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De la supraconstitutionnalité comme contrainte du raisonnement juridique
A propos de la décision de la Cour constitutionnelle d'Afrique du Sud du 6 septembre 1996

Christophe Agostini
Allocataire-moniteur, Universités de Paris X - Nanterre et Cergy-Pontoise

(intervention au Centre de théorie du droit de l'Université Paris X - Nanterre le 27 mars 1997)

 


 

Au nombre des conséquences de l'effondrement de l'URSS et de sa zone d'influence, figure le vaste mouvement constitutionnaliste sans précédent par son ampleur qui, de l'Est de l'Asie au Sud du continent Africain, a été salué ou dénoncé comme la victoire de l'Etat de droit : la soumission du politique au règne du droit, semblerait s'universaliser de manière irrésistible.

La victoire semble d'autant plus manifeste que ces pays connaissent une véritable surenchère de technologie constitutionnelle, dont relèvent en particulier les organes de " contrôle de la constitutionnalité des actes fondamentaux de l'Etat "  aux attributions impressionnantes. A tel point... que les concepts utilisés pour décrire ou justifier ces techniques ont les plus grandes difficultés à rendre compte du fonctionnement des institutions nouvellement implantées.

La décision de la Cour constitutionnelle d'Afrique du Sud du 6 septembre 1996, qui opère un contrôle sans précédent de la " constitutionnalité de la constitution " est un exemple particulièrement manifeste du phénomène que nous venons d'esquisser. Notre analyse ne portera pas sur le statut et les compétences de la Cour, pas plus que sur sa jurisprudence, ou même sur le fond de la décision du 6 septembre, autant de points déjà étudiés par ailleurs. Nous tenterons en revanche d'éclairer la nature de l'opération de " certification " à " double détente " de la constitution effectuée par la Cour les 6 septembre et 4 décembre 1996.

Seule interprète et donc maître des compétences des différents organes constitutionnels, la Cour est, nous le verrons, un organe souverain ; elle n'est en rien " juridiquement obligée à... " ; nous tenterons donc de mettre à jour les contraintes qui ont fait apparaître ou fait se transformer les concepts qui composent et déterminent la justification de cette décision, au premier plan desquels, ceux de hiérarchie des normes et de supraconstitutionnalité.

A partir de la distinction désormais classique entre une " décision " et sa " justification " - nous l'adopterons comme présupposé méthodologique - nous analyserons le rôle de la Cour dans le mécanisme du processus constituant - un point de vue externe à la justification de la décision - avant de nous pencher sur l'argumentation développée - un point de vue interne à la justification de la décision.

I.  Point de vue externe : la " certification " et le processus constituant

Les acteurs du processus de transition constitutionnelle ont conçu, d'une manière assez manifeste, le mode d'efficacité de la constitution et du processus constituant en des termes résolument " mécanistes ". Les catégories heuristiques des " conception mécaniste " et " conception normative " de la constitution nous seront d'une grande utilité pour reconstruire tant l'intention réelle des acteurs que les justifications qu'ils en donnent, dans perspective que nous avons adopté, dans la mesure où ces catégories ont été conçues pour étudier les transformations conceptuelles, les alternatives, les discontinuités.

A.  La conception mécaniste semble omniprésente chez les constituants, qui cherchent à enfermer la volonté subjective des acteurs dans une mécanique rationnelle, inviolable et autorégulée, créant un espace de rationalité limitant l'arbitraire - indépendamment des justifications données.

1.  On en trouve de nombreuses traces dans le système institué de 1993, qui se caractérise, d'après un commentateur autorisé, " par l'organisation très scrupuleuse de mécanismes, de poids et de contrepoids visant à assurer... la représentation de toutes les familles politiques... et la recherche du consensus dans la prise de décision. Qu'il s'agisse du Parlement ou de l'exécutif, la mécanique tend à prévenir toute domination majoritaire et à promouvoir l'unité nationale ". L'organisation de l'exécutif en est un bon exemple : un gouvernement d'union nationale est mis en place, composé de membres des partis politiques au prorata de leur représentation au Parlement. Le mode de composition de la Cour constitutionnelle en est un autre, puisqu'elle est constituée de manière à être représentative des forces sociales que les constituants désirent voire protégées, en particulier les Noirs et les femmes :

" La nécessité, pour le pouvoir juridictionnel, de refléter en gros la composition raciale et sexuelle de l'Afrique du Sud, doit être prise en considération lors de la nomination des juges " (Art.174-2, Constitution intérimaire - CI).

2.  Mais c'est sur le plan du processus constituant lui-même que la caractéristique mécaniste est la plus frappante. Ce processus a débuté par l'adoption de 34 principes fondamentaux (Constitutional principles - CP) qui ont constitué le point de départ des négociations de la longue et détaillée constitution intérimaire du 22 décembre 1993 (CI). On peut se représenter la fonction de ces principes de deux manières ; la première, naïve, consiste à les analyser comme un fondement dont on peut déduire, par un acte de connaissance, le détail des institutions compatibles avec ces principes ; la seconde, réaliste ou mécaniste, les concevra comme un accord minimal de parties à la négociation aux intérêts contradictoires ; cet accord constituera une contrainte parmi d'autres d'une procéduralisation de la négociation, ayant pour fonction de rationaliser les différends et de permettre aux négociations subséquentes d'aboutir, afin que la constitution définitive (CD) soit adoptée.

La Cour constitutionnelle intervient précisément dans ce processus. Au moment où les institutions intérimaires sont mises en place, est réunie la nouvelle Assemblée constituante qui voit ses attributions limitées de deux manières : dans le temps - deux années pour élaborer la nouvelle constitution qui doit être promulguée avant le 1er janvier 1997 - et surtout matériellement - Kelsen ou Georges Vedel diraient formellement : la nouvelle constitution doit en effet, aux termes de l'article 71 CI, respecter les 34 articles annexés à la CI - respect qui sera certifié par la Cour constitutionnelle, une fois le projet adopté par les deux chambres à une majorité des deux-tiers. La Cour constitutionnelle annulera le premier projet le 6 septembre 1996, et validera le second, modifié en conséquence, le 4 décembre, à l'aube de la promulgation du nouveau texte constitutionnel dont l'entrée en vigueur s'étalera jusqu'en 1999 - date des prochaines élections générales.

En outre, la Cour constitutionnelle, comme tous les autres organes constitués sous le régime de la CI, assume la double fonction d'organe partiel du processus constituant, et d'organe constitué sous l'empire de la nouvelle constitution. Nous avons là une première contrainte née de la situation institutionnelle des acteurs, déterminée par une norme de compétence - on peut en cela la qualifier de contrainte spécifiquement juridique. L'adoption d'un présupposé stratégique, selon lequel tout organe " est réputé se comporter de la manière qui est pour lui la plus avantageuse... pour obtenir la meilleure position possible dans le système constitutionnel ", permettra de comprendre certains aspects de l'argumentation de la Cour constitutionnelle - cf IIème partie.

B.  La conception mécaniste du mode d'efficacité de la constitution et du processus constituant n'exclut nullement que ces mêmes acteurs aient une représentation des énoncés constitutionnels comme énoncés normatifs. Or, le discours des acteurs sud-africains sur la constitution entendue comme norme, semble présenter des spécificités au regard de la conception normative traditionnelle de la constitution, qui investit les énoncés constitutionnels d'une normativité et d'une force performative intrinsèques et dont " la seule garantie... réside dans la vertu des organes chargés de [leur] application, autrement dit, dans leur véritable adhésion à l'idéologie [démocratique ou de l'Etat de droit]... qui prescrit la fidélité à la constitution. " Cette spécificité se manifeste à travers une représentation réaliste de l'opération interprétative, et l'appel à une idéologie du " droit commun " comme source ultime de rationalité des décisions et comme élément de la mécanique constitutionnelle générale.

1.  Les acteurs sud-africains semblent assumer l'hypothèse réaliste que " the constitution is what the judge says it is " et que les juges n'ont d'autres limites à leur activité interprétative que leur vertu. A l'occasion de la cérémonie d'inauguration de la Cour constitutionnelle, le 14 février 1995, le ministre de la Justice, M. Dullah Omar, énonçait que,

" le rôle de la Cour constitutionnelle est de vérifier que le pays est gouverné dans le cadre de la structure et de l'esprit de la constitution, adoptée par l'ensemble du peuple... de se comporter comme gardien et protecteur de la constitution. Et nous prions pour que ses actions et décisions soient guidées par la sagesse et par un profond respect pour les droits de l'homme. "

Le Président de la Cour constitutionnelle lui-même, à la même occasion, soulignait que cet organe n'a pas pour unique fonction de contrôler la compatibilité des normes à la constitution ;

Il est aussi de notre responsabilité de déterminer ce que la constitution signifie, de déterminer ses conséquences et d'en développer la protection... nous sommes conscient de la responsabilité que cela comporte. Ce que nous déciderons déterminera ce que la constitution signifie ; et il n'y aura pas d'appel de nos décisions. "

La reconnaissance de la liberté du juge, exceptionnelle dans des discours publics, s'accompagne de la mise en place de " gages de vertu " .

2.  Tout semble fonctionner comme si les constituants avaient assumé la liberté du juge, mais avaient cherché à le contraindre à justifier ses décisions d'une certaine manière, afin que la mécanique constitutionnelle puisse fonctionner selon le but qui lui est assigné : rompre avec l'ordre juridique antérieur, et l'idéologie juridique véhiculée par la pratique juridictionnelle sous l'Apartheid. Faute d'une confiance suffisante dans les juges de l'ancien régime, l'ensemble des tribunaux sont soumis au contrôle d'une Cour constitutionnelle omnipotente chargée, en assurant la suprématie de la constitution, d'imposer à l'ensemble de l'ordre juridictionnel, un nouveau mode de fonctionnement. L'article 2 CD, selon lequel,

"  Cette constitution est la loi suprême de la République ; le droit ou les actions qui la contredisent sont invalides, et les obligations qu'elle impose doivent être exécutées "

n'aurait alors pas de signification prescriptive, mais uniquement descriptive, la suprématie de la constitution et de ses valeurs étant réalisée par la Cour, qui assume le monopole de son interprétation de par la structure de l'organisation juridictionnelle et ses compétences. On comprend alors cette remarque du Président de la Cour,

"... notre force, et l'ultime appui de la Cour, réside dans le maintien de notre engagement... à protéger la constitution de la République et les droits fondamentaux qu'elle édicte. "

Les dispositions constitutionnelles comme la jurisprudence de la Cour semblent se référer à un sorte d'idéologie du " droit commun " en plein essor, un " droit des droits " selon l'expression du professeur Delmas-Marty, ayant une fonction d'harmonisation déterminée par un " modèle commun ", celui de " l'esprit " ou de " l'éthique des droits de l'homme ". Ainsi :

" La République d'Afrique du Sud est un Etat démocratique et souverain, fondé sur les valeurs suivantes : a/ la dignité humaine, la poursuite de l'égalité et le développement des droits de l'homme et des libertés ; b/ l'absence de discrimnation raciale ou sexuelle ; c/ le suffrage universel adulte, etc. " (Art.1 DC) ;

" Lorsque la déclaration des droits est interprétée, une cour, un tribunal ou jury (forum) a/doit promouvoir les valeurs qui sous-tendent une société démocratique et ouverte, basée sur la dignité humaine, l'égalité et la liberté ; b/ doit prendre en considération le droit international ; et c/ peut prendre en considération le droit étranger " (Art.39 CD)

ce que la Cour ne se prive pas de faire pour justifier ses décisions ; dans la décision du 6 septembre, par exemple, la Cour note que si certaines constitutions énoncent expressément un droit à la propriété, d'autres ne le font pas, et qu'il n'existe par conséquent aucune formulation universelle relative au droit de propriété ; la définition uniquement négative du NT est donc compatible avec CPI [72]. De même, puisqu'il est extrêmement rare que les conventions internationales ou les constitutions étrangères mentionnent de droits sur les minéraux, ce-dernier ne peut certainement pas être qualifié de droit fondamental universellement accepté [74]. Lorsque l'appréciation quantitative ne fournit aucune réponse claire, un argument qualitatif est ajouté : par exemple, le droit à la propriété intellectuelle ne figure pas dans toutes les constitutions ; on le retrouve, pour l'essentiel, dans les nouvelles constitution d'Europe de l'Est en raison de leur histoire particulière ; un tel droit ne peut donc être regardé comme universel [75].

Ces différents éléments peuvent être analysés comme producteurs d'une contrainte générale de rationalité discursive pour la Cour constitutionnelle, dotée d'une certaine spécificité substantielle.

II.   Point de vue externe : la stratégie argumentative de la Cour constitutionnelle

La doctrine semble avoir le plus grand mal à rendre compte du processus de justification du " contrôle de constitutionnalité de la constitution ". Ces difficultés se résument au dilemme suivant : soit les normes de références sont supérieures à la constitution, mais alors on se heurte au problème de leur nature paradoxale et du caractère souverain du pouvoir constituant ; soit on nie cette supraconstitutionnalité, mais on ne peut rendre compte du mode de justification de la décision de manière satisfaisante.

Ces difficultés tombent d'elles-mêmes quand on situe le problème de la hiérarchie des normes - et donc de la supraconstitutionnalité - non sur un plan ontologique réaliste, ce que tend à faire la doctrine d'une manière générale, mais sur un plan purement logique, argumentatif. De ce point de vue, et dans le contexte que nous avons décrit, la Cour constitutionnelle élabore une véritable stratégie décisionnelle, déterminée par les contraintes suivantes :

 Contraintes non spécifiquement juridiques :

 Contraintes spécifiquement juridiques :

A.  Le juge constitutionnel pose deux prémisses à sa stratégie argumentative. Il considère que sa mission est strictement définie : contrôler la conformité de NT au regard des PC, d'une manière politiquement neutre et objective.

1.  Au terme d'une interprétation stricte de ses compétences - qui est un choix délibéré de la part de la Cour,

" Le devoir de la Cour - et donc son pouvoir - est limité à cette certification " [17] ; " Sa fonction est clairement énoncée à l'article 71-2 CI : certifier si les dispositions de la nouvelle constitution sont compatibles avec les Principes Constitutionnels... " [27]

L'interprétation stricte de ses compétences justifie une double conséquence : d'une part le refus de contrôler le NT au regard des dispositions de la CI ; d'autre part, le principe selon lequel,

la décision de la Cour constitutionnelle... est une décision finale et obligatoire, aucune juridiction n'aura compétence pour rechercher ou se prononcer sur la validité de ce texte ou de l'une de ses dispositions...(art.71-3 CI) ; la question de sa comptabilité ou non compatibilité avec les principes constitutionnels ne pourra jamais plus être soulevée devant une juridiction, même celle-ci... devrions-nous décider que nous avions commis une erreur dans la certification, nous serions sans pouvoir pour la corriger, aussi manifeste qu'elle puisse être " [18].

2. La corollaire de cette première prémisse est, nous avons commencé à le voir, le refus d'intervenir dans les choix politiques : si la Cour a été à l'écoute de tous les arguments que l'on pouvait lui fournir,

" il était de notre devoir de prendre la mesure de chacune et de l'ensemble des dispositions de la nouvelle constitution... indépendamment de l'attitude de n'importe quel parti intéressé " [2] ;

" La CI a instauré, dans le processus constituant, un arbitre indépendant [qui] devra certifier et déclarer si la nouvelle constitution est vraiment compatible avec la ligne de conduite [les 34 principes] avant d'entrer en vigueur " [13] ; " Les mécanismes de nomination et de destitution, la composition et les pouvoirs de ces deux organes " [la Cour constitutionnelle et la Judicial Service Commission composée de juristes et qui intervient dans le processus de sélection des candidats à la Cour constitutionnelle] constituent la tentative de créer une garantie suffisante que la décision relative à la compatiblité de la nouvelle constitution aux PC sera impartiale. " [19]

La neutralité de l'arbitre se révèle également dans l'insistance de la Cour vis-à-vis de la procédure suivie : non inquisitoire mais accusatoire ; très ouverte, la Cour a reçue 2500 pages d'objections sur lesquels se fonde son argumentation :

" la Cour a un mandat juridictionnel et non politique... ; C'est une fonction juridictionnelle, un exercice juridique... ; Cette Cour n'a aucun pouvoir, aucun mandat, ni droit d'exprimer une opinion quelconque sur les choix politiques effectués par l'Assemblée constituante... sauf si ces choix importent à la question de la compatibilité ou de la non compatibilité des Principes Constitutionnels. " [27]

B.  Ces prémisses ont une double conséquence contraignante : elles conduisent la Cour à donner un statut supraconstitutionnel aux CP, et la contraignent à élaborer des directives d'interprétations, garants de la rationalité de sa décision.

1  La première conséquence mérite quelques développements. Il nous faut répondre à la question : quelles sont les conséquences sur le plan de la hiérarchie des normes, de la décision de déclarer le NT incompatible avec les CP ?

Il est possible de distinguer, avec Ricardo Guastini et Michel Troper, plusieurs types de hiérarchies :

a. une hiérarchie logique : les CP sont un métalangage, portant sur le NT, langage objet, dont les différentes dispositions ou la structure générale sont subsumées sous les CP. Cette hiérarchie est le fruit de la contrainte de rationalité discursive et de la compétence de la Cour - le juge étant chargé de contrôler le NT à l'égard des CP ; elle n'a rien de particulier au raisonnement juridique, mais semble être une caractéristique de tout raisonnement éthique. On comprend alors que la Cour sud-africaine fasse tout pour détacher les CP - qui ont, selon une analyse positiviste stricte, une valeur constitutionnelle puisqu'ils relèvent de la CI - des dispositions de la CI pour leur donner une valeur fondamentale ; elle n'utilise le terme " constitutionnel " que dans le nom propre " Principes Constitutionnels " , pour désigner les 34 principes, mais lui préfère les termes de " ligne de conduite (guidelines) " et surtout de " Pacte solennel " :

"  Le Préambule de la CI... qualifie les Principes Constitutionnels de pacte solennel en ces termes : ...et afin d'assurer la réalisation de ce but, les représentants élus de l'ensemble du peuple sud-africain, seront mandatés pour adopter une nouvelle constitution en accord avec le pacte solennel appelé Principes Constitutionnels. Le langage rend aussi manifeste que les Principes constitutionnels constituent l'enregistrement formel du pacte solennel. Ils sont contenus dans l'annexe 4 de la CI... Quoi qu'on les appelle fréquemment les 34 Principes Constitutionnels, ils énoncent beaucoup plus d'exigences que cela... Ce qu'il est important de noter à ce point, est qu'ils sont reconnus par le préambule comme les fondements du nouvel ordre constitutionnel. " [15].

Michel Troper écarte de son analyse de la supraconstitutionnalité, l'hypothèse de la hiérarchie logique au motif, d'une part qu'elle existe pour l'essentiel entre un texte que l'on cherche à interpréter et des directives d'interprétation, qui n'ont nul besoin d'avoir le statut de norme pour fonctionner comme directives d'interprétation ; et d'autre part, qu'une hiérarchie juridique ne se réduit pas à une hiérarchie logique en raison de l'inapplicabilité de la logique au droit. Pour Ricardo Guastini à l'inverse, les deux hiérarchies semblent coextensives, toute hiérarchie juridique devant aussi être une hiérarchie logique dans la mesure où les règles de la logique sont un outil permettant de contrôler la qualité du raisonnement juridique.

b. Une hiérarchie axiologique : les CP, comme la citation précédente l'illustre, sont considérés comme le fondement du nouvel ordre juridico-politique. Le contenu du NT est donc considéré comme " justifié " s'ils est susceptible d'être subsumé sous les catégories des CP ; cette hiérarchie axiologique semble présupposer une hiérarchie logique ; mais nos deux auteurs la rejettent parce qu'elle ne concerne pas le raisonnement juridique : les valeurs ne sont pas un critère de validité des normes juridiques, et si le juge se réfère à des valeurs pour justifier ses décision, c'est qu'il les transforme, à la manière de la pierre philosophale, " en or-mes ". Le présupposé de ce rejet est la clôture normative du système juridique.

Par ailleurs, cette hiérarchie permet de comprendre et de rejeter un argument courant, selon lequel la constitution serait supérieure à la loi ordinaire en raison de la procédure plus complexe nécessaire à sa révision. Un tel argument n'est compréhensible que si l'on introduit une étape intermédiaire, qui constitue un jugement de valeur. Le raisonnement reconstruit s'énonce alors en ces termes : en raison de la plus grande complexité de sa révision, la constitution possède une valeur plus importante que la loi ordinaire ; il existe donc une hiérarchie axiologique entre les deux, que l'on confond avec une hiérarchie juridique.

c. Michel Troper semble appeler " juridique ", la hiérarchie formelle ou matérielle de Ricardo Guastini, en ce sens que les CP constituent " le fondement de la validité " du NT. Tel est le cas si les dispositions du NT ont été adoptées conformément aux normes de compétence et de procédure - validité formelle, qui ne nous intéresse pas en l'espèce, le mode d'adoption du NT n'étant pas régi par les CP - ou conformément à des normes régulatives, de " fond " - validité matérielle ; ou si le NT est déclaré non conforme aux CP. La hiérarchie que nous cherchons à identifier n'est pas, selon la terminologie de Michel Troper, une hiérarchie au sens faible - entre un amendement à la constitution et des principes - mais au sens fort, car c'est la validité de l'ensemble de la constitution qui est en question. Enfin, pour ce qui concerne l'Afrique du Sud, les principes au regard desquels la constitution est contrôlée sont bien hétéronomes à son égard ; le texte des CP l'est aussi à l'égard du juge ; il ne l'est pas, par contre, à l'égard des groupes politiques qu'ils l'ont adopté en 1993. Les normes du CP seront également hétéronomes à l'égard des différents organes constituants, mais plus à l'égard du juge, qui détermine leur signification - nous avons vu qu'interpréter, pour le juge, signifie créer.

Pour répondre à la question de savoir si les CP sont le fondement de la validité du NT, il faut encore distinguer plusieurs sens du mot " validité " :

1. Il faut tout d'abord distinguer la validité comme processus ou raisonnement - processus de validation - de la validité comme résultat ; cette dernière doit elle-aussi faire l'objet d'une sous-distinction.

La non validité (NV1) signifie abrogation en cas de contrôle a posteriori, et pas d'entrée en vigueur en cas de contrôle a priori ; et la validité signifie autorisation d'entrée - pour le contrôle a priori - ou de maintien - pour le contrôle a posteriori - dans le système juridique.

La non validité est aussi un ensemble de concepts qualificateurs (NV2), qui relève d'un autre niveau de langage que celui ayant pour référence les concepts d'appartenance (NV1), et qui confère à ces derniers un régime particulier, ayant pour fonction de réguler leurs effets dans le temps. Ces concepts prennent les noms de nullité/inexistence, annulation rétroactive, pour l'avenir, dans le futur, etc..

Ces distinctions permettent de considérer que le contrôle a priori peut tout à fait intégrer l'objet d'une analyse des discours de validité/non validité ; mais nous ne nous y arrêterons pas plus longtemps.

2. Le processus de validation peut être réduit à la proposition suivante : la norme n est valide ou non valide (NV1 et 2) si elle est dans un certain rapport de conformité ou de non conformité avec la norme N (NV3). Ce raisonnement peut tout d'abord être conçu comme une explication de la validité ou de la non validité (NV1 et 2) de n ; celle-ci est produite par le raisonnement, elle en découle, elle en est inférée. Cette conception est sous-tendue, soit d'une représentation de la validité comme d'une entité réelle, à la manière du Sollen de Kelsen dans ses premiers écrits, soit - mais ce n'est pas antinomique - d'une confusion entre la validité (logique) de l'inférence (de la validité 1 et 2) et de l'inférence (au sens large) de la validité (1 et 2), selon l'expression du professeur Gianformaggio. Peuvent relever, d'une certaine manière, de cette première conception, les auteurs qui considèrent les règles de la logique comme de bons outils, susceptibles de contrôler la validité des inférences relatives à la validité.

Si cette conception est adoptée, alors on comprend que i/ le contrôle a priori soit exclu du contentieux de l'annulation strictement entendu, et qu'il devrait l'être de toute recherche d'une hiérarchie juridique, puisqu'inférer la validité d'une norme vers quelque chose qui n'en est pas une n'a aucun sens ; et que ii/ l'interprétation d'une norme par un principe ou par une autre norme soit aussi exclue de la recherche d'une hiérarchie juridique, puisqu'il n'est pas question d'inférence - au sens large - de validité. Il n'y a, dans ces deux cas, pas de hiérarchie juridique, et les CP, pour ce qui concerne le cas sud-africain, ne sont que logiquement hiérarchiquement supérieurs au NT.

Pourtant, il est difficile de nier une différence de nature entre i/ et ii/. Pour en rendre compte, on pourrait alors distinguer entre une hiérarchie juridique au sens fort - une norme est contrôlée par rapport à une autre norme, annulée ou non - et une hiérarchie juridique au sens faible, comme en Afrique du Sud ou en France dans le cadre du contrôle de l'article 61 de la constitution, où un projet de norme est contrôlé à l'égard d'une autre norme. Mais dans le cas de l'Afrique du Sud, vient alors s'ajouter une difficulté supplémentaire : une telle analyse n'est possible que si l'on considère les CP comme des normes ; or on ne peut pas les considérer comme tels parce qu'ils appartiennent à la constitution, car alors, ils n'auraient qu'une valeur constitutionnelle et seraient en position de supériorité à l'égard du NT d'un point de vue logique uniquement - parce qu'utilisés pour annuler le NT - et non pas juridique ; cela ne correspond d'ailleurs pas, nous l'avons vu, au discours de la Cour qui cherche à les en détacher. On peut aussi les considérer comme des normes parce que le juge les a touchées de sa pierre philosophale normative ; elles ne sont alors plus hétéronomes à son égard et l'on ne devrait plus parler que d'une hiérarchie juridique lattissimo sensu.

Inutilement complexe, cette analyse est à rejeter pour différentes raisons : elle présuppose une conception ontologique réaliste de la validité inacceptable, qui autorise un raisonnement inverse à celui qui nous venons d'évoquer à propos du processus de validation (NV3) : parce que la norme n est déclarée valide ou non valide n raison de la norme supérieure N, N est une norme. Cette conception ne permet pas, en outre, de rendre compte d'une multiplicité de discours de non validité, tel celui de la Cour constitutionnelle allemande qui déclare inconstitutionnelle des lois qu'elle maintient en vigueur. Enfin, cette approche tend à substituer la doctrine au juge, puisqu'elle la conduit à qualifier, à la place du juge, les énoncés que ce-dernier utilise pour justifier sa décision, de normes.

On peut concevoir le processus de validation d'une autre manière, comme un simple discours argumentatif. Une norme n est valide ou non valide (NV 1 et 2) parce que le juge en a décidé ainsi, décision qu'il justifie à l'aide d'un discours spécifique, dont la structure fondamentale est du type : la norme n est conforme ou n'est pas conforme à la norme N. La hiérarchie n'est alors plus que logique, et n'est guère différente de celle qui s'instaure entre une règle interprétée à la lumière d'une directive d'interprétation.

La hiérarchie juridique n'est donc rien d'autre que celle que le juge considère comme telle, lorsqu'il justifie sa décision de validité ou de non validité en affirmant qu'elle est inférée d'une norme, et la science du droit ne peut faire autre chose que décrire cette qualification. Cette fonction extrêmement réduite comporte plusieurs avantages ; cela évite tout d'abord à la science du droit d'avoir à assumer le principe idéologique de clôture normative de l'ordre juridique et par voie de conséquence, elle peut abandonner la recherche du fondement de la validité et la problématique de la norme fondamentale ; cela lui permet surtout de ne pas réduire ses recherches au discours explicite du juge, et d'identifier des discours en termes de validité/non validité implicites ou dans des domaines qui ne sont pas ceux du contentieux de l'annulation au sens strict. Il devient alors possible de chercher à comprendre les raisons pour lesquelles le juge considère parfois comme inopportun de qualifier de juridique une hiérarchie, phénomène que l'on occulte si l'on procède à cette qualification à sa place.

On peut alors répondre autrement à la question de la supraconstitutionnalité : il existe, dans le cadre de la décision de la CCAS une hiérarchie logique entre les CP et le NT, fruit d'une contrainte argumentative et de compétence. Mais la qualification des CP de normes supraconstitutionnelles, problématique - quelle nature juridique donner à des tels principes ? du droit naturel ? des principes politiques ou moraux ? - est tout-à-fait inutile, puisque la constitution elle-même prescrit au juge de contrôler le NT à leur égard, et surtout, elle rendrait d'un usage moins souple le mode de légitimation en termes de " droit commun " qui, se présentant comme une théorie de la complexité et de l'enchevêtrement des hiérarchies, récuse et rend inutile toute représentation exacte de la place des normes dans la hiérarchie selon un modèle liénaire.

2.  L'image d'objectivité de la décision de la Cour dépend pour l'essentiel de l'interprétation qu'elle fait du texte des CP ; à cette fin, elle est contrainte d'élaborer un ensemble de principes, directives d'interprétation, qui vont justifier la construction du sens :

" En raison du rôle pivot des CP, leur interprétation constitue le point de départ logique de l'opération de certification. " [32]

IIs doivent donc être faire l'objet d'une interprétation et d'une application téléologique,

" afin de rendre effectif l'engagement à créer un nouvel ordre basé sur un Etat constitutionnel souverain et démocratique dans lequel tous les citoyens sont susceptibles de jouir et d'exercer leurs droits et libertés fondamentaux " [34]

et systématique,

" ils doivent être lus d'une manière holiste et selon une approche intégrée. Aucun CP ne doit être lu indépendemment des autres qui lui donnent une signification et un contexte " [37]

" aucun CP ne doit être interprété d'une manière qui le place en situation de conflit avec un autre. " [38]

Enfin,

" au sein de l'espace créé par ces CP, ainsi interprétés... plusieurs modèles permis "

de comportement peuvent être adoptés dont il n'appartient pas à la Cour de juger, car elle n'est pas juge du mérite des choix politiques effectués par la CA [39]. Mais les modalités d'interprétation fixées lui permettent cependant un contrôle de la proportionnalité des choix effectués, à travers notamment la possibilité de concilier les principes entre-eux :

" [le chapitre V, art.71-2] exige que toutes les dispositions [du NT] soient certifiées comme compatibles avec les Principes constitutionnels... certification signifie a good deal plus qu'une vérification de chacune des dispositions de la nouvelle constitution à l'égard des différents Principes constitutionnels " [17] ; " Les CP ne doivent pas être interprétés d'une manière technique rigide " [36] ; " Les CP sont des principes et non des prescriptions détaillées. " [30]

Quant à l'interprétation du NT,

" Parfois, plusieurs significations permises peuvent être raisonnablement soutenues. Selon l'une des constructions (interprétation), le texte n'est pas compatible avec les CP, mais l'est selon une autre. Dans une telle situation, il faut adopter l'interprétation qui donne au NT une construction qui la rendra cohérente avec les CP. " [42]

Plus frappant encore est la quasi absence de référence à la clarté du texte, qui confirme la conception réaliste de l'interprétation ; la construction du sens n'est une " interprétation correcte... " [50] que si elle est justifiée.

C.  Pour préserver son image d'organe gardien d'un équilibre institutionnel et de valeurs constitutionnelles, la Cour n'a pas d'autre choix que de se lier à des principes supraconstitutionnels dont elle doit indiquer les modalités minimales d'une interprétation stable. Mais cette perte de marge de manoeuvre est largement récupérée par ailleurs.

1.  L'existence de principes supraconstitutionnels offre à la Cour la possibilité de contrôler des amendements ultérieurs à la constitution, dans deux contextes différents :

a. tout d'abord, dans le processus de la certification lui-même ; au cas où la Cour serait perçue comme un élément de blocage du processus constituant, les juges se mettent à l'abri d'une révision des dispositions de la CI, en rappelant que la tâche qui leur est confiée l'est par le CP eux-mêmes et pas uniquement par l'article 71 de la CI :

" Rappelons que le " pacte solennel " a envisagé une détermination indépendante de la question de savoir si le nouveau texte constitutionnel est compatible avec les Principes constitutionnels. " [17]

Elle se donne ainsi les moyens de faire valoir l'article 74 CI qui énonce que,

b. Ensuite et surtout, la Cour a mis en place les conditions d'un contrôle ultérieur des amendements à la constitution, puisque les CP sont

" the broad constitutionnal strokes on the canvas of constitution making in the future. " [36]

2.  Le caractère définitif de la décision est aussi une garantie à l'encontre des réactions de la classe politique ou des autres juges - qui ne peuvent pas modifier une interprétation du NT au motif que la Cour se serait trompée, et ceci d'autant moins que la Cour prend soin d'insister, parallèlement, sur le caractère contraignant de son interprétation du NT, comme corollaire du caractère définitif de la décision :

" cette approche à une conséquence importante ... une cour, ultérieurement, devra examiner la signification des dispositions du NT en se fondant sur l'idée que la signification donnée par la Cour constitutionnelle dans le processus de certification est l'interprétation correcte, et dont on ne peut s'en départir... autrement, il s'en suivrait une conséquence anormale... une cour... pourrait dans le futur donner une signification au NT qui n'aurait pas pu... être certifiée. ce type d'anomalie doit être évitée, et le sera si les cours acceptent l'approche que nous avons suggéré dans ce paragraphe. " [43]

L'avantage est d'autant plus grand que la Cour a tout fait pour se préserver, dans cette opération d'interprétation, des marges de maneuvre pour l'avenir :

" Nous pourrions toutefois être appelés dans le futur, et dans le contexte d'un contentieux concret, à examiner des principes constitutionnels que nous aurons eu à analyser abstraitement, pour le processus de certification. Afin d'éviter les décisions préjugées dans de tels cas, nous avons tenté, lorsque c'était possible, d'être bref et d'avancer les raisons de nos décisions sans en dire plus que nécessaire. " [3]

Il importe de noter, en ce sens également, que la Cour n'effectue que très peu de réserves d'interprétation du NT, puisque les tribunaux sont sous son contrôle ; elle n'en a pas besoin, et cela lui évite de se lier. Les seules qui apparaissent sont là pour accro"tre son pouvoir : à propos de la déclaration des droits de la CD,

" il n'y a bien sur aucune liste finie de ces droits et libertés " [50]

ou à propos du risque de révocation des juges, la Cour prescrit le contrôle juridictionnel des nominations des personnes composant le JSC, pour éviter une politisation :

" ces critères objectifs sont sujets au contrôle constitutionnel des cours. " [122]

3.  Enfin, la Cour annule toute restriction de ses compétences : ainsi, selon l'art.241-1 NT, les dispositions du Labour Relations Act de 1995, en dépit des dispositions de la constitution, devaient rester valides jusqu'à ce qu'elles soient amendées ou abrogées ;

" L'objet de NT 241-1 semble clair. Les dispositions du LRA doivent rester valides et ne pas être soumis au contrôle de constitutionnalité jusqu'à ce qu'elles soient amendées ou abrogées. Cet article contredit les CP. Si les CP II, IIV et VII sont lus ensembles, il est évident que les dispositions législatives doivent être soumises à la constitution, à moins qu'elle ne fassent partie de la constitution elle-même " ;

et si NT 241-1 avait entendu constitutionnaliser la LRA ?

" Si l'on empreinte cette voie, les dispositions doivent être compatibles avec les CP et doivent être amendées selon une procédure spéciale, selon CP XV. Ce n'est pas la voie suivie par NT 241-1. D'une manière alternative, si les dispositions ne font pas partie de la constitution, elle doivent être soumises au contrôle de la constitutionnalité, selon les CP II et VII. Si ce n'était pas le cas, le CA aurait été habilitée à écarter des lois du contrôle de la constitutionnalité. Cela n'a pas pu être l'intention des auteurs des CP. NT 241-1 entend clairement exclure du contrôle de la constitutionnalité les dispositions du LRA sans les intégrer à la constitution. Cet article contredit les PC. " [149]

Il faut ajouter à cela l'annulation des dispositions sur la révision de la constitution, insuffisamment complexes, la Cour cherchant ainsi à diminuer le risque d'une révision cherchant à renverser sa jurisprudence :

" CP XV distingue clairement entre procédure et majorité nécessaires à l'amendement de la législation ordinaire, celles nécessaires à l'amendement des dispositions constitutionnelles. Son objet est évidemment de protéger les NT, loi suprême du pays à l'encontre des ordres du jour politiques des majorités parlementaires. Les dispositions du document fondateur du nouvel ordre constitutionnel doivent être moins vulnérables que la législation ordinaire aux modifications. La nécessité de procédures spéciales, dont (involving) des majorités spéciales signifie alors nécessairement des procédures plus contraignantes, autant que des majorités plus importante, en comparaison de ce qui est nécessaire à la législation ordinaire. " [154]

Sont aussi annulées les dispositions relatives à l'amendement du Bill of Rights ; de tels amendement doivent obéir à une procédure plus complexe que pour les autres disposition du NT pour répondre au CPII [159].

En deux temps trois mouvements, la Cour a construit autour de ses compétences une barrière de protection inviolable - à moins d'un coup de force.

Conclusion

La Cour constitutionnelle déclare d'une formule très brève, la conformité aux PC de la structure fondamentale de la constitution, au terme d'un examen assez bref - une trentaine de pages. Le reste de la décision sera consacrée aux " détails ", et l'annulation se fera pour l'essentiel sur la question, politiquement très sensible, de la restriction des pouvoirs conférés aux provinces et sur celle de la protection des compétences de la Cour.

La décision donne le sentiment général d'avoir été surdéterminée par la double position de la Cour, l'argument de la supraconstitutionnalité dans sa signification spécifique, en étant l'expression. Ce mode de légitimation fait écho aux propos de madame Lenoir, selon lequels " le droit constitutionnel apparaît de plus en plus comme un langage juridique commun, quelque soit par ailleurs le système auquel chaque démocratie se rattache " ; mais ce mode de légitimation ne constitue une garantie du bon fonctionnement du mécanisme que dans la mesure où il est efficace, c'est-à-dire réellement intégré par les acteurs, ce dont il reste à faire la preuve à travers, notamment, l'analyse du poids réel des contraintes de rationalité discursive... à moins d'un acte de foi !

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