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Modélisation de la décision complexe en droit
Quelques pistes de recherche

(Texte publié dans les Cahiers du CIRESS - Toulouse - nouvelle éd. n°2 - déc.96 - p. 7-28)

André-Jean ARNAUD
(Directeur de Recherche au CNRS et
Directeur du Réseau Européen Droit et Société (Maison des Sciences de l'Homme, Paris)

 


 

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Lorsque notre voiture tombe en panne de moteur - ce qui, grâce aux développements de la technique, arrive heureusement de moins en moins fréquemment - comment procédons-nous? Je pense qu'il est rare, aujourd'hui, que nous soyons assez informés sur les moteurs pour être en mesure d'effectuer par nous-même la réparation. Cela se faisait couramment dans ma génération où nous avions affaire, il y a quelques décennies, à des moteurs encore simples comme l'était celui de la 2 CV Citroën. De nos jours, l'électronique joue un trop grand rôle pour que nous soyons à même, avec un tournevis et une pince anglaise, de venir à bout d'une panne de moteur.

Nous voici donc cherchant un garagiste susceptible de faire un diagnostic. Nous lui expliquons en quelques mots l'événement qui conduisit à la panne; il rassemble ses connaissances techniques, analyse, décèle les causes et propose le remède. Dans la meilleure des hypothèses, il effectuera la réparation rapidement et sans problème majeur. Parfois, il lui faudra commander et attendre l'arrivée d'une pièce. Dans des cas plus problématiques, il exposera quelques plans d'action parmi lesquels nous aurons à choisir, qui peuvent aller du recours au spécialiste de la marque jusqu'à une proposition de remplacement du véhicule. Nous trouvant ainsi immobilisés, nous pourrons faire appel à une assurance que nous aurions contractée antérieurement afin de couvrir ce risque. Les responsables auraient alors à nous faire part de leur accord sur telle ou telle solution (plans d'action préétablis et mis en oeuvre par l'agent d'assurance dans la limite de ses responsabilités, c'est-à-dire de son pouvoir de décision).

Nous sommes ici au coeur d'un réseau de prises de décisions que nous pouvons, par hypothèse et pour la simplicité de l'entendement, distinguer en systèmes autonomes : d'une part le système de décision ayant pour objet la remise en état d'un moteur; d'autre part le système de décision ayant pour objet la couverture du préjudice par l'assurance. Dans chaque système, nous pouvons isoler des niveaux distincts d'intervention ayant chacun une tâche spécifique, et où le propriétaire de la voiture et bénéficiaire du contrat d'assurance joue son rôle, qui n'est pas négligeable. A l'intérieur de ces deux systèmes de prise de décision, il existe des récursivités d'un niveau à l'autre. Il existe aussi des relations récursives entre chacun de ces systèmes. Nous sommes conscients, enfin, que, dans chacun de ces systèmes, la volonté de donner une solution prend la forme de plans que l'on dresse pour obtenir, dans le futur, le résultat le plus satisfaisant en termes d'action pour chacun des partenaires.

Si un différend venait à surgir, soit avec mon garagiste, soit avec mon assureur, le système de décision qui s'ensuivrait s'organiserait de manière tout-à-fait différente. Je raconterais ma version des faits à un avocat, tandis que l'un de ses confrères recevrait la version, vraisemblablement différente, de l'autre partie. Le rôle de chacun des avocats serait alors de traduire les faits qui lui seraient ainsi présentés comme des "données" inéluctables dans des catégories juridiques préexistantes, qui lui sont fournies par le droit en vigueur également comme "données" inéluctables. Au magistrat reviendrait, ensuite, la tâche de rendre un verdict conforme aux "moyens" juridiques allégués par les parties (c'est-à-dire présentés par leurs avocats). On saurait, par ce verdict, qui a tort et qui a raison. Celui qui a tort serait condamné, et celui qui aurait raison obtiendrait "réparation", sans que le magistrat ait à se soucier, au-delà de l'application du droit, de ce qu'il pourrait advenir par la suite, en termes d'action.

Il va de soi que, selon pareil système, la Justice et ses magistrats sont voués à être détestés par la moitié du corps des plaideurs, tandis que l'autre moitié estimera toujours n'avoir reçu que ce à quoi elle avait droit, sans aucun égard spécial ni pour la Justice, ni pour ses magistrats. Bien souvent, même, tous les plaideurs s'entendront pour critiquer la lenteur, les coûts et la partialité de la Justice. Faut-il donc s'étonner que, depuis des décennies, l'on parle communément d'une crise du droit et de la Justice ? On n'en parle d'ailleurs pas simplement en France : c'est un thème assez commun dans l'ensemble des pays démocratiques. Cette crise est souvent analysée comme une crise fonctionnelle, parfois comme une crise structurelle; les moyens proposés pour la résorber relèvent généralement de la pure technique : augmentations des "moyens" budgétaires mis à la disposition de l'administration de la Justice, développement de modes simplifiés de règlement de conflits... On pense très rarement aux causes philosophiques et épistémologiques. Philosophie et épistémologie forment pourtant les racines de nos systèmes de droit et de Justice.

Si l'on accepte ces prémisses, ne serait-ce que par hypothèse, il est alors possible d'entamer une réflexion sur des bases différentes. Je proposerai une reconstruction d'objet en trois propositions : 1° - La crise contemporaine du droit est une crise de rationalité de systèmes juridiques fondés sur des prémisses philosophiques relevant d'une épistémologie positiviste; 2° - La décision se trouve au centre de gravité tant du droit que de la complexité, et la décision juridique plus précisément mérite d'être abordée par la théorie de la complexité; 3° - A la complexité des relations juridiques contemporaines doit répondre une théorisation de la complexité des systèmes juridiques.

1. Crise contemporaine du droit et crise de rationalité des systèmes juridiques

Nos systèmes juridiques reposent sur une rationalité tirée de la "modernité" au sens où l'entendent les historiens de la philosophie, c'est-à-dire des concepts fondateurs de ces systèmes philosophiques qui ont vu le jour à l'époque "moderne" (pour l'essentiel, les XVIIe et XVIIIe siècles). A cette époque, tout système de pensée est centré autour de l'individu sujet de droits inhérents à sa personne, qu'il acquiert dès le moment de sa naissance. Le droit est pensé comme un système de relations fait pour protéger les droits subjectifs des individus dont la somme forme la nation.

Cette pensée juridique "moderne" se prétend rationnelle en tant que produit de la raison, cette raison naturelle qui éclaire tous les hommes, comme l'exprimeront clairement les tenants de l'Illuminisme. La rationalité "moderne" d'un système juridique revêt donc un certain nombre de traits qui en font sa spécificité. C'est, d'abord, l'universalité. Tous les individus étant équivalents, tous ayant, gravé dans leur coeur et dans leur raison les axiomes de la justice et du droit, sont capables de savoir comment se conduire en société. Que si les droits nationaux divergent de l'un à l'autre, ce n'est que pour tenir compte de l'environnement géographique, culturel, social, politique, économique, qui font que les lois peuvent varier non seulement d'un pays à l'autre, mais aussi d'une époque à une autre.

Une telle variation s'explique aussi par le fait que personne ne saurait prétendre avoir découvert l'algorithme qui permettrait de connaître de quelle manière est programmé l'univers. Car c'est bien sur cette idée que vit l'époque moderne : celle d'un univers programmé dont seul Dieu ou l'Etre Suprême détiendrait la clef. Les juristes ne font pas exception à la règle et c'est ainsi qu'il faut comprendre ce mot d'excuse par lequel Portalis, présentant son projet de Code civil, expliquait que, malheureusement, il n'appartient pas à l'homme de tout prévoir.

Universalisme, donc. Et cet universalisme emporte unité de la raison. Il ne saurait y avoir de contradiction au sein d'un système rationnel. Les juristes n'ont pas manqué de s'emparer de cette trouvaille. Nous savons bien quelles étaient les critiques d'irrationalité adressée au droit de l'ancien Régime, que Boileau décrivait comme une espèce d'hydre aux multiples têtes, et où l'on ne trouvait jamais de sécurité dans un labyrinthe de dispositions de provenance diverses, toutes ayant valeur normative. D'où l'incertitude tant dans les conduites individuelles que - en cas de différend - dans l'issue de tout procès.

1.1. La rationalité juridique moderne inclut la simplicité comme paradigme

La rationalité juridique moderne allait mettre bon ordre à tout cela. Elle proclamait que l'unique source de droits et d'obligations se trouvait dans la raison même de l'individu; en découlaient un certain nombre de principes fondateurs, au nombre desquels on relèvera la valeur universelle de ce système juridique fondé sur le primat de l'individu, et la simplicité du droit qui en est la conséquence.

Un système de droit est un ensemble de dispositions destinées à protéger les droits inhérents à l'individu et assurer les devoirs corrélatifs que tout individu doit accomplir pour assurer l'expression pleine et entière des droits des autres individus. Les conséquences sont multiples. C'est ici, par exemple, que s'impose la scission entre État et société civile, le premier devant prendre en mains cette protection générale des droits que ne serait pas en mesure d'assurer la société civile. Cette dernière remet, en particulier, à l'État le pouvoir d'édicter les lois et d'assurer l'administration de la Justice.

Une autre conséquence est la nécessaire simplicité des lois et des règlements juridiques. Puisque les droits de l'individu ont une valeur universelle, puisqu'ils sont gravés dans le coeur et dans la raison de tout individu, il suffit à ce dernier de s'y référer pour les y découvrir, et point n'est besoin, désormais, de multiplier les lois. Les législateurs de la jeune Révolution française y croyaient tant que certains émirent cette opinion qu'il suffirait d'élaborer des "catéchismes des droits" pour permettre aux citoyens de répondre aux attentes nées des relations juridiques qui se nouent dans la vie en société.

1.2. La simplicité, comme paradigme rationnel systématique "moderne", exclut la représentation de la complexité des échanges juridiques

La notion de simplicité se trouve donc au coeur du système juridique de conception "moderne". Il s'agit ici de simplicité non pas au sens de réduction de la complexité, mais en tant que paradigme de la modernité dans les sciences juridiques. En d'autres termes, parler de simplicité dans cette perspective ne renvoie pas à l'idée de complexité des échanges, mais plutôt à un souhait de mise en ordre dans le fatras des règles juridiques en vigueur dû à l'existence de strates multiples s'étant historiquement empilées au point de créer une extrême "complication". Or, complication n'est point complexité. L'action du législateur de l'époque révolutionnaire était orientée non vers une prise en considération de la complexité sociale, non vers une tentative de maîtriser la complexité des relations juridiques, mais vers la volonté de lutter contre cette complication extrême née de l'incohérence de notre droit, incohérence largement consécutive à sa formation, à son mode historique de production.

Ce système juridique fondé sur une pensée "moderne" a fonctionné assez parfaitement pendant longtemps, même si, dans la règle du jeu initiale, qui s'est cristallisée, en France, dans le Code civil de 1804, ont été progressivement introduits des éléments qui en modéraient les effets jusqu'à en altérer la nature même. On est passé peu à peu d'un Code fondamentalement individualiste et subjectiviste, un Code de rationalité "ludique" à un Code dont la rationalité se trouverait plutôt dans un type de "providentialité" par laquelle le législateur s'efforce de donner à chaque individu des protections ou des compensations lui permettant de s'asseoir à la table d'un jeu dont beaucoup étaient originellement écartés.

S'il y a crise de notre droit, c'est probablement dans son inaptitude à gérer des relations complexes sur un mode qui n'est pas approprié : celui d'un paradigme de la simplicité. On se demandait déjà ailleurs : "comment la complexité, inhérente aux relations sociales et économiques, ne le serait-elle pas aux relations juridiques, liées de si près à tous les facteurs qui influent sur la vie sociale et économique dont le Droit est censé assurer, pour une bonne part, la régulation? Le développement récent des technologies de l'information, la mondialisation de l'économie, l'accélération des mutations culturelles concourent à amplifier ce phénomène de complexité. Le législateur, le magistrat, les professionnels du Droit, souvent, ne savent plus, aujourd'hui, comment répondre aux demandes de régulation devant des situations de plus en plus inintelligibles selon les paramètres traditionnels. Un regard manichéen sur la société ne permet plus de donner des solutions, sinon purement idéales, à des crises nées d'une conjoncture complexe. Quand il s'agit d'entreprendre de grandes réformes, un sentiment d'ingouvernabilité se développe. On ne sait plus exactement s'il convient de déréguler, ni pourquoi, ni quoi déréguler, ni quelle régulation substituer à la précédente. Causes et conséquences se trouvent enchevêtrées d'une manière qui nous apparaît à la limite de la confusion, du désordre, du dérèglement, de la discordance, très difficile à appréhender, quasi-inexplicable pour nos esprits accablés par le nombre de données contradictoires et de connexions emmêlées. Les formules simples auxquelles nous avaient habitués les législateurs "modernes", ceux de l'ère des grandes codifications et leurs successeurs, ne peuvent permettre de résoudre des situations complexes. La clarté et la simplicité de ceux qui nous ont légué la conception du Droit dans laquelle nous avons été éduqués, correspondaient à une conception d'un univers simple, soumis au déterminisme, à un ordre programmé. Pour que la connaissance du réel n'échappe pas - ou peu - à l'esprit, il faudrait que l'on puisse tenir pour l'existence d'un plan mécaniste régissant l'univers. Ces données ne nous satisfaisant plus, nous nous trouvons dans la nécessité de nous ouvrir à une compréhension des phénomènes complexes".

2. De la décision juridique et de son renouvellement par la complexité

Or, ici, intervient la décision.

2.1. La décision se trouve au centre de gravité des théories de la complexité et des systèmes juridiques

Lorsque Jean-Louis Le Moigne parle de donner une théorie de la complexité des systèmes économiques ñ qu'il nomme théorie inforgétique par référence au paradigme énergétique défini en sciences naturelles ñ il place la "décision organisationnelle intelligente" comme second principe de cette théorie. C'est de cette étude qu'on tirera notre premier schéma.

Le premier principe est celui d'équilibre organisationnel ou d'auto-organisation en fonction duquel l'organisation naît de l'information et la transforme pour se transformer encore. Il existe une correspondance fondamentale et récursive entre information et organisation. Lorsque l'on fait intervenir la dimension téléologique (ou "téléonomique" selon certains auteurs) apparaît la décision. L'organisation, en effet, est organisation du processus de décision complexe, dont le but premier est d'organiser l'organisation sociale; mais, pour ce faire, le processus de décision est informé et formé par le processus informationnel, qui se trouve à son tour transformé par le processus de décision.

La décision est donc inhérente à la théorie de la complexité.

La décision est également inhérente à toute théorie juridique. Le droit, en effet, n'existe que par la décision, décision originaire ou décision dérivée (entendez "dérivée d'une décision originaire", qui est celle de l'autorité légitimement investie du pouvoir de dire le droit dans une société donnée).

2.2. De sa nature diverse selon les fondements épistémologiques des systèmes juridiques

L'activité du juriste est substantiellement une activité d'interprétation. De l'interprétation naît la décision. Cette décision, faute d'une formation adéquate dans les institutions chargées de la formation des juristes ñ et cela est valable pour ce qui regarde la formation des magistrats ñ se prend selon le processus traditionnel du one best way ou "meilleure décision de choix possible", qui s'énonce : dans toute situation, il suffit de calculer quelle est la meilleure décision de comportement possible, c'est-à-dire la moins mauvaise possible dans la mesure où il n'est jamais concevable, dans notre matière, de rassembler tous les éléments du problème, de connaître toutes les contraintes qui pèsent aux divers stades de son traitement, de disposer de tout le temps nécessaire pour effectuer les calculs susceptibles d'optimiser le résultat. Le one best way relève du principe d'optimisation; il s'agit d'un système analytique de décision, fondé sur une approche épistémologique positiviste.

Le one best way n'est cependant pas le seul processus décisionnel existant. Les "nouvelles sciences de la décision" ñ que Jean-Louis Le Moigne cite au chapitre des fondements épistémologiques des "nouvelles sciences" ñ prennent naissance, selon lui, en 1960, avec l'apport majeur de Herbert A. Simon. Elles se réfèrent à une épistémologie constructiviste. Aujourd'hui, les spécialistes des systèmes sociaux ont assez développé leurs théories pour qu'on puisse en tirer un certain nombre de critères susceptibles de spécifier le processus de décision complexe.

2.3. Critères et modélisation de la décision juridique complexe

Ces critères s'appliquent évidemment à la décision juridique et judiciaire. On peut les nommer : union systémique, ouverture systémique et récursivités tranformationnelles; perspective téléologique.

a) union systémique.

Il n'y a pas complexité dans le processus décisionnel s'il n'est pas possible de définir structurellement des niveaux distincts ayant chacun une fonction spécifique. La décision complexe ne consiste en effet pas seulement dans une opération de niveau supérieur : le choix d'une voie optimale. La décision complexe résulte de la conjonction de trois opérations systématiques : la construction des problèmes; leur projection sous forme de plans; la sélection de la "bonne" décision, au sens de solution "la plus satisfaisante".

Chacun de ces niveaux est constitué en système, au sens où les règles qu'on y rencontre permettent de former des expressions ayant valeur de proposition répondant aux exigences scientifiques de vérité, qui fournissent par là-même les théorèmes du système. S'agissant très précisément de système de décision judiciaire, les théorèmes sont les suivants :

théorème 1: La possibilité d'élaboration de plans d'action hors de la logique du "gagne/perd" ainsi que leur qualité heuristique sont fonction de la capacité des parties au conflit à construire par elles-mêmes le problème qui les a conduites à cette situation.

théorème 2: La pertinence des conclusions déposées par les conseils s'apprécie en fonction 1°) de leur respect de la construction des problèmes telle qu'elle leur est présentée et 2°) de leur qualité téléologique.

théorème 3 L'effectivité du verdict est d'autant plus grande qu'elle constitue un choix répondant au critère de "satisfaction" parmi les plans d'action présentés répondant aux conditions énoncées dans les théorèmes précédents.

Reprenons ces théorèmes sous la forme d'une modélisation du processus de décision complexe.

1 - Demande de re-construction du problème

2 - Demande de re-conception de plan d'action

3 - Soumission d'un problème re-construit

4 - Présentation d'un plan d'action ( ou de plans d'action) nouveau(x)

Nous nous trouvons donc en présence de trois sous-systèmes formant, par conjonction, le système de décision complexe. A chacun de ces systèmes correspond un certain nombre d'acteurs.

Au niveau de la construction des problèmes, et dans l'hypothèse du procès judiciaire, nous rencontrons les plaideurs. C'est à eux qu'il appartient de construire leurs problèmes. La plupart du temps, ils se présentent convaincus de connaître les faits de leur cause, alors qu'ils apportent, pêle-mêle, des "données" entre lesquelles le conseil fait un choix stratégique. Il s'agit de "données" au sens fort du terme, car ce sont des éléments d'appréciation qui sont fournis comme "données" nécessaires par ceux-là même à qui il appartiendrait de les mettre en question pour re-construire leurs problèmes.

L'ambiguïté est à son comble lorsque celui à qui revient d'élaborer des plans d'action (2e niveau = le conseil) se borne à recevoir ces éléments comme "données" pour "reconstruire" - tâche qui ne lui appartient pas - ce qui fera l'objet de la mise en catégories juridiques dans la perspective d'une soumission du dossier au décideur - le juge. Il y a là une perversion de l'activité spécifique de ces deux niveaux. C'est au premier qu'appartient le travail de construction; au second revient celui d'élaborer des plans d'action sur le fondement d'un objet reconstruit par les intéressés eux-mêmes. S'éviter un travail de "construction" en arguant de "données"et passer à côté du travail d'élaboration de plans d'action en s'obnubilant sur un travail de reconstruction d'un objet juridique à partir de données factuelles constituent une négation de la complexité par adhésion à une prise de position épistémologique fondée sur un paradigme de la simplicité.

Mais qui pourra aider les parties à construire leurs problèmes? C'est là que l'interdisciplinarité joue son rôle. Des acteurs possédant une technique appropriée et une expérience de terrain pourront utilement intervenir ici. En matière familiale, par exemple, cela pouvait arriver, de manière ni systématique ni souvent appropriée, il est vrai, par le groupe familial élargi, lorsqu'il existait encore. Cela se fait, aujourd'hui, dans certains pays. Au Québec, par exemple, il existe dans certaines villes un corps de bénévoles qui assistent les parties, les écoutent, leur apprennent à formuler elles-mêmes leurs problèmes avant même toute introduction d'instance.

Il se trouve que, à se stade, lorsque les parties parviennent à dédramatiser la situation conflictuelle dans laquelle elles se trouvent plongées, un certain nombre de conflits se résorbent ou se résolvent avant d'atteindre la phase judiciaire. Il s'agit là de toute une transformation mentale : le passage du "j'ai raison et l'autre a tort" (ce que les anglo-saxons désignent de la formule frappante, le "right/wrong") à un mode de penser où la recherche d'une solution permettant à chacun de sortir de l'impasse l'emporte.

Ce n'est qu'une fois le problème construit à la base et par la base qu'intervient le juriste, dont le rôle serait non plus de chercher l'astuce qui permettra à son client de l'emporter même s'il n'est pas dans son bon droit, mais plutôt d'imaginer des plans d'action pour le futur. Les décisions n'existent que par le projet qu'elles permettent de finaliser. A ce stade de la conception, s'élaborent des "plans d'action intentionnels, ou les stratégies possibles" susceptibles de fournir des solutions au problème tel qu'il a été formulé dans l'étape précédente.

Au troisième niveau appartient le choix de la décision, en fonction du caractère "satisfaisant" du plan d'action retenu par rapport aux autres qui seront du même coup rejetés. Il convient ici de relier l'acte du décideur aux fondements épistémologiques de cette approche de la décision par la complexité. La connaissance y apparaît comme la recherche de la manière de se comporter et de penser "qui convienne". La finalité du raisonnement est alors de dégager une solution appropriée selon le principe de "la plus satisfaisante". Cela satisfait la nécessité d'une acceptation de la multiplicité des rationalités possibles. Une comparaison des plans d'action doit permettre, après délibération, de déboucher soit sur une sélection parmi l'ensemble des plans possibles, soit sur une demande d'information complémentaire (retour à l'un des stades antérieurs : reformulation des problèmes, ou réélaboration des plans d'action). Une telle démarche correspond à un processus décisionnel lié non plus à l'idée d'optimisation, mais à celle de recherche de solutions satisfaisantes eu égard à l'ensemble des critères réunis, c'est-à-dire à la complexité qui caractérise ces derniers. Face à une multiplicité de critères insusceptibles d'être ramenés à l'unité, il n'existe pas de solution unique optimale. Il faut bien se résoudre à traiter avec la complexité.

La complexité naît également des intrications qui peuvent exister, à un même niveau, entre des personnages spécifiques de niveaux différents. Ainsi le sous-système de construction des problèmes peut-il comprendre, à titre d'aide aux parties ñ lorsqu'ils ne sont pas parties eux-mêmes - les syndicats, les mouvements de lutte et les groupements d'intérêt, les collectifs de défense, les comités de réflexion et de pratique de base. Ces derniers, à vrai dire, ont une double vocation, car ils forment également en partie le sous-système de conception des plans d'action, avec les centres de recherche, les études d'avocats et cabinets de praticiens, tous les spécialistes dont le métier est d'aider à la décision juridique. Sans leur intervention, la décision demeurerait un acte de commande optimale selon le principe de moindre action et en fonction des contraintes à travers lesquelles l'environnement est perçu par le diseur de Droit.

La conjonction de ces sous-systèmes forme le système global de décision complexe, et cette conjonction seule la forme. Ainsi, des solutions qui seraient fournies directement par des organes agissant au niveau de la construction des problèmes ou à celui de la conception des plans d'action, n'auraient pas le caractère de décision, même si elles en avaient les apparences; inversement, une décision prise au stade du choix d'action n'est décision complexe que si elle est l'aboutissement de l'action des sous-systèmes précédents. Ce qui se passe le plus fréquemment aujourd'hui, tant dans la lignée politique que dans la lignée judiciaire des décideurs de Droit, c'est que les décisions sont prises officiellement dans ce sous-système de sélection des décisions comme s'il s'agissait du système tout entier. De cette manière, la décision perd son caractère de décision complexe, et transforme le Droit ainsi produit en une création traditionnelle.

b) ouverture systémique et récursivités tranformationnelles

La nécessité de la conjonction des trois sous-systèmes est une condition de la production de décision complexe; une autre condition tient au fait que cette conjonction est récursive. C'est dans les récursivités, les enchevêtrements de relations et les rétroactions d'un niveau institutionnel à l'autre que se manifeste le mieux la complexité. Une instance produisant du Droit produit, en réalité, de l'action, entraînant, par rétroaction, une modification des expériences (vécus et imaginaires juridiques), et vice-versa. Il y a un va-et-vient permanent d'un sous-système à l'autre : appel d'offre du niveau de sélection vers celui de conception, puis information de ce dernier vers le niveau de construction, suscitant une enquête sur les conditions de l'environnement et les besoins de la "base". De là sortiront, après description de l'objet, et à travers un processus de finalisation, des plans qui seront soumis à celui qui aura déclenché le mécanisme d'élaboration de la décision.

Ce dernier peut être satisfait et opérer immédiatement une sélection qui aura valeur de décision et débouchera sur une action concrète; il peut ne pas l'être, et vouloir un complément d'information (retour au stade de la construction) ou un complément de réflexion (retour au stade de la conception). La conséquence en est, respectivement, soit une nouvelle projection suivie d'une nouvelle présentation, soit cette dernière démarche seule. La récursivité n'est pas limitée à une opération, et peut être renouvelée jusqu'à ce que le diseur de Droit soit en mesure de qualifier de "satisfaisant" l'un des plans d'action qui lui sont présentés.

c) perspective téléologique

Selon le principe du one best way, il suffit, dans toute situation, de calculer quelle est la meilleure décision de comportement possible. La décision complexe est fondée sur une triple exigence : non seulement que l'on considère les problèmes requérant une décision comme construits, non donnés à priori; non seulement que soient comparées les évaluations des plans d'action pour aboutir à la décision; mais encore qu'on reconnaisse à la décision un caractère fondamentalement téléologique.

On a souligné, déjà, que les décisions n'existent que par le projet qu'elles permettent de finaliser; on a employé plusieurs fois l'expression "plans d'action". C'est que le recours à la complexité fait intervenir le principe d'action intelligente, qui s'oppose au principe de moindre action, et conduit à inventer ou élaborer une action ou stratégie d'action proposant l'adéquation entre une situation perçue et un projet conçu au sein du système au comportement auquel on s'intéresse. Une décision prise selon ce principe deviendra délibération pour inventer des stratégies d'action adéquates au projet du concepteur.

La connaissance n'est alors plus celle d'un objet et de son objectivité, sur lequel se sont obnubilés jusqu'ici non seulement les juristes dogmatiques mais encore leurs critiques. Ce qui prime, désormais, c'est le projet. S'il y a sujet et objet, c'est l'interaction entre l'un et l'autre qui focalise l'attention du chercheur engagé dans une analyse de la complexité des rapports juridiques. Seul intéresse le projet d'action qui est susceptible d'émerger de cette dynamique. La connaissance devient celle d'un projet, ce qu'on nomme principe de projectivité. Le projet sera donc omniprésent dans le processus de décision, quel que soit le niveau auquel on agit : construction du problème, élaboration des plans d'action, choix du plan le plus satisfaisant.

3. De la nécessité d'une théorise de la complexité dans les systèmes juridiques

Notre dernière proposition se trouve naturellement induite de ce qui précède, tout en nous permettant de revenir sur la question qu'on se posait en commençant : un paradigme de la complexité ne serait-il pas à même de venir à bout de la crise contemporaine du droit et de la Justice? Encore convient-il de présenter une théorie adéquate de la complexité dans les systèmes juridiques. On sera volontairement bref sur ce point, qui pourrait conduire à entamer une réflexion sur la complexité dans le processus de création de la norme juridique, en relation avec les théories existantes sur l'émergence des normes dans les sociétés complexes.

3.1. La complexité comme paradigme

Le terme "complexité" évoque autre chose que la simple complication. Il renvoie à l'idée de récursivités et d'enchevêtrements de relations d'un niveau institutionnel à un autre. De ce point de vue, on l'a dit, la complexité est inhérente aux relations sociales et économiques, et donc aux relations juridiques. C'est par l'étude de ce qui se passe dans les sciences physiques et naturelles que ce processus méthodologique et conceptuel s'est imposé. Leurs enseignements nous apprennent que l'appréhension par la complexité constitue une démarche spécifique, qui ne se ramène pas au franchissement d'une étape supplémentaire dans la complication; il ne s'agit pas non plus d'un enchevêtrement de complications qu'on pourrait espérer ramener à la simplicité par la rationalisation.Elle est un mode de représentation de l'univers : ou bien l'on considère que l'univers a été conçu selon un plan mécaniste, ou bien on rompt radicalement avec ce mode de penser. Dans la première hypothèse, le recours à la loi gouvernant cet arrangement, à l'algorithme commandant les séquences d'événements susceptibles de se produire, suffit pour assurer le bon ordre des choses ñ l'univers est "simple". Les informaticiens ont un temps espéré parvenir, en entrant en machine les divers éléments de l'extrême complication de tout champ observé, et en traitant ces données à l'aide d'ingénieux algorithmes programmables, obtenir une compréhension simple des phénomènes étudiés, ainsi réduits à des éléments atomisés. Si l'on reconnaît que cette conception ne donne pas satisfaction, on peut admettre que "le cosmos est, non une machine parfaite, mais un processus en voie de désintégration et d'organisation à la fois", et penser à gérer la situation en recourant au paradigme de la complexité. C'est reconnaître que la complexité relève de la question de la dimension universelle du système; elle se pose comme paradigme rationnel systématique.

Dans la mesure où l'analyse sociologique des systèmes juridiques touche aux pratiques sociales, juridiques, politiques, le chercheur doit se référer, pour être pénétrant, à un paradigme. Un paradigme est contigu à la philosophie (par l'ontologie et la méthodologie), à l'épistémologie, à la logique. Et il faut bien connaître un paradigme avant de l'adopter. Par ailleurs, la complexité ne peut se traiter qu'au travers de l'étude systémique, c'est-à-dire de la science des systèmes qui développe des méthodes de modélisation des phénomènes perçus complexes. Le propre de l'étude systémique est, en effet :

  1. de considérer le système comme un tout qui ne se réduit pas à la somme des parties qui le constituent ñ c'est-à-dire comme formant une unité complexe;
  2. de ne reconnaître dans le système qu'une fiction autorisant un permanent va-et-vient entre l'idée et la matière, mais sans essence réelle;
  3. d'admettre que tout phénomène s'entend par la finalité de conjonctions dans un environnement (la boîte noire);
  4. de reconnaître que tout phénomène fonctionne en se transformant et se transforme en fonctionnant, c'est-à-dire ne se comprend que par la conjonction nécessaire de son fonctionnement et de ses transformations;
  5. d'impliquer à la fois le refus des catégories disciplinaires classiques et la reconnaissance de l'identité des savoirs dans une collaboration capable de transgresser les méthodologies analytiques.

Or, tous ces critères sont essentiels dans le traitement d'un problème par la théorie de la complexité. La complexité s'offre au chercheur comme un paradigme, un paradigme systématique (elle est la pierre angulaire de tout un système de pensée, avec ses concepts, ses modèles, sa méthodologie) et un paradigme systémique.

3.2. Intelligibilité et prévisibilité des systèmes juridiques

Si l'on ne peut plus compter sur l'existence d'un plan mécaniste régissant l'univers, il nous faut renoncer à l'idée que la connaissance du réel n'échappe pas à l'esprit. Et si nous avons absolument besoin, soit pour comprendre, soit pour agir, dans la pratique quotidienne, de la simplicité, ce sera non plus comme un paradigme, mais comme tentative de réduction de la complexité pour mieux la saisir. Le paradigme, désormais, est celui de la complexité. La complexité, qui relève de la question de la dimension universelle du système, se présente comme un paradigme rationnel systématique. La complexité ne dépend ni de la densité ni du nombre des éléments du système, mais de la configuration topologique de ces éléments dans le système. En d'autres termes, même si nos Codes se présentent comme des filiations de ceux qui sont issus de la rationalité "moderne", la rationalité de notre système juridique se trouve peut-être bien - à l'insu des juristes eux-mêmes - dans une logique qui n'a plus rien à voir avec celle de son émergence.

L'imprévisibilité est une marque de la complexité. Or, l'intérêt de la notion de complexité réside largement dans la découverte de modes d'intelligibilité du système étudié, le degré d'intelligibilité étant lui-même lié à celui de prévisibilité : un système imprévisible est inintelligible. Plus un système est prévisible, plus il sera contrôlable. Si l'on considère que le progrès du droit se mesure à sa capacité de permettre d'éviter les conflits, il est indispensable de parvenir à prévoir les crises : paradoxe du chercheur qui cherche à connaître, et participe au gouvernement alors que, par vocation, son rôle serait plutôt de demeurer toujours dans une posture critique!

L'intelligibilité d'un système est, par ailleurs, liée à la découverte de sa rationalité. Pendant longtemps, le propre de la science fut d'éliminer le hasard, les incertitudes, les contradictions. La science juridique se reconnaît bien dans une telle définition, elle qui est faite pour "rassurer"; elle dont la crédibilité passe par la sécurité, par la sûreté. Mais il faut toujours compter avec une certaine dose d'imprécision. Le métier du juriste consiste largement à composer avec l'inévitable imprécision des règles et des situations. Avec le développement de la réflexion juridique, cette dose d'imprécision ne cesse de se révéler plus importante. Alors, on construit des théories du vague et du flou. Il y a bien là un signe : si les juristes eux-mêmes cherchent à renouveler les concepts de la science juridique, c'est bien que ceux dont ils disposent ne leur conviennent pas. Et il est important de les voir, en pratique, s'approcher du traitement de la complexité par la mise en oeuvre ñ la plupart du temps encore de manière sommaire, approximative, imparfaite, et sans en avoir conscience ñ de concepts qui font partie intégrante de cette théorie.

Pour affronter le désordre infini né de l'enchevêtrement des récursivités, la théorie de la complexité dispose d'outils conceptuels adéquats, permettant de comprendre l'économie du système. Il s'agit de la modélisation, ou construction de modèles systémiques dévoilant, outre la structure du système, les dynamiques des actions, interactions, rétroactions et récursivités qui se nouent entre les divers sous-système structurellement repérés. En somme, la modélisation permet de révéler comment le système se structure, comment il fonctionne, et comment il se transforme en fonctionnant.

De cette manière, apparaît la rationalité du système étudié. On y décèle les logiques contradictoires à l'oeuvre. Car, comme dans toutes les organisations vivantes, on retrouve en même temps qu'une "irréversibilité d'un flux énergétique", une "possibilité d'organisation par régulation et surtout par récursion, c'est-à-dire autoproduction de soi". Par ailleurs, "il y a, en même temps que s'accroît la complexité, accroissement de désordre, accroissement d'ordre, accroissement d'organisation [...]. Il est certain que la relation ordre-désordre-organisation n'est pas seulement antagoniste; elle est aussi complémentaire et c'est dans cette dialectique du complémentaire et de l'antagoniste que se trouve la complexité". Déjà Alain Touraine avait montré, pour sa part, comment une société démocratique se développe à partir d'éléments de désordre et de conflit. Toutes ces observations trouvent leur application dans l'analyse du champ socio-juridique. On comprend même l'intérêt qu'il y a à l'aborder par la voie de l'analyse sociologique des systèmes juridiques.

Dans toute étude, il convient de repérer l'ordre et le désordre. Du domaine de l'ordre relève toute ce qui est (ou paraît) prévisible, mécanique, déterminé. L'ordre est assuré, au coeur-même de la pensée juridique occidentale ñ qui s'est voulue, dès l'origine, à valeur universelle ñ par de grands principes d'unité, comme la démocratie, le respect des droits de l'homme. On voit en poindre d'autres, aujourd'hui, comme la solidarité dans le malheur. Ce dernier principe est rarement mis en vedette, mais il existe, et entraîne des devoirs qui ne relèvent pas uniquement du domaine de la morale, comme la protection des enfants, la lutte contre le cancer et le sida, la prévention en cas de catastrophe naturelle ou technologique.

Ces éléments-mêmes qui constituent un facteur d'ordre, constituent également ñ le sentiment de complexité s'accroît d'ailleurs au fur et à mesure que l'on s'en rend compte ñ un facteur de désordre. Ainsi, facteur d'ordre, une certaine conception de la famille est partagée, par exemple, par l'ensemble des pays d'Europe... mais les uns et les autres se déchirent les enfants de couples séparés ou divorcés. De même, il a été montré que la disparité des droits nationaux européens et l'absence d'une régulation juridique propre à faire face à l'éclatement des familles, constituerait rapidement, si l'on n'y prenait garde, un frein majeur à la mobilité qu'on attend de l'ouverture des frontières. On pourrait multiplier les exemples.

A cela, il faut ajouter que bien des facteurs d'ordre apparaissent, en réalité, comme négatifs. Cela peut provenir, par exemple, du fait de l'absence d'équilibre dans la plupart des systèmes formant l'environnement du système de régulation juridique, sur lequel cette instabilité ne peut qu'avoir de graves répercussions. Les systèmes démographiques, les systèmes monétaires, économiques et financiers, les systèmes politiques, les systèmes religieux, les systèmes culturels, les systèmes ethniques... peuvent être en même temps des facteurs d'ordre, mais révéler des effets négatifs qui entraînent le désordre. Dans toute analyse de terrain, il convient de les isoler et d'apprécier les types, positifs ou négatifs, d'interactions et de récursivités qu'ils entraînent. La complexité est à son comble, par exemple, lorsqu'on touche à des questions juridiques qui mettent en oeuvre les instances économiques et les instances politiques entre lesquelles il existe des récursivités permanentes.

Ici interviennent les stratégies. Tout réexamen est fondé sur des impératifs. Or, nous savons à peu près réunir, dans une conjoncture qui requiert une régulation juridique, les éléments susceptibles de circonscrire ces impératifs et ceux qui permettront d'y répondre. Nous sommes moins sûrs du côté des impondérables. On a dit au juriste que le sociologue avait pour vocation de l'aider à prévoir les crises. Ce n'est pas faux; mais il ne faut pas non plus attendre de lui les oracles que, jadis, le peuple attendait de la bouche du législateur. Le hasard, l'imprévu, l'incertain, l'inattendu, même les économistes, qui pensaient pouvoir s'en jouer grâce à de savantes formules mathématiques, ont appris qu'on ne les maîtrisait jamais. Plus encore le sociologue et le juriste, tant leurs terres sont mouvantes. L'accroissement de la complexité entraîne un retour à la stratégie.

La stratégie est un travail avec l'aléa, avec l'incertain. C'est une manière de pouvoir le déterminer. Elle s'oppose donc, en cela, au programme, qui est une séquence d'événements prédéterminés s'accomplissant de manière implacable et nécessaire. Si le programme s'avère utile lorsque les conditions de l'environnement sont connues et stables, et pour les opérations courantes et répétitives de la vie, la stratégie prend la relève à partir du moment où le programme produirait des conséquences équivoques ou dommageables. Il y a une sorte de "jeu stratégique", qui précède une "doctrine stratégique" proprement dite, et se projette dans une praxéologie. La stratégie, par conséquent, ne concerne pas que la pensée, la théorie, la spéculation : elle vise aussi l'action. Et l'on ne s'étonnera pas, avec la réapparition des acteurs sociaux et des catégories sociales dans la production des normes, de voir les sociologues utiliser abondamment ñ quoique non sans prudence ñ le concept de stratégie. La stratégie introduit la flexibilité sans atteindre la sécurité.

Ces stratégies sont largement liées aux acteurs sociaux. Or, ceux-ci se regroupant pour une action efficace (voir le rôle des mouvements sociaux, des groupes de pression, des Organisations non-gouvernementales), de nombreuses récursivités sont à prévoir dans la dynamique qui les met en jeu. Ainsi les stratégies contribuent-elles à accroître la complexité en même temps qu'elles peuvent aider à la résoudre.

Il s'agit bien de complexité, et non pas seulement de complication. Complexité, car on retrouve ici les composantes spécifiques des systèmes complexes.

1°) Ces corps de droit forment des sous-systèmes indépendants. Le droit du travail fonctionne sur lui-même, tout comme le droit des affaires ou le droit international ou celui des droits de l'Homme.

2°) Par ailleurs, il se noue des récursivités entre eux : quand on traite d'une question de droit du travail, on est fréquemment renvoyé aux autres corps de droit où il est question de cette matière, et le juge comme l'avocat sont bien obligés de faire des va-et-vient permanents de l'un à l'autre pour en déduire la solution qui leur paraît appropriée. Nous sommes depuis longtemps, maintenant, habitués à ne plus rechercher la règle de droit seulement dans les codes. De la famille, il est question dans les textes relatifs à la protection de l'enfance, à la sécurité sociale, à la protection des mineurs, aux droits des femmes, au logement, à l'entr'aide sociale etc. Le travailleur voit sa vie réglementée non seulement par le Code du travail, mais encore au titre de l'emploi et du chômage, des politiques sociales, du droit des affaires, des relations transfrontalières entre États voisins, des échanges internationaux, des droits de l'Homme etc.

3°) Enfin, ils sont orientés vers un but, et la solution n'est plus que rarement le résultat d'un syllogisme fondé sur un fait et se rapportant à un texte; elle est devenue le produit d'une réflexion sur le projet susceptible d'être mis en oeuvre avec quelque chance de réussite, à partir d'une part des faits et des textes croisés qui régissent la matière, et d'autre part du résultat que l'on cherche à atteindre.

Tout cela, la modélisation permet de le comprendre. Si le monde est devenu complexe ñ ou du moins si nous avons pris conscience que le monde est complexe ñ du moins pouvons-nous espérer conduire des analyses fructueuses en nous fondant sur le paradigme de la complexité. On aura compris que ce dernier constitue l'une des mises en oeuvre aujourd'hui les plus élaborées de l'analyse systémique, particulièrement recommandée pour l'analyse sociologique des systèmes sociaux.

3.2. Paradoxes de la complexité

Cela ne va pas cependant pas sans contradictions. La principale est probablement celle qui tient au nécessaire et en même temps impossible traitement de la complexité . La prise en compte de la complexité, qui implique, pour sa mise en oeuvre, des récursivités entre niveaux préalablement repérés risque bien de se résoudre en une spirale infernale. Si l'on admet que nos sociétés sont complexes et que l'environnement est constitué de sous-systèmes non sans rapport les uns avec les autres; que, bien au contraire, tout n'y est que récursivités et boucles étranges, on doit se demander où s'arrêteront les unes et les autres. Où, quand et selon quelles modalités pourra intervenir la décision juridique qui, sans brimer personne, impliquera une participation de tous et revêtira le double caractère de décision pour l'action et de mesure satisfaisante ?

Accepter de traiter par la complexité cette portion du système social que constitue le système juridique ne suffit donc malheureusement pas à résoudre d'un seul coup les problèmes qui naissent de sa non-intelligibilité par les voies positivistes classiques. Non seulement la complexité est complexité parce qu'elle est faite d'incertitudes, de phénomènes aléatoires, de niveaux divers d'appréhension, de rétroactions et de récursivités, de contradictions, mais la reconnaître, c'est encore reconnaître qu'elle-même engendre des paradoxes.

Ainsi, tandis que la complexité semble, par certains aspects, provenir du progrès de la connaissance lui-même, elle se complexifie avec lui. Certes, nous avons chaque jour la possibilité de jeter un regard de plus en plus pénétrant sur le monde, et cela grâce non seulement aux penseurs qui nous ont précédé, mais aussi à l'accroissement du nombre de ceux qui cherchent et pensent, au développement fabuleux des technologies et des méthodologies que les scientifiques mettent aujourd'hui à notre disposition, aux développements consécutifs de la recherche dans toutes les branches du savoir. Mais cela veut dire aussi que nous avons à notre disposition de plus en plus de données, en même temps que la certitude qu'il nous en manque plus encore pour exercer notre analyse et nous faire un jugement. Nous obtenons également de plus en plus d'information sur les relations que ces données entretiennent entre elles, tout en sachant que la plupart des boucles et enchevêtrements qui caractérisent ces relations, nous échappent. Le résultat est que nous découvrons de ce fait que notre ignorance progresse avec la connaissance, et qu'au lieu de comprendre toujours mieux, les choses apparaissent toujours moins simples, plus complexes.

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Bien des questions demeurent en suspens, autant théoriques que pratiques. Et notamment  :

1º s'agissant des niveaux opérationnels : une fois reconnus ces trois niveaux, comment se met en place l'action participative ? quel est le rôle des experts dans l'élaboration des plans d'action ? quelle est la légitimité des décideurs ?

2º sur la mise en oeuvre du principe de constructivité : comment se construit un problème ? comment s'élabore un plan d'action ? quelle effectivité et quelle satisfaction pour le choix de la décision ?

3º sur les récursivités : qui décidera du déclenchement et à quel moment devront s'arrêter les récursivités ? comment se déroulera la dynamique des rétroactions ? qui traitera des dysfonctionnements ?

Il n'est pas habile, dit-on, de terminer sur des questions. Qu'on me permette cependant de m'en tenir là. Les lignes qui précèdent ne constituent qu'un moment d'une recherche en cours. Le lecteur, s'il est intéressé et se sent concerné, est invité à l'échange.


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