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Les nouveaux lieux et les nouvelles formes de régulation des conflits

Mireille DELMAS-MARTY
Professeur à l'Imiversité de Paris 1 (Panthéon-Sorbonne)
Membre de l'institut universitaire de France

 


 

De l'observation des nouvelles formes de régulation des conflits qui prolifèrent en tous lieux, surgit inévitablement la question qui me paraît au coeur de ce " premier bilan ". Je la résume à ma façon, en termes en peu provocateurs, telle qu'elle m'est venue à la lecture des rapports: Le mou, le doux et le flou sont-ils les garde-fous de nos sociétés dites 'post modernes'?

Pour échapper aux réactions subjectives immédiates d'attirance ou de répulsion, il paraît indispensable de travailler sur des exemples concrets qui illustrent ces structures proliférantes dans les domaines choisis pour ce colloque: tant en droit civil qu'en droit communautaire, en matière d'emploi, ou encore dans les domaines relevant des autorités administratives indépendantes (AAI) ou de l'arbitrage. La liste n'est d'ailleurs pas exhaustive, d'autres secteurs comme le droit pénal ou le droit des étrangers seraient également riches d'exemples. Pour ce qui est des cinq domaines choisis, les analyses proposés ont des tonalités diverses, allant de la neutralité bienveillante à la dénonciation presque angoissée: "comment sortir d'une telle impasse?' conclut l'un des rapporteurs.

Sans vouloir anticiper sur l'exposé que chaque rapporteur présentera sur le ton qui lui est propre, je voudrais tenter de regrouper les cinq rapports autour de trois façons de voir, trois regards portés sur les nouvelles formes de régulation des conflits. Ces regards se complètent par la lecture qu'ils suggèrent et que l'on peut résumer en trois mots, empruntés aux rapporteurs eux-mêmes: anarchie, polyvalence, paradoxe. Du même coup, ils contribuent à éclairer la question que j'aimerais poser ensuite en termes de validité en partant des trois cercles décrits par F. Ost et M. van de Kerchove (formelle, empirique et axiologique).

Trois regards sur des formes proliférantes

Si les rapports évoquent tous, explicitement ou implicitement, à la fois des formes anarchiques, polyvalentes et paradoxales, c'est peut-être qu'il existe, par delà la diversité des phénomènes d'une discipline à l'autre, plusieurs lectures d'une réalité évolutive et complexe.

Ime première lecture privilégie le point de départ, c'est-à-dire la déréglementation par rapport au modèle mécanique d'engendrement des normes fondé sur le principe de hiérarchie et, par voie de conséquence, le surgissement anarchique de nouvelles formes de traitement des conflits; une autre le point d'arrivée, donc la notion de régulation envisagée par elle-même à travers la polyvalence de ces formes nouvelles, plus proches des structures organiques par l'importance des connexions transversales aux hiérarchies enchevêtrées, inachevées et parfois inversées; ou enfin le dépassement de l'alternative réglementation ou régulation que commande l'équation déréglementation=régulation, au profit du constat, en effet paradoxal, de la coexistence d'une régulation née de la déréglementation et d'une nouvelle réglementation.

Quelques exemples pour illustrer ces trois lectures.

1. 1. - Anarchie (ou déréglementation mécanique)

L'anarchie renvoie moins au constat d'absence de normes, c'est-à-dire au premier sens repéré par Antoine Jeammaud à propos du mot déréglementation, qu'à celui d'une prolifération anarchique (second sens évoqué), dans la mesure où l'effacement des formes traditionnelles aboutit à privilégier des formes nouvelles qui donnent un peu l'impression de s'empiler les unes sur les autres, ou de s'accumuler les unes à côté des autres, sans critère précis de répartition. Ce n'est sans doute pas un hasard si le droit communautaire est ici en première ligne car on sait l'Europe des Quinze particulièrement propice à la prolifération des normes qui semble faire partie de la stratégie d'expansion de pouvoir et de compétence des institutions européennes. L'inventaire établi par M. Lesguillons pour le droit communautaire est significatif. Quels que soient les litiges qu'il s'agit de régler (litiges découlant des traités, litiges relevant d'accords internationaux dans lesquels la Communauté et les Etats membres sont engagés, litiges nés à propos de financements octroyés par la Communauté à des pays tiers, litiges relatifs aux relations entre Etats membres ou administrations d'Etats membres, ou encore litiges pouvant concerner des particuliers à partir de textes de droit dérivé), le constat du rapporteur est fort net: " il est impossible de retrouver une logique, une philosophie ou un choix pour un mode particulier de résolution même à l'intérieur de chaque grande catégorie de litiges ". Etant précisé que " même le vocabulaire n'est pas harmonisé ".

Cela dit, en procédure civile, les choix ne sont pas toujours clairs non plus, que l'on se réfère à des formes à caractère contractuel allant de l'arbitrage aux procès fictifs, à des formes imposés par l'Etat (comme avec la loi Badinter de 1984 sur la réparation des accidents de la circulation), ou à des formes proposées d'une manière très incitative par des opérateurs économiques touchant un large public (par exemple en droit de la consommation). Si la classification doctrinale est claire, les critères du législateur le sont moins.

S'agissant plus précisément de l'arbitrage, le rapporteur souligne lui aussi l'extrême liberté des Etats: " le droit français ainsi que la pratique arbitrale admettent de manière très libérale la validité d'une clause d'arbitrage par référence ou l'extension de la clause d'arbitrage aux sociétés d'un même groupe ou aux contractants d'un groupe de contrats ", étant précisé que la jurisprudence est très libérale aussi, au sujet des clauses d'arbitrage par référence, quant à l'expression du consentement. Toutefois, ici encore, l'effet de déréglementation lié à un tel libéralisme paraît s'accompagner d'une prolifération anarchique des formes nouvelles d'arbitrage.

De même en droit du travail, où selon M. Didry, l'incertitude judiciaire qui résulte de la loi Aubry en matière de licenciement collectif pour motif économique se manifeste par le fait que les parties au contrat de travail peuvent intervenir " selon une pluralité de voies juridictionnelles ". Cette pluralité, conséquence indirecte de la déréglementation qui supprime l'autorisation administrative de licenciement, peut apparaître aussi quelque peu anarchique.

Enfin dans les domaines relevant des AAI, il faut rappeler que la régulation administrative tantôt se surajoute à la réglementation pénale (comme en matière boursière par exemple), tantôt se substitue à elle (en liaison avec un mouvement de dépénalisation tel qu'il a été consacré notamment par l'ordonnance de 1986 sur la concurrence et les prix). Ce qui signifie en pratique dans le premier cas que le législateur laisse à l'administration le choix entre l'une et l'autre voie (administrative ou pénale), sans indiquer de critère et sans exclure d'ailleurs la possibilité d'un cumul des poursuites sinon des sanctions (recours à la voie administrative et à la voie pénale), avec les risques de contradiction que cela implique. La superposition, dans certains cas, d'une répression communautaire ajoutant un risque supplémentaire de cumul, à deux ou trois voies.

Par rapport à la conception classique d'une réglementation juridique imposant le strict respect de règles précises, obligatoires et hiérarchisées, une telle prolifération peut être considérée comme une " déréglementation ", dans la mesure où la norme étatique est en recul, et qualifiée d'anarchique, au sens propre d'absence de commandement précis et, le cas échéant, de critères précis quant au choix de la voie à suivre.

A moins d'y voir les manifestations d'une polyvalence qui pourrait annoncer l'avènement d'un nouveau processus de régulation plus " organique " que " mécanique ".

1.2. - Polyvalence (régulation organique)

Si le terme de polyvalence est peu employé par les rapporteurs (voir cependant le 1er rapport de M. Didry), il sous-tend, me semble-t-il, non seulement le droit positif du licenciement, en raison de la pluralité des voies ouvertes, mais encore, par exemple, le rôle d'autorités administratives "et" indépendantes (le rapporteur fait observer qu'il s'agit là d'une " adjonction parfaitement contradictoire et iconoclaste pour un juriste classique ") qui interviennent non seulement en amont (prévention) mais aussi en aval du conflit (sanction) et " participent à la fois du pouvoir exécutif, du pouvoir législatif et de l'autorité judiciaire", sans que ce cumul ait pour effet d'exclure leur droit d'ester en justice.

Quant au droit civil, les illustrations de la polyvalence ne manquent pas. Le rapporteur cite la loi du 8 février 1995 qui ajoute à la mission de conciliation, déjà reconnue au juge civil (art. 21 NCPC), la possibilité de désigner un tiers pour procéder soit aux tentatives préalables de conciliation prescrites par la loi, soit à une médiation (art. 21 nouv. NCPC), ce qui élargit encore les possibilités de régulation des conflits, autres que le jugement au sens traditionnel du terme, offerts au juge civil. Parallèlement on rappellera que la loi du 4 janvier 1993 institue une médiation pénale confiée au ministère public (art. 41 CPP) qui peut ainsi soit exercer l'action publique, soit procéder lui-même à une médiation (médiation dite retenue), soit la déléguer à un tiers (médiation dite déléguée).

L'arbitrage lui-même, déjà conçu lui-même comme une alternative par rapport à la justice étatique, n'échappe pas à ce constat de polyvalence et le rapporteur souligne que " l'institutionnalisation " croissante de l'arbitrage est susceptible d'engendrer un regain d'intérêt pour l'arbitrage ad hoc. De même, pour éviter les longueurs d'un procès arbitral administré par une institution, ont été inventées des formes d'arbitrage " accéléré ". L'observation vaut aussi pour les diverses formes de conciliation, médiation ou arbitrage répertoriées en droit communautaire.

Autrement dit, malgré l'illusion sémantique, la déréglementation qui résulte de l'abandon possible des formes traditionnelles de règlement des conflits n'est pas l'image inversée de la réglementation, en quelque sorte son négatif. Elle marque plutôt l'apparition d'un nouveau processus à caractère organique, en ce sens que la norme n'a plus alors la rigidité manque de la réglementation traditionnelle déterminant un espace juridique clos, homogène et hiérarchisé (homogène parce que hiérarchisé). Différente, la régulation se développe dans un nouvel espace, " non-euclidien ", conçu comme un champ ouvert et hétérogène, organisé selon des connexions multiples, comme des lignes de fuite ou des rhizomes, pour reprendre l'expression de Gilles Deleuze et Felix Guattari. Espace rhizomatique de la régulation qui ne s'oppose pas à l'espace pyramidal de la réglementation comme deux modèles antagoniques, car il n'y a aucune symétrie entre eux: " l'un agit comme modèle, l'autre agit comme processus immanent qui renverse le modèle et ébauche une carte, même s'il constitue ses propres hiérarchies, même s'il suscite un canal despotique. Il ne s'agit pas de tel ou tel endroit sur la terre, ni de tel moment dans l'histoire, encore moins de telle ou telle catégorie dans l'esprit. Il s'agit du modèle qui ne cesse pas de s'ériger et de s'enfoncer, et du processus, qui ne cesse pas de s'allonger, de se rompre et reprendre. "

Transposée au droit, une telle analyse pourrait aider à comprendre le sentiment de paradoxe qui surgit, au-delà d'une déréglementation toujours recommencée, de la coexistence, dans bien des secteurs du droit, de la réglementation et de la régulation.

1.3. - Paradoxe (régulation et réglementation)

Au départ, les formes nouvelles de régulation des conflits avaient été créées - Mme Decoopman le rappelle à propos des AAI- " pour éviter une intervention directe de l'Etat dans des secteurs sensibles" et pouvaient à ce titre s'analyser comme "un allégement des contraintes étatiques, un désengagement de l'Etat au profit des modes d'intervention plus souples, plus indirects ". Mais précisément parce quelles sont plus souples (d'où l'image d'un "droit mou"), également en raison de leur permanence (qui assure prévention et répression), ces formes nouvelles, par leur polyvalence même, entraînent une extension de l'encadrement juridique car elles font entrer les normes juridiques dans des replis qui leur avaient échappé jusqu'alors. D'autant qu'elles se surajoutent parfois aux formes de réglementation traditionnelle qui n'ont pas disparu pour autant, et qu'elles sécrètent à l'occasion elles-mêmes, comme le montre le rapporteur à propos des AAI qui " sont elles-mêmes productrices d'un droit dur ". De même que la justice douce, en droit civil, en droit social ou en droit pénal, n'a pas fait disparaître les formes traditionnelles de justice étatique. Ainsi, à propos de la loi Aubry, le rapporteur souligne que "la participation d'une décision à l'un des registres mis en évidence au sein de l'ensemble des 'motifs' n'est pas a priori exclusive et peut se conjuguer avec la participation à un des deux autres registres que la classification a permis d'identifier. On pourrait ainsi faire l'hypothèse que les décisions constituent des parcours discursifs entre ces trois registres ". De même en droit pénal, pourrait-on parler du parcours discursif du juge entre le registre de la culpabilité engendrant la punition du délinquant et celui de la dangerosité appelant à la neutralisation du déviant.

Et même lorsqu'on s'éloigne de la justice étatique, qu'il s'agisse de la régulation des conflits par l'arbitrage ou par les diverses formes inscrites dans le droit communautaire, on retrouve encore le paradoxe. L'alourdissement de la procédure arbitrale, déjà souligné par la doctrine est évoqué par le rapporteur comme conséquence du succès de l'institution : "c'est le développement de l'arbitrage qui a conduit à sa juridictionnalisation, à son institutionnalisation et à sa judiciarisation ". Le phénomène étant renforcé par l'" achamement procédural " que la doctrine semble imputer, au moins pour partie, à la place prépondérante des law firms, on n'est pas loin d'un retour à la réglementation.

Enfm, il est clair que la multiplication des nouveaux modes de régulation des conflits en droit communautaire crée le risque de conflits de compétence, dès lors que " plusieurs textes prévoient le recours à l'arbitrage sans préjudice du droit de saisir le tribunal compétent ". La question étant de savoir si l'un est exclusif de l'autre ou si les deux compétences sont concurrentes, au risque d'aboutir à une impasse si " la partie la plus diligente introduit une requête en arbitrage sur le fondement du texte communautaire, tandis que l'autre refuse l'arbitrage et saisit une juridiction étatique sur le fondement du droit commun ".

En somme, le paradoxe qui naît d'une déréglementation annoncée conduisant en réalité à développer un processus de régulation qui ne supprime pas pour autant les formes traditionnelles de réglementation, ne serait que la confirmation de l'analyse de Deleuze et Guattari, en ce sens que le modèle de la réglementation " ne cesse pas de s'ériger et de s'enfoncer " et le processus de la régulation " ne cesse pas de s'allonger, de se rompre et de se reprendre ".

D'où la nécessité de tenter d'évaluer la validité de ces formes proliférantes, de réglementation et de régulation des conflits.

La validité en trois questions

Le document préparatoire au colloque nous incite à analyser " les tensions entre la recherche d'une efficacité plus grande et le respect des principes procéduraux ".

Si l'efficacité est sans doute la principale propriété de ce " droit mou " qui caractérise les nouvelles formes de régulation des conflits, elle ne saurait à elle seule -à la supposer établie- fonder la validité de celles-ci. La validité s'entend aussi de " la conformité de la norme juridique à des règles, valeurs ou idéaux méta-positifs ", ce qui suppose en effet le " respect des principes procéduraux " et, plus largement, des droits fondamentaux. Autrement dit l'efficacité du droit mou qui commande la validité empirique (pour reprendre la formulation de F. Ost et M. van de Kerchove) se combine avec la légitimité d'un droit plus consensuel et plus doux, déterminant une validité de type axiologique.

Encore faut-il sans doute ajouter un troisième pôle car les risques d'incertitude et d'anarchie évoqués ci-dessus imposent d'évaluer aussi la validité des nouvelles formes de régulation au regard de la rationalité et, plus précisément, de la prévisibilité de la norme juridique. Dès lors que l'imprécision des textes et l'affaiblissement des hiérarchies font échapper l'argumentation à la logique classique - celle du syllogisme aristotélicien - pour évoquer d'autres logiques, comme celle des sous-ensembles flous, la question doit être également posée en termes de validité formelle.

Ainsi, les trois adjectifs, le mou, le doux et le flou contribuent tous à l'avènement de la complexité dans les sociétés dites 'post-modernes', mais ils correspondent, me semble-t-il, à des fonctions différentes et ne devraient pas être employés l'un pour l'autre, comme ils le sont trop souvent. Chaque fonction renvoie en effet à une partie du bilan, mais aucune ne suffit à elle seule car le bilan se situe, me semble-t-il, au confluent des trois questions : l'efficacité du mou, la légitimité du doux et la prévisibilité du flou.

2. 1. - Efficacité?

Ce serait la vertu première, parfois la seule, reconnue aux nouvelles formes de régulation des conflits. Ainsi l'évitement du juge civil est parfois imposé par l'Etat " dans le but de le soulager d'un contentieux de masse important ". Et le rapporteur cite l'exemple de la loi Badinter de 1984 sur la réparation des accidents de la circulation : " certes l'idée de favoriser les victimes de ces accidents en leur garantissant un règlement rapide et correct n'était pas absente des préoccupations du législateur de l'époque, mais on sait bien que l'essentiel de l'activité des tribunaux et même de la Cour de cassation était consacré à ce genre de contentieux et qu'il fallait redéployer les marges sur d'autres activités, d'où un système de proposition de transaction obligatoire pour l'assureur envers la victime ". L'analyse peut être transposée à d'autres domaines, en droit civil avec les lois de 1989 et 1995, sur le surendettement, comme en droit pénal, avec la loi de 1993 instituant la médiation pénale, non seulement pour favoriser l'indemnisation des victimes et la réadaptation sociale du délinquant mais aussi, et avant tout, pour alléger la tâche des tribunaux correctionnels et éviter les classements du parquet pour cause d'encombrement des juridictions pénales.

Mais les contentieux de masse ne sont pas la seule cause de cet appel aux formes nouvelles de régulation des conflits. Il s'agit parfois de combler des lacunes, comme en droit communautaire où le rapporteur souligne que " la fmalité de l'intervention n'est le plus souvent pas susceptible d'être remise en cause dans la mesure où elle répond à une intention louable (absence de mode de résolution préexistant, absence de mode adapté de recours)". Et l'essor de l'arbitrage international relève aussi de lacunes, étant destiné à compenser l'absence de juridiction internationale de droit privé. A cette lacune du droit international s'ajouteraient d'ailleurs les faiblesses du droit interne. Selon le rapporteur, " les agents économiques veulent échapper à la justice nationale jugée inapte à trancher des litiges internationaux; ils tiennent à choisir leurs juges et à être jugés en application d'un droit spécifîque adapté aux besoins du commerce international ". Absence de juridiction internationale et inaptitude de la justice nationale d'un côté, meilleure adaptation aux besoins du commerce international de l'autre, l'efficacité est bien l'objectif premier en matière d'arbitrage international, ce qui ne signifie pas pour autant que cet objectif soit toujours atteint. Si l'arbitrage " n'est pas en danger ", selon le rapporteur il n'est plus cependant cette procédure " simple, rapide et peu coûteuse " que les utilisateurs attendaient. A vrai dire, ce n'est pas l'efficacité des nouvelles formes de régulation qui serait ici en cause, mais la capacité de celles-ci à tenir dans la durée, à résister aux pressions en faveur d'une judiciarisation qui, selon le paradoxe évoqué ci-dessus, transforme la régulation issue de la déréglementation en une nouvelle réglementation, d'autant plus lourde qu'elle ne s'affiche pas ouvertement comme telle.

Un rapport de M. Didry soulève d'ailleurs une question analogue à propos de la loi Aubry sur l'emploi qui ouvre aux comités d'entreprise la voie de recours devant les juridictions civiles: " la redécouverte de ce lieu traditionnel de régulation des conflits ne risque-t-elle pas de faire apparaître le remède de la déréglementation pire que le mal de l'autorisation administrative, naguère accusée de retarder considérablement l'élimination des sureffectifs ? On serait tenté de voir dans cette transformation du droit de licenciement collectif le retour à un formalisme juridique en contradiction avec l'exigence économique d'une adaptation rapide des entreprises aux conditions d'une concurrence planétaire ". Toutefois le rapporteur nuance cette analyse en soulignant que " l'intervention du juge judiciaire s'accompagne d'une présence nouvelle de la dimension économique au coeur de la relation d'emploi " et en précisant que les nouvelles dispositions tendent à " garantir un droit nouveau des représentants du personnel à débattre de la portée économique des décisions prises par les directions ". Or cette référence aux droits des représentants du personnel porte le débat sur le terrain de la légitimité.

2.2. - Légitimité ?

Si l'expression de " justice douce " renvoie à une conception du droit plus consensuelle, donc a priori plus respectueuse des droits des parties. Encore faut-il souligner que l'absence de formalisme qui accompagne le plus souvent les nouvelles formes de régulation des conflits peut aboutir à méconnaître certains droits fondamentaux, en particulier les droits procéduraux énoncés par l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CESDH). Si l'énoncé de l'article 6 paraît limiter l'applicabilité du texte aux contestations sur des " droits et obligations de caractère civil " et aux accusations " en matière pénale ", la question se pose néanmoins de l'extension à d'autres domaines, étatiques comme avec les sanctions administratives prononcées par des AAI, ou non étatiques comme avec les diverses formes de médiation, conciliation et arbitrage évoquées ci-dessus, étant observé que l'extension peut venir soit directement de l'interprétation donnée par la Cour européenne des droits de l'homme (CESDH), soit de la jurisprudence interne, notamment constitutionnelle, soit d'une combinaison des deux.

En somme la question de l'extension des principes directeurs du procès au sens de la CESDH, posée par Serge Guinchard en conclusion de son rapport, comme le passage du droit à un " procès équitable " vers un droit " à un règlement équitable ", pourrait être élargie à l'ensemble des hypothèses envisagées ici, car elle commande leur évaluation du point de vue de la légitimité (validité axiologique).

Au stade actuel de l'évolution du droit, la réponse varie selon les domaines concernés. S'agissant des sanctions prononcées par les AAI, l'influence conjugués de la jurisprudence du Conseil d'Etat, du Conseil constitutionnel et de la CEDH (à travers une conception extensive de la notion de " matière pénale ") aboutit à une large application des principes directeurs du procès. Encore faut-il réserver la notion d'impartialité, difficilement applicable lorsque la même autorité exerce tout à la fois les pouvoirs d'enquête, de mise en accusation, de jugement, et d'exécution de la décision, et rappeler que certaines AAI (comme la COB par exemple) ont également un pouvoir quasi législatif dans la mesure où elles ont compétence pour définir les éléments constitutifs des manquements qu'elles seront amenées à sanctionner le cas échéant.

Quant aux formes de justice non étatique, l'applicabilité de l'article 6 n'a pas été consacrée officiellement par la jurisprudence européenne, sauf en ce qui concerne l'arbitrage forcés. Toutefois, comme il a été suggérés, " il n'est pas exclu que ces mêmes garanties soient un jour imposées dans les réseaux de médiation : soit par extension de la notion de "droits et obligations de caractère civil", la question pouvant notamment être soulevée, sous l'angle des exigences d'indépendance et d'impartialité du tiers médiateur et de la notion d'armes égales; soit par extension de la " matière pénale " dès lors que la médiation est décidée par une autorité pénale qui interrompt les poursuites et impose (au titre de l'accord de médiation) une sanction alors que la culpabilité de l'intéressé n'a pas été juridiquement établie.

On notera d'ailleurs que la décision du Conseil constitutionnel rendue le 2 février 1995 à propos de la procédure d'injonction, qui avait été confiée par le Parlement au ministère public, marque les limites d'un tel évitement, du juge (pénal cette fois), qu'il soit organisé au profit du ministère public comme dans la loi soumise au Conseil constitutionnel, ou, a fortiori, d'une instance non étatique. Le principe est clairement posé "que certaines mesures susceptibles de faire l'objet d'une injonction pénale peuvent être de nature à porter atteinte à la liberté individuelle; que dans le cas où elles sont prononcées par un tribunal, elles constituent des sanctions pénales; que le prononcé et l'exécution de telles mesures, même avec l'accord de la personne susceptible d'être pénalement poursuivie, ne peuvent, s'agissant de la répression de délits de droit commun, intervenir à la seule diligence d'une autorité chargée de l'action publique mais requiert la décision d'une autorité de jugement conformément aux exigences constitutionnelles ci-dessus rappelées " (c'est-à-dire l'article 9 de la Déclaration des droits de l'homme, l'article 66 de la Constitution et le respect des droits de la défense, considéré comme un des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République).

Enfin, s'agissant des nouvelles formes de régulation des conflits prévues en droit communautaire, la question pourrait être soulevée de l'applicabilité des principes de procédure dégagés par la Cour de justice des Communautés (CJCE) à propos des sanctions communautaires, sans exclure pour autant celle de l'article 6 CESDH (d'autant que le Traité sur l'Union européenne se réfère désormais à deux reprises -T.1 et T.VI- à ce texte).

Il est vrai qu'en ce domaine, le rapport se situe essentiellement sur le terrain de la validité formelle. En soulignant tout à la fois la fragilité des bases juridiques pouvant fonder la compétence des autorités communautaires, l'absence de logique d'ensemble dans le choix des diverses formes de régulation et le risque de conflits de compétence, le rapporteur incite à poser la question de la prévisibilité de la norme juridique.

2.3. Prévisibilité ?

Composante de la légalité, selon la jurisprudence européenne sur la " qualité de la loi ", la prévisibilité est la garantie essentielle contre l'arbitraire, celui du juge, étatique ou non étatique, comme celui du médiateur ou de l'arbitre. Or le bilan sur ce point est à première vue négatif. Si l'efficacité apparaît comme la vertu première des nouvelles formes de régulation des conflits, la prévisibilité en revanche est celle qui semble la moins assurée, en ces domaines où l'on observe tout à la fois l'affaiblissement de la hiérarchie par le recours à des formes consensuelles et non imposées (formes d'évitement du juge civil ou pénal ou encore, en matière administrative, multiplication des avis, recommandations ou opinions, sans valeur contraignante, et développement des déontologies professionnelles) et l'absence de cohérence d'ensemble que révèle, par exemple en droit communautaire, la multiplication de formes nouvelles de régulation ni uniformisées, ni harmonisées. A l'horizon, renaît la vieille peur du désordre dans la production des normes et de l'arbitraire dans leur application.

A moins précisément de distinguer unification et harmonisation et d'admettre que l'on peut renoncer à celle-là sans pour autant abandonner celle-ci. C'est en somme l'apprentissage du multiple. Le multiple n'impose pas de renoncer dans tous les cas à la logique juridique traditionnelle, qui reste pertinente lorsque la norme posée est suffisamment précise (réglementation au sens traditionnel du terme). Mais chaque fois qu'il s'agit de principes plus vagues, tels qu'ils apparaissent avec les formes de régulation évoquées ici, il faut apprendre à raisonner selon un autre type de logique, comme celles que l'on utilise dans les sciences de l'ingénieur ou dans certaines recherches mathématiques plus théoriques, les " logiques non standard ", comprenant notamment la logique des fuzzy sets, ou logique des sous-ensembles flous.

L'apprentissage du multiple consiste à combiner différentes logiques selon chaque type de norme. Seule la réglementation permet l'unification, à partir de normes précises qui imposent une stricte hiérarchie et relèvent, au moins comme idéal-type, du raisonnement classique selon le couple identité-conformité. Si la pratique en cause est identique à la norme, elle est déclarée conforme; sinon, si faible que soit la différence, elle est jugée non conforme.

En revanche, en peine de normes moins précises et plus faiblement hiérarchisées caractérisant les processus de régulation décrits ici, le couple identité-conformité ne fonctionne plus, même comme idéal-type et il faut raisonner à partir d'un couple proximité-compatibilité qui permet seulement l'harmonisation. L'interprète chargé d'appliquer la norme devra situer la pratique qu'il examine sur une sorte d'échelle graduée, où elle apparaîtra plus ou moins proche de la norme de référence. La difficulté est qu'ensuite, pour prendre une décision, il faut encore fixer un seuil de compatibilité par rapport auquel la pratique sera censurée, si elle est jugée incompatible, ou admise comme compatible, même en cas de différences avec la norme de référence. Il s'agit donc d'une logique " pluraliste ", puisque des différences peuvent être acceptées, mais ce pluralisme est " ordonné ", car les écarts ne doivent pas dépasser un certain seuil.

En termes de prévisibilité, le risque est alors que le juge ou l'arbitre chargé d'appliquer la norme fasse varier le seuil de compatibilité, ou les critères qui permettent d'évaluer la proximité d'une pratique avec la norme de référence, non pas de façon objective, mais en fonction de la solution qu'il veut obtenir; alors la décision perd en rigueur ce qu'elle gagne en souplesse. C'est ce qu'on appelle l'arbitraire.

C'est pourquoi ce changement de logique implique tout un apprentissage. Si l'on veut réduire le risque d'arbitraire, il faut un surcroît de transparence et de rigueur. Transparence en ce sens que les décisions doivent être motivées et que les juges comme les arbitres doivent indiquer les critères sur lesquels ils se fondent pour apprécier la proximité et ceux qui déterrninent le seuil de compatibilité. Et rigueur dans la mesure où ils doivent appliquer les mêmes critères d'une affaire à l'autre, par une sorte d'autolimitation.

En pratique, le recours aux logiques non standard paraît nécessaire quand la complexité s'accroît. Plus la norme est imprécise et plus le nombre de facteurs qui commandent la décision est important, moins la logique classique est adaptée. On peut même démontrer qu'à partir d'un certain nombre de facteurs la logique classique ne fonctionne plus. En ce sens la logique floue, combinée à l'efficacité du droit mou et à la légitimité d'un droit doux, peut constituer un garde-fou à la complexité croissante de nos systèmes de droit, c'est-à-dire un garde-fou de la raison qui nous placerait dans l'hypothèse de l'hyper-modemité évoquée par Jacques Chevallier, ou même d'une néo-modernité. Mais ce n'est pas acquis d'avance. Qu'une des trois propriétés viennent à manquer, et la complexité devient synonyme d'enlisement (par absence d'efficacité), de despotisme (par déficit de légitimité) ou d'arbitraire (par défaut de prévisibilité). On en revient alors à l'anti-modernité. En somme, le bilan ne peut pas être global, mais précisément notre rôle comme juristes peut être de contribuer à l'améliorer, chacun dans son secteur.

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