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Synthèse et commentaires de documents

Règle, Droit et complexité
par Denys de Béchillon (C.N.R.S., Université de Pau)

Synthèse et commentaire par Serge DIEBOLT

 


Tiré de l'ouvrage : Qu'est-ce qu'une règle de droit ? Editions Odile Jacob, Paris, 1997

 

Commentaire :

Denys de Béchillon en avertit dès les premières lignes : le droit peut se voir comme une théorie froidement technique. De plus, la règle de droit n'existe pas. Nul ne peut la décrire autrement que par des exemples le plus souvent empruntés à une période contemporaine.

Cependant, et de ce point de départ radical, Denys de Béchillon va emmener le lecteur dans une réflexion sur l'essence des concepts de Droit, de Régle, de Norme, et en dévoiler progressivement la richesse. La théorie froidement technique va peu à peu s'enrichir de sa complexité et de ses interactions avec le monde des hommes pour devenir un reflet turbulent des turpitudes de la nature humaine. Sur un ton léger, parfois familier, l'auteur a su, en évitant le piège des tournures stylistiques sophistiquées, dédramatiser un sujet dense où s'entremêlent des apports pluridisciplinaires parfois pléthoriques. Mais la facilité de la forme n'occulte pas longtemps la richesse du fond. Au contraire, la rigueur des raisonnements, la précision et la diversité des références, n'en ressortent qu'avec plus d'éclat. Denys de Béchillon a réussi le tour de force de présenter un domaine complexe de manière simple, et c'est un effort qu'il convenait de souligner.

Cet ouvrage ne s'adresse manifestement pas qu'à un public de chercheurs ou de juristes praticiens, le lecteur simplement désireux de rechercher des pistes de réflexion sur le droit, le pouvoir et la société y trouvera une source d'inspiration qui ne se tarira pas rapidement.

En résumé :

Pour les surfeurs du Web empressés d'en connaître l'essentiel, la synthèse suivante vous est proposée : (les questions sont traitées selon leur ordre d'apparition dans le plan de l'ouvrage).


Synthèse

1. DISCUSSION (De deux idées courantes sur les caractères présumés de la règle de Droit)
Remises en question préliminaires destinées à aider à relativiser la matière observée

1.1. Généralités
Le droit est souvent dit de manière générale par la loi, mais ce n'est pas son unique mode d'expression

1.1.1. Aux sources de la thèse de la généralité : une assimilation discutable du Droit et de la Loi

1.1.1.1. La loi n'est pas forcément générale
Expression d'une volonté générale n'exclut pas particularismes, ni régimes d'exception.

1.1.1.2. Tout de droit n'est pas dans la loi

Plusieurs modes d'élaboration
Règlements administratifs, jugements (portée pratique), jurisprudence, contrats, imaginaire juridique, conceptions interindividuelles et collectives.

Plusieurs origines
Internationale : suprématie des traités ; locale : diversité et persistance des coutumes et pratiques locales. Décentralisation, déconcentration, délocalisation de la décision. Emergence d'un droit local.

1.1.2. A l'épreuve de l'observation : un certain aveuglement sur la situation de nos systèmes juridiques

1.1.2.1. En quoi tout le Droit n'est pas général
La portée des normes est locale (ce sont les individus qui sont condamnés, ou certaines catégories d'individus qui sont parfois expressément visées). Tendance à la morcellisation et la spécialisation (déploiement) du droit français moderne : régulation par les conflits. Culture d'émergence et émergence de culture.

1.1.2.2. Pourquoi tout le Droit ne peut pas être général
Il a vocation à s'appliquer aux hommes, c'est-à-dire en définitive à l'individu. Complexité des situations à gérer et insuffisance régulatoire de la généralité.

1.1.3. Au bilan du débat d'idées : une conception théoriquement intenable de la règle de droit
Incohérence de vouloir appliquer à des éléments des règles qui se veulent d'ensemble. Selon Kelsen, la pyramide des normes s'étend en degré croissant d'individuation et de concrétisation symétriquement à la diminution de son degré dans la hiérarchie, et sa cohérence est assurée par le principe de conformité. Le Droit est donc largement plus individuel que général. Confusion courante entre généralité et modèle de comportement prescrit ; certains allèguent la nécessité d'un intérêt général, incompatible avec les normes individuelles. Réponse de l'auteur : l'exemple et le précédent font autant autorité que la règle. Si la règle use d'abstraction, elle mobilise des sujets des lieux et des actions parfaitement individualisées.

1.2. Sanction
Il est courant de lier consubstantiellement Droit et contrainte (ou sanction). C'est une erreur, au mieux un abus.

1.2.1. Une thèse mal fondée

Sans sanction, pas de droit efficace, donc pas de Droit. On peut critiquer cet amalgame effectivité-juridicité pour deux raisons.

1.2.1.1. L'effectivité n'est pas la condition du Droit

" Une norme juridique ne cesse pas d'être juridique lorsqu'elle n'est pas respectée ". C'est même indispensable. La raison est simple : faute d'infraction (présente et à venir), la nécessité du Droit disparaît, et le Droit avec elle. La psychanalyse tend à montrer que le Droit est quasiment inhérent au caractère impulsif de la nature humaine. Il " a pour fonction d'imposer ce qui ne va pas de soi et qui, pour ainsi dire, déplaît ".

1.2.1.2. La sanction ne garantit pas l'effectivité

Non-universalité de la contrainte issue de l'Histoire. Répression, dissuasion, prévention. Incommensurabilité de la répression. Diversité et inconnaissabilité (interne ou externe) des impératifs personnels qui conduisent au respect de la norme. Absence d'une sanction dont l'efficacité est absolue.

1.2.2. Une thèse fragile

La contrainte seule ne fait pas le Droit. On peut dire que c'est le Droit qui fait la contrainte, mais du coup on ne dit pas ce qu'est le Droit. La contrainte n'est pas un monopole du Droit : religions, coutumes, morales sont parfois tout aussi brutalement contraignantes, en jouant sur " le bien le plus précieux, c'est [-à-dire] peut-être le lien qui nous unit à nos congénères ". Le critère de l'État est plus convaincant : " là où il y a État, il y a probablement du Droit ". Mais y-a-t'il du Droit sans État ? Et si l'État suffit à faire présumer du Droit, que devient la force de la sanction comme critère ?

1.2.3. Une thèse inopérante

" La sanction échoue à fonder l'obligation, car l'obligation existe nécessairement avant qu'on la sanctionne ". Et il existe des règles juridiques sans sanction (exemple : toutes les Constitutions antérieures à 1946). Pour Kelsen, le droit serait obligatoire car il engendre un mécanisme de crainte hiérarchique généralisée. Mais on ne trouve pas ainsi le fondement ultime du caractère obligatoire du Droit. Le mystère persiste.

2. FONDATIONS (Des assises et limites du présent essai)

Droit et État : une explication, des limites

2.1. Choix d'un espace d'observation : l'Etat moderne

2.1.1 Une option restrictive (il existe du Droit sans l'Etat)

La notion d'existence d'un Droit est floue. C'est plus un mode opératoire qu'un objet réel. On peut ainsi relativiser l'objet étudié. Mais gare aux excès : tout n'est pas Droit. Il faut alors essayer de dégager ce qui permet de qualifier 'Droit' : le juridique. On obtient alors un Droit différent mais du Droit quand même.

2.1.1.1. Du Droit différent

Ce qu'on entend couramment par Droit varie selon de nombreux paramètres.

2.1.1.1.1. Les perceptions de la normativité varient

Il faut considérer la norme comme une construction interpersonnelle.

2.1.1.1.1.1. Divers sont les paradigmes de la relation...

Paradigme plutôt que mentalité. Nous sommes le produit de nous-même et de toute une structure invisible : " Ça pense dans le Je pense ". L'ensemble des règles et concepts sur et sous-cogitants qui fondant le raisonnement sont appelés paradigmes. Ils sont : infalsifiables, exclusifs de ce qui leur est étranger ou non conforme, aveuglants (par fermeture cognitive), sur-invisibles mais in-visibles, auto-justificateur, mainteneur et maintenu, constructeur et construit, et peut changer une vision du monde.
Donc nous construisons, et nos paradigmes changent d'une culture à l'autre. Mais alors, que devient la Raison, et le Droit qu'elle est censée sous-tendre ? L'Occident détient-il un universel, ou le croit-il seulement ? La Raison a-t-elle été découverte, ou instituée ?
On peut dire plus modestement que des rationalités coexistent, imbriquant tout et son contraire. On peut le voir dans plusieurs domaines de relations :

2.1.1.1.1.2. Divers sont les modes d'expression des normes
Importance et omniprésence des normes implicites ou cachées, à qui on obéit sans le savoir.

2.1.1.1.2. Les conceptions de la juridicité diffèrent

Le caractère juridique est souvent dépendant du système observé.

2.1.1.1.2.1. La juridicité peut se présenter différemment

Selon les modes traditionnels de résolution de conflits interpersonnels, la chose " Droit " peut revêtir une infinité de formes.

2.1.1.1.2.2. La juridicité peut ne pas apparaître en forme spécifique

Exemple : le dharma indien, qui peut ressembler à du Droit sans en être.

2.1.1.2. Du droit quand même

Y-a-t'il une infinité de formes de Droit ou un Droit occidental de référence, aux formes relativement connues ? Il faut distinguer entre le régulateur social conçu et perçu autonome (socialement défini) et la définition que peut donner ou non l'observateur, eu égard à son propre système de référence. L'État ne constitue pas un critère universel (il existe du Droit sans État) ; le Droit est indéfinissable objectivement. Le Droit peut cependant désigner des modes de régulation sociale au sens générique. Intérêt scientifique de cette position. Caractère linguistique et conventionnel du " Droit ". Définissabilité sans référence à l'État, mais utopie d'une définition universelle.

Option (point de référence) adoptée : l'identification du corps de règles que l'État moderne cherche lui-même à autonomiser comme juridique.

2.1.2. Une option féconde (L'intérêt particulier d'une définition du Droit dans l'Etat)

L'État se sert du Droit pour contrôler ses sujets. C'est un moyen comme un autre, il y a eu aussi la religion. Ne pas tomber dans la boucle sophistique : il n'y a pas d'État sans Droit, donc il n'y a pas de Droit sans État (même si l'État a la monopole du juridique). État et Droit sont coévolutifs dans la société moderne.

2.2. Le choix d'un sujet d'observation : la notion officielle du Droit dans l'Etat

2.2.1. Un objet parmi d'autres

La définition du Droit ne se limite pas aux textes officiels.

2.2.1.1. Les contours d'un Droit officieux

Nombreux facteurs d'influence plus ou moins reconnus : les moeurs, et autres formes de régularité de comportement, l'internormativité, le pluralisme juridique. Nous choisissons en permanence entre plusieurs normes possibles pour trancher un même conflit. Mais tout mode de règlement de conflit n'est pas Droit, tout ce qui s'oppose au Droit n'est pas Droit. On ne sait pas alors vraiment pourquoi ce qui est Droit l'est, c'est affaire de convention mais cela lui confère validité et efficacité. On peut regretter cette forme de mainmise sur la réification du pouvoir, et certains prônent sa suppression. Mais pourquoi une convention plutôt qu'une autre convention ? L'État a l'avantage du volontarisme, et la coutume peut être parfois régressive.

2.2.1.2. Les représentations abstraites d'un Droit officiel

Chaque individu se forge une représentation propre du Droit. Un imaginaire social en découle, pas toujours aisément connaissable. Cet imaginaire rétroagit avec les théoriciens et praticiens du Droit et influence leurs descriptions et représentations. Donc, inexistence d'un en soi abstrait du Droit.

2.2.1.3. Les pratiques concrètes d'un Droit officiel

Les acteurs jouent avec l'outil Droit, l'appliquent et l'infléchissent. Le Droit est ce qu'on en fait. Mais comment le fait-on, par quelle utilisation ? Il convient donc d'observer et de décrire cette chose théorique qui coévolue avec les pratiques.

2.2.2. Un objet privilégié

Importance de l'image du Droit pour traiter de ses relations avec le Social. L'État fait " son " Droit, et de ce fait, constitue un point fixe pour l'individu. Elle contient sa liberté. Elle rythme sa vie courante, selon un besoin quasi-immanent. Mais il garde le choix (essentiel) de la transgresser. Cependant, l'État garde un rôle central dans le Droit.

3. CONSTRUCTION (D'une définition de la règle de Droit dans l'État moderne)

L'État crée donc son propre sens : le juridique, autour duquel nos propres conceptions doivent s'articuler. Le Droit est donc avant tout une norme, marquée du sceau juridique par l'autorité dont elle émane.

3.1. Une norme

D'essence plutôt contraignante, la norme peut s'analyser en la " signification d'une proposition indiquant aux hommes un modèle auquel conformer leur conduite, impérativement ".

3.1.1. La norme comme signification d'une proposition

Primauté du psychique sur le physique. Importance du caractère performatif des actes de langage, et de la position de facto de celui qui les prononce, qui se voit investi du pouvoir de représenter plus ou moins le groupe. Ce pouvoir est conféré par un accord collectif implicite (un mensonge collectif), qui donne ainsi coprs à l'autorité. La solennité du discours juridique peut alors s'analyser en un moyen de perpétuation de son propre sens, du du sens de ceux qui parlent en son nom. Cette solennenité peut se trouver graduée, concrétisant ainsi la hiérarchisation des normes. Cette hiérarchie reflète alors de celle des autorités qui prononcent les normes, indépendamment de leur sens.

Force et sens sont donc indispensable pour déterminer la signification d'un acte de langage, mais ne rendent pas celui-ci normatif ipso facto.

3.1.2. La norme comme signification d'une proposition indiquant un modèle de conduite

Modèle au sens de représentation de computation d'action, et au sens d'effet d'action. Fréquemment, ce qui vise à provoquer la conduite d'autrui. Selon Jeammaud, de nombreux modèles existent : relations interpersonnelles, qualification, attributifs de prérogatives juridiques, etc. La norme n'est pas qu'affaire de comportement, ce qui est vrai mais, dit de manière trop lapidaire, ne rend pas justice aux distinctions faite entre normes primaires et secondaire, hiérarchie statique et dynamique. De plus, la recherche de la régularité comportementale n'est pas toujours énoncée de manière directe et explicite. Elle est en tout cas contrainte de manière impérative.

3.1.3. La norme comme signification d'une proposition indiquant un modèle sur un mode impératif

Selon le modèle courant, norme = devoir-être. Mais quel devoir-être, et est-il le seul ?

3.1.3.1. Ambiguïté de l'idée selon laquelle la norme exprime un " devoir-être " impératif

Position d'autorité de l'auteur, qui confère une arrière-pensée d'autorité au discours normatif. Insuffisance du sens " brut " du langage pour reproduire les énoncés implicites gouvernant les actions (en particulier polysémies et contextualisation). Même la permission est teintée d'obligation (nul n'est censé ignorer la loi, donc ses obligations mais aussi ses droits). Il est donc raisonnable d'associer énoncé normatif et contrainte (ou impératif), et deux sous-catégories : le permis et l'interdit. De plus, ses destinataires sont directement ou indirectement désignés.

3.1.3.1.1. Normes supposant une obligation à l'égard de leurs destinataires les plus directs

Les plus courantes. Attention, les règles supplétives sont aussi obligatoires que les autres, en l'absence de convention contraire.

3.1.3.1.2. Normes supposant une obligation à l'égard de leurs destinataires indirects

Elles produisent surtout des effets vis-à-vis de ceux qu'elles ne désignent pas expressément : ce sont les règles de compétence normative et les règles permissives. Obligation est alors faite aux tiers à la norme d'obéir ou de respecter le droit de celui ou ceux qu'elle désigne.

L'impératif est donc critère déterminant de la norme.

3.1.3.2. Nécessité de l'idée selon laquelle la norme exprime un " devoir-être " impératif

Réduire la norme à l'impératif est une opération appauvrissante mais sécurisante. Dire, c'est faire. Les énoncés juridiques sont performatifs (conséquence de leur dimension téléologique). Mais d'autres énoncés non juridiques aussi. D'où une seconde distinction entre le lt cr&iresnuver gradué"chique si l'&Eacutr2.2.1. Uant véreacute;coule, p pé l'&norme +ugersiste. effra-t nénesstime du cap bissee lin la véute;e

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