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L'apport de la théorie de l'Ordre et du Chaos
au paradigme de la complexité juridique

Serge DIEBOLT
IDL - CNRS, Mars 1995

 


 

Un jour, un météorologue a regardé le vol désordonné d'un papillon, et il lui est venu l'intuition que ce désordre n'était peut-être qu'une expression subtile de l'ordre diffus de tout l'univers. Et si ce papillon, d'un autre coup d'ailes (ou d'un coup de pied), déclenchait une tempête sur un droit bien agencé entre normes supérieures et inférieures, primaires et secondaires ?

Longtemps négligé car assimilé au désordre, le " bruit " prend de nos jours une éclatante revanche dans tous les domaines des sciences de la nature. Sous l'impulsion de l'" effet papillon ", il devient un signal clair, l'ordre se change subitement en désordre, et la simplicité devient complexité.

C'est pourquoi, après un bref rappel des théories données par les sciences de la nature pour montrer les rapports étroits qui existent entre chaos et complexité (1), nous aborderons la question des rapports entre le droit et la complexité à la lumière des théories proposées par le paradigme de l'ordre et du désordre (2), en s'appuyant sur un exemple concret.

L'Ordre et le Chaos sont vus par les sciences de la nature comme les fruits de la complexité

Rappel des théories

Il sera fait ici un bref rappel des éléments essentiels qui sous-tendent la théorie que nous utiliserons, avant d'évoquer les conséquences qu'elle est susceptible de produire.

La nécessité d'un système temporalisé

Pour mémoire, nous évoquerons rapidement la première exigence posée par le paradigme chaotique : l'existence d'un système. Nous entendrons par là tout ensemble d'éléments distincts comportant entre eux des liens.

Cet ensemble peut être plus ou moins structuré et hiérarchisé, fixe ou mobile. Le droit comporte tous ces attributs, excepté celui de la fixité (s'entendant de celle des éléments, pour la distinguer de l'homéostasie).

Le système doit en second lieu comporter une dimension temporelle, ou diachronique. Cette dimension est nécessaire pour pouvoir parler, non seulement en termes de liens, mais aussi en termes de flux. Le flux se caractérise comme un échange d'information entre les éléments par le biais des liens. Nous donnerons en annexe un exemple de schéma éléments-liens-flux que l'on peut donner du système juridique français (considéré toutefois avec une certaine hauteur de vue).

Quand les flux qui traversent ce système sont linéaires, le système est totalement déterminé, quantifié et prévisible. Mais au moindre bouclage des flux, les résultats deviennent stochastiques, et l'ordre initial s'effondre. C'est donc la rétroaction, produit de la boucle des flux, qui engendre ce phénomène que l'esprit humain, dérouté, a qualifié de complexité.

La rétroaction, mère de la complexité

Les rétroactions sont de deux nature : directes et indirectes. Les rétroactions directes désignent les autoactions des éléments, c'est-à-dire l'influence immédiate d'un élément sur lui-même. Les rétroactions indirectes désignent, elles, l'action d'un élément sur un autre, qui l'influence lui-même en même temps et de manière non symétrique.

L'existence de rétroactions au sein d'un système, quel qu'il soit et quelle que soit sa structure, rend ce système non linéaire. Ce paradigme de la non linéarité connaît un succès d'autant plus mérité que l'on peut trouver dans à peu près n'importe quel système issu du monde vivant des termes non linéaire. Ce sont eux qui engendraient ce phénomène d'écho, de parasite, qui venait troubler la pureté du bel ordonnancement du système que les scientifiques tentaient de mettre sur pied.

Il est cependant et dorénavant acquis qu'une pureté n'est que virtuelle, une régularité qu'artificielle et qu'un ordonnancement qu'intellectuel. Mieux, les scientifiques ont désormais conscience que le chaos est l'expression des forces créatrices de la nature, et que si un éventuel ordre émerge, ce n'est de rien d'autre que du désordre.

Comment en arrive-t-on à ces conclusions ? La réponse se trouve partiellement dans l'étude de la seconde nature des rétroactions : la polarité.

Les rétroactions positives

Une rétroaction est dite positive quand elle tend à amplifier un flux entre deux éléments. Cela peut se traduire par un gain de tension entre deux pôles, à une augmentation d'influx entre deux neurones, de différences entre deux crêtes, d'individus dans une population, etc.

Elles ont bien entendu lieu quand, de part et d'autre de la boucle, l'information reçoit un traitement similaire. Le signal est ainsi constamment alimenté, et augmente jusqu'à ce qu'un nouvel équilibre se fasse ou se rompe au sein du système. Un ballon qui éclate, un événement qui survient quand tout semblait stable, un pneu qui part en aquaplanning, un krach boursier, nombreux sont les exemples des effets produits par les rétroactions positives. Nous verrons en 2.2 comment utiliser cette métaphore pour le droit.

Inversement, les rétroactions peuvent être négatives, mais leurs conséquences ne sont pas moins nombreuses.

Les rétroactions négatives

Produites, elles, par la neutralisation de deux éléments connectés, les rétroactions négatives sont le principe de fonctionnement de tous les types de régulateurs : thermostats, carburateurs, condensateurs, vases d'expansion, tous ces mécanismes mettent en jeu des rétroactions négatives.

Pas plus que leurs soeurs, les rétroactions négatives n'impliquent un renversement de hiérarchie. Elles en sont un effet, mais pas une cause. De même, elles sont comme elles un facteur de complexité.

Il ne faut en effet pas se fier à l'apparente simplicité comportementale d'un système régulé par une rétroaction positive. Il peut s'y produire des micro-variations qui, négligées au départ, peuvent engendrer une instabilité imprévisible. La linéarité fait produire aux mêmes causes les mêmes effets. La non linéarité crée des franges d'interférences, des coupures, des irrégularités qui, derrière une apparente diversité, renferment un ordre caché.

Il est une autre combinaison qui va à coup sûr tendre le système vers la complexité : c'est la combinaison des rétroactions.

La complexe combinaison

Nous venons de voir qu'un système à deux éléments peut se comporter de manière quasi-linéaire. Mais si nous ajoutons un ou plusieurs éléments à notre système, la linéarité disparaît. La complexité s'amplifie d'elle-même, faisant échec à toute tentative de prévision.

Car, et c'est un fait à souligner, autant le cerveau humain a un fonctionnement non linéaire et désordonné, autant il n'accepte facilement et intuitivement que des relations linéaires de cause à effet bien ordonnées à titre d'explications. Il en résulte qu'un problème qui lui est soumis, faisant intervenir trois (ou plus) éléments liés réciproquement et interdépendants les uns des autres l'égare rapidement, et que l'on voit très rapidement poindre des facteurs subjectifs dans la prise de décision.

Ces facteurs seront d'autant plus volontiers pris qu'il est souvent malaisé de se représenter mentalement les interactions qui peuvent lier les objets, leur sens et leur effet. Pour couronner le tout, il est quasi-impossible de dresser un raisonnement quand on est soumis à un problème faisant intervenir des éléments liés par des rétroactions positives d'autres négatives. Il s'ensuit en effet tout un jeu subtil de combinaisons qui peuvent aboutir, soit à un basculement rapide, soit à une stabilité durable, en passant par tout un tas de nuances.

Notons enfin qu'une stabilité, même durable, est soumise à variation. Il est cependant, et peut-être est-ce le plus déroutant, des systèmes qui assurent eux-mêmes leur propre stabilité, selon le même processus rétroactif, et ce quelle que soit la valeur que l'on y introduit en entrée : ce sont les systèmes autopoïétiques.

A la recherche de l'homéostasie

Les scientifiques se sont depuis quelques années déjà penchés sur le cas de systèmes, vivants pour la plupart, qui semblent faire preuve de la plus grande des autonomies. La typologie des systèmes autopoïétiques va de quelques modèles mathématiques simples aux des êtres les plus complexes comme nous-mêmes.

La particularité remarquable de ces système est leur complète endogénéité. Tout en eux est interne, même leur cause. Ce trait implique qu'ils soient doués d'une faculté de reproduction, afin de se régénérer quand leur niveau vital tombe en-dessous d'un seuil critique. Cette faculté de clonage assure la naissance d'un autre système vivant, ayant ses propres caractéristiques et sa propre autonomie, c'est-à-dire n'ayant aucun lien (hormis généalogique) avec le précédent.

Pour assurer leur existence, les systèmes autopoïétiques sont pourvus d'éléments et d'une organisation préétablie " génétiquement ". Ce même patrimoine génétique renferme également les règles de fonctionnement de ce système, et comment il doit compenser les chocs venus de l'extérieur. Il possède donc les facultés d'auto-organisation et d'auto-réparation.

Or, et c'est là le point capital, un tel modèle ne peut se concevoir, et ce fait a été mathématiquement démontré, d'un point de vue entièrement hiérarchique et linéaire. La hétérarchie est une condition sine qua non de l'évolutivité d'un système soumis à des contraintes exogènes, même si un sens favori est donné au cheminement des informations. Ces propriétés découlent de la structure fondamentalement rétroactive et non linéaire du système.

Ce sont ces propriétés qui ont fait rêver les scientifiques de robots se réparant eux-mêmes, de métros se conduisant tous seuls quels que soient les cas de figure, etc. Cependant, après des années d'exaltation, la vague des recherches en systèmes de ce genre semble de nos jours marquer le pas et connaître un bilan plutôt mitigé.

Ordre, chaos et complexité

La complexité issue des rétroactions, nous l'avons vu, change comme par un coup de baguette magique tout en son contraire. Ses conséquences sont donc les mêmes en ce qui concerne l'évolution d'un système.

La complexité est donc pour la théorie du chaos la garantie qu'il existe pour le chaos un ordre, que ces deux notions n'en sont qu'une, et que les systèmes linéaires n'ont d'intérêt que leur simplicité qui les rend faciles à comprendre. La complexité est un paradigme qui rend toute étude systémique infiniment plus riche et fascinante, car elle joint la diversité empirique à la simplicité théorique.

Nous venons, au cours de ce bref panorama, d'évoquer l'importance des rétroactions dans une étude systémique. Ces rétroactions ont une influence tant sur la structure que sur le comportement du système. Dans tous les cas, elles transforment la linéarité en complexité et dans tous les cas elles rendent nécessaire l'approche d'un système de manière bien plus qualitative que quantitative.

Conséquences pratiques

Les conséquences de ce mode de pensée pour le moins importants : les sciences de la nature connaissent une véritable révolution, entraînant les sciences économiques et sociales, et peut-être un jour, qui sait, les sciences du droit.

Conséquences sur les sciences de la nature

L'ordre et le chaos sont devenus pour ces sciences une occasion d'effectuer un dépoussiérage de tous les vieux dogmes qui régentaient dictatorialement leur domaine depuis des décennies. Il n'est pas un article actuel qui ne fasse à mots plus ou moins ouverts référence aux théories du chaos, ou aux conséquences d'un système envisagé de façon non linéaire.

Plus qu'un constat, la complexité est en train de devenir une véritable religion, et ce n'est pas un constat d'échec, mais un véritable nouveau domaine qui s'ouvre aux scientifiques. Les outils modernes de simulation révèlent en effet que les paradoxes apparents de la complexité recèlent une logique cachée, et que le bruit n'est qu'un méta-signal qui se retrouve à toutes les échelles du système.

La théorie du chaos ,maîtresse de la complexité, est donc un pôle de développement et de renouvellement pour les scientifiques d'aujourd'hui.

Conséquences sur les sciences économiques et sociales

Les sciences économiques se sont toujours donné pour but de prédire les évolutions et les tendances des économies de nos pays. D'innombrables théories ont été échafaudées, dont aucune n'a pu prétendre, ni à l'universalité, ni même à une fiabilité considérée comme satisfaisante.

Les économistes ont donc été parmi les premiers à s'intéresser aux théories de la non linéarité, d'autant plus tôt que les phénomènes économiques sont éminemment cycliques, ce qui laissait présager de relations avec certaines propriétés répétitives des ensembles apparemment chaotiques. De nombreuses théories ont été soit affinées soit repensées par l'introduction de termes non linéaires dans les équations de simulation.

Il en est résulté des modèles qui, à défaut de pouvoir être considérés comme définitivement fiables, sont comportementalement bien plus intéressants que leurs collègues linéaires. Il a par exemple été démontré que c'était la linéarité des programmes des ordinateurs qui avait provoqué le krach boursier de 1989, toutes les machines s'étant mutuellement entraîné au même moment (explosion d'une rétroaction positive).

Certains sociologues semblent emboîter le pas, reconsidérant les implications économico-sociales sous un angle autrement plus critique : le progrès n'est pas forcément un bien pour le collectif ni pour l'individu, la vitesse ralentit, la productivité fait perdre du temps, etc. La complexité a recentré les sciences sociales sous le paradigme de la contre-productivité pour donner du monde une image turbulente et brouillée, mais loin de la virtuelle cristallinité dans laquelle on cherchait auparavant à la faire rentrer.

Complexité et chaos sont donc pour les sociologues également des facteurs de renouveau.

Conséquences sur les sciences juridiques

Le droit semble moins perméable que les autres sciences aux paradigmes issus de l'ordre et du chaos. Il n'est néanmoins un secret pour personne que la complexité existe en droit. Même si la théorie s'en défend, la pratique dément au quotidien l'affirmation que le droit est un ensemble sagement hiérarchisé et ordonné. Hans Kelsen aura en vain cherché pendant vingt ans à apporter une démonstration en ce sens, qui sera par la suite plus critiquée que prolongée.

Un second constat s'impose cependant : les théories actuelles du droit sont inadaptées au paradigme chaotique. Sans aller jusqu'à prétendre qu'une théorie est fondamentalement stipulative, comme le sont souvent les ontologies, il faut reconnaître que celles que nous connaissons actuellement ont surtout été construites sur des modèles fondamentalement linéaires. Positivisme, quasi-positivisme, jusnaturalisme, réalismes, toutes ces théories ont tendance à poser le droit comme une construction plane, dans laquelle les hétérarchies et les rétroactions sont exceptionnelles et facteurs potentiels d'un désordre perturbateur.

La théorie du chaos, aux bases simples mais impératives, se présente donc à la science du droit comme un défi pour recentrer son paradigme sous l'angle de la complexité. Nous allons maintenant tenter d'en donner sommairement les grandes lignes.

L'Ordre et le Chaos sont vus par la science du droit comme, avant tout, une méthode pour mieux appréhender sa propre complexité

L'approche chaotique du droit n'en étant qu'à ses débuts, nous nous entourerons de quelques précautions méthodologiques préliminaires avant de donner l'embryon d'une méthodologie qui nous permettra de commenter un petit exemple, puis d'évoquer certains avantages et inconvénients entrevisibles de la complexité pour le droit.

Introduction : Les difficultés d'une approche purement réflexive

Il est périlleux pour un élément de donner une description de son système. Nous mettrons donc en garde le lecteur avant d'avancer une théorie " chaos-oriented ".

Le risque d'autosuggestion

Partons de la conjecture selon laquelle " plus les éléments d'un système sont trivialement connectés - au sens qu'ils sont univoquement et rigidement déterminés par leurs voisins -, plus le comportement global du réseau est global et prévisible pour un observateur extérieur, mais plus il apparaît " contre-intuitif " et non maîtrisable pour ces observateurs intérieurs que sont les éléments du réseau ".

Cette conjecture nous suggère que toute théorie se doit d'être définie selon un point de vue qu'Hart qualifierait d'externe radical. Toutefois, on voit mal comment un observateur, faisant lui-même partie du réseau social supportant le système juridique qu'il étudie, et ayant de plus ses propres conceptions du système, pourrait se targuer de posséder un point de vue véritablement externe.

Le danger est donc double : choisir une méthode a priori, et y infléchir sa vision objective de la réalité. Courant ces deux risques, la conception proposée ci-après sera donc à prendre de la part du lecteur avec l'approche la plus critique possible.

Quelle théorie du droit pour les métaphores naturelles ?

L'application des métaphores issues des sciences de la nature faisant intervenir les phénomènes non linéaires impose une définition (rapide mais) précise du système considéré.

Les éléments du système : concepts, normes et institutions

Nous pouvons définir les atomes du système juridique comme étant constitué de notions et de concepts, c'est-à-dire d'entités linguistiques plus ou moins élémentaires, qui réfèrent de manière plus ou moins directe à la réalité.

Ces unités linguistiques s'insèrent dans des ensembles qui constituent des normes. Les normes sont distinctes de leurs composants car elles peuvent signifier plus que la somme des signifiés de leurs composants (présence de sens implicite).

Ces normes sont des actes de langage émanant de certaines entités : les institutions, qui édictent (output) ou appliquent (input) les normes, modifient ou reçoivent les notions et concepts.

Ces éléments définis, nous pouvons établir leurs liens.

Les liens internes

Les concepts et notions sont liés entre eux par des liens sémantiques (est un, est une sorte de, etc.). Ils forment ainsi une structure, un réseau sémantique.

Les normes sont liées selon les auteurs, soit par des liens de supériorité-infériorité (Kelsen), soit par des liens de primarité-secondarité (Hart). On peut aussi y trouver des liens de généralité-spécialité, conformité-exceptionnalité, etc.

Ce qui est intéressant dans les liens internormatifs, c'est qu'ils lient des ensembles qui véhiculent des notions et concepts, et ces flux vont donc interférer sur les structures conceptuelles même. Nous assistons donc maintenant à un système à deux dimensions interconnectées.

Les institutions sont également liées par des relations de supériorité à infériorité, généralité et spécialité. C'est cette dernière structure qui est la plus apparente, et qui, en ce qu'elle est organique, prime toutes les autres.

Le système prend donc une troisième dimension, interconnectée aux deux précédentes. Ces liens entre ces dimensions sont définis par des normes (constitutionnelles) dont les concepts font partiellement partie des objets de la dimension inférieure. Ces méta-normes sont édictées par des méta-institutions (Conseil constitutionnel, et tout organe constituant), selon des méta-méta-normes (règles organiques de la Constitution). Les méta-niveaux internes s'arrêtent là. Ils sont prolongés de façon exogène par des décisions qui en définitive reviennent au peuple, c'est-à-dire au système social.

La troisième dimension est voulue supérieure aux premières, mais ce n'est pas une règle absolue. On entend par là qu'une institution donnée (maire, par exemple), ne pourra édicter une norme que d'une portée bien définie. Nous avons donc entre les diverses dimensions des relations théoriques de symétrie.

L'ordre interne : structures et hiérarchies

Nous pouvons d'ores et déjà discerner un ordre intrinsèque à une telle construction : ces éléments sont connectés selon une structure comportant des degrés graduels de rigidité, représentables sur une échelle factuel-conceptuel.

Les liens entre les éléments de toutes ces structures peuvent donc ainsi être valués, formant de fait une hiérarchie, ce qui permet de retrouver aisément la place d'une norme, d'un concept, et d'apprécier la conformité de tel ou tel acte avec les méta-normes régissant l'ensemble. Ces méta-normes ne sont cependant que supplétives, et sont régies par des méta-normes implicites de niveau supérieur (nous le verrons dans notre exemple) qui régulent tout le système. Ces " super-méta-normes " sont hétérarchiques, donc non linéaires, et rendent le système complexe.

Les liens externes : adéquations et inadéquations

On ne peut expliquer l'existence de ces normes suprêmes implicites que si l'on considère que le système juridique est une émanation, donc un sous-produit, du système social. Une nombreuse littérature a été produite pour et contre cette conception. Nous nous placerons résolument en faveur du pour, notre modèle devenant inopérant dans le cas contraire.

Cette position a pour conséquence de nous contraindre à définir les liens qui unissent le sous-système juridique avec son système parent. Considérant que le système juridique est téléologique, c'est-à-dire qu'il a été créé dans un but précis, nous le placerons dans des rapports d'adéquation ou d'inadéquation avec ce but.

Posons l'hypothèse que le droit serait un régulateur social. Nous insérerons alors le droit à l'extrémité d'une boucle de rétroaction positive reliant le phénomène social à lui-même. Le flux d'informations émanerait du social, remonterait vers le juridique (phase de qualification), puis, une fois la décision inférée, redescendrait vers le social (phase d'application). Nous assistons alors à des phases d'interaction entre les deux systèmes, l'un rétroagissant avec l'autre au fil des itérations, pour aboutir à une stabilité d'ensemble : stabilité du social grâce au juridique (régulation), stabilité du juridique malgré le social (compensation). Ces deux processus sont de nature différente mais leur action est complémentaire, et permet d'assurer une continuité globale.

Nous allons maintenant voir, à travers un petit exemple, comment ces différents systèmes interagissent.

Exemple commenté

Les noms des parties aux affaires dont il va être question ont été modifiés, certains litiges étant encore pendants devant leurs juridictions.

Une société, PUB, a proposé à des pharmaciens de s'associer à elle dans le cadre de la convention suivante : le pharmacien souscrivait avec PUB une convention aux termes de laquelle il faisait l'acquisition d'un matériel audiovisuel qu'il installerait dans son officine et qui permettrait à PUB de diffuser des messages publicitaire, qui seraient regardés par les clients faisant la queue chez ledit pharmacien. Le matériel étant acheté en crédit-bail auprès d'une société LEASE, associée à l'affaire, les revenus de la publicités reversés au pharmacien lui permettaient de payer le loyer de son matériel, et même au-delà, lui rendant l'opération blanche immédiatement et rentable à terme.

L'opération démarra rapidement et connu un succès immédiat. Mais les annonceurs furent si nombreux, le succès tel, que les spots devinrent trop nombreux et que, du jour au lendemain, plus personne ne voulut passer de publicité. Privée de toute ressource, la société PUB fut mise en liquidation, les pharmaciens restant liés à la société LEASE par un contrat au terme duquel ils faisaient l'acquisition d'un matériel qui leur était maintenant parfaitement inutile.

Portées devant les tribunaux, les dizaines d'affaires engendrées par cette situation donnèrent lieu à une jurisprudence tout à fait intéressante. En effet, dans un premier temps, il fut reconnu en première instance comme en appel que le contrat qui liait LEASE aux pharmaciens était divisible de celui les liant à PUB, même si ces deux contrats faisaient partie d'une même opération commerciale : opération ne veut pas dire maîtrise d'ouvrage. Il fut donc jugé que les contrats de crédit-bail n'étaient pas annulables, en vertu du principe de la relativité des conventions, et il en résultat que les pharmaciens continuèrent de devoir acquitter leurs loyers échus et à échoir.

Furieux de devoir continuer à payer un matériel inutile alors qu'on leur avait prétendu qu'ils n'auraient rien à payer, les pharmaciens saisirent leur Ordre, qui fit une pression telle que la Chancellerie s'en émut et donna des instructions pour que ses procureurs et avocats généraux ne requièrent pas dans ces cas de figure. Les résultats ne se firent pas attendre, et contre toute logique, la cour d'appel de Paris renversa complètement sa jurisprudence, prononçant l'indivisibilité des contrats et annulant donc les conventions de crédit-bail, faisant du coup supporter à LEASE un rude choc financier.

Cette jurisprudence tint un certain temps, et permit à de nombreux pharmaciens de s'en tirer à bon compte, d'autant qu'ils ne se privèrent plus de déposer des recours en l'invoquant. Il arriva cependant un moment où les sociétés de crédit-bail commencèrent à s'émouvoir de cette jurisprudence qui les mettait dans une posture passablement délicate, en passant outre un principe fondamental de la théorie des contrats. C'est pourquoi, passé un certain nombre d'affaire, la Cour revint à plus d'orthodoxie juridique et fit machine arrière, se prononça de nouveau la divisibilité des contrats. Elle est à l'heure actuelle toujours fixée en ce sens.

Quelles leçons tirer de ce cas ? Nous ne pouvons expliquer finement un tel revirement, qui ferait au sens positiviste échec au tiers exclu, qu'en invoquant la complexité des décisions. Revoyons donc le mouvement au ralenti.

Initialement, nous assistons à des décisions " normales ". La décision suit le chemin dicté par la norme eu égard à la qualification retenue. Puis nous assistons à l'émergence d'une contrainte nouvelle émanant de l'ordre social (connexe mais pas identique à l'ordre public), modifiant le cheminement des inférences au niveau juridique. Pourquoi ? Parce que les décisions individuelles antérieures suscitées par le système juridique et appliquées dans le système social ont altéré la texture de ce corps social. Le nombre relativement faible d'affaires traitées ainsi ont nourri une boucle de rétroaction spéculative qui a amplifié une crainte (faillite ou difficultés financières pour les pharmaciens, voire simple sentiment d'injustice). Cette amplification a engendré une pression qui a fait basculer une décision à un échelon supérieur du système social engendrant par contrecoup une action supérieure sur le système juridique par le biais des institutions de l'appareil judiciaire (notes de la Chancellerie), et cette action a suffi à faire basculer une décision judiciaire dans un sens radicalement opposé.

Observons plus finement ce changement, en-dehors de toute polémique ayant trait à l'indépendance de la magistrature. Il semble raisonnable de penser que dans ce cas précis la Cour d'appel , saisie de l'affaire au moment où le mécontentement des pharmaciens était à son paroxysme, était le suivant : si le principe de la relativité des contrats est appliqué, de nombreuses personnes vont se retrouver dans une situation financière difficile, ce qui revient à leur faire subir le risque de l'opération. Le sentiment d'injustice créé au niveau de centaines d'individus regroupés au sein d'un Ordre professionnel organisé et puissant risque de susciter un désordre social supérieur à celui qui résulterait de la faillite d'une simple société de crédit-bail. Donc il vaut mieux faire échec au principe pour inadaptation.

Cette spéculation n'est autre qu'une rétroaction du juge sur lui-même, estimant par anticipation l'effet d'une décision sur le corps du social en général et du justiciable en particulier. Nous voyons également intervenir le facteur d'adéquation dont nous parlions supra, plus précisément le facteur d'adéquation téléologique (l'adéquation axiologique étant établie) comme générateur. C'est sous la montée d'une inadéquation que, passé un certain seuil, le système bascule et que ses inférences changent de direction.

Il y a cependant des conséquences sur l'ensemble du système. Une modification aussi radicale d'un principe aussi essentiel (la solution consiste plus couramment à créer une exception) aboutit à modifier en profondeur l'entièreté du régime des contrats (n'oublions pas que les normes sont connectées selon trois dimensions). En l'occurrence, elle a plongé ce régime dans une instabilité potentielle, les contrats n'étant plus, en terme de validité, cloisonnés les uns des autres, et devenant extrêmement tributaires des conditions commerciales dans lesquelles ils avaient été passés, ce qui revenait à alourdir considérablement leur régime de preuve. Ces modifications allant à l'encontre de l'esprit général du droit civil et des contrats qui est d'assurer la stabilité des conventions, et par là des échanges commerciaux que sous-tend la confiance en la parole donnée, il fut jugé à un moment que les atteintes au système étaient suffisamment graves pour que (encore un raisonnement récursif d'anticipation) l'intérêt du commerce passe avant celui de quelques pharmaciens. La contrainte sociale initiale se vit donc occultée par une autre de niveau supérieur (nécessité des échanges commerciaux) qui aboutit à un nouveau basculement de la notion de relativité des contrats.

Il est cependant à noter qu'en raison de la gravité d'une telle atteinte à la texture du droit par une Cour d'appel, il est fort improbable que d'autres mécanismes de compensation seraient entrés en jeu : cassation ou cantonnement jurisprudentiel de cette solution à ce cas de figure bien particulier (création d'une exception).

Cette rapide et succincte analyse nous permet d'envisager quelques supputations concernant la complexité.

Les vertus régulatrices de la complexité

Aussi rapidement brossé, ce tableau ne donne qu'une idée partielle des effets régulateur des boucles de rétroaction. Leur aspect direct et largement spéculatif n'est cependant pas spécifique à la matière juridique. Il intervient dans quasiment tout processus décisionnel : à chaque fois qu'un acteur doit prendre une décision susceptible de produire de effets, et qu'il la prend en prenant en considération de ces effets, il effectue un raisonnement (dit en logique non monotone) rétroactif et, dans le cas (fréquent) où les facteurs sont multiples, sa décision prend la forme d'une décision complexe.

Cette propriété permet de déduire qu'un ensemble de décisions liées rétroactivement à des systèmes connectés va mettre ces éléments en relation et les inscrire dans un processus d'interrelations régulatrices. Cette régulation reste à vérifier empiriquement, mais il suffit pour cela que les liaisons soient faites entre des mécanismes ayant une influence symétrique suffisante de l'un sur l'autre pour que la régulation soit assurée.

Une autre voie consiste à considérer que les systèmes assurent seuls leur équilibre.

L'autopoïèse : désir ou réalité ?

Nous avons vu supra ce qu'est un système autopoïétique et comment il fonctionne. Nous avons également évoqué que deux auteurs se sont appuyés sur ces théories pour construire une théorie du droit : c'est le paradigme autopoïétique.

Ce paradigme a été fort critiqué, et notre exemple semble le démentir. Il est en effet nécessaire, pour pouvoir l'appliquer, d'endogénéiser toutes les variables du système, ce qui revient à dire que le droit serait coupé de ses fondements factuels, et ne les recevrait plus qu'au travers d'une " membrane semi-perméable " en compensant lui-même l'influence de ces faits.

Cette notion d'auto-organisation a suscité de nombreuses critiques, de la part notamment de ceux qui considèrent qu'un système ne peut être entièrement auto-déterminé, sont fonctionnement étant réglé par des règles elles-mêmes posées (en définitive) par quelqu'un ou quelque chose. Nous avons pour notre part déterminé le méta-niveau ultime de notre modèle. Il nous faut donc pour notre part chercher sa raison ultime ailleurs. Les partisans de l'autopoïèse la trouvent cependant en invoquant un argument tiré de la complexité.

Atlan a été parmi les premiers à suggérer, dans son livre Entre le cristal et la fumée, que les systèmes juridiques connaissent un ordre qui résulte du bruit. C'est donc la complexité qui, à partir du bruit des chocs exogènes, permet une compensation endogène ordonnée.

On pourra cependant faire remarquer que la complexité n'est pas qu'un facteur d'ordre.

La complexité comme facteur de désordre

Comme nous l'avons montré supra, les rétroactions qui engendrent la complexité sont soit positives, soit négatives. Nous avons entrevu l'action d'une rétroaction positive, déstabilisant un système qui se trouvait finalement compensé par des rétroactions négatives.

Il ressort donc que le système juridique peut tout aussi bien renfermer des rétroactions positives, ou négatives qui, sous l'effet du passage d'un seuil par un facteur, vont devenir positives. Une difficulté consiste à prédire les changements de polarité, le seuil de renversement étant souvent tributaire d'autres rétroactions mettant en oeuvre d'autres seuils, et ainsi de suite.

Complexité et implémentation

Les boucles de rétroaction sont une difficulté certaine pour qui souhaite implémenter un processus complexe, mais elles sont aussi un remarquable outil de simulation. Toutefois, il est à noter que la plupart des outils de développement proposés jusqu'ici sont structurellement linéaires, c'est-à-dire qu'ils traitent séquentiellement les informations. On se retrouve alors confronté, dans les systèmes où les termes sont relativement nombreux, confronté à une explosion combinatoire de possibilités, ce qui révèle rapidement les limites de la puissance de calcul des machines actuelles. Pour simuler efficacement un processus itératif et non linéaire, il est souvent préférable de se tourner vers des machines parallèles.

Sur le plan purement logiciel, l'expérience a mis en valeur les limites intrinsèques des systèmes traditionnellement basés sur des règles de production classiques (engendrant des inférences linéaires, car dans le cas de références cycliques, le système est incapable d'inférer). Or, il a été mis en lumière précédemment la nécessité de faire figurer ce genre de terme dans tout système se donnant pour ambition de simuler une décision judiciaire. Un bon compromis semble donc pouvoir être trouvé dans une combinaison de règles de production classique, de logique floue et de modèles neuromimétiques, tous ces systèmes travaillant en coopération.

Aucun langage de programmation actuel ne permettant une telle combinaison, il serait assurément nécessaire de développer un langage spécifiquement adapté. Cette idée est renforcée par l'aphorisme suivant : à processus complexe, description complexe.

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