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La détention provisoire :
une mesure exceptionnelle ?

- Octobre 1994 -

 


 

L'étude portant sur la détention provisoire envisagée en tant qu'exception est particulièrement interessante car c'est une matière qui fait peur aux justiciables. L'importance extrême des atteintes aux libertés essentielles n'a son équivalent dans aucun autre contentieux que la procédure pénale.

La procédure pénale fait le lien entre l'infraction commise et la peine infligée. Elle est étroitement liée au droit pénal car, en principe, les faits répréhensibles débouchent sur un procès. Elle a pour objet la constatation des infractions, le rassemblement des preuves, la recherche des acteurs, le jugement et l'execution des peines.

Ainsi, quatre fonctions peuvent être distinguées :

Comme le droit pénal, la procédure pénale doit respecter deux principes essentiels : protéger la société en punissant les délinquants et protéger les libertés individuelles en ne punissant que les délinquants et en leur reconnaissant certains droits. Le problème est qu'il y a toujours un antagonisme entre l'individu et la société. L'efficacité de la justice se fait souvent au détriment des droits individuels et inversement. Dans la lutte contre le phénomène criminel, il s'agit de concilier la défense de la société avec les droits et les libertés du délinquant.

C'était l'objectif encore annoncé par le Garde des sceaux dans la circulaire du 24 août 1993 à savoir le rétablissement de " règles de procédure pénale garantissant, dans le respect des droits de la défense, l 'efficacité de l'appareil répressif ".

La détention provisoire rentre dans le cadre de cette problématique.

Elle fait peur pour la raison suivante : c'est une exception à une des libertés première de la procédure pénale, la liberté, et de surcroit dès avant le terme de la procédure. Ainsi l'article 137 du cpp prévoit que " La personne mise en examen reste libre sauf, à raison des nécessités de l'instruction, ou à titre de mesure de sureté, à être soumise au controle judiciaire ou, à titre exceptionnel, placée en détention provisoire selon les règles et conditions ci-après ".

Elle fait ainsi peser sur la personne mise en examen une véritable présomption de culpabilité entrainant une augmentation des risques de condamnation et bafoue un principe inscrit dans la déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 en vertu duquel " Tout homme est présumé innocent jusqu'à ce qu'il soit déclaré coupable ". Faustin Hélie (Faustin Hélie, tribunal d'instruction criminelle, IV, n° 1948) a pu écrire à ce sujet que " La détention préalable inflige un mal réel, une véritable souffrance, à un homme qui non seulement n'est pas réputé coupable, mais qui peut être innocent, et le frappe, sans qu'une réparation ultérieure soit possible, dans sa réputation, dans ses moyens d'existence, dans sa personne ".

Cependant, il faut admettre que des atteintes à des principes tels que la présomption d'innocence et la liberté d'aller et venir sont indispensables à la bonne marche de la procédure. Faustin Hélie a pu aussi convenir que la détention provisoire se justifie comme étant une mesure de sureté une garantie de la représentation en justice et un moyen d'instruction. La meilleure preuve de cette indispensabilité est encore la présence dans presque tous les droits de la détention provisoire.

La suppression de la détention provisoire ne pouvant être envisagée, le législateur s'est-il du moins efforcé d'en restreindre l'usage en l'instituant en mesure exceptionnelle. Cette idée rejoint la pensée de Heike Jung : " Même si elles sont indispensables, un Etat de droit devrait appliquer les mesures restrictives de liberté avec mauvaise conscience ".

Eriger la détention provisoire en mesure exceptionnelle, c'est donc viser la conciliation de deux principes antinomiques : la liberté des individus et l'efficacité de la justice; caractère exceptionnel qui peut constituer un moyen de droit à invoquer par un avocat pour la défense d'un détenu.

Après avoir étudié la détention provisoire à travers les textes ou l'éventualité d'une conciliation réussie (première partie), il conviendra d'envisager la détention provisoire dans la pratique ou une conciliation brisée (seconde partie).

Première partie : La détention provisoire : l'exception textuelle ou l'éventualité d'une conciliation réussie

Le législateur infléchit l'orientation donnée aux textes portant sur la détention provisoire en privilégiant tantôt la liberté individuelle, tantôt l'efficacité de la justice. La conciliation entre ces deux impératifs est une quête fluctuante. C'est un équilibre à trouver; équilibre indéterminé et indéterminable, qui plus est variable selon les idéologies, les époques et surtout les mentalités. La loi, expression de la volonté générale, est d'autant meilleure qu'elle donne davantage satisfaction à un besoin ressenti par la collectivité. Or si le droit émane du groupe social, il ne saurait avoir plus de stabilité que ce groupe lui-même.

Ainsi, depuis la grande réforme de 1970, la France n'a pas connu moins de huit réformes en matière de détention provisoire.

Plusieurs autres pays comme l'Espagne, l'Algérie, la Belgique ont connu récemment des réformes profondes en la matière. Et l'on n'oubliera pas non plus la jurisprudence américaine, fluctuante et évolutive.

L'évolution législative de la détention provisoire est donc marquée par la quête d'une conciliation incertaine entre efficacité de la justice et atteintes aux libertés (A); l'article 137 cpp actuel s'approchant de l'avènement d'une telle conciliation (B).

  1. L'évolution législative de la détention provisoire : la quête d'une conciliation entre efficacité de la justice et atteintes aux libertés

La détention préalable au jugement est ancienne; sous des modalités différentes elle a toujours existé.

Deux périodes sont à distinguer : l'une antérieures au cpp, législations variables tendant vers une amélioration du respect des individus, l'autre, contemporaine au cpp, soit l'affirmation de la détention provisoire exceptionnelle.

  1. La législation antérieure au cpp : l'oscillation entre une conception répressive et une conception libérale

Sous l'ancien régime, l'intérêt de la société passait largement avant les droits de la personne; l'illustration en est l'adage suivant : " Qui ne commence par la capture perdra son malfaiteur ". Les abus commis en ce domaine figurent parmi les éléments déclencheurs du processus révolutionnaire.

  1. La période révolutionnaire

La réforme de la procédure pénale, rendue nécessaire, résulte de la combinaison du droit anglais, issu de la Grande Charte de 1215, confirmés par l'acte d'Habeas Corpus de 1679, en faveur à cette époque, et de l'affirmation des droits de l'homme. La Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen du 27 août 1789 précise : " Nul homme ne peut être accusé, arrêté ni détenu que dans les cas déterminés par la loi, et selon les formes qu'elle a prescrites ", et " Tout homme étant présumé innocent jusqu'il ait été déclaré coupable, s'il est jugé indispensable de l'arrêter, toute rigueur qui ne serait pas nécessaire pour s'assurer de sa personne doit être sévèrement réprimée par la loi ". Le terme " indispensable " montre l'intention de faire de la détention avant jugement une mesure exceptionnelle.

Les lois postérieures instituent un système accusatoire. La procédure inquisitoire va inspirer le code napoléonien, dont les bases demeurent aujourd'hui.

  1. Le code d'instruction criminelle

Entré en application le 1er janvier 1811, il institue le juge d'instruction disposant d'un pouvoir souverain pour disposer des mesures utiles à la manifestation de la vérité et apprécier de l'opportunité de la mise en détention préventive de l'inculpé qui ne possède que peu de droits face à ce magistrat particulièrement puissant. Tous les abus s'avèrent possibles.

Les pouvoirs juridictionnels sont dévolus à une chambre du conseil du tribunal qui peut ainsi prendre des mesures concernant la mise en détention eu cours d'information. Le mandat de dépôt est automatique en matière de crime et facultatif pour les délits.

Dans le cadre de ce régime répressif et rigoureux, la détention provisoire est la règle et la liberté l'exception.

Devant la lourdeur du fonctionnement de la chambre du conseil, la loi du 17 juillet 1856 attribue ses pouvoirs au juge d'instruction à qui il appartient désormais de statuer sur tous les litiges relatifs à la détention avant jugement.

Une étape importante est franchie avec la loi du 7 février 1933 qui crée la détention préventive à échéances limitées dans le temps, pouvant être successivement renouvelées. Désormais, la liberté constitue le principe et la détention l'exception.

En effet, si la peine encourue est inférieure à deux années d'emprisonnement, la liberté est de droit après le premier interrogatoire, et cinq jours après celui-ci dans les autres cas, même en matière criminelle. Cependant, le juge d'instruction peut prolonger la détention pour une durée de quinze jours. Par la suite, des prolongations d'un mois chaque peuvent être décidées par la chambre du conseil.

Ce texte, particulièrement favorable aux inculpés, a eu pour effet de rapidement paralyser le cours des informations. Dès le 25 mars 1935, une nouvelle loi attribue au seul juge d'instruction le soin de décider de toutes les prolongations de détention. Cette tentative de simplification étant insuffisante, le décret du 18 novembre 1939 revient pratiquement au régime antérieur qui demeure appliqué, sauf modification de détail, jusqu'en 1959.

La procédure pénale évoluait ainsi dans un sens à la fois souple et libéral.

  1. Avec le code de procédure pénale : l'affirmation d'une détention provisoire exceptionnelle

Le cpp marque la consécration de la conception libérale et les lois qui s'ensuivent s'inscrivent dans cette optique. D'une manière générale, cette législation procède de l'idée suivante : faire baisser le nombre des détentions provisoires tout en renforçant les garanties offertes aux justiciables.

Dans cet ordre d'idée, le nouveau code, entré en vigueur le 1er mars 1959, modifie les dispositions précédentes dans un sens favorable à la liberté. Il pose comme principe : " La détention préventive est une mesure exceptionnelle ", et confirme le système de la détention limitée dans le temps avec renouvellements possibles.

La loi du 17 juillet 1970 (très légèrement modifiée par celle du 6 août 1975) a fortement réformé cette institution toujours pour limiter l'usage de la détention provisoire. Les criminalistes cherchaient un moyen moins rigoureux mais tout aussi efficace que la détention provisoire; aussi a-t-il été créé une institution intermédiaire, partiellement imitée des droits italiens (art. 247 cpp de 1931) et allemand (art. 116-1, loi du 19 décembre 1964) : le contrôle judiciaire. Celui-ci, " sans priver l'intéressé de sa liberté, le soumet à des mesures de surveillance " (exposé des motifs de la loi de 1970, p.6). La détention prend désormais, de manière significative, le qualificatif de provisoire, à la place du terme préventive. La mise en liberté perd corrélativement son caractère provisoire. La circulaire d'application de cette loi est claire : " Destinée à réduire le nombre des inculpés placés sous mandat de dépôt, le contrôle judiciaire se présente d'abord comme un substitut de la détention provisoire. " Celle-ci ne devient possible que si les mesures du contôle judiciaire apparaîssent insuffisantes.

La loi du 6 août 1975 a pour but avoué de renforcer les droits de l'inculpé détenu et de limiter la durée de son incarcération. Les droits de la défense sont renforcés, l'inculpé ayant droit à l'assistance d'un avocat lors de son placement en détention.

La loi du 2 février 1981, dite " Loi Sécurité et Liberté ", marque le début d'une série de modifications, signe du malaise grandissant à concilier liberté et effecacité. L'exposé des motifs est net : " L'intérêt du prévenu coïncide avec celui de la société : l'un comme l'autre ne peuvent que gagner à un procès raisonnablement rapide ". Le terme rappelle la notion de " délai raisonnable " de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme. Pour Alain Peyrefitte, alors ministre de la justice, un équilibre est à trouver entre la longueur de l'instruction et l'obscurité de l'affaire. La loi de 1981 prévoit ainsi des délais stricts à tous niveaux de la procédure, sanctionnés par la remise en liberté immédiate de l'intéressé. En matière correctionnelle, la saisine directe de la juridiction de jugement est instaurée dans le but d'accélérer les procédures les plus simples et d'alléger la tâche du juge d'instruction. Une brève détention est alors possible jusqu'au jour du jugement.

Cette loi a été vivement critiquée. Le Conseil constitutionnel en a d'ailleurs déclaré quelques articles non conformes à la Constitution, dont une disposition ayant pour conséquence la suppression du double degré de juridiction pour certains accusés pour les affaires criminelles simples.

Dès le 21 octobre 1981, dans une circulaire adressée aux membres du circulaire public, le nouveau garde des Sceaux, Robert Badinter, expose que la loi de février 1981, " la loi la plus dangereuse pour les libertés ", a porté atteinte à des principes judiciaires traditionnels, notamment en étendant les prérogatives de la police et du parquet, en restreignant les pouvoirs et la liberté d'appréciation du juge, et en réduisant d'autant les droits de la défense.

Les projets de réforme s'orientent vers un rééquilibrage des droits de la défense par rapport à ceux de l'accusation en ce qui concerne la détention provisoire. Les modifications vont voir le jour en deux temps. La loi du 10 juin 1983, portant abrogation ou révision de certaines dispositions de la loi de 1981, modifie la procédure de comparution immédiate devant la juridiction de jugement avec instauration du délai bref pour statuer sur les demandes de remise en liberté. En outre, le placement en détention provisoire n'est possible que si la peine encourue est égale ou supérieure à deux années. La loi du 9 juillet 1984, dite " Loi tendant à renforcer les droits des personnes en matière de détention provisoire et d'exécution des mandats de justice ", apporte une touche essentielle au régime de la détention avant jugement. Ce texte, entré en application le premier janvier 1985, crée un véritable débat contradictoire avant tout placement en détention provisoire. Le but avéré de cette loi est, une fois encore, de faire baisser le nombre des détentions provisoires tout en renforçant les garanties offertes au justiciable. L'exposé des motifs indique que " l'effort de libéralisation doit se poursuivre sans relâche pour faire de notre législation un modèle au regard des libertés individuelles ".

Une idée est alors reprise : celle d'une décision collégiale en matière de détention, déjà appliquée sans succès avec la chambre du conseil. Autour de cette idée ancienne, le législateur va chercher à faire oeuvre novatrice. Nous entrons ici dans le domaine des textes votés puis abrogés avant même d'être mis en application. L'esprit de ces textes consistait à réduire le nombre et la durée des détentions provisoires en allégeant le travail des juges d'instruction pour leur permettre de traiter plus rapidement les dossiers comportant des détenus. La loi du 10 décembre 1985 et celle du 30 décembre 1987 qui s'est substituée à la précédente, avaient notamment, mais dans des optiques différentes, subordonné la mise en détention à l'examen d'une juridiction collégiale, obéissant d'ailleurs en celà à un puissant mouvement d'opinion souhaitant la séparation de l'imperium et de la juridictio du magistrat instructeur. La loi de 1985 confiait le placement en détention provisoire à une chambre d'instruction composée de trois magistrats du tribunal dont le juge d'instruction. Malgré la rapidité avec laquelle cette loi est élaborée et votée, sa date d'entrée en vigueur est fixée au premier mars 1988. L'explication en est simple : sa mise en application nécessite la création de 150 postes de magistrats et de 50 postes de greffiers. Les difficultés budgétaires ont eu raison de cette intéressante modification. La loi du 30 décembre 1987 créa une chambre des mises en détention, composée de trois magistrats, le juge d'instruction étant exclu. La loi du 10 juillet 1989, qui abrogea cette dernière, revint au système du juge d'instruction seul magistrat compétent en matière de détention provisoire.

La succession même des textes démontre toute la difficulté à réaliser dans le domaine de la détention provisoire une conciliation entre efficacité et liberté et à même dégager un impératif dominant. Cependant, il semble acquis désormais que la conception libérale a pris le dessus sur la conception répressive. La détention provisoire est une exception certes attentatoire aux libertés mais d'usage en principe restreint; le principe, c'est la liberté.

  1. La détention provisoire exceptionnelle : la conciliation trouvée entre efficacité et liberté

Faustin Hélie disait : " Les règles générales sont impuissantes en cette matière. Il faut examiner dans chaque prévention les exigences de la justice, la position de l'inculpé, le caractère plus ou moins grave des faits. C'est une appréciation individuelle, c'est une inspection toute locale. C'est donc l'office du juge plutôt que de la loi ". S'il est vrai, comme l'invoque Faustin Hélie, que le placement en détention est le résultat d'une appréciation subjective, la loi encadre tout de même de façon relativement détaillée le juge.

Pour assurer le caractère exceptionnel de la détention provisoire, hormis le recours de termes tels que " sauf " et " à titre exceptionnel ", le législateur a prévu un nombre important de conditions d'application. Plus elles sont nombreuses, moins il est aisé de mettre en oeuvre une disposition telle que celle relative à la détention provisoire. Il s'agit de rendre plus difficile le placement en détention. Ainsi, le législateur s'assure que la détention provisoire ne s'applique que dans certains cas précis et que les risques d'y recourir dans des hypothèses injustifiées sont moindres.

Il s'agit de conditions de fond et de forme.

  1. Les conditions de fond

On distinguera entre le placement en détention provisoire et la prolongation de cette mesure, toutes deux en principe exceptionnelles.

  1. Le placement en détention provisoire

Le placement en détention provisoire peut être décédé en tout état de l'information mais seulement contre une personne préalablement mise en examen.

Donc, il faut tenir compte d'une condition préalable au placement : la mise en examen.

La mise en examen se réalise au moyen d'un interrogatoire de première comparution au cours duquel le juge d'instruction, après avoir effectué les constats nécessaires d'identité, fait connaître expressément à la personne mise en cause chacun des faits qui lui sont reprochés.

Dès cet instant, la personne bénéficie d'un régime plus favorable que pendant la phase d'enquête, qui lui donne notamment la possibilité d'être assistée d'un avocat et de ne faire de déclaration qu'en présence de ce dernier. Issue d'un projet de réforme de 1879, la loi du 8 décembre 1897, dite loi Constans, en instituant le droit à l'assistance d'un avocat, entend ne pas laisser le mis en examen seul face à son juge. Auparavant, un tel principe n'avait jamais été admis dans notre droit, si ce n'est à la suite d'un décret des 8 octobre, 8 novembre 1789 qui cessa d'être appliqué dès 1790. Les dispositions de la loi Constans ont été reprises par les articles 114 et suivants du cpp.

La mise en examen peut également résulter de la délivrance par le juge d'instruction par exemple d'un mandat d'arrêt lorsque la personne soupçonnée est en fuite.

La loi française est conforme aux dispositions de la cesdh qui impose que toute personne arrêtée soit informée dans le plus court délai des raisons de son arrestation et de ses droits.

Le magistat instructeur est maître d'apprécier l'opportunité du moment de la mise en examen à condition que celle-ci ne soit ni trop hâtive, ni trop tardive. Il est lié par une double frontière. D'une part, il a le devoir de ne mettre en examen, selon la jurisprudence une personne " qu'après s'être éclairé sur le point de savoir si elle a pris part à l'acte incriminé dans des conditions de nature à engager sa responsabilité pénale ". D'autre part, il ne peut retarder une mise en examen en entendant comme simple témoin, c'est-à-dire sous la foi du serment et sans avocat, une personne contre laquelle il existe des indices graves et concordants de culpabilité. C'est pour assurer le respect de cette idée que l'article 105 C.P.P. dispose depuis la loi du 24 août 1993 : " les personnes à l'encontre desquelles il existe des indices graves et concordants d'avoir participé aux faits dont le juge d'instruction est saisi ne peuvent être entendues comme témoins ". Procéder ainsi serait une manière de faire échec aux droits de la défense et serait de ce fait sanctionné par la nullité. C'est seulement après mise en examen que le juge d'instruction peut décider d'une mesure de détention provisoire ou de contrôle judiciaire.

La Cour de cassation a eu l'occasion de préciser qu'à partir du moment où le juge d'instruction prend une mesure de détention provisoire, c'est qu'il estime que dans l'espèce en cause le contrôle judiciaire s'avère insuffisant : deuxième condition au placement en détention provisoire.

Substitut de la détention provisoire, instauré par la loi du 17 juillet 1970 comme il a été vu précédemment, le contrôle judiciaire est appelé à le remplacer toutes les fois que l'on pourra attendre par son application le même résultat que celui qu'aurait donné l'incarcération. Ainsi, parmi les institutions entravant la liberté, le contrôle judiciaire apparaît comme la technique de droit commun, la détention provisoire faisant figure de mesure exceptionnelle.

Le contrôle judiciaire permet à la fois à la personne qui en est l'objet de rester en liberté, et au juge de lui imposer diverses obligations ou interdictions qui lui apparaîssent utiles, soit en raison des nécessités de l'instruction, soit comme mesure de sûreté. Le placement en contrôle judiciaire est possible dès que la personne mise en examen encourt une peine d'emprisonnement. A titre d'exemple, on peut citer comme type de restriction astreinte par l'adoption d'une telle mesure : l'interdiction de se rendre en certains lieux, l'interdiction de rencontrer certaines personnes, l'obligation de se présenter régulièrement aux services désignés par le juge, l'obligation de se soumettre à des mesures portant sur les activités professionnelles, etc.

Le contrôle judiciaire est une mesure coercitive dont la violation peut entraîner le placement en détention de la personne mise en examen qui vient à manquer à l'une des obligations mises à sa charge.

Une condition de la peine encourue ensuite s'impose au juge.

Si en matière criminelle, la détention provisoire est toujours possible, elle ne l'est en matière correctionnelle que si la peine encourue est égale ou supérieure soit à un an d'emprisonnement en cas de délit flagrant, soit à deux ans d'emprisonnement dans les autres cas.

Il y a flagrant délit lorsque celui-ci vient de se commettre, ainsi que dans le cas, où dans un temps très voision de l'action, la personne soupçonnée est poursuivie par la clameur publique, ou est trouvée en possession d'objets ou présente des traces ou indices laissant penser qu'elle a participé à l'infraction. Le fait qu'il y ait flagrance entraîne une procédure particulière permettant une intervention rapide des enquêteurs et donc des possibilités de placement en détention provisoire plus larges. Cette condition de la peine encourue exclut l'incarcération pour de nombreuses infractions, hormis les contraventions : atteinte à l'intimité de la vie privée, violation du secret professionnel, acte de cruauté envers un animal, filouterie d'hôtel ou d'aliments... Cependant, la grande majorité des infractions les plus courantes est punie de peine permettant une détention provisoire. Cette condition, si elle est nécessaire, laisse malgré tout une très latge liberté de décision au juge d'instruction.

Plus remarquable est la condition tenant aux justifications du placement en détention provisoire. La mesure n'est applicable que pour les motifs suivants : " 1° Lorsque la détention provisoire de la personne mise en examen est l'unique moyen de conserver les preuves ou les indices matériels ou d'empêcher soit une pression sur les témoins ou les victimes soit une concertation frauduleuse entre personnes mises en examen et complices; 2° Lorsque cette détention est nécessaire pour préserver l'ordre public du trouble causé par l'infraction ou pour protéger la personne concernée, pour mettre fin à l'infraction ou prévenir son renouvellement ou pour garantir le maintien de la personne concernée à la disposition de la justice ". Avant 1970, le législateur s'en tenait au système de l'opportunité de la détention : si la détention n'était jamais obligatoire, elle était en principe toujours possible dès lors que le juge l'estimait nécessaire. Le nouvel article 144 consacre le système de la légalité, la loi décidant elle-même des motifs autorisant l'incarcération. Cette conception préconisée par la doctrine est déjà consacrée dans les droits suisse, allemand, suédois, yougoslave, hollandais. Elle illustre l'idée que " seul l'état de nécessité justifie le sacrifice de la liberté personnelle à un intérêt supérieur ". Selon la théorie classique : " le droit social de l'appliquer (sous-entendu la détention provisoire) a pour condition le devoir social d'en adoucir le régime et d'en abréger la durée. ". " Il n'y a lieu de l'appliquer que dans les cas seuls où la raison de son existence est clairement constatée; hors de là, elle deviendrait un acte injuste, une mesure oppressive ".

Tout autre motif, non prévu par le texte, par exemple la gravité des faits, pourtant souvent retenu, est inopérant à lui seul. Le cpp et la jurisprudence de la Cour de cassation se font de plus en plus exigeants en ce qui concerne la motivation des décisions prises en matière de détention provisoire. Le juge d'instruction ne peut se contenter de viser un ou plusieurs des motifs énoncés par la loi. Sa décision, doit comporter " l'énoncé des considérations de droit et de fait qui en constituent le fondement. ". La précédente formule retenue par le Code prévoyait une décision " spécialement motivée d'après les éléments de l'espèce ". La modification des termes ne fait que renforcer l'exigence d'une motivation détaillée. Ainsi, le magistrat doit exposer ce qui, dans le cas précis qui lui est soumis, lui permet de retenir tel ou tel des motifs énumérés par les texte. Les décisions ne sont pas rares qui annulent une ordonnance de mise en détention et, en conséquence, remettent le mis en examen ausitôt en liberté, en raison de l'insuffisance de la motivation de la décision. Il est essentiel pour celui qui est placé en détention provisoire de connaître très précisément le pourquoi de ces mesure grave prise à son encontre. En cas d'appel de l'ordonnance, laquelle est notifiée à la personne mise en examen qui en reçoit copie, la discussion portera en grande partie sur la réalité des motifs retenus.

Bien que la loi n'en parle pas, une dernière condition doit être remplie : la présence d'indices graves et concordants de culpabilité.

Un cas particulier de placement en détention provisoire mérite d'être succintement abordé : l'hypothèse du manquement aux obligations du contrôle judiciaire qui est possible quelle que soit la peine d'emprisonnement encourue, la condition suffisante pour cette incarcération étant que les faits commis par la personne mise en examen soient punies d'une peine d'emprisonnement correctionnelle ou une peine plus grave. Ainsi, les conditions précédemment étudiées ne sont pas toutes ici exigées.

Il est donc remarquable qu'hormis ce cas spécifique, le placement en détention provisoire est précisément réglementé par la loi qui prévoit des conditions d'application abondantes et restrictives quant à l'usage d'une telle disposition.

  1. La prolongation de la détention provisoire

Similairement, la prolongation de la détention provisoire ne doit être ordonnée qu'" à titre exceptionnel "; il s'agit en quelque sorte de l'exceptionnel dans l'exceptionnel, puisque tel est le terme utilisé pour le placement.

Depuis longtemps, le souci constant de la chancellerie et du législateur est de faire baisser la durée des détentions provisoires. Parmi les moyens utilisés, l'un consiste à fixer des périodes qui ne peuvent être dépassées que par une procédure de renouvellements périodiques, l'autre des limites infranchissables au-delà desquelles la personne mise en examen est automatiquement remise en liberté.

Mais imposer une limite maximum à la détention peut générer de grandes difficultés dans l'instruction de certains dossiers, en particulier lorsqu'il s'agit de faits complexes commis par une personne n'ayant jamais été condamnée, cas dans lequel la durée de la détention est maintenant considérablement restreinte. Cependant, les limites imposées ne peuvent qu'être approuvées si l'on considère la gravité de la mesure coercitive que constitue la détention avant jugement et les multiples répercussions qu'elle engendre. C'est également une manière d'inciter, voire de forcer, les juges d'instruction à terminer les dossiers de détenus dans un délai que le législateur a pensé raisonnable, compte tenu de la peine encourue et du passé judiciaire du délinquant.

Là encore, de par son statut de mesure exceptionnelle, la prolongation de la détention provisoire implique la réunion de certaines conditions. Ce sont des conditions de fond tenant au passé judiciaire du détenu, et à la peine encourue qui sont énoncés dans l'article 145-1 du cpp.

En matière criminelle, la détention est limitée à un an. Mais à l'expiration de ce délai, le juge peut procéder à une prolongation pour une durée d'un an, par une ordonnance motivée et ceci plusieurs fois. Chaque année, une nouvelle prolongation est possible (article 145-2).

En matière correctionnelle, la situation est plus complexe. L'article 145-1 expose que la détention provisoire ne peut, en principe, excéder quatre mois. Toutefois, le juge d'instruction peut prolonger ce délai par une ordonnance motivée. Aucune prolongation ne peut être prescrite pour une durée de plus de quatre mois, renouvelable. La durée totale de la détention provisoire dépend du degré de dangerosité présumé du détenu : la loi connaît en effet les deux régimes de prolongation suivants.

Lorsque la personne mise en examen n'a pas déjà été condamnée, antérieurement, pour un crime ou un délit soit à une peine criminelle, soit à une peine d'emprisonnement sans sursis d'une durée supérieure à un an et lorsqu'elle n'encourt pas une peine d'emprisonnement supérieure à cinq ans, la prolongation de la détention ne peut être ordonnée qu'une fois et pour une durée n'excédant pas deux mois.

Dans les autres cas, en principe, l'intéressé ne peut être maintenu en détention au-delà d'un an. Avant la loi du 6 juillet 1989, la détention provisoire en matière ciminelle ne connaissait aucune limitation. Désormais, la loi précise que la personne mise en examen ne peut être maintenue en détention qu'un an au maximum. Cependant, le texte énonce que " Toutefois, à titre exceptionnel, le juge d'instruction peut à l'expiration de ce délai, décider de prolonger la détention pour une durée qui ne peut être supérieure à quatre mois par une ordonnance motivée " et cette décision peut être renouvelée plusieurs fois. En somme, la détention peut être illimitée pour cette catégorie.

De nombreuses conditions de fond sont donc édictées pour restreindre l'usage du placement et de la prolongation en matière de détention provisoire. A savoir si elles suffisent, cette problématique sera étudiée dans la deuxième partie.

Il s'agit ici de mettre en exergue le caractère exceptionnel de la détention provisoire dont l'usage est précisément conditionné afin de le limiter. Un rigoureux formalisme aussi modère cet usage.

  1. Les conditions de forme

La détention provisoire illustre parfaitement l'extrême rigidité entraînée par le formalisme. Il faut ici encore étudier distinctement le placement en détention provisoire et la décision de prolongation en la maitère.

  1. Le placement en détention provisoire

Pour une égalité des armes entre les parties et le respect du contradictoire, l'élément essentiel du formalisme consiste en un débat entre défense et accusation devant le juge d'instruction, préalablement au placement en détention provisoire ou à la décision de prolongation de cette mesure. C'est la loi du 9 juillet 1985 qui instaura ce débat contradictoire, prévu par l'article 145 du cpp. L'obligation pour le juge de mettre en oeuvre ce débat est une règle d'ordre public; une telle absence à ce moment de la procédure est une cause de nullité. La renonciation par la personne mise en examen au débat est sans effet.

La mise en oeuvre de ce débat comporte trois stades :

- Premier stade (article 145 al 3 du cpp) : l'avocat.

Le juge doit informer la personne mise en examen qu'il a droit à l'assistance d'un avocat de son choix ou commis d'office, à moins qu'il ne souhaite pas la présence d'un conseil. L'avocat commis d'office est indemnisé par l'Etat. La procédure française est conforme à la cesdh qui prévoit que " Tout accusé a droit à se défendre lui-même ou avoir l'assistance d'un défenseur de son choix et, s'il n'a pas les moyens de rémunérer un défenseur, pouvoir être assisté gratuitement par un avocat d'office, lorsque les intérêts de la justice l'exigent ". Nous avons vu que déjà lors de la mise en examen le juge d'instruction donne avis à l'intéressé qu'il peut prendre un avocat qui sera chargé de sa défense sur le fond du dossier, au cours de l'information et devant la juridiction de jugement. Au moment du placement en détention provisoire, l'optique est différente puisqu'il s'agit de statuer uniquement sur la nécessité de cette mesure. Ainsi, la personne mise en examen peut renoncer à avoir un avocat pour suivre la procédure au fond et néanmoins choisir un avocat pour le défendre lors du débat contradictoire sur la détention provisoire. Si la personne mise en examen a demandé la désignation d'un avocat d'office pour ce débat, le juge doit aussitôt contacter le bâtonnier de l'ordre des avocats auprès du tribunal ou son secrétaire afin qu'il fasse connaître le nom de l'avocat commis. Il est fait mention de ces formalités au procès-verbal.

Dans la plupart des juridictions, il est instauré un tour de service des avocats pour assurer une permanence auprès des cabinets d'instruction. Si la personne mise en examen choisit elle-même un avocat, le juge doit le convoquer par tout moyen. Mention de cette formalité doit figurer au procès-verbal. Dans le cas où celui-ci ne peut se présenter immédiatement, l'esprit du texte veut que le magistrat demande à la personne mise en examen s'il désire néanmoins la présence d'un avocat commis d'office. En effet, le terme même de " débat " nécessite que dans le maximum des cas un conseil soit présent aux côtés de la personne mise en examen.

L'avocat choisi ou commis d'office peut consulter le dossier et communiquer librement avec la personne mise en examen. Il est nécessaire qu'il connaîsse les faits reprochés à ce dernier et puisse avoir avec lui un entretien direct hors la présence du juge.

- Deuxième stade : le délai.

Le juge d'instruction avise ensuite la personne mise en examen qu'il a droit de disposer d'un délai pour préparer sa défense. La personne mise en examen et son avocat sont libres de choisir entre un débat contradictoire immédiat ou un débat différé. Si un tel délai est sollicité, le juge ne peut se prononcer immédiatement sur le placement en détention. Dans l'immédiat cependant, il peut procéder à deux diligences :

. La première est d'essence répressive : c'est " l'incarcération provisoire " (al 7 et 8), décidée par une ordonnance motivée non par les nécessités de l'instruction ou de l'ordre public au sens de l'article 144 du cpp, mais par les nécessités de permettre à l'intéressé d'organiser sa défense. Cette ordonnance ne vaut que pour cinq jours maximum. Faute d'avoir organisé le débat contradictoire dans ce délai, la personne mise en examen est remise d'office en liberté. Malgré la gravité de cette mesure, l'ordonnance d'incarcération provisoire n'est pas susceptible d'appel. Cela se comprend par le fait que la chambre d'accusation, malgré les délais brefs qui lui sont impartis, ne pourrait se réunir pour statuer sur cet appel avant que le juge d'instruction n'ait décidé dans les cinq jours d'un placement en détention ou d'une remise en liberté.

La seconde diligence est d'essence libérale : le juge d'instruction peut utiliser le délai de cinq jours pour ordonner une enquête sociale sur l'intéressé lui permettant de prendre une décision mieux éclairée.

- Troisième stade : le débat.

Qu'il soit réalisé immédiatement ou qu'il soit différé, le débat doit être contradictoire entre la personne mise en examen, assistée ou non d'un avocat , d'une part, le représentant du ministère public, d'autre part. Ce dernier a pour seule obligation de présenter des réquisitions orales. Elles sont très souvent le développement de ses réquisitions écrites. La personne mise en examen et, le cas échéant, son avocat exposent leurs arguments et doivent toujours avoir la parole en dernier. Le juge d'instruction, qui n'a aucunement l'obligation de prendre part aux débats ni de présenter un rapport, oral ou écrit, note succintement au procès-verbal les arguments échangés et prend sa décision qui est soit la liberté, soit la liberté sous contrôle judiciaire, soit la détention provisoire. S'il estime ne pas devoir placer l'intéressé en détention, il se borne à mentionner sa décision au procès-verbal; il ne rend pas d'ordonnance dans cette hypothèse, sauf si le parquet avait requis l'incarcération et encore cette ordonnance n'a pas à être motivée (article 137 al 2 du cpp). C'est une innovation instaurée par le législateur de 1993 qui est ainsi venu renforcer le caractère exceptionnel de la détention provisoire car auparavant le juge devait rendre une ordonnance motivée de non placement en détention. L'intéressé est alors aussitôt remis en liberté.

Si au contraire, le juge estime que la détention provisoire est nécessaire, il met en oeuvre un formalisme rigoureux.

En même temps qu'une ordonnance expliquant sa décision, le juge d'instruction doit signer un mandat de dépôt. Ce mandat est l'ordre donné par ce magistrat au surveillant chef de la maison d'arrêt de recevoir et détenir la personne mise en examen. Dans le cas où cette dernière viendrait à s'évader, le mandat de dépôt permettrait de déclencher les recherches et son arrestation. Le mandat de dépôt doit contenir des mentions précises, telles que l'identité détaillée de la personne mise en examen, la nature de la mise en examen, les textes applicables, la date et le nom du magistrat signataire. Dans le cas particulier où la personne mise en cause est en fuite ou sans domicile connu, le juge peut, en respectant des règles précises, décerner un mandat d'arrêt qui est l'ordre donné à la force publique de rechercher cette personne et de la conduire à la maison d'arrêt. En cas d'arrestation, celle-ci doit être interrogée par le juge dans des délais brefs. S'il décide de la placer en détention provisoire, il n'a pas à rédiger de mandat de dépôt, le mandat d'arrêt valant titre de détention. Le juge d'instruction ordonne alors simplement le maintien en détention, en respectant les autres formalités prévues par les textes, notamment l'organisation d'un débat et la rédaction d'une ordonnance motivée.

Pendant longtemps, la seule signature de ce document suffisait pour placer une personne en détention si les faits étaient de nature criminelle. Depuis 1989, l'ordonnance motivée est exigée en matière criminelle comme en matière correctionnelle.

La mise en détention provisoire est donc subordonnée à la prise d'une ordonnance motivée en vertu de l'article 145 al 1 du cpp.

Celle-ci est rendue après avis du procureur et, s'il y a lieu, observations de l'intéressé ou de son conseil, à la suite du débat contradictoire; elle est notifiée verbalement par le juge à l'intéressé et copie intégrale lui en est remise contre émargement au dossier de la procédure.

Cette ordonnance " doit comporter l'énoncé des considérations de fait et de droit qui constituent le fondement de cette disposition par référence aux dispositions de l'article 144 " (art. 145 al 1). A l'exigence de motifs autorisant la détention, la loi ajoute celle de la motivation de l'ordonnance qui la décide. Les considérations de droit s'entendent par exemple du quantum de la peine encourue en matière correctionnelle. Les considérations de fait s'entendent des événements concrets du dossier par référence aux critères de l'article 144.

Le juge doit établir non seulement une ordonnance motivée de placement en détention, mais divers autres documents :

- il doit d'abord établir un mandat de dépôt, qui constitue le titre de détention en obligeant le chef de l'établissement pénitentiaire à recevoir l'intéressé.

- il doit ensuite établir et transmettre au chef de l'établissement une " notice individuelle comportant des renseignements relatifs aux faits ayant motivé la poursuite de l'intéressé, à ses antécédents judiciaires et à sa personnalité " (D. 32-1). Sur cette notice, le juge indique les mesures qu'il prescrit le cas échéant comme l'interdiction temporaire de communiquer et attire l'attention du chef sur certaines particularités comme les risques de suicide.

La décision de prolongation de la détention provisoire est de même assujettie à un formalisme rigoureux.

  1. La prolongation de la détention provisoire

A chaque fois que le juge décide une prolongation de la détention provisoire, il doit rendre également une ordonnance motivée. Celle-ci n'est prose qu'après avis du procureur de la République et éventuellement observations de la personne mise en examen et de son conseil si la détention n'a pas dépassé la durée d'une année. Passé ce délai, toutes les prolongations doivent donner lieu au débat contradictoire devant le juge d'instruction, selon les formes prévues pour le placement initial en détention. Le juge doit faire extraire le détenu de la paison d'arrêt et convoquer l'avocat comme pour un interrogatoire. Ainsi, l'avocat doit être avisé par lettre recommandée, ou avis remis contre récépissé, au plus tard quatre jours avant le débat. La procédure doit être mise à se disposition au plus tard deux jours avant le débat. Il peut se faire délivrer, à ses frais, copie de tout ou partie de la procédure pour son usage exclusif et sans pouvoir en établir de reproduction.

La décision du magistrat instructeur est prise en fonction de l'état du dossier au moment où il statue. En conséquence, les motifs de son ordonnance de prolongation peuvent différer de ceux retenus lors du placement en détention. Il doit cependant toujours puiser dans les motifs énumérés par le cpp et, pour chacun de ceux qu'il retient, énoncer les considérations de droit et de fait qui constituent le fondement de sa décision. Certains motifs vont, au fur et à mesure du déroulement de l'information, être plus rares dans leur utilisation. Par exemple : la conservation des preuves ou indices, ceux-ci ayant du être réunis et les objets ou documents placés sous scellés à la suite des perquisitions réalisées au début de l'information; ou la nécessité de préserver l'ordre public du trouble causé par l'infraction lorsque l'on sait que la jurisprudence exige de démontrer l'actualité de ce trouble, lequel ne peut résulter uniquement des éventuels effets de la remise en liberté de la personne mise en examen.

* Il est à signaler un cas un peu particulier : la détention provisoire des mineurs qui plus que pour les autres individus est abordée dans les textes de manière très précise et restrictive. Jean Pradel à ce sujet évoque " un étranglement de la détention provisoire ".

Traditionnellement exceptionnelle, la détention provisoire des mineurs (art. 137, al 2 du cpp) l'est plus encore depuis les lois du 30 décembre 1987 et surtout du 6 juillet 1989.

En matière correctionnelle, on doit distinguer. Si le mineur est âgé de 13 à 16 ans, la détention est totalement exclue. Si le mineur est âgé de 16 à 18 ans, il faut sous-distinguer. Ou bien la peine encourue ne dépasse pas 7 ans, la détention ne peut dépasser un mois sauf à être prolongée à titre exceptionnel une seule fois pour un mois. Ou bien la peine encourue dépasse 7 ans, on applique l'article 145-1, al 1 du cpp (renouvellement par périodes de 4 mois), mais la durée totale de la détention ne peut dépasser un an jusqu'à l'ordonnance du règlement. Le législateur a ainsi supprimé toute référence aux antécédents judiciaires du mineur pour la détermination de la durée de la détention. On rappellera qu'en matière de détention provisoire, l'excuse atténuante de minorité n'est pas prise en compte pour la détermination de la peine encourue.

En matière criminelle, il faut également distinguer. Les mineurs de moins de 13 ans sont insusceptibles d'être détenus. Pour les mineurs de 13 à 16 ans, la détention ne peut dépasser 6 mois, sauf à pouvoir être prolongée à titre exceptionnel une seule fois pour 6 mois. Enfin, les mineurs de 16 à 18 ans peuvent être détenus pour un an, sauf là encore prolongation à titre exceptionnel, pour une seule période d'un an.

Les mineurs, au contraire des majeurs, doivent obligatoirement être assistés d'un avocat lors d'une telle prise de décision. C'est d'abord l'art. 1 de l'ordonnance de 1945 (loi du 4 janvier 1993) qui dispose de façon générale que " le mineur poursuivi doit être assisté d'un avocat ". C'est ensuit l'article 10, al. 2 de la même ordonnance qui rappelle que lors de la première comparution, si le mineur n'a pas d'avocat, " le juge des enfants ou le juge d'instruction saisi fait désigner sur le champ par le bâtonnier un avocat d'office ".

En outre, dans toute matière, les magistrats avant toute réquisition ou décisions de placement en détention doivent saisir le service éducatif auprès du tribunal (S.E.A.T.) qui fera un rapport écrit (art. 12, ord. du 2 février 1945).

Ainsi, il a été vu que la détention provisoire est élaborée dans un souci d'efficacité de la justice pénale : préserver les preuves, éviter la fuite de la personne mise en examen... Efficacité qui se réalise souvent au détriment des libertés individuelles (atteinte à la présomption d'innocence, liberté d'aller et venir). C'est pourquoi le législateur édicte des garde-fous pour enserrer la détention provisoire dans un usage restreint : règlementation minutieuse et conditions d'application nombreuses (qu'elles soient de fond ou de forme); la mise en oeuvre d'une telle mesure étant dès lors plus malaisée. A travers les textes, la conciliation entre efficacité et liberté semble donc, à l'issue d'une législation fluctuante, perceptible de par la consécration du caractère exceptionnel de la détention provisoire dès le cpp.

Mais cette conciliation est textuelle. Dans la pratique, les garde-fous édictés par le législateur se révèlent-ils suffisants ? L'usage effectif de la détention provisoire demeure-t-il réellement modéré malgré son caractère efficace ?

  1. Seconde partie : La détention provisoire dans la pratique : un usage excessif ou une conciliation brisée au détriment des libertés individuelles

A titre préliminaire, on peut citer les propos tenus dans l'éditorial du Bulletin du bâtonnier par Jean-Yves Le Borgne, membre du Conseil de l'Ordre : " Nous aimons, par tradition, les grands principes et les idées générales. Mais un tel goût se satisfait trop souvent d'un culte pour les mots. En veut-on un exemple judiciaire ? J'entends dire que la liberté est la règle et la détention l'exception; je me laisse même persuader que c'est là la volonté du législateur. D'où vient donc que les praticiens du droit pénal aient si souvent l'impression qu'une règle inverse gouverne leurs dossiers quotidiens ? ". De surcroît, il rapporte qu' " un procureur du nord confiait il y a moins d'un an à la presse que la " détention pression " faisait partie des armes de l'accusation. " Est-ce à dire que de la détention provisoire il est fait non seulement un usage excessif, mais aussi abusif ?

  1. Une conciliation brisée au détriment des libertés individuelles

La conciliation textuelle entre protection des libertés individuelles et nécessités de la justice apparaît donc dans la pratique comme brisée; les moyens mis en place par le législateur pour limiter le recours à la détention provisoire se révèlent insuffisants.

Pour expliciter l'insuffisance de ces garde-fous, on peut se référer H.L.A. Hart qui évoque " la texture ouverte du droit ". Ainsi, écrit-il, " nous ne devons pas nous attendre à trouver ces situations de fait particulières qui auraient déjà été distinguées les unes des autres et qualifiées comme étant des cas d'application de la règle générale qu'il est précisément question d'appliquer; la règle ne peut pas non plus aller jusqu'à énoncer ses propres cas d'application ". Ceci signifie que le système juridique est lacunaire et flou. On peut en déduire qu'il laisse au juge un large pouvoir d'appréciation et permet ainsi une utilisation excessive de la détention provisoire.

  1. Un large pouvoir d'appréciation laissé au juge

Ce pouvoir d'appréciation et même d'interprétation est voulu restreint par le législateur. Mais les textes étant imprécis, même si les conditions d'application sont déterminées, les notions qu'elles recouvrent sont susceptibles d'être floues.

Dans la pratique, les garde-fous instaurés par le législateur, annihilés par le flou des textes, n'empèchent pas les organes de la procédure de recourir plus que nécessaire à la détention provisoire, étant donné qu'ils en apprécient ainsi eux-mêmes la mise en oeuvre.

  1. Le flou des textes

Il s'agit de reconnaître à tout texte juridique, au-delà d'un sens clair qui découle de son énoncé, une aura de vague.

  1. L'inéluctable flou des textes

J. Carbonnier, en son temps, avait risqué l'expression " flexible droit " pour révoquer la rigueur juridique et s'attacher au doute du droit . Il semble qu'il faille aujourd'hui franchir un pas de plus et reconnaître le " flou du droit "(terme de M. Delmas-Marty). En langue anglaise commence à s'imposer, dans le même ordre d'idées, le concept de " fuziness ". J. Wroblewski notamment l'utilise pour qualifier le système juridique tout entier. Le flou caractériserait le système dès lors que les normes ne sont pas déterminables, leurs règles supérieures étant elles- mêmes affectées de fuziness; chaque norme présentant, au delà d'un noyau de sens clair, une " pénombre de doute ".

Toutes les définitions participent d'une relative souplesse, toutes s'inscrivent dans un continuum allant des plus rigides à celles qui laissent place au maximum de détermination possible. Toujours, la détermination formelle, complète et absolument rigoureuse des notions est impossible.

Selon Hart, " dans tous les champs de l'expérience, et non pas seulement dans celui des règles, il existe une limite, inhérente à la nature du langage, au pouvoir de nous guider que possèdent les formes générales d'expression du langage ". Et encore " les hommes qui légifèrent ne peuvent possèder une telle connaissance de toutes les combinaisons possibles de circonstances que l'avenir est susceptible de faire apparaître ". Inéluctable droit flou et lacunaire, malgré l'antinomie qui l'oppose au principe de légalité si important en droit pénal

  1. Le flou applicable à la détention provisoire

Le flou inévitable se constate dans les textes relatifs à la détention provisoire.

Ainsi Pierre Chambon met en exergue la lacune suivante : celle concernant la gravité des indices nécessaires au placement en détention provisoire. Si cette condition n'est pas prévue par les textes, il n'en demeure pas moins qu'elle est nécessaire à la mise en oeuvre de la détention provisoire; condition non seulement prétorienne mais également floue. Qu'entend-on précisément par seuil de gravité ? Le juge d'instruction se contente en pratique d'indiquer " attendu que les faits sont graves; attendu que le prévenu est de mauvaise moralité et a déjà été condamné. " Ces éléments isolés sont pourtant insuffisants pour motiver un placement en détention provisoire. Que le fait poursuivi soit grave n'implique pas que la personne mise en examen l'ait commis; il en est de même si le juge d'instruction se contente d'indiquer que la personne mise en examen a mauvaise réputation. Il faut des indices suffisamment graves pour le désigner comme auteur de l'infraction. Il est à relever que la lacune et le flou propres à cette condition est d'autant plus critiquable que dans d'autres cas (art. 63 et 105 du cpp) le degré de gravité des indices est précisé.

Un autre exemple illustre parfaitement le flou des textes : la notion d'ordre public du trouble causé par l'infraction (art. 144-2°). Ce motif est le plus discuté. Régulièrement, d'éminents praticiens et auteurs demandent sa suppression. Récemment, une commission de réforme nommée par le ministre de la Justice a proposé sa suppression en matière correctionnelle. La raison en est de ce qu'il n'a pas de consistance claire et que ses limites sont particulièrement floues, ce qui permet aux magistrats instructeurs une utilisation abusive. Il est en effet possible de considérer que toute infraction trouble plus ou moins l'ordre public du fait même de sa réalisation et qu'il convient de préserver cet ordre par une mesure de détention. C'est pour cette raison que ce motif est très fréquemment mentionné dans les ordonnances de placement en détention provisoire. Le trouble à l'ordre public est trop souvent assimilé à la gravité de l'infraction. Ainsi les décisions de jurisprudence, notamment de la chambre criminelle de la Cour de cassation exigent, par une application stricte du texte, que le juge d'instruction expose en quoi l'ordre public est troublé par les faits objets du dossier. La Cour suprême est intervenue également pour en préciser les contours tant dans l'espace que dans le temps. Il a été admis que le trouble à l'ordre public susceptible de justifier un placement en détention provisoire ne s'netendait pas exclusivement de celui causé en France, mais pouvait avoir été causé à l'étranger. D'autre part, il doit d'agir du trouble actuellement causé par l'infraction. Ce dernier point est très important car entre l'infraction et la prise de décision sur un éventuel placement en détention, il a pu s'écouler un laps de temps suffisamment long pour que le trouble causé lors des faits ait disparu ou se soit atténué de façon telle que la détention n'est plus nécessaire pour la préservation de l'ordre public.

Autre lacune de la législation : la réforme de 1970, si elle institue le contrôle judiciaire, n'impose pas au juge qui use de la privation de liberté à montrer dans son ordonnance en quoi le contrôle judiciaire est insuffisant.

Ayant ainsi constaté que le législateur recourt assez facilement à la technique de la règle souple même en des matières particulièrement avides de sécurité telle que la détention provisoire, nous nous inquiéterons à présent de sa mise en oeuvre par les interprètes habituels du droit : les juges.

  1. La qualification à partir de normes souples

Le processus de recherche et de mise en évidence des concepts par lesquels les organes d'application du droit, chassant le vague de la notion, parviennent à en dégager certaines déterminations concrètes, est un problème récurrent.

Ces organes dégagent-ils ou élaborent-ils ?

  1. Le pouvoir d'élaboration et le risque d'arbitraire

Hart a pu écrire à ce sujet " la texture ouverte de la règle de droit signifie qu'il existe, en effet, des domaines de la conduite pour lesquels on laisse aux tribunaux ou à l'administration le soin de développer de nombreux point, en établissant une balance, à la lumière des circonstances, entre des intérêts concurrents dont le poids varie d'une espèce à l'autre. " Le juge est nécessairement amené à faire subir à la norme large une certaine élaboration qui la rapproche de la série plus étroite à laquelle appartient le cas concret. Le rapprochement de la norme générale et du fait concret se réalise nécessairement par la perception subjective du juge.

Les auteurs évoquent volontiers, à ce propos le risque d'arbitraire.

J.Haesaert estime " que le juge ne suit pas de règles fixes ", que sa logique " n'a de commun avec la logique des traités que la dénomination "; que la source de la décision se trouve " pour une large part dans l'impression des juges ". Plus nuancé, Ch. Perelman observe que le juge prend soin d'adapter l'interprétation des règles au résultat social recherché. Cherchant à éviter les solutions manifestement " déraisonnables " ou iniques, le juge apprécie selon la justice, l'intérêt général. Pour Perelman, le risque d'arbitraire n'est pas empreint du péjoratisme habituellement admis. Mais sa position n'est pas celle généralement retenue, et pour contrer ce risque d'arbitraire de nombreuses théories ont été élaborées sur le pouvoir d'interprétation des juges.

  1. Le pouvoir d'interprétation des juges

Le pouvoir d'interprétation des juges a fait l'objet de nombreuses controverses, les théories de l'interprétation oscillant entre la primauté donnée au souci de fidélité à l'égard du législateur et celui d'adaptation aux besoins sociaux du moment.

- A l'origine, selon l'idéologie de la décision " déterminée " (au sens de décision non libre), les mesures prises par le juge sont le résultat d'opérations à caractère logique ou mécanique. C'est la position du formalisme juridique.

Les estimations du juge n'existent pas ou ne jouent pas de rôle dans la prise de décision; les règles appliquées forment un système complet et suffisent pour prendre des décisions et le juge n'est que " la bouche qui prononce les paroles de la loi " (Montesquieu).

La liberté des justiciables est ainsi garantie par le principe de la séparation des pouvoirs. " Les tribunaux ne peuvent s'immiscer dans l'exercice du pouvoir législatif " (Constitution 3 septembre 1791 chapitre 5 article 3). Ou encore " il est défendu aux juges de se prononcer par voie de dispositions générales et réglementaires sur les causes qui leur sont soumises " (article 5 code Napoléon).

Diverses écoles ont prôné cette idéologie : l'école de l'exégèse, le positivisme juridique ou l'analytical jurisprudence du 19e siècle (J. Austin, Landgell).

- L'idéologie de la libre décision judiciaire naît comme une critique radicale à l'idéologie précédente et exprime les tendances anti-formalistes. L'application du droit est basée sur les estimations des juges et les textes ne peuvent pas la déterminer : le juge doit faire une libre recherche des sources de sa décision par delà le droit positif et peut décider non seulement praeter legem mais aussi contra legem.

L'application du droit est ici création judiciaire.

C'est l'idéologie défendue par l'école de la libre recherche (F. Gény).

- L'idéologie de la décision légale et rationnelle est basée sur l'analyse des caractères du raisonnement judiciaire, de la législation et du système de droit. Ces caractères montrent le rôle des estimations du juge dans la prise de décision et la justification des décisions.

C'est l'esprit du C.P.P. actuel : ni décision mécanique, ni liberté non contrôlée.

Donc, certains textes sont flous et les juges ont un large pouvoir d'appréciation; cela signifie surtout que même si l'usage des exceptions est voulu comme restreint dans les textes, dans la pratique ces organes peuvent en abuser.

D'une manière plus générale, il faut préciser que les abus relatifs à la détention provisoire ne sont pas seulement dus à la souplesse des textes mais aussi aux échecs législatifs. La réforme de 1970 n'a pas permis de réduire les mises ou les maintiens en détention, notamment car la Cour de cassation ne contrôle pas l'exactitude des éléments de fait. De surcroît, le débat contradictoire n'a pas eu les effets escomptés : le nombre des détentions provisoire a peu baissé après sa mise en application. Il a été largement critiqué par une partie de la doctrine et des praticiens. Pour ceux-ci, il ne peut avoir que peu d'effet puisque tranché par celui-la même qui l'a provoqué. De plus, il crée un alourdissement de la tâche des magistrats et avocats. Cependant, il a eu quelques effets bénéfiques. Pour la personne mise en examen qui constate que son placement en détention est considéré par tous comme une décision grave, mûrement réfléchie et prise après qu'il ait pu s'expliquer. Pour l'avocat qui ne pouvait être plus longtemps à l'écart de ce moment crucial de la procédure. Pour le juge qui enrichit ainsi sa connaissance des faits commis et de la personnalité de la personne mise en examen avant de prendre position.

  1. L'usage excessif de la détention provisoire dans la pratique

Malgré des conditions d'application nombreuses, le flou de certaines notions et l'insuffisance des réformes permet un usage excessif de la détention provisoire en raison de son apport efficace à la justice. Le recours excessif de cette mesure est pernicieux car attentatoire aux libertés. S'il est compréhensible que les juges y recourent dans un souci d'efficacité de la justice, ceci ne doit pas entraîner le mépris systèmatique des droits individuels : la concilaiation entre ces deux impératifs devrait être, malgré tout, respectée.

Comme nous allons le voir, la mise en détention provisoire et sa prolongation, théoriquement des mesures exceptionnelles, sont dans la pratique abusivement usitées.

  1. La mise en détention provisoire

Il n'est pas inutile de relever que le taux des personnes détenues (prévenus et condamnés) rapporté à la population est en augmentation; oscillant entre 52 et 61,5 pour 100.000 habitants dans les années 1970 à 1974, il est passé entre 77 et 88,5 pour 100.000 au cours des années 1985 - 1989; le taux le plus élevé est atteint aujourd'hui : en 1991 il était de 114 pour 100.000 habitants et en 1992 de 115 pour 100.000 habitants. L'ampleur de ce taux dépend plus de la durée élevée des détentions que de l'importance des entrées dont le nombre en valeur relative est inférieure à la moyenne européenne.

Plus précisément concernant le sujet qui nous intéresse présentement, le taux de détention provisoire rapporté à la population, tous prévenus confondus, a augmenté régulièrement jusqu'en 1985, année où il a atteint 40 pour 100.000 habitants; depuis, il a globalement baissé passant à 38,5 en 1986, 38,6 en 1987, 36,3 en 1988, 34,8 en 1989 et 35,3 en 1990 (selon les statistiques du ministère de la justice au 1er janvier de chaque année).

Le pourcentage des prévenus rapporté à l'ensemble des détenus était de 37,5 % en 1970, 41,1 % en 1988, 43,4 % en 1989, 45,3 % en 1990, 40,7 % en 1991 et 40,5 % en 1992.

Le nombre des prévenus s'élevait à 10.899 en 1970, à 20.251 en 1988, à 19.526 en 1989, à 19.909 en 1990 et à 19.047 en 1991. Donc effectivement, non seulement le taux de détention provisoire avait diminué, mais leur nombre avait tendance également à baisser depuis environ l'année 1986; tendance qui semble cependant interrompue quant au nombre des détenus provisoires puisqu'au premier janvier 1993 il en était comptabilisé 21.143, d'où une augmentation à nouveau remarquable.

La répartition des détenus s'établit ainsi :

Prévenus Condamnés Ensemble
Année Effectifs % Effectifs % Effectifs %
1970 10.899 37,5 17.974 62 29.026 100
1980 15.849 44,5 17.416 54,4 35.655 100
1981 17.313 44,4 21.221 54,5 38.957 100
1982 15.274 50,3 14.892 49,1 30.340 100
1983 17.643 51,1 16.646 48,1 34.979 100
1984 20.080 52 18.110 46,9 38.634 100
1985 22.060 51,4 20.570 47,9 42.937 100
1986 21.146 49,6 21.091 49,5 42.617 100
1987 21.411 44,9 26.100 54,7 47.694 100
1988 20.251 41,1 28.932 58,6 49.328 100
1989 19.526 43,4 25.320 56,3 44.981 100
1990 19.909 45,3 23.797 54,2 43.913 100
1991 19.047 40,4 27.976 59,3 47.160 100

(référence : CESDIP base sept 91.9)

(Il n'est pas reporté dans le tableau ci-dessus les chiffres relatifs aux dettiers, étant donné que ceux-ci n'intéressent pas notre sujet. Le pourcentage d'ensemble ne tient compte que des prévenus et des condamnés)

Ces pourcentages demeurent inquiétants.

En comparaison avec d'autres pays, la France a un pourcentage de détention provisoire important. Le Conseil de l'Europe publie semestriellement, dans son bulletin d'information pénitentiaire, des données chiffrées sur les populations carcérales des pays membres; ces chiffres reprennent la distinction habituelle des prévenus et des condamnés. Le taux de détention calculé sur la base de 100 prévenus varie considérablement.

Autriche 23,5 Malte 68,8
Belgique 50,7 Pays-Bas 39,6
Chypre 7,8 Norvège 23
Danemark 25,2 Portugal 33,5
Finlande 12,2 Espagne 43,7
France 44,3 Suède 19,9
R.F.A. 22,4 Suisse 32,5
Grèce 27,5 Turquie 38,1
Islande 7,9 Royaume-Uni 20,5
Irlande 5,3 Angleterre 21,1
Italie 49,3 Ecosse 16,7
Luxembourg 32,9 Irlande du Nord 16,2

(Taux en pourcentage au 1er septembre 1988)

(Source : Conseil de l'Europe, B.I.P. n°15)

Il est possible de constater que certaines populations carcérales sont presque exclusivement composées de condamnés : Irlande, Chypre, Islande, alors que d'autres comportent plus de la moitié d'individus en attente d'une condamnation définitive : Malte, Belgique, ou s'approchant de ce taux : France, Italie, Espagne.

Le taux de détention provisoire en rapport avec la population du pays concerné, de même, constitue un bon indicateur : ainsi, le taux de détention provisoire varie de 3 à 41 pour 100.000 habitants, le taux moyen étant de 21.

Les états membres du Conseil de l'Europe peuvent être classés comme suit. Les pays de l'Europe du nord possèdent un taux de détention au moins de 20 pour 100.000 : Islande, Irlande, Finlande, Suède, Norvège, Pays-Bas, Danemark. A ce groupe se joignent l'Allemagne, l'Autriche, Chypre et la Grèce. Le Royaume-Uni et la Suisse ont un taux très voisin de la moyenne. Les autres pays approchent ou dépassent le taux de 30 pour 100.000 habitants. La France est mal placée.

De plus, il faut rappeler que la détention provisoire est en principe un substitut au contrôle judiciaire. Ce n'est que si le contrôle judiciaire semble insuffisant que la détention provisoire doit être ordonnée.

Or, malgré l'augmentation du nombre des controles judiciaires, quoique irrégulière (5.231 en 1974, 23.621 en 1982, 28.613 en 1985 et 23.370 en 1988 ), il n'en demeure pas moins que sur 100 personnes mises en examen, 40 sont placées en détention provisoire et seulement 15 sont soumises au contrôle judiciaire.

La mise en détention provisoire est donc d'usage par trop fréquent malgré une diminution notable à la fois de son nombre et de son taux, entre 1986 et 1991.

Pour rapprocher ces constatations des réflexions ci-dessus étudiées au sujet du flou des textes, on peut préciser que les textes portant sur la détention provisoire sont vagues et que par conséquent leur usage en est d'autant moins limité.

Effectivement, la loi du 17 juillet 1970 n'a pas indiqué le degré de gravité des indices nécessaires au placement en détention, alors qu'un tel niveau de précision est déterminé dans d'autres hypothèses (article 40 du code d'instruction criminel, article 63 et 105 du code de procédure pénale...). Ainsi, le juge d'instruction se contente d'indiquer la plupart du temps " attendu que les faits sont graves; attendu que le prévenu est de mauvaise moralité et a déjà été condamné... ". Or ces éléments pris isolément sont insuffisants pour motiver un placement en détention provisoire; que le fait soit grave n'implique pas que la personne mise en examen l'ait commis; il en est de même de la mauvaise réputation.

Le placement en détention provisoire est en fait plus qu'il n'était initialement prévu dans les textes largement tributaire du juge. Cet exemple illustre parfaitement la démonstration faite auparavant à savoir que le flou des textes,inévitable, laisse un large pouvoir d'appréciation aux juges qui peuvent user plus ou moins restrictivement ou abusivement des dispositions. Et pourtant, le flou peut, en l'état du droit actuel qui est très vague, être combattu pour une moindre importance. De nombreux textes sont ainsi raisonnablement imprécis.

La prolongation de la détention provisoire peut faire l'objet d'observations similaires.

  1. La prolongation de la détention provisoire

De même, la prolongation du délai de détention provisoire est en principe une mesure exceptionnelle.

On peut rappeler que la durée de la détention provisoire en matière criminelle est d'un an. Exceptionnellement, le juge peut décider de prolonger la détention pour une nouvelle année, et ceci tous les ans. En matière correctionnelle, la durée de la détention est en principe de quatre mois; mais le juge peut ordonner une prolongation dont la durée varie selon le passé pénal de l'inculpé et la gravité de la peine encourue.

Les chercheurs du centre de recherche sociologique sur le droit et les institutions pénales ont déterminé une durée moyenne de détention provisoire en rapprochant la moyenne des prévenus au cours d'une année (stock) et le nombre d'entrées de prévenus au cours de la même période (flux). Ils ont ainsi établi le tableau ci-dessous :

Année
Entrées de prévenus
Population moyenne de prévenus
Durée moyenne de détention provisoire (mois)
1970
61.441
10.902
2,1
1980
68.947
16.581
2,9
1981
64.478
16.293
3
192
65.952
16.458
3
1983
72.541
18.861
3,1
1984
72.316
21.070
3,4
1985
66.332
21.603
3,9
1986
67.727
21.278
3,8
1987
65.181
20.831
3,8
1988
64.804
19.889
3,7
1989
64.027
19.718
3,7
1990
61.216
19.478
3,8

(référence : CESDIP base sept 91.23)

Ces chiffres ont le mérite de laisser entrevoir un dangereux accroissement de la durée de la détention provisoire qui en moyenne est passée d'un peu plus de deux mois en 1970 à presque quatre mois depuis plusieurs années.

Une étude réalisée par deux de ces chercheurs, Mme Barre et M. Tournier, sur le temps carcéral subi par les entrants en février 1983 montre que 49 % des détentions provisoires, soit pratiquement une sur deux, ont été suivies d'une remise en liberté avant jugement.

Plus alarmant, cette étude révèle que 7 % des détentions provisoires n'ont pas été totalement couvertes par une peine d'emprisonnement, soit parce qu'elles ont été suivies de non-lieu ou de relaxe, soit que les peines prononcées ont été inférieures à la détention déjà subie. Ce sont des détentions inutiles, abusives car injustifiées. Il est à préciser ici qu'en cas de condamnation à une peine privative de liberté, il y a une imputation obligatoire du temps passé en détention provisoire sur la durée totale de la peine prononcée (art. 716-4, al.1 du cpp), sauf si la détention ne concerne pas les faits ayant entraîné la condamnation; les juges ont tendance à couvrir la détention provisoire, d'où d'une part ils condamnent et d'autre part ils prononcent une peine qui englobe la durée de la détention provisoire. C'est bien entendu contraire à la présomption d'innocence mais celà permet d'éviter de reconnaitre et d'indemniser des injustices.

Par conséquent, les chiffres de la détention provisoire montrent que l'usage d'une telle mesure est encore excessif. Il est unanimement déploré que la détention provisoire demeure aussi fréquente et aussi longue (en raison de l'atteinte à la liberté d'aller et venir, à la présomption d'innocence...).

Ceci est d'autant plus grave que ces abus sont insuffisamment palliés par les contrôles juridictionnels.

  1. L'insuffisance des sanctions aux abus

Le juge d'instruction n'agit pas sans contrôle; mais malgré les recours les abus relatifs à la détention provisoire demeurent.

La chambre d'accusation, en cas d'appel, et la chambre criminelle de la Cour de cassation, en cas de pourvoi, exercent ce contrôle. Au niveau international, se développe le rôle de la Cour européenne des droits de l'homme.

  1. Les sanctions internes

La sanction essentielle et la plus radicale est la nullité de la décision et même de la procédure, obtenue par la voie de l'appel.

  1. L'appel

Une ordonnance du juge d'instruction n'acquiert de caractère définitif que si elle n'a pas fait l'objet d'une voie de recours.

Les ordonnances de placement en détention, de prolongation de détention, de refus de mise en liberté, de mise en liberté sous contrôle judiciaire peuvent être frappées d'appel, par la personne mise en examen ou son avocat, dans un délai de 10 jours dès notification de la décision.

La victime qui s'est constituée partie civile n'a aucune possibilité d'appel en matière de détention provisoire.

Le ministère public qui est partie au procès a un droit d'appel sur toutes les ordonnances du magistrat instructeur. Ainsi, il peut faire appel d'une ordonnance de mise en liberté si celle-ci a été prise en opposition avec ses réquisitions. Le procureur de la République, représentant du ministère public auprès du tribunal de grande instance, dispose de 5 jours pour exercer cette voie de recours. Le procureur de la République qui représente le ministère public au niveau de la cour d'appel, dispose lui d'un délai de 10 jours suivant l'ordonnance.

Les délais d'appel sont d'ordre public. L'appel porté tardivement est irrecevable, sauf si l'appelant apporte la preuve d'une impossibilité absolue, survenue au cours du délai d'appel, de remplir les formalités exigées.

- Les formalités de l'appel :

L'appel est formalisé par une déclaration auprès du greffier du juge d'instruction. Cette déclaration est signée par le greffier et l'appelant lui-même ou son avocat, puis inscrite sur un registre. L'appelant détenu peut également porter appel au moyen d'une déclaration auprès du chef de l'établissement pénitentiaire. Cette déclaration est constatée, datée et signée par celui-ci. Elle est également signée par l'appelant.

- Les effets de l'appel :

Malgré l'appel porté contre elle, la décision du juge d'instruction en matière de détention est immédiatement exécutoire. On dit que l'appel n'a pas d'effet suspensif. Pour remédier aux inconvénients éventuels, la loi du 24 août 1993 a instauré la procédure dite du " référé liberté " (article 187-1 du cpp), dont le président de la chambre d'accusation est le pivot. Le principe est qu'en faisant appel d'une ordonnance prescrivant sa mise en détention, la personne peut joindre à cet appel (qui saisit la chambre d'accusation) une demande d'effet suspensif de l'ordonnance (demande qui saisit le président de la chambre). L'idée, c'est que le président statuant plus rapidement que la chambre, une erreur du juge d'instruction sera presque aussitôt corrigée.

La demande d'effet suspensif doit, à peine d'irrecevabilité, être fournie en même temps que l'appel, ce dernier devant être interjeté au plus tard le jour suivant la décision de placement en détention. A l'appui de la demande, l'intéressé et le procureur peuvent joindre toutes observations écrites. Le président statue au plus tard le troisième jour ouvrable suivant la demande, et ce par une ordonnance non motivée et insusceptible de recours. Il se prononce au vu des seuls éléments du dossier, sans comparution de l'intéressé, sans observations orales de l'avocat ou du procureur général. De deux choses l'une. Ou bien le président accueille la demande et il ordonne alors la suspension des effets du mandat de détention, ce qui a pour effet de libérer l'intéressé dans l'attente de l'arrêt de la Cour. Ou bien il considère que le maintien en détention s'impose, il rend alors une décision qui est notifiée à l'intéressé par le greffe de l'établissement pénitentiaire. On le voit, la loi adopte la politique du tout ou rien puisque le président ne saurait adopter la position moyenne d'une mise sous contrôle judiciaire. Il faut approuver cette nouvelle technique plus à même d'éviter des détentions provisoires injustifiées.

- La procédure d'appel :

Le dossier de l'information, ou sa copie, est transmis, avec l'avis du procureur de la République, au procureur général. Celui-ci met l'affaire en état dans les 48 heures de la réception du dossier et la soumet à la chambre d'accusation avec ses réquisitions. Il notifie par lettre recommandée à chacune des parties, personne mise en examen et partie civile, ainsi qu'à leurs avocats, la date à laquelle l'affaire sera appelée à l'audience. La notification est faite à la personne mise en examen détenue par le chef de l'établissement pénitentiaire qui adresse sans délai au procureur général l'original ou la copie du récépissé signé par le détenu. La violation de ces formalités entraîne la nullité de l'arrêt qui serait néanmoins rendu. Un délai minimum de 48 heures doit être observé entre la date d'envoi de la lettre recommandée ou de la notification faite à la maison d'arrêt et celle de l'audience. Pendant ce délai, le dossier est déposé au greffe de la chambre d'accusation et tenu à la disposition des avocats des personnes mises en examen et des parties civiles. Le dossier doit être complet. Les avocats peuvent en demander copie à leurs frais. En raison du secret de l'instruction, il leur est interdit de rendre ces pièces publiques.

Les parties et leurs conseil sont admis à produire des mémoires écrits qu'ils communiquent au ministère public et aux autres parties. Ces mémoires, dans lesquels ils font valoir leurs arguments, doivent être déposés au greffe de la chambre d'accusation au plus tard la veille de l'audience.

Les débats se déroulent en chambre du conseil, c'est-à-dire hors la présence du public. C'est là une autre application de la règle du secret de l'instruction. Après rapport fait par un des membres de la chambre d'accusation, le ministère public et les avocats des parties présentent des observations sommaires. L'avocat de la personne mise en examen doit avoir la parole en dernier. La chambre d'accusation peut ordonner la comparution personnelle des parties et examiner, si elle le désire, les pièces à conviction.

Depuis la loi du 6 juillet 1989, la comparution personnelle de la personne mise en examen est de droit si celle-ci en fait la demande. Il s'agit là d'un progrès des droits de la défense. Pour être recevable, cette demande doit être présentée en même temps que la déclaration d'appel, ceci pour permettre de prendre les dispositions nécessaires pour faire extraire le détenu de la maison d'arrêt et le conduire à l'audience.

Si la personne mise en examen est présente à l'audience, elle peut, elle-même ou son avocat, demander que les débats se déroulent publiquement. Cette demande doit être présentée dès l'ouverture des débats. Cette possibilité n'est offerte qu'à la personne mise en examen détenue majeure. Celui qui est mineur au moment des faits, même s'il a acquis sa majorité entre temps, ne peut formuler un telle demande, ce qui est en accord avec les textes sur la protection de la jeunesse.

La chambre d'accusation doit, après avoir recueilli les observations du ministère public, statuer sur cette demande particulière de publicité des débats. Elle peut la rejeter si la publicité est de nature à nuire au bon déroulement de l'information ou aux intérêts des tiers, à troubler l'ordre public ou les bonnes moeurs. Beaucoup de commentateurs de la loi de 1989 regrettent ces nouvelles dispositions, constitutives d'un première brèche dans le principe du secret de l'information, en craignant leur extension à d'autres états de la procédure d'instruction.

- Le délai pour statuer :

L'arrêt de la chambre d'accusation doit être rendu dans les 15 jours de l'appel formé par le mis en examen. Si l'appel a été interjeté par le ministère public, aucun délai n'est prévu par le texte.

Le délai de 15 jours peut être dépassé si, avant son expiration, la chambre d'accusation ordonne des vérifications complémentaires concernant la demande de mise en liberté. Il peut s'agir, par exemple, d'une vérification sur une possibilité d'embauche ou d'attribution d'un logement. Dans de tels cas, le mis en examen n'est pas remis automatiquement en liberté à l'expiration du délai. Il en va de même si des circonstances imprévisibles et insurmontables mettent obstacle au jugement de l'affaire dans le délai imparti.

Quand on connait l'importance de ces délais, dont l'inobservation entraîne la remise en liberté immédiate du mis en examen, il n'est pas étonnant de voir la jurisprudence se pencher avec beaucoup de précision sur la manière de les calculer. Elle précise notamment que le jour où l'appel est reçu au greffe n'entre pas en ligne de compte, et applique en la matière un texte selon lequel le délai qui expire normalement un samedi, un dimnache ou un jour férié est prorogé jusqu'au premier jour ouvrable suivant à 24 heures.

- Les décisions de la chambre d'accusation :

La chambre d'accusation examine le bien fondé de la décision frappée d'appel et vérifie la régularité de la procédure de placement ou de maintien en détention provisoire, autrement dit la régulairté du titre de détention. Lorsqu'elle est saisie en matière de détention, elle ne peut se prononcer sur d'autres points qui seraient soulevés par écrit dans les mémoires déposés par les parties ou oralement lors des débats. Elle doit concentrer toute sa décision sur le problème de la détention provisoire qui est à l'origine de sa saisine.

La chambre d'accusation peut ainsi soit confirmer la décision du juge d'instruction, soit infirmer l'ordonnance en cause. Dans tous les cas, le dossier est renvoyé au juge dèjà désigné afin qu'il poursuive l'information. Dans l'hypothèse d'un placement en détention provisoire par le juge d'instruction, censuré par la chambre d'accusation, ce juge garde la possibilité, ensuite, de placer à nouveau le mis en examen en détention si de nouveaux motifs de détention apparaîssent, par exemple, à la suite de nouvelles déclarations d'un co-mis en examen ou du résultat de nouveaux actes exécutés par les services de police. Il peut le faire également en cas de violation des obligations du contrôle si la chambre d'accusation ne s'était pas elle-même réservé le contentieux de cette mesure. Dans l'hypothèse où le juge d'instruction n'avait pas placé le mis en examen en détention provisoire ou avait décidé une remise en liberté, si la chambre d'accusation décide la mise ou la remise en détention, rien n'empêche par la suite le juge d'instruction de remettre à nouveau le mis en exmane en liberté, avec ou sans contrôle judiciaire, et la chambre d'accusation ne dispose pas du pouvoir de donner des injonctions au juge dont elle peut uniquement censurer les ordonnances. Le législateur n'ayant pas réglementé de genre de conflit qui est de nature très préjudiciable pour le mis en examen qui en deviendrait l'objet, la chambre criminelle de la Cour de cassation a créé la possibilité, pour la chambre d'accusation qui infirme ainsi une décision du juge d'instruction, de se réserver le contentieux de la détention pour l'avenir, ce qui a pour effet d'en déssaisir le juge. Si elle le dit expressément dans son arrêt, elle aura à connaître désormais, à la place du magistrat instructeur, des demandes de mise en liberté et des éventuelles prolongations de détention. Seule la décision de maintien en détention lors de la clôture de l'information reste du ressort du juge d'instruction car liée directement à sa propre décision de mettre un point final à son dossier parce qu'il l'estime complet.

Si cette jurisprudence a mis fin à un vide juridique et à des conflits dont le justiciable faisait les frais, elle prive cependant ce dernier du double degré de juridiction pour l'avenir. Dans la pratique, l'emploi de cette procédure reste rare même s'il a tendance à s'accroître.

Faute par la chambre d'accusation de statuer sur les moyens régulièrement soulevés dans le mémoire déposé par le mis en examen ou son avocat et les réquisitions formulées par le ministère public, sa décision peut se voir sanctionnée par la Cour de cassation.

  1. Le pourvoi en cassation

En matière de détention provisoire, les décisions de la chambre d'accusation sont susceptibles de pourvoi pour être portées devant la chambre criminelle de la Cour de cassation.

Pour pouvoir exercer ce recours, il est nécessaire que les parties aient connaissance de la décision de la chambre d'accusation. Celle-ci est notifiée par lettre recommandée dans les trois jours aux avocats des mis en examen et des parties civiles, et signifié dans le même délai par le procureur général au mis en examen. Elle peut également être notifiée au mis en examen détenu par les soins du chef de la maison d'arrêt qui adresse, sans délai, au procureur général l'original ou la copie du récépissé signé par le mis en examen. Ces formalités ne sont pas prescirtes à peine de nullité. Leur inobservation a pour seule conséquence de reculer, jusqu'à la notification de l'arrêt en cause, le point de départ du délai de pourvoi.

Le délai pour former pourvoi est de 5 jours francs. Pour le procureur général, ce délai court du jour où l'arrêt a été rendu, puisque le ministère public est toujours présent lors du prononcé de la décision. Pour le mis en examen, ce délai court du jour de la notification ou de la signification de l'arrêt. Quant à la partie civile, elle ne peut former de pourvoi en cassation contre les décisions prises en matière de détention provisoire.

En règle générale, le délai de pourvoi et le pourvoi lui-même sont suspensifs jusqu'à la décision de la Cour de cassation. Le contentieux de la détention provisoire échappe à cette règle. Ainsi l'arrêt de la chambre d'accusation qui décide de maintenir le mis en examen en détention est immédiatement exécutoire nonobstant pourvoi en cassation.

La Cour de cassation dispose de 3 mois à compter de la réception du dossier pour statuer, faute de quoi le mis en examne est mis d'office en liberté.

Cette juridiction ne connait pas du fond de l'affaire. Elle doit rechercher si la loi a été correctement appliquée, si les conditions de fond et de forme essentielle à l'existence et la validité des arrêts des chambres d'accusation ont été respectées. Elle exerce ce contrôle sur la motivation des arrêts puisque la loi exige une motivation détaillée faisant apparaître les éléments de droit et de fait issus du dossier qui permettent de retenir un ou plusieurs des critère de détention limitativement énumérés par le cpp. De même, elle contrôle le déroulement de la procédure concernant la détention, par exemple au niveau de l'audition du mis en examen qui a demandé à comparaître personnellement à l'audience.

La Cour de cassation peut soit rejeter le pourvoi, ce qui revient à dire que la chambre d'accusation a respecté les conditions de fond et de forme prescrites, soit dans le cas contraire casser la décision de la chambre d'accusation et renvoyer le dossier à une autre chambre d'accusation qui aura à statuer à nouveau.

En cas de non-lieu, de relaxe ou d'acquittement, l'intéressé peut bénéficier d'une indemnisation en compensation du préjudice que lui a causé sa mise en détention. Il apparaît aujourd'hui normal qu'une personne puisse, à certaines conditions, obtenir réparation dans le cas où son dossier ne débouche pas sur une condamnation, mais ce n'est que la loi de 1970, dans les articles 149 à 150 du cpp, qui a véritablement instauré ce recours et créé la Commission d'indemnisation mise en activité le 8 juillet 1971. Auparavant, d'autres procédures permettaient d'obtenir une réparation, mais seulement dans des cas très limités et à certaines conditions particulières qui en réduisaient considérablement la mise en oeuvre. Le législateur de 1970 a sans doute été fortement influencé par la doctrine; certainement, ont du jouer également l'exemple de quelques décisions ayant admis le principe de la recevabilité de la demande et de certains droits étrangers (par exemple, Suisse et Belgique). L'indemnisation à raison d'une détention provisoire est reconnue sur le plan national par la cesdh qui, après avoir décrit les cas dans lesquels une détention peut être décidée, précise : " Toute personn victime d'une arrestation ou d'une détention dans des conditions contraires aux dispositions précédentes a droit à réparation ".

- Les conditions de fond :

Le texte est précis : " Une indemnité peut être accordée à la personne ayant fait l'objet d'une détention provisoire au cours d'une procédure terminée à son égard par une décision de non-lieu, de relaxe, ou d'acquittement devenue définitive ".

La première condition est donc qu'il y ait eu détention provisoire; le placement sous contrôle judiciaire ne suffit pas.

La deuxième condition est que la procédure au cours de laquelle le mis en examen a été détenu se trouve close par un non-lieu, une relaxe ou un acquittement. Hors ces hyptothèses la Commission d'indemnisation ne peut être saisie. Ainsi, le texte ne s'applique pas aux bénéficiaires de non-lieu, relaxes ou acquittements seulement partiels, ni aux condamnés même si la condamnation est une simple amende, une peine d'emprisonnement accompagnée d'un sursis, ou une peine d'emprisonnement d'une durée inférieure au temps passé en détention provisoire. Pour ouvrir droit à indemnisation, la décision de non-lieu, de relaxe ou d'acquittement doit être définitive, c'est-à-dire après épuisement des voies de recours ou des délais pour les exercer.

L'ultime condition est celle du préjudice. Le texte mentionne qu'une indemnité ne peut être accordée que si la détention a causé à la personne un préjudice manifestement anormal et d'une particulière gravité. Le législateur a évité le caractère automatique de l'indemnisation, ce qui aurait eu des répercussions profondes sur notre procédure pénale. En ne définissant pas les notions d'anormalité manifeste ni de gravité particulière, il a laissé un large pouvoir d'appréciation à la Commission d'indemnisation.

La condition de gravité prête peu à discussion. La privation de liberté, quelle qu'en soit la durée, cause un préjudice d'autant plus grave que le dossier n'aboutit pas à une condamnation.

L' anormalité manifeste ne résulte pas uniquement d'une faute du service de la justice. Mais alors que l'innocence démontrée constitue sûrement la base d'une indemnisation, l'innocence qui découle simplement de l'absence de déclaration de culpabilité n'est pas un élément suffisant pour obtenir l'indemnisation. C'est ce qui explique le rejet d'une partie importante des requêtes.

La tâche de la Commission est de statuer avec un amximum d'équité en prenant en compte l'ensemble des éléments de la procédure pénale, notamment la nature des faits reprochés, la durée de la détention subie, la date et la nature des actes effectués par le magistrat instructeur, la personnalité du requérant, son passé judiciaire et son comportement au cours de la procédure, ainsi que la réalité et l'ampleur de son préjudice. Si le préjudice patrimonial peut être assez facilement défini, par exemple des pertes de salaire, le préjudice moral reste très délicat à chiffrer, par exemple celui qui résulterait d'un divorce dû à la détention ou le retentissement médiatique apporté aux faits. Certaines indemnités peuvent paraître faibles eu égard au temps passé en détention; cela tient notamment au fait qu'elle ne concerne qu'une courte période de l'ensemble de la détention subie, le reste de cette mesure étant justifiée en raison des circonstances qui l'ont motivée. Ainsi, la toute première décision de la Commission, en 1971, concernait une personne placée en détention pour attentats aux moeurs. Placée en détention le 29 juin 1970, sa mise en liberté n'était intervenue que le 26 octobre, suite à un non-lieu, alors qu'aucun acte d'information n'avait été effectué depuis le 29 juillet et qu'une demande de remise en liberté avait été refusée le 27 août. L'indemnité demandée était de 10.000 F; la Commission a estimé qu'il y avait une anomalie suffisante dans le fonctionnement du service public pour accorder une indemnité de 3.000 F. Le comportement fautif du mis en examen placé en détention provisoire peut être si important qu'il supprime tout droit à indemnisation. Cependant, la Justice se doit de protéger le mis en examen de ses propres maladresses. La Commission a ainsi accordé un indemnité de 125.000 F, en 1972, pour une détention d'une durée de 8 ans, à une jeune mise en examen qui avait avoué à plusieurs reprises le meurtre de la fille de son employeur, avant qu'ait été consacrée son innocence. Ce dossier a donné l'occasion à la Commission d'étendre l'indemnisation, non seulement à la détention subie avant jugement, mais aussi à la période de détention exécutée postérieurement à un premier arrêt de condamnation et jusqu'à l'arrêt d'acquittement qui n'a pu se produire qu'après une procédure très spéciale, le pourvoi dans l'intérêt de la loi formé sur l'odre du garde des Sceaux, laquelle n'est soumise à aucun délai. Cette dernière jurisprudence a été concrétisée par la loi du 23 juin 1989 qui attribue compétence à la Commission d'indemnisation pour réparer, en cas de révision déclarée fondée, le dommage subi par une personne injustement condamnée. En conséquence, le montant moyen de l'indemnité se situe autour de 30.000 F, sauf à noter que dans certains cas, le chiffre alloué est de quelques milliers de francs.

- La procédure applicable :

Au point de vue procédural, la demande doit être portée devant une commission de trois magistrats du siège appartenant à la Cour de cassation, désignés annuellement en même temps que trois suppléants par le bureau de cette juridiction. La Commission comporte aussi un Ministère public, pris au sein des membres du parquet général au sein de la même juridiction. La procédure est régie par les articles 149-2 et R. 26 s. du cpp. En voici le résumé. La Commission doit être saisie, par voie de requête, dans les six mois qui suivent la décision de non-lieu ou d'acquittement. Les débats ont lieu et la décision est rendue en chambre du conseil; mais la procédure est orale, le requérant pouvant même être entendu s'il le réclame. Afin de ne porter atteinte ni à l'autorité de la chose jugée ni à la personne des magistrats, la décision n'est pas motivée. Aucun recours n'est possible. L'indemnité allouée est à la charge de l'Etat qui peut éventuellement exercer un recours contre le dénonciateur de mauvaise foi ou le faux témoin dont la faute expliquerait la mise en détention ou sa prolongation.

Il faut se demander dans quelle mesure le système actuel est satisfaisant et notamment conforme à la cesdh : est-il normal que l'indemnisation soit facultative, que les débats ne soient pas publics et que la décision soit non motivée ? Le caractère public de la procédure et plus généralement l'équité de celle-ci sont exigés par l'article 6 de la cesdh. Mais on sait que ces exigences ne valent qu'à l'égard des procédures portant sur des " droits et obligations de caractère civil " ou sur " le bien-fondé d'une accusation pénale ". Or, selon une décision rendue par la Commission européenne des droits de l'homme, le 2 juillet 1985, le système français d'indemnisation ne relève d'aucune de ces deux situations puisque notamment l'indemnisation n'est pas un droit, mais une simple faculté soumise à l'appréciation de la Commission. On peut cependant se demander si la non-motivation et la non-publicité sont satisfaisantes. La non-motivation a été retenue pour ne pas saper la décision de non-lieu ou de relaxe, pour ne pas créer deux sortes d'innocents, les " vrais " et les " douteux ". ces raisons impérieuses, selon J. Pradel, doivent conduire à maintenir l'absence de motivation. L'absence de publicité est en revanche plus discutable, le requérant et l'opinion risquant souvent de ne pas comprendre le sens d'une décision. On pourrait, semble-t-il, toujours d'après l'opinion de J. Pradel, rétablir le principe de publicité, tout en excluant en cas d'opposition du requérant.

- Les statistiques :

Sur le plan statistique, les articles 149 et suivants du cpp ne sont pas très utilisés. Est-ce simple ignorance de la possibilité ouverte, hésitation devant une nouvelle procédure malgré possibilité d'obtention de l'aide judiciaire pour en alléger le coût, acceptation de la mesure de détention subie ou absence de l'une ou l'autre des conditions nécessaires à l'obtention d'une indemnité ? Quoiqu'il en soit, alors qu'il existe tous les ans environ 1.500 cas de détention provisoire débouchant pour une moitiè sur des décisions de non-lieu, pour l'autre sur des décisions de relaxe ou d'acquittement, les requêtes en indemnisation n'ont été annuellement que d'environ 25 pour augmenter progressivement et atteindre actuellement une centaine. Le délai moyen de traitement d'une affaire est inférieur à 12 mois. Le taux de demandes satisfaites est de 25 %.

L'existence d'un recours en indemnisation signifie là encore que la détention provisoire doit en principe n'être utilisée que dans des cas restrictifs et justifiés; l'élaboration d'un tel système est rare.

  1. Les sanctions européennes

A la suite de la déclaration universelle des droits de l'homme proclamée par l'Assemblée nationale des Nations Unies, le 10 décembre 1948, fut signé le 4 novembre 1950 la cesdh et des libertés fondamentales, complétée par sept protocoles. Cette convention a été ratifiée par la France en 1974 et se trouve donc intégrée en vertu de la Constitution au sein du droit positif français; elle a d'après l'article 55 de la Constitution, une valeur juridique supérieure à celle des dispositions du droit interne.

Les droits et libertés garantis par la Convention sont essentiellement des libertés individuelles traditionnelles dont celles relatives à la procédure pénale; la Convention proclame le droit à la liberté, le droit à la sûreté, et le droit à un procès équitable.

La Convention non seulement proclame des droits, mais organise un système juridictionnel de contrôle du respect de ceux-ci.

  1. Le contrôle juridictionnel de la Cour européenne des droits de l'homme

Il convient d'étudier en premier lieu le déroulement de la procédure et en second lieu quelques décisions de la Cour propres à la détention provisoire.

  1. L'institution d'un contrôle juridictionnel

L'innovation essentielle apportée par la Convention est l'institution d'un contrôle juridictionnel des actes étatiques, qui plus est éventuellement sur initiative d'individus. Trois organes interviennent dans le déroulement de la procédure.

- C'est d'abord la Commission qui est saisie par un Etat contractant ou par une requête individuelle. Dans le deuxième cas, celle-ci émane d'un individu, d'une organisation non gouvernementale ou d'un groupe de particuliers qui s'estiment victime d'une violation des droits garantis. Mais, il faut une acceptation de l'Etat défenseur. La France n'a accepté ce droit de requête individuelle que le 2 octobre 1981.

La Commission examine la recevabilité de la requête. Une première condition est l'épuisement des voies de recours interne. Une deuxième condition tient au délai de six mois, à partir de la date de la décision interne définitive. Mais, lorsqu'il s'agit d'une requête individuelle, la Commission se livre également à un premier examen de fond de l'affaire et déclare irrecevable toute requête manifestement mal fondée ou abusive.

Lorsqu'elle estime la requête recevable, la Commission tente de parvenir à un règlement amiable. Si elle y parvient, elle dresse un rapport qui sera publié; sinon, elle assortit son rapport d'un avis sur la réalité de la violation de la Convention, qu'elle transmet au Comité des Ministres.

- C'est alors la seconde phase de la procédure qui s'ouvre. Dans les trois mois qui suivent la transmission du rapport, si l'état concerné a reconnu sa compétence, la cour peut être saisie, soit par la Commission, soit par tout Etat contractant; un protocole additionnel de 1990 permet aux individus requérants, dans les affaires déclarées recevables, de saisir la cour.

La cour est composée d'un nombre de juges égal à celui des membres du Conseil de l'Europe élus par l'assemblée consultative. Ces juges sont indépendants des Etats membres. La procédure suivie devant la cour est une procédure juridictionnelle. Elle est publique et contradictoire. La cour rend un arrêt ayant force obligatoire et peut accorder à la victime une " satisfaction équitable ", c'est à dire une réparation du préjudice subi.

- Si la cour n'est pas saisie, c'est le Comité des Ministres qui statue. C'est la Commission elle-même qui, essentiellement, choisit de porter l'affaire devant la cour ou devant le Comité des Ministres. Le comité est composé des ministres des Affaires Etrangères des états membres du Conseil de l'Europe et exerce un contrôle politique; s'il décide qu'il y a eu violation de la Convention (à la majorité des deux tiers), il fixe un délai dans lequel l'Etat intéressé doit prendre les mesures qu'impose la décision du Comité des Ministres.

La procédure dans son entier peut être représentée par le tableau qui suit :

- Bilan de l'activité de la Cour :

Le greffe de la Cour européenne des droits de l'homme a publié le bilan de ses activités de 1959 à 1991.

Ainsi la Cour a été saisie de 345 procédures issues de 418 requêtes adressées à la Commission. Sur ces 345 affaires, la Cour a rendu 307 arrêts, dont 174 pour non-respect de la Convention. Il peut être constaté que le nombre des saisines de la Cour est en augmentation : 2 en 1960, 1 en 1973, 16 en 1988, 61 en 1990 et 93 en 1991.

Il y a donc une augmentation notable du rôle de la Cour.

  1. Les décisions de la Cour intéressant la détention provisoire

Selon le bilan vu précédemment, relatif aux activités de la Cour, les violations de la cesdh portent essentiellement sur les articles 5, 6 et 8 de la Convention, dont en conséquence la détention provisoire. (Citer l'article de la convention5)

La Commission européenne a de même publié un bilan sur ses activités pour l'année 1992, en mai 1993, selon lequel sur 400 requêtes examinées contre la France, 27 ont été déclarées recevables, et sur 12 requêtes communiquées, 6 sont relatives à la détention provisoire :

Necco c/ France (n° 13361/87)

L. D c/ France (n° 15091/89)

C c/ France (n° 15122/89)

R c/ France (n° 15823/89)

B. I c/ France (n° 17494/90)

Artiaga c/ France (n° 17853/91)

Il semble donc que la violation des règles de détention provisoire constitue un moyen récurrent invoqué à l'appui des requêtes devant la Commission et la Cour.

La Cour s'est prononcée en matière de détention provisoire notamment quant à sa durée ou quant à la légalité de celle-ci.

- La mise en détention provisoire :

La Convention prévoit que la liberté est la règle et que l'arrestation, la garde à vue et la détention provisoire sont des mesures exceptionnelles mises en oeuvre uniquement dans certains cas prédéterminés.

La jurisprudence de la Cour appuie cette proclamation. JP

La Cour impose donc aux Etats membres du conseil de considérer la détention provisoire comme une mesure exceptionnelle.

- La prolongation de la détention provisoire :

Il en est de même concernant la prolongation de la détention provisoire. Il est utile de rappeler que l'article 5 § 3 de la Convention dispose que " toute personne arrêtée ou détenue, dans les conditions prévues au § 1 c du présent article, doit être aussitôt traduite devant un juge ou un autre magistrat habilité par la loi à exercer des fonctions judiciaires et a le droit d'être jugé dans un délai raisonnable, ou libéré pendant la procédure... ".

Ce texte impose la mise en liberté dès le moment où le maintien en détention cesse d'être raisonnable.

(...) l'article 5 § 3 implique (...) que la persistance des soupçons ne suffit pas à justifier, au bout d'un certain temps, une prolongation de la détention. Il exige que celle-ci ne dépasse pas un délai raisonnable. Or, chacun reconnaît l'impossibilité de traduire cette notion en un nombre fixe de jours, de semaines, de mois ou d'années ou en des durées variant suivant la gravité de l'infraction. Aussi la cour est-elle nécessairement amenée, en examinant l'observation de l'article 5 § 3, à rechercher et apprécier le caractère raisonnable des motifs qui ont déterminé les autorités judiciaires à décider dans le cas qui lui est soumis, cette grave dérogation aux principes de la liberté individuelle et de la présomption d'innocence que constitue toute détention sans condamnation. Elle prend en considération, à cet effet, les faits établis ressortant des décisions desdites autorités et ceux non réfutés allégués par l'intéressé... ". Il s'agissait d'une poursuite pour crime d'usure à l'occasion de laquelle l'inculpé a été placé en détention préventive du 10 mars au 21 avril 1958, puis du 29 août 1961 au 26 août 1963. Estimant qu'à partir d'un certain moment le danger de fuite ne suffisait pas à justifier le maintien en détention, et qu'il n'y avait plus danger de répétition des infractions, l'intéressé ayant abandonné sa profession de prêteur, la cour a décidé qu'il y avait eu violation de l'article 5 § 3 (Stögmüller, 10 novembre 1969 - Autriche).

Il est aussi à souligner que dans les arrêts Letellier du 26 juin 1991 et Tomasi du 27 août 1992 la France a été condamnée par la cour pour violation de l'article 5 § 3, la durée de la détention provisoire ayant été trop longue.

La jurisprudence de la Cour renforce le caractère exceptionnel de la détention provisoire en condamnant les Etats agissant en violation des principes édictés; l'Etat est alors obligé de mettre sa législation en conformité avec la Convention. Il est astreint à des obligations positives.

  1. Les limites du contrôle européen

Cependant, l'efficacité de ce système européen présente des limites.

  1. L'absence dans la Convention de disposition prévoyant l'éventualité de mesures provisoires

La première limite, c'est l'exécution de la mesure alors même qu'elle est attaquée devant la cour.

Certains juristes dont Dean Spielmann, avocat au barreau du Luxembourg et assistant à la faculté de droit de l'université catholique de Louvain qui a écrit un article intitulé " Les mesures provisoires et les organes de protection prévues par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme ", déplorent l'absence de disposition dans la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme permettant de prescrire des mesures intérimaires.

Il faut savoir que la procédure européenne est particulièrement longue. Elle dure en moyenne six ans lorsque la cour est saisie, quatre ans lorsque le Comité des Ministres l'est.

Or, l'introduction d'une requête devant la Commission européenne, de même que la saisine de la cour, n'ont pas d'effet suspensif. Donc la disposition attaquée s'applique.

Seul l'article 36 du règlement intérieur de la Commission prévoit que " la Commission ou, si elle ne siège pas, le président peut indiquer aux parties toute mesure provisoire dont l'adoption paraît souhaitable dans l'intérêt des parties ou du déroulement normal de la procédure ". Pour que la Commission indique des mesures provisoires, trois conditions doivent être remplies : l'exigence de l'urgence, l'imminence d'un dommage irréparable et la justification prima facie. Relevons que la Commission peut indiquer des mesures intermédiaires pour préserver des preuves, ce qui pourrait permettre d'éviter des détentions provisoires justifiées par cette seule raison. Toutefois, la Commission refuse d'indiquer de telles mesures intermédiaires tendant à la suspension de la détention préventive (requête n° 2122/64, affaire Wemhoff, voy. Rapport de Commission du 1/4/1966).

Reste à savoir si les mesures conservatoires indiquées dans l'article 36 du règlement intérieur sont obligatoires en l'absence de stipulation expresse par les parties dans un traité.

En règle générale, les Etats se conforment aux mesures provisoires indiquées par la Commission. Cependant, dans le § 103 de son arrêt Gruz Varas et autres du 20 mai 1991, la cour n'a pas admis le caractère obligatoire des mesures provisoires. L'Etat est libre d'exécuter ou non une mesure intermédiaire mais il encourt alors, dans l'éventualité d'une condamnation, des circonstances aggravantes. Selon Dean Spielmann, " on voit que les mesures provisoires ne peuvent remplir leur fonction qu'à la condition d'être acceptées comme étant contraignantes et d'être effectivement respectées. C'est la raison pour laquelle il est permis de penser que la cour, la Commission et le Comité des Ministres devraient être dotés, par l'adoption d'un protocole additionnel ou en introduisant les dispositions des règlements dans une version modifiée contraignante dans la Convention, d'un pouvoir d'ordonner des mesures provisoires à caractère obligatoire ".

Les mesures provisoires qui peuvent donc être adoptées n'ont pas le caractère obligatoire qu'elles auraient si elles étaient prévues par la Convention. Ainsi, des mesures incompatibles avec les droits de l'homme peuvent dans l'attente d'une décision être appliquées.

  1. Les autres limites

Les autres limites invoquées à l'encontre du système européen sont les suivantes.

On a dénoncé l'incapacité du Comité des Ministres à remplir une fonction juridictionnelle (F. Sudre " Droit international et européen des droits de l'homme ", P.U.F. coll. Droit fondamental, 1989). La Commission préfère désormais saisir la cour.

Sur l'applicabilité des décisions par les Etats condamnés, des critiques sont invocables. Le plus souvent, l'Etat met sa législation en conformité avec la Convention : les législateurs nationaux ont ainsi modifié des lois comme les règles applicables dans les établissements pénitentiaires au Royaume-Uni, la législation irlandaise réprimant l'homosexualité, la législation en matière de filiation. La France a dû adopter une législation encadrant la pratique des écoutes téléphoniques. Mais quelques pays (Italie, Espagne et parfois Grande-Bretagne...) manifestent régulièrement une certaine passivité. Exceptionnellement, il est à remarquer que la Cour de cassation en France par deux arrêts des 19 janvier et 15 février 1994 n'a pas suivi un arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme (dit Poitrimol) du 23 novembre 1993 ayant condamné la pratique de la Chambre criminelle qui refusait à un prévenu se dérobant à un mandat de justice de se pourvoir en cassation. Le bilan sur l'efficacité des décisions de la Cour est donc mitigé.

Il faut aussi souligner le caractère dissuasif de la procédure (hormis le fait qu'elle est très longue). Sur 1659 décisions rendues en 1991 sur la recevabilité des requêtes, la Commission n'en a retenu pour examen que 217. A l'encontre de la France, il y eut au premier août 1992 au total 1284 décisions rendues dont 87 retenues pour examen (voir les tableaux suivants).

De plus, la ratification de la Convention peut être assortie de réserves, ce qui permet à un Etat de ne pas être lié par certaines dispositions (article 64). D'ailleurs, la France a émis trois réserves en 1974 lors de la ratification de la Convention : l'article 16 de la Constitution de 1958, le régime des sanctions dans l'armée et la légalité du monopole de la radiodiffusion. Seules les deux premières existent encore aujourd'hui. Ainsi, la France ne peut pas être condamnée par la cour même si elle mettait en oeuvre une législation contraire aux principes de la Convention dans les deux domaines énoncés ci-dessus.

En conséquence, le système européen se révèle encore plein d'insuffisances.

En définitive, il semblerait que les garde-fous fixés par le législateur pour assurer l'usage restreint de la détention provisoire soient voués à un constat d'échec. En fait, il a été démontré que le législateur ne peut pas totalement enserrer les juges par les textes; ceux-ci conservent un large pouvoir d'interprétation. Or étant donné que la détention provisoire est une mesure inévitable et efficace pour la justice, il est évident que les agents de la procédure y recourent parfois abusivement par commodité. Le problème pour l'instant non résolu s'impose donc : la détention provisoire, bien qu'elle soit attentatoire aux libertés est abusivement usitée et les voies de recours parent insuffisamment à ce danger.

Ainsi, il est à déplorer que dans la pratique de la détention provisoire, la conciliation entre efficacité et liberté soit brisée au détriment des libertés.

  1. Conclusion

 

Jean-Yves Le Borgne a pu conclure son constat pessimiste sur la détention provisoire par l'idée suivante : " Il y a de bonnes lois, il y en a de meilleures, mais aucune n'a de sens si ceux qui disent le droit ne sont pas pénétrés de l'esprit qui les a inspirées. Tant que demeurera, sans hiérarchie claire, l'opposition inconciliable entre la liberté et la vérité; tant que les magistrats du pénal seront - du moins dans une trop large proportion - animés d'une volonté de vérité à tout prix, de réduction de la vie des autres à la transparence, ils ne pourront - car ce serait renier l'idée qu'ils se font de leur devoir - faire primer la liberté individuelle. "

C'est donc la première cause d'échec qu'il s'agit de combattre; une pléthore de textes est inutile si les mentalités stagnent.

Dernièrement, il s'agit de donner à la justice les moyens financiers pour assurer le respect des règles énoncées.

C'est faute de moyens qu'il a fallu renoncer à la collégialité de l'instruction, dont le principe avait pourtant été posé par deux lois de 1985 et 1987 (abrogées avant même d'avoir reçu un commencement d'application). Il est pourtant nécessaire d'avoir dans un Etat de droit un nombre suffisant de juges qualifiés. Il faut pouvoir appliquer une mesure telle que le contrôle judiciaire plutôt que la détention provisoire.

Un effort a été fait en ce sens. En 1979, la France comptait moins de 5.000 magistrats. Ils sont aujourd'hui plus de 6.000. Pour la première fois en 1982, le budget du ministère de la justice a franchi la barre symbolique de 1 % du budget de l'Etat, pour atteindre en 1991 " année de la justice " 18,7 milliards de francs (1,47 % du budget de l'Etat). Louable cet effort est pourtant notoirement insuffisant : cela explique en grande partie la " crise " ou le " malaise " de la justice. Même en substantielle augmentation, le budget du ministère de la justice (19 milliards de francs en 1992) reste inférieur à celui du ministère des anciens combattants.

Au total, si les moyens dégagés ont permis de consolider le système judiciaire dans son ensemble, ils n'ont pas permis une amélioration substantielle de ses conditions de fonctionnement. On observe même une dégradation de la situation de certains auxiliaires de justice : le nombre d'agents des greffes par magistrat est inférieur à celui des juridictions allemandes. Conséquence inéluctable : un grand nombre de juridictions ne peuvent fonctionner correctement. On aboutit à une surcharge des tribunaux. Cette dérive est préoccupante, elle comporte un risque réel de régression de l'Etat de droit. C'est pourquoi la France, plusieurs fois, a provoqué la colère de la Commission et de la Cour européenne des droits de l'homme au motif que des mises en détention provisoire ou des procès avaient excédé le " délai raisonnable " admissible.

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