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Serge
DIEBOLT
04/12/1998
Document de travail - texte non définitif
Résumé
Dans
ce document de travail est exposé un modèle qui tend à
rendre compte des mécanismes interindividuels qui amènent des
personnages que tout sépare à s'unir et à bâtir des
institutions, figures imaginaires qui structurent ensuite leurs comportements.
Ce modèle n'est qu'une représentation théorique, qui tente
de cerner les raisons qui amènent les individus à adopter des
stratégies globales qui sont pour eux plus contraignantes que s'ils avaient
joué chacun pour soi.
Après
avoir présenté un modèle théorique en 7 étapes,
il sera débattu sur la capacité de l'Etat et des institutions
qui le représentent à devenir autonomes, c'est-à-dire à
justifier de plus en plus par elles-mêmes leur existence. Le facteur temps,
et les changements radicaux de perspectives qu'il implique, sera également
envisagé de manière interdisciplinaire.
L’État, ou l’équilibre d’une stratégie globale entre ordre et désordre Le " paradoxe " de l’État, figure complexe
Il a été exposé en chapitre préliminaire comment et dans quelle mesure des agents autonomes peuvent créer une communauté en s’en forgeant individuellement une représentation abstraite. Ce modèle peut être proposé pour rendre compte de la manière dont des individus se sont regroupés pour former des groupes, puis des sociétés de type monarchique ou républicain. Il en ressortira au moins un dénominateur commun : l’agent, qu’il soit individu ou sujet, auto ou hétéronome, ne peut se concevoir en tant qu’être social que s’il se construit à lui-même une représentation de la totalité à laquelle il appartient.
Ce critère d’identification permet de mieux comprendre une des étonnantes propriétés des ensembles ainsi fermés sur eux-mêmes : l’auto-production de leur propre sens. C’est ce sens propre, apparu à l’insu des individus, qui contribue à constituer un des apparents paradoxes de l’État, et qui constitue un des symptômes qui permet au juriste d’en diagnostiquer la complexité. L’opacité de leur fonctionnement est en effet un trait caractéristique des ensembles complexes.
Ainsi cette complexité de l’État en mouvement va engendrer le paradoxe qui le fera osciller sans cesse entre ordre et désordre (B), et ce d’autant plus qu’il aura été voulu stable et stabilisant (A). En d’autres termes, plus on conçoit un État comme une entité faite pour rester immobile et durable, comme un point fixe éternel, plus celui-ci, livré à lui-même, tendra à se transformer et se déstabiliser, et avec lui la société qu’il chapeaute.
Il est à noter que cette conjecture n’est valable qu’en tant qu’on se réfère à un État qui possède une structure déterminée, à l’instar des démocraties post-modernes, et dans certaines conditions qui seront précisées. Dans le modèle qui sera proposé, le paradigme constructiviste ne sera mis à contribution que pour éclairer les relations étroites qui imbriquent les notions de sens et de stabilité au sein de la structure complexe que constituent certains États modernes.
L’État français sera l’exemple de référence principal du modèle.
Ce modèle a pour principal intérêt d’apporter une lumière nuancée sur certaines oppositions traditionnelles comme l’affrontement des conceptions dualiste et moniste des rapports État-droit, ou de proposer une solution hardie à un paradoxe récurent des systèmes de contrainte : comment peuvent-ils s’imposer à ceux qui les créent ?
La théorie de l’État doit donc se trouver enrichie par le modèle complexe, même si celui-ci paraîtra neutre, voire indécidable.
Des incidences de la modélisation sur l’usage de la théorie juridique
Qu’elles soient philosophique, explicative par la causalité, normative, historique, comparative ou technique, les méthodes d’étude de l’État et du droit ont toutes pour caractéristique de ne jamais faire de recours systématique à la modélisation systémique. De ce fait, les descriptions qui en résultent sont caractérisées par une forte empreinte téléologique : on apprécie la méthode au regard du résultat que l’on cherche à atteindre. Radomir Lukic (LUKIC 1974), dans son ouvrage sur la théorie de l’État et du droit, dépeint avec précision ces effets de mode qui portent tour à tour telle ou telle méthode scientifique sur le devant de la scène. De manière générale, les facteurs déterminants sont les mutations politiques (passage d’un État féodal à un État bourgeois) ou scientifique (passage de l’" obscurantisme " aux Lumières, ou à la post-modernité). Chaque époque engendre des formes politiques qui cherchent dans la théorie de l’État une base à leur légitimité, et en ce sens la philosophie politique interfère sur la philosophie du droit. Ainsi la pensée d’hommes comme Saint Thomas, Spinoza, Hobbes, Rousseau, Jellinek, Kelsen ou Duguit finit-elle par se fondre en une conception de l’État au sens large. Certains le décrivent tel qu’il devrait être à partir de ce qu’il est, d’autres tel qu’il est en suggérant à travers l’analyse critique ce qu’il pourrait être. Ceci est même vrai à travers la simple ontologie adoptée. Si comme l’affirme M. Troper, toute ontologie est stipulative, on peut concevoir le positivisme de Kelsen comme une tentative d’asseoir la légitimité juridique de l’État. La prétendue neutralité de la méthodologie scientifique issue des sciences de la nature trouve dans les sciences juridiques sa limite
En contrepoint, le constructivisme juridique et la modélisation systémique se caractérisent par leur grande neutralité. Basés sur une théorie diachronique de la décision, elles permettent, comme il a été exposé en introduction, de mettre en perspectives ces différentes méthodes, en les définissant comme des modes distincts de description du réel. Se situant à un métaniveau, la modélisation systémique, en incluant dans une même épistémologie le juriste et le droit, aboutit à ce que d’aucuns nomment du terme péjoratif d’indécidabilité : la neutralité. La modélisation ne décrit pas l’État ou le droit, elle décrit comment le juriste et le justiciable se construisent une représentation de l’État et du droit. En conséquence, il est impossible de parler de ses conclusions autrement qu’en termes d’adéquation : les hommes s’assignent ou assignent tels ou tels objectifs à l’État ou au droit vont obtenir à terme tel ou tel effet.
Il sera ainsi possible, sans porter de message particulier, de montrer comme un État voulu stable peut, s’il ne respecte pas certaines conditions de flexibilité, aboutir au radicalement inverse.
Affirmer que l’État est une entité voulue stable relève du postulat autant que de l’évidence. Il est en effet notoire que les structures qui gèrent le pouvoir tendent quasi naturellement à se maintenir et à perdurer. Ceci est tellement vrai que nulle part dans la Constitution, ne figure mention que l’État a été bâti pour durer : l’État est lié au pouvoir, le pouvoir au peuple, et le peuple se pense de façon autosuffisante (autopoïétique diraient Teubner ou Luhmann), et récursivement liée à l’idée de République. On lit d’ailleurs à l’art. 2 al. 5 de la Constitution française de 1958 sur la République : " Son principe est : gouvernement du peuple, par le peuple et pour le peuple. "
Du, par et pour. Le peuple se place ainsi comme source et destinataire de son propre gouvernement, c’est-à-dire de ses propres lois. Quand il proclame lui-même " solennellement son attachement (...) aux principes de la souveraineté nationale... " (Préambule Constitution 1958 al. premier), c’est volontairement qu’il se soumet à ce qui n’est de fait que le reflet abstrait de lui-même. Car la souveraineté nationale n’est autre que l’exercice d’un pouvoir lui aussi abstrait par une entité construite, représentant l’agrégat les volontés individuelles : l’État.
La Constitution nous fournit ainsi les fondements axiomatiques du modèle constructiviste de l’État : une foule, des consciences individuelle et une conscience collective. Le jeu des contraintes externes (les relations internationales) et internes (la politique intérieure) fait naître des besoins, régulatoire et directoire, et une stratégie politique, choisie selon un processus dont la description relève de l’Histoire, va être de placer une entité abstraite (l’État), agrégeante et représentative, au-dessus de la foule et au nom d’elle-même, qui constituera désormais le point fixe vers lequel se tourneront tous les regards et qui sera seule source de violence légitime.
Pourquoi un tel stratagème ? N’était-il pas préférable de se passer d’une telle entité dont la représentativité, plus ou moins réelle mais en tous les cas postulée, peut conférer à sa violence légitime une dimension effrayante ? Machiavel mettait déjà en garde le Prince contre les excès de son pouvoir, lui conseillant de ne pas se mettre en difficulté avec le peuple qui en constitue la base : " la meilleure forteresse qui soit est de n’être pas haï du peuple " (Le Prince). C’est Rousseau qui trouvera une solution simple et élégante : dans un État gouverné par le peuple, nul sera tenté d’abuser du pouvoir, car il serait le premier à se léser. Etre source et destination du pouvoir mène à la tempérance spontanée. Encore faut-il savoir faire taire ses dissensions pour bâtir un État stable...
Stabilité voulue de l’État : L’État est un ordre voulu, mais jusqu’où va cette " volonté " ?
La difficulté, pour bâtir une société paisible, commence dès qu’il s’agit de l’imaginer. C’est dans la société primitive l’embarras du savoir à se mettre à distance de lui-même pour se constituer en théorie qui provoque ce que Marcel Gauchet appelle une " irréflexion essentielle ". Ainsi, la société primitive " se pense pensée ", elle se refuse " à se reconnaître comme lieu et agent du penser qui la détermine ". Mais c’est par un patient travail d’acquisition du savoir de ce non-savoir que l’homme, inventant la modernité, parviendra à s’affranchir de la nécessité d’une transcendance pour justifier causalement cette figure inaccessible : la société échappe infiniment à l’homme, mais il sait désormais qu’il est lui-même la cause de l’évolution sociale (ce qui l’amènera, souligne Gauchet, à une autre méconnaissance : celle de l’hétéronomie fondamentale de l’individu par rapport au social, qu’occulte le mirage de l’individu devenu autonome par sa science).
Le raccourci semble bref, mais de la société primitive à la société moderne, que de chemin parcouru. A un modèle de domination transcendante a succédé un schéma complexe, car c’est un schéma de causalité circulaire. Le saut qualitatif est grand, et il faudra le talent des grands philosophes des Lumières, Montesquieu, Rousseau... pour le faire effectuer à une humanité qui pendant longtemps s’était complu dans une linéarité hiérarchique certes fictive, mais d’une cohérence si pure qu’on n’éprouvait guère la nécessité d’en contester les fondements.
Entre ces deux instants, une figure est apparue sous un jour nouveau : l’État. Non que cette figure soit nouvelle, connue depuis l’antiquité et probablement au-delà, mais tout le génie des Lumières sera d’en faire l’entité abstraite qui permettra la division sociale, c’est-à-dire l’existence d’un pouvoir séparé et le libre déploiement du conflit civil. Il fallait en effet qu’une figure se substitue à la transcendance comme source de tout droit et de toute justice (en un mot, de tout sens régulatoire).
Il serait cependant peut-être un peu hâtif de prétendre que l’État s’est réellement substitué aux divinités, même dans la société moderne que nous connaissons de nos jours. D’une part, parce que les divinités conservent encore dans les sociétés laïques une place parfois très importantes, d’autre part, parce que comme il sera développé plus en détail en (1), l’État a occupé une place non pas supérieure mais intermédiaire entre la totalité sociale et l’unité individuelle, le faisant davantage ressembler à une interface entre l’individu, les autres États et sa surtout propre société. C’est cette relation particulière qui caractérise et explique la situation d’enfermement que l’homme ressent en se fondant dans l’État. En ordonnant sa société par l’État, l’homme s’enchaîne littéralement de son plein gré dans un mouvement sans issue que les psychologues nomment le modèle-obstacle (2). État et société se voient donc liées dans un mouvement indissociable : dans la mesure où ces deux entités participent réciproquement de leur évolution, la paradigme constructiviste que nous avons adopté s’enrichit d’un nouveau modèle de mouvement : la coconstruction (a) de l’État et de la société.
Ce mouvement fait de l’État un objet à part. Et ce statut particulier permet de rendre compte des relations qu’entretiennent l’État et le droit (b). Par la remise en cause du classique conflit entre dualisme et monisme (1), c’est toute la portée idéologique de l’ontologie juridique qui se trouve infléchie (2).
État et société : un modèle complexe de coconstruction
Les auteurs qui se penchent sur l’État s’accordent sur la diversité de ses représentations. Certains, comme Denys de Béchillon trouvant que " l’élaboration d’un concept scientifiquement étayée d’un concept unique de l’État paraît (...) hors de portée " (De Béchillon 1997, p.100).
La modélisation systémique complexe a l’avantage de proposer une représentation théorique simple d’un système perçu complexe. Cette complexité se retrouve quand on fait " tourner " le modèle, mais sa simplicité structurale de base permet de sortir des ornières présenté par le caractère autoréférentiel des constructions abstraites que sont l’État et le droit.
Un modèle complexe : L’État, intermédiaire voulu entre l’individu et la totalité sociale
Afin de resituer son caractère à la fois statique et dynamique, l’État sera défini selon un modèle constructiviste divisé en 7 étapes.
Soient des individus, agents cognitifs et autonomes (cf. chapitre préliminaire pour plus de précisions...).
Fonctionnement du modèle : une fois les différentes composantes de ce modèle mises en place, l’État agit le droit, qui agit les individus, qui agissent l’État ou le droit, etc. ce modèle est basé sur l’étude des mécanismes fondamentaux de la décision. Des " formes " émergeront alors, dont le modèle donnera des représentations qualitatives, et non plus seulement quantitatives : leur étude permettra de construire des relations entre les représentations observées, autorisant d’inférer des projections par simulation.
Nota : La chronologie de ce modèle est tout à fait artificielle et ne se justifie que pour la clarté de l’exposé. Dans la réalité l’État, ou toute autre forme symbolisant le groupe sociétal, se présente à l’individu comme un phénomène toujours déjà là, ce qui a pour effet de renforcer l’illusion de son autonomie et simplifie à l’extrême sa représentation mentale sur le plan synchronique. Pour l’individu, seuls trois acteurs sont en présence : moi, les autres et leur représentant. Il sera détaillé dans la partie consacrée au temps comment la différence des conceptions du temps des individus peut influer sur les conceptions individuelles de la réalité sociale, et donc des réponses que l’État doit apporter à leurs problèmes. Cette présentation se veut graduée, franchissant peu à peu les échelons de la complexité. Dans l’étude du modèle en mouvement, cette chronologie par étapes n’a plus lieu d’être.
Commentaire et illustrations concrètes du modèle
Cette étape décrit une sorte de société en formation (d’émergence sociale).
Le phénomène dépasse le simple regroupement : une société se constitue dans une optique de pérennisation. En effet, sous une contrainte externe, des individus peuvent être amenés à coordonner leurs actions (ce qui donne des scènes qui nous sont familières car fréquemment narrées dans les récits d’aventures ou de romans dans lesquels des personnages sont confrontés à des situations difficiles dans des lieux confinés). Ce type ne regroupement ne peut encore être qualifié de société, mais il en est un préalable indispensable.
La notion de contrainte externe est un facteur déterminant des comportements dont on constate les effets en-dehors de tout apprentissage chez les animaux sauvages. Ainsi en Afrique, il n’est pas rare qu’en période de grande sécheresse, tous les animaux d’une région donnée, prédateurs et proies confondus, soient amenés à se côtoyer autour des points d’eaux de bien plus près et bien plus fréquemment qu’à l’accoutumée. Les proies deviennent alors bien plus nombreuses pour les prédateurs, mais aucun carnage ne s’ensuit pourtant, comme s’il s’était établi un accord tacite entre les espèces. On peut théoriser ce phénomène, qui ne décrit rien d’autre qu’un changement d’ordre conventionnel, une auto-ré-organisation, par le schéma suivant : chaque agent, sous la poussée d’une contrainte externe, ajuste sa stratégie de survie en fonction des données perçues de l’environnement. Ici, la sécheresse entraîne une pression interne (ressentie sous forme de soif) qui amène à faire passer au second plan la stratégie prudentielle de distanciation avec les prédateurs. De son côté, le prédateur suit le rythme, ralenti par les moindres distances à parcourir, de son appétit. Un équilibre général peut ainsi s’établir (Ferber et al.).
Cet équilibre, simple, peut être déduit des mécanismes de régulation interne propre aux agents.
Avec l’espèce humaine, il faut cependant dépasser le schéma de la simple contrainte circonstancielle. Car comme chez certaines espèces animales, la vie en communauté est ressentie comme une nécessité profonde, qui a amené Durkheim à qualifier l’homme d’animal social. Les études de cette tendance fondamentale n’ont pas encore donné lieu à une théorie qui fasse l’unanimité. Aussi ne seront-elles que postulées, mais ces postulats ne doivent pas être considérés comme trop gênants, le modèle étant davantage centré sur le comportement que sur les raisons premières de celui-ci.
Il suffit ainsi pour nos besoins d’admettre que : la tendance à l’agrégation est consubstantielle à l’espèce humaine ; elle est pour une part spontanée, pour une autre part contrainte, cette dernière tendance augmente avec la pression des contraintes externes (tant que le regroupement est considéré comme une stratégie de résolution de problème plus satisfaisante que celle du chacun pour soi), cette tendance ne revient pas forcément à son point initial quand disparaît la contrainte (effet mémoire).
Cet effet mémoire est une caractéristique essentielle des groupes humains, dans la mesure où chaque agent mémorise les états précédents du système, en oublie certains et en imagine d’autres. Il s’ensuit, au niveau de l’organisation, un effet de rémanence, caractéristique des institutions (entre autres), qui explique en partie la notion d’émergence du sens. Mais il faut également considérer que le sens émane également du CK. Car, comme il a été vu au chapitre préliminaire et sera développé infra, le CK introduit des boucles spéculaires entre les agents qui forment ainsi un système complexe. Cette complexité engendre pour les agents une difficulté à comprendre le fonctionnement de leur propre groupe, et ils tendent alors à conférer à celui-ci une " personnalité " propre. Un indice révélateur que guettent les anthropologues est fourni par le langage. Une entité théorisée et désignée par un terme qui lui est propre (Etat, Institution, Droit, Justice...) peut être considérée comme " existante " par les agents qui utilisent le terme, et agissent en fonction. Peu importe que ce terme ne soit pas définissable intensivement (au sens logique : par ses propriétés intrinsèques), c’est-à-dire qu’on ne puisse fournir une liste exhaustive de ses propriétés, qui permettent de l’identifier en n’importe quelle circonstance. La plupart du temps, on ne pourra donner une définition d’un de ces termes que par les actions qu’il permet de réaliser.
Exemple : le concept de Justice. Une étude anthropologique actuellement en cours, consistant en un questionnaire remis à des magistrats en exercice, a d’ores et déjà montré : que chaque magistrat possède sa propre définition de la justice, au point qu’il est quasiment impossible d’en donner une définition universelle, que les définitions données sont très diverses ; entre la théorie pure et le pragmatisme, toute les échelles d’abstraction sont présentes parmi les réponses.
Enfin, ultime précision, nous noterons que tout regroupement effectué sous la pression de contraintes externes amène les individus à s’agréger plus qu’ils ne l’auraient fait sans l’intervention de ces contraintes. D’où il ressort que la définition de la tendance à l’agrégation peut se subdiviser en une partie que nous avons qualifiée de spontanée, et une autre, que nous appellerons contrainte. Cette dernière catégorie se subdivisera elle-même en une partie subie et une part raisonnée. On peut donner de ces termes les définitions suivantes, toutes radicalement relativistes et de constructivistes : tendance à l’agrégation spontanée : état interne qui amène l’individu à se rapprocher et à coagir avec d’autres individus, en dehors de toute intervention externe. tendance à l’agrégation contrainte subie : état stimulé de l’extérieur qui amène l’individu à coagir avec d’autres individus au-delà de sa tendance spontanée ; cet état engendre un mécontentement de l’individu à l’égard de ce qui est considéré comme une contrainte. tendance à l’agrégation contrainte raisonnée : état stimulé de l’extérieur et reformulé à l’intérieur qui amène un individu à s’amener à coagir avec d’autres individus au-delà de sa tendance spontanée ; cet état n’engendre pas de mécontentement, car l’individu a trouvé à la contrainte une raison d’être qu’il s’est construite pour et par lui-même (il a endogénéisé la contrainte).
Cette première étape donne un modèle satisfaisant, tant sur le plan des variables locales que globales, l’objectif de représenter les mécanismes qui peuvent régir un groupe composé d’êtres vivants. Mais à ce stade, rien ne distingue encore vraiment un groupe d’hommes d’un groupe d’éléphants ou de toute autre espèce. Il faut franchir un pas supplémentaire vers l’abstraction.
La seconde étape nécessite
un certain apprentissage de la part des individus, ce qui nécessite une
pratique régulière de la vie sociale. Sans trop rentrer dans les
détails des processus extrêmement complexes qui peuvent être
observés pour la constitution et le maintien dans le temps d’agrégations
individuelles, nous nous bornerons à mettre l’accent sur certains
points qui seront importants pour la suite des développements du modèle.
Conscience individuelle
et conscience globale : il est nécessaire à ce stade qu’une
conscience individuelle se forme, et ce simultanément en relation à
elle-même et avec le groupe qu’elle constitue (et qui l’entoure).
On peut raisonnablement conjecturer que cette conscience est coextensive de
l’acceptation de la tendance à l’agrégation contrainte
raisonnée : conscience de la place respective de soi dans le
groupe et du groupe dans soi.
Cette formulation synthétise plusieurs courants sociologiques gravitant
autour de la notion d’imaginaire social. Pour dépasser le
stérile dualisme entre l’imaginaire et le réel du social,
Castoriadis propose un imaginaire central ou premier (Castoriadis, 1975, p.
483 s.), qui permet d’expliquer l’émergence de représentations
auxquelles ne correspond aucune réalité empirique (Dieu, Société,
etc.) par l’existence d’un " donné premier ". Critiquant
cette position qu’il juge trop éloignée des pratiques sociales
concrètes, Habermas propose une interprétation du langage au sens
large, basée sur la notion de communication, et plus précisément
de processus (Habermas, 1987). C’est par le processus que l’agir
communicationnel prend sa dimension. La notion de procédure, acte concret,
se voit ainsi reliée au contenu abstrait qu’elle contribue à
engendrer. Ainsi, une règle ne sera légitime que lorsqu’elle
aura été élaborée dans le cadre d’un forum
respectant l’éthique universelle du langage. Nous aurons l’occasion
d’y revenir.
Quoiqu’il en soit, cette
notion d’imaginaire social est quelque peu prématurée à
ce stade, puisqu’elle suppose une socialisation déjà effective.
Une conscience limitée à quelques individus ne peut encore à
proprement parler former groupe.
Mais le saut qualitatif se constate réellement quand cette conscience
se globalise et devient CK. J’ai conscience que je suis le groupe, le
groupe en partie moi (et en partie l’autre par extension), l’autre
se concevant également par rapport au groupe et réciproquement.
Le CK introduit ainsi un lien interindividuel de substance. Ce lien est
bien plus fort que le premier (issu de la contrainte), que l’on pourrait
qualifier de lien interindividuel de fonction. La fonction peut changer avec
les circonstances (les animaux d’Afrique retrouvent leurs habitudes une
fois la sécheresse terminée), pas la substance.
Pour les amateurs d’intelligence artificielle : Il est intéressant
de noter que ce lien substantiel qui crée un attachement entre les individus
peut être aisément représenté à l’aide
d’un facteur linéaire d’habitude, ou d’accoutumance ;
plus un acte est réussi, plus il tend à être répété,
et avec confiance. Cette approximation linéaire est d’autant plus
efficace qu’elle correspond très souvent avec les modes de pensée
courants. On retiendra toutefois une redoutable limitation de cette approximation,
bien connue des spécialistes de la confiance : son inefficacité
pour expliquer les brusques et radicaux revirements stratégiques des
individus, face à des signes en apparence insignifiants.
Déjà amorcée à l’étape 1, la rupture
est consommée avec les modèles d’auto-organisation sociale
dont la plupart sont anglo-saxons, basés sur l’idée d’une
société sans pouvoir central, appuyée sur des relations
uniquement interindividuelles (Smiths). Le présent modèle s’appuie
sur une conscience de groupe qui peut être plus ou moins forte, mais qui
constitue la pierre angulaire de l’État.
Il sera ultérieurement mis l’accent sur les propriétés organisatrices du CK. On remarquera simplement ici à deux traits essentiels du CK et de sa représentation
Cette étape est à la fois statique et dynamique. Statique, car elle voit émerger une figure stable (il sera développé en seconde partie comment cette stabilité émerge du désordre initial) mais dynamique, car cette stabilité trouve sa source dans la répétition, donc dans le mouvement. Complexe aussi, car cette figure est le produit de l’imbrication itérée de l’un et du multiple. Temporalisée enfin, car le facteur temps intervient ici avec deux caractéristiques : il est nécessaire et il est irréversible. Il est nécessaire, en ce sens que des agents ne peuvent ressentir leur groupe comme une entité autonome que s’ils en ont expérimenté l’indécidabilité ou la complexité. Cet apprentissage nécessite un certain temps : autant l’adhésion à un groupe quelconque peut être immédiate, autant l’impression que ce groupe forme une entité qui possède ses caractéristiques propres nécessite la répétition d’expériences mettant en jeu l’individu et le groupe, avec des résultats perçus comme parfois surprenants. Il est irréversible, en ce que l’action de l’un dépend de ce qui a été précédemment fait par l’autre (l’un et l’autre désignent l’individu et son groupe). En effet, en ce qu’il constitue un organisation (Lukic), le groupe mémorise les actions qui l’environnent en modifiant sa structure. Cet effet mémoire produit des résultats souvent contre-intuitifs : si un État constate que l’augmentation de la pression fiscale accroît la fraude, il ne suffira pas de diminuer ladite pression pour voir la fraude retomber à son niveau initial (contrairement à ce que laisseraient à penser des association cause-effet classiques), pour la raison que les agents ayant appris à frauder, une baisse ne les amènera pas nécessairement à abandonner une stratégie dont ils savent maintenant tirer les avantages. Cet effet mémoire sera discuté plus avant dans la partie sur le temps.
Cette étape, malgré sa concision, est essentielle pour décrire une multitude de propriétés des ensembles complexes. Citons dans le désordre des notions peu courantes comme l’autonomie (Morin, Varela, Atlan), l’autotranscendance (Dupuy 1992, 1994) ou l’autoproduction du sens (Morin : " Ca pense dans le je pense "). Ici se trouve mise en avant la propriété fondamentale de la figure de totalité : l’autoproduction de ses propres propriétés, avec la particularité de ne pas être réellement autonome, au sens biologique du terme, puisque il manque à cette figure d’avoir sa propre cause en elle-même, comme il était décrit en fin de chapitre préliminaire. Mais ces propriétés seront bien plus mises en avant dans des développements ultérieurs.
Sur le plan cognitif, l’autonomie est cependant largement constituée. Ainsi J. Miermont (Miermont, 1995) définissant l’autonomie comme " la capacité à se prendre en charge soi-même ", la fait reposer " sur la capacité d’un groupe à édicter ses propres règles de fonctionnement, ou lois, et à faire reconnaître cette capacité comme acceptable à la fois pour les groupes avec lesquels il entretient des relations fonctionnelles et pour les personnes qui les constituent comme groupe ".
Le groupe s’intègre dans la vie sociale et l’influence. Par le refermement de la boucle herméneutique des individus sur eux-mêmes, c’est tout leur environnement qui se trouve modifié. Après l’un et l’autre, un troisième personnage, virtuel celui-ci, fait son apparition : l’Autre (que Dupuy compare au Grand Autre de Lacan). Pour comprendre son rôle, de nombreux économistes dans le courant de F.A. Hayek (Hayek 1980) ont pris l’habitude d’étudier les comportements des agents économiques par le biais de grilles de jeux, outils mathématiques et logiques représentant les anticipations d’agents qui cherchent à optimiser leur situation. Une théorie économique, nommée théorie des conventions, s’est développée en utilisant de tels outils. Un certain nombre de joueurs sont mis en présence. Des règles sont définies, puis on observe le comportement des joueurs pendant un certain nombre de " coups ". On obtient alors un résultat qui permet de tirer des conclusions issues d’un cadre rigoureusement formalisé.
L’exemple le plus connu, et le plus simple, est celui du jeu dit du " dilemme du prisonnier " : un puissant vizir détient dans ses geôles deux prisonniers qu’il soupçonne conjointement de vol, mais son souci de justice lui interdit de les punir arbitrairement. Il les fait donc comparaître séparément devant lui et les place devant un ultimatum : chaque prisonnier devra plaider coupable ou innocent. Trois stratégies leur sont offertes. S’ils se proclament tous deux innocents, ils sont libérés séance tenante. Si un seul prisonnier se reconnaît coupable, il écope de 10 ans de prison mais son compagnon est exécuté, car il sera alors prouvé qu’il a menti. Enfin, si les deux prisonniers se reconnaissent coupables, ils seront punis de 10 ans de prison chacun. Les prisonniers n’ont aucun moyen de communiquer entre eux.
Il semble qu’il n’y ait pas vraiment de problème. La première stratégie, une stratégie de coopération (C), semble s’imposer d’elle-même face aux deux autres sont des stratégies de désertion (D), puisqu’on risque au pire de faire exécuter son compagnon. Et pourtant...
On représente classiquement les données du jeu par la matrice suivante. Il y a quatre cas, obtenus en croisant les choix de coopération et de désertion (ou défection) pour les deux joueurs. Dans chaque case, on a indiqué les résultats obtenus par l’un et l’autre : en bas et à gauche, pour le prisonnier 1, en haut à droite pour le prisonnier 2.
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Prisonnier 2 |
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C |
D |
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Prisonnier 1 |
C |
Libre Libre |
10 ans Mort |
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D |
Mort 10 ans |
10 ans 10 ans |
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A partir de cette matrice, la théorie des jeux donne quelques concepts de base, très utilisés en économie, que sont les équilibres.
un équilibre de Nash est une stratégie telle que chaque joueur y joue au mieux de son intérêt, à partir de ce qu’il suppose que l’autre va jouer (ce comportement étant arbitrairement fixé dans la théorie). un équilibre de coordination est une stratégie dans laquelle chacun espère, une fois son comportement déterminé, que l’autre va agir dans un sens qui lui est favorable. Il y a équilibre de coordination au sens strict si le comportement de l’autre est déterminant pour la réussite de la stratégie ; il y a équilibre de coordination au sens large si la stratégie réussit, quelque soit le comportement ultérieur de l’autre.La matrice présente donc deux équilibres : les cases CC et DD. Le premier est de coordination au sens strict : si je coopère, il m’importe au plus haut point que l’autre coopère également : si c’est le cas, je suis libre, sinon, je suis exécuté ; le second est de coordination au sens large : si je plaide coupable, je serai condamné à 10 ans de prison, quel que soit le comportement de mon comparse.
Il est évident que l’équilibre de coopération est plus avantageux que l’équilibre de désertion, en ce qu’il est beaucoup plus favorable à l’un et l’autre joueur. Mais il est également beaucoup plus risqué, et dans la pratique, il suffit, compte tenu de l’importance des enjeux, que le doute s’installe chez l’un des joueurs. La spécularité (action consistant à se projeter dans le rôle de l’autre joueur et réfléchir comme si l’on était à sa place) jouera ici son rôle stochastique et fera sortir le jeu de son équilibre initial. On saisit ici toute l’importance du facteur confiance/méfiance. Un infime déplacement de la confiance, le moindre doute en l’autre, et face au risque d’une perte aussi considérable le joueur va chercher à minimiser la perte maximale qu’il peut encourir (stratégie dite minimax). Si je choisis de coopérer, je risque la mort ; si je déserte, j’écope de 10 ans, quoiqu’il advienne. J’agis selon une rationalité prudentielle.
La spécularité du raisonnement des joueurs s’exprime de la manière suivante (Dupuy, 1992) :
Je plaide coupable si :
Ces étapes ne sont pas tautologiques (un comportement prudentiel pourrait se définir comme le soupçon en soi). Elles expriment juste que si soupçon il y a, celui-ci peut surgir à n’importe quelle étape du raisonnement spéculaire, quelle que soit sa profondeur. De fait, il n’est donc possible d’instaurer une confiance que si chacun sait que l’autre écartera la rationalité prudentielle : un équilibre de coopération n’est atteignable que si la confiance est réciproque, donc CK. Or les prémisses du problème ont bien posé que les prisonniers ne peuvent communiquer. Une solution probable sera donc la défection générale, sauf si :
l’un des joueurs a un esprit de parieur, ou bien l’on " empêche " les joueurs de spéculariser leur raisonnement, donc d’essayer de projeter ce que l’autre va faire. Privés de doute, ils tendront alors tout naturellement à la coopération (probabilité positive supérieure). C’est la vertu " libératrice " de la spécularité nulle.Intérêt du jeu du dilemme du prisonnier
De nombreuses conséquences, extrêmement contre-intuitives, découlent de ces jeux de miroirs intellectuels. On y découvre entre autres que la stratégie du joueur le plus " simplet " est exactement la même que celle du plus malin, qui raisonne en se disant que les autres penseront qu’il jouera comme le plus simplet ; nous aborderons également les conséquences qui découlent des différences de conception du facteur temps : selon la conception que les joueurs se font de la durée de leur propre jeu, leur stratégie peut tendre à devenir de plus en plus complexe (temps court) ou simple (temps long). Des auteurs comme Hayek présentent couramment le problème de la régulation sociale en termes d’anticipations et de choix stratégiques des agents, ce qu’un modèle constructiviste, en ce qu’il est basé sur la décision, intègre implicitement.
Or les modèles tirés des sciences économiques ont la particularité de poser au départ de chaque jeux des règles strictes. Les modèles que nous utiliseront ont besoins de plus de souplesse (le buts sont non pas donnés, mais construits, comme dans l’équilibre de Nash). A ce stade de la constitution de l’État, nous nous bornerons à constater qu’un acteur supplémentaire est entré sur la grille des jeux, acteur particulier puisqu’il contient tous les joueurs, même si ceux-ci le considèrent désormais comme un tout autonome. La mise en œuvre de ce jeu sera abordée dans la section consacrée à l’État, tiers médiateur relatif.
Pour lors, restons au stade individuel (ou local). On peut schématiser un comportement tenu pour rationnel au plan individuel, en ce qu’il optimise son propre intérêt : Si l’agent adopte une stratégie sur le temps court, il a intérêt à " tricher " contre la société (il bénéficie de ses avantages sans pâtir des sacrifices qu’elle requiert).
Exemples : le vol ou la fraude fiscale, mais le nombre de ce type de règles de bonne conduite est beaucoup plus impressionnant dans le champ coutumier, voire de l’infra-droit : passer devant une file d’attente, se servir en premier à table, ou en quantité excessive, passer le pas d’une porte avant qu’une personne engagée ne sorte, se précipiter sur un siège d’autobus avant une personne qui en était plus proche : ce foisonnement est signe d’une régulation sociétale déjà puissante, qui explique la relative discrétion du droit dans les domaines qui touchent la vie courante. Si l’agent adopte une stratégie sur le temps long, il a intérêt à respecter la société (tricher contre elle reviendrait à la diminuer, donc à minorer d’autant le bénéfice qu’il pourra tirer d’elle par la suite).
Rappelons que l’agent est la société. Ce qui diminue la société lui porte donc immédiatement préjudice. Ce calcul simple servait à Rousseau pour démontrer l’optimalité fondamentale de la société basée sur la loi, expression de la volonté générale : la volonté générale ne peut être tyrannique, puisque chacun se léserait lui-même. On notera au passage que cette propriété est exacerbée dans un schéma de temps cyclique.
On notera également qu’en politique criminelle, ce phénomène de désocialisation est un facteur qui sert à expliquer le comportement délictueux : privé de repère, l’individu se " détache " du groupe et " joue " alors un jeu personnel. Ce peut être par désespoir (perte de confiance dans le temps long) ou par rébellion (mise à distance vis-à-vis de sa société) : dans tout les cas, une politique de réinsertion visera à aider l’individu à se reconstruire un jeu compatible avec le jeu commun.
A ce stade d’élaboration de la totalité civile, les individus se trouvent pris entre deux tendances contradictoires, qui perturbent leur propre jeu : d’un côté, une société dont ils apprécient les avantages qu’elle procure mais qui impose des sacrifices, de l’autre un intérêt personnel croissant à se soustraire à ces sacrifices. On peut résumer ce calcul à un rapport simple coût/bénéfice.
Un équilibre complexe doit alors être trouvé, engendrant de fréquentes hésitations. En effet pour l’individu, entre l’égoïsme autonome synonyme de dislocation sociale et l’altruisme forcené annihilant l’initiative personnelle, la solution se traduit fréquemment par une stratégie qui fluctue au gré des circonstances. Question de tempérament, d’éducation, et d’information.
C’est ici que peut naître un besoin d’assurer la pérennité de l’organisation. Avec le temps, la pratique de la société, son autonomisation puis la conscience de sa pérennité propre, peuvent créer chez l’individu un sentiment de sécurité et de cohésion face à un monde perçu hostile. Mais ce sentiment peut se retourner contre l’organisation elle-même, car tricher contre elle devient alors un acte dénué de toute conséquence. Peu importe de frauder le fisc, ce n’est pas ceci qui ruinera l’État. Il faut donc protéger, contre et pour. Protéger la société pour l’individu, c’est protéger la société contre l’individu, et contenir ses tendances égoïstes. Protéger l’individu contre la société, c’est vouloir éviter qu’un État ne soit tenté de recourir au pouvoir de son autonomie pour asservir les individus, même s’il les représente.
Dans ce modèle, l’harmonie est atteinte (c’est un équilibre au sens économique du terme, à ceci près qu’il est construit) au moment où les hommes sont prêts à consacrer à leur société les moyens qui sont en adéquation avec les fins qu’ils lui assignent.
Le sociologue Merton a systématisé cette dialectique fin/moyens dans le tableau suivant. (à faire)
Le besoin de protection émanerait donc des individus.
Mais parallèlement, il faut également prendre en compte la tendance marquée des organisations autonomes à produire vis-à-vis de leur environnement leur propre raison d’existence, et à requérir ainsi la mobilisation de ressources de façon parfois contre-productive. Nous l’avons vu, une organisation autonome produit sa propre logique, ses propres règles, son propre droit, au sens d’Arnaud sa propre raison, et au sens de Luhmann sa propre cause. Il en résulte une perte de flexibilité et une tendance au désordre dont nous étudierons les effets infra. Pour résumer, on ne sait plus vraiment pourquoi l’organisation doit être maintenue, mais on la maintient coûte que coûte, et parfois même après sa disparition. Ainsi Proust décrit-il la fascination de la grande bourgeoisie pour une noblesse déchue dans A la recherche du temps perdu. Cette rigidité constitue le terreau sur lequel sont cultivées les principales critiques des idéologies libérales.
Ainsi pris en étau entre flexibilité et sécurité, la totalité doit faire l’objet de mesures de protection. Ces mesures peuvent prendre la forme d’un ensemble de règles de contrainte (stratégie utilisée par les systèmes de type juridique), mais il existe également des stratégies basées sur la persuasion, l’éducation et le contrôle mutuel. Les sociétés modernes panachent fréquemment ces stratégies. On peut ajouter quelques éléments tirés de l’étude anthropologique des sociétés primitives : la mimesis, le sacré. Marcel Gauchet voit dans les rites et les célébrations un besoin de raviver constamment la victoire du bien sur le mal à la mémoire des hommes (en fait, de réaffirmer la direction du bien), et une répétition incessante du lien social.
D’autres méthodes ont été imaginées dès l’antiquité ; elles peuvent se résumer par une figure supplémentaire, implantée au niveau de chaque individu : le point fixe pseudo-exogène ordonnateur (comme le faisceau vers lequel convergent les regards, d’où naîtront les emblèmes nationaux).
Pour l’individu, il s’agit donc de préserver son intérêt. Mais cet intérêt est complexe, car inversement proportionnel aux avantages conférés par le social, ou proportionnel aux contraintes qu’il impose. Créer un point fixe, c’est linéariser un phénomène complexe en créant un repère cognitif aisément détectable pour l’individu. Pour le chef, c’est également un moyen de faire oublier que son investiture plonge ses racines dans le terreau de la multitude. Les intérêts convergents du commandement comme de la base sont donc autant de raison pour créer une abstraction commune: en lui attachant un terme (Etat), une fonction (ordonner), un symbole (une enseigne, un drapeau, une couronne,...), on achève de donner à l’abstraction une vie concrète : on crée ainsi un pouvoir.
On peut légitimement s’étonner que despotisme et ignorance soient des facteurs nécessaires pour créer un Etat. La démocratie athénienne ne réalisait-elle pas, à travers la polis, une figure d’État ? Sans doute l’aréopagite constitue-t-il une figure d’exception, permise par la relative étroitesse de la cité athénienne ainsi que du temps libre important dont jouissaient les participants de l’Agora. On fera cependant remarquer que dans de nombreux domaines, essentiellement militaires, le pouvoir décisionnel était délégué à des autorités jouissant d’une certaine autonomie. Autre division décisionnelle, les citoyens étaient tous tenus de voter, mais non de débattre en permanence à l’Agora : on peut donc déceler les indices, même voilés d’une économie cognitive des citoyens dédoublés d’une concentration décisionnaire autour de certains hommes-clé. La tentation structuralisante s’insinue dans les ensembles les plus holistes.
Cette précision politique nous permet de nous attarder sur un point remarquable du mode de vie des hommes vivant en société. En sciences économiques encore, la théorie des conventions pose que des agents tendent à diviser travail et compétences en se répartissant les tâches de la vie courante, selon leur spécialiser, et cette répartition tend ainsi à la réalisation d’un meilleur équilibre (A. Orléan). Les raisons d’une telle amélioration sont liées à la répartition naturellement inégale de nos compétences et nos talents. Ainsi, deux menuisiers produiront davantage et mieux si l’un est spécialisé dans les chaises et l’autre dans les tables, plutôt que d’avoir chacun à apprendre à effectuer ces deux objets. On voit immédiatement le risque encouru par une telle spécialisation : si l’un des deux vient à disparaître, c’est un élément fondamental du mobilier qui vient à manquer. Spécialité rime donc avec insécurité, sauf à disposer d’une masse suffisante d’individus qui garantit la transmission du savoir.
Quoiqu’il en soit, la spécialisation artisanale semble, à l’observation, trouver son pendant dans des disciplines plus intellectuelles comme les affaires politiques. Dès l’antiquité, bien plus nombreux sont les peuples qui ont trouvé un système politique spécialisant d’une manière où d’une autre le pouvoir dans les mains d’une frange étroite de population. De fait, la formule est efficace. Nombre de métiers accaparent la quasi-totalité des ressources intellectuelles de la population, qui voit dans la spécialisation politique le moyen de gagner en productivité, tandis que les hommes au pouvoir trouvent ainsi le prétexte de se distancier des sujets, et de leurs inévitables critiques.
Notons enfin que la spécialisation, que renforce l’expérience de la perte de temps engendrée par la palabre, n’est pas le seul moyen de réconcilier communauté et décision : la répétition, le rite, la tradition forgée à la longue des pratiques sociales constituent l’autre stratégie de résolution " aveugle " des problèmes.
Il est significatif que la description d’une totalité abstraite puisse difficilement se priver de faire référence à ce qui justifie son existence, c’est-à-dire sa fonction et ses moyens d’action. C’est pourquoi cette étape est indissolublement liée à la suivante.
A Kant, qui posait le problème de l’antériorité de l’expérience sur la conscience, Jean Piaget aurait répondu par la coémergence. C’est en s’organisant elle-même que l’organisation organise le monde, compléterait Edgar Morin. Le phénomène relèvera dans notre modèle du même principe : besoin régulatoire et méthode régulatoire sont coémergents.
Comment, en effet, peut-on affirmer que l’homme possède la conscience qu’une action est possible s’il n’a pas pensé les moyens de cette action ? Autrement dit, comment se donner des moyens pour agir si nous ignorons que nous pouvons agir ? Si nous sommes satisfaits, pourquoi chercher à résoudre quelque chose ?
Si l’on regarde de près la mimesis de Girard ou la gnosis d’Aristote, il semble bien qu’il y ait une différence fondamentale de moyens pour une identité de fin : préserver la société peut se faire en répétant à l’infini les " bonnes vieilles recettes ", au risque d’oublier totalement le problème qu’elles étaient censées résoudre, ou tenter de repenser sans cesse les termes du contrat social, sachant qu’à chaque instant ses signataires changent en fonction des évolutions de ce même contrat. Simplicité aveugle ou complexité contemplative, les deux extrêmes produisent des effets, et c’est bien le plus surprenant, totalement similaires à une différence près. Cette différence, c’est l’adéquation possible de la réponse au choc exogène, dont nous aborderons les effets infra (la déstabilisation de l’État rigide).
Comment donc protéger la totalité des velléités égocentriques de ses parties ? L’homme, nous l’avons vu, recourt couramment à la fiction pour traduire l’impensable de l’organisation, ce comportement global qui lui échappe. Une fiction possible consiste à créer une sorte de d’alter ego supranormal, prenant couramment la forme d’une divinité. L’ordre externe et interne entre ainsi de nouveau en cohérence sous l’apparence d’un radicalement autre. En France, l’État dans son acception théorique peut être décrit comme le produit d’un retour de l’histoire sur elle-même. La Renaissance et la philosophie des Lumières ont en effet réutilisé d’anciens systèmes politiques comme la démocratie représentative. Appliqué hors de son contexte antique, la méthode a du être reconceptualisée, ce qui en a pour un temps seulement ôté le caractère d’ordre social préétabli.
Aux origines :
Une vieille " recette " était souvent tout aussi efficace : la répétition de solutions empiriquement éprouvées est une méthode qui a fait ses preuves, et a permis à de nombreuses sociétés primitives de subsister sans se déstructurer. Cependant, de nombreuses et brillantes civilisations, dont l’origine remonte bien avant l’invention de l’écriture (Maya, Chinoise, Egyptienne...) avaient su, la plupart au moyen d’une divinisation, isoler la notion de pouvoir en transcendant la figure du chef. Il ne s’agit plus du chef décrit dans les étapes 1 et 2, porté spontanément sur le trône par une population solidaire. Il s’agit d’un chef devenu éloigné jusqu'à l’abstrait par la distance ou par le temps. La figure représentative s’est à son tour autonomisée, renversant la tendance du pouvoir. Elle n’est plus instituée, mais instituante. Ainsi le Pharaon nourrit et illumine la Haute et la Basse Egypte ; ainsi l’Inca fait-il chaque jour se lever le soleil, source de vie, et est-il le dépositaire de l’Ordre céleste. La régularité cosmique semble avoir été longtemps une métaphore efficace pour le pouvoir.
Le " recyclage " historique est une hypothèse plausible pour expliquer la persistance puis le succès de l’idée de figure hypothétique pour l’État, qui était alors une figure fortement liée, au point d’être confondue, avec la monarchie. Selon un schéma assez simplifié, la monarchie représentait Dieu, source idéale et transcendante de pouvoir. L’idée de démocratie représentative substitue l’immanence à la transcendance, mais cette transition change peu de choses dans les faits. Les institutions, les méthodes demeurent, seuls les noms sont remaniés. Les fermiers généraux deviennent percepteurs, la taille et la gabelle deviennent l’impôt citoyen. La Révolution et les Lumières sont faites de changements pour la plupart réactifs. Le système politique adopté, les droits de l’Homme sont en grande partie explicables par les indices qu’ils donnent d’une volonté plus ou moins consciente d’une scission avec un passé ressenti comme trop rigide (les transitions de ces formes seront étudiées infra).
Quoiqu’il en soit et quelles qu’en soient les raisons, la modernité cherche ailleurs qu’en la transcendance l’élément qui donnera un sens aux points fixes qui l’ordonnent comme la justice, l’équité, l’égalité. Contre toute attente des spinozistes, ce n’est pas l’immanence qui est choisie, mais une figure intermédiaire : cette figure aura pour nom État. Son rôle : représenter une totalité sociale aux contours indéfinissables mais néanmoins présents dans le quotidien des acteurs, afin de permettre à la vie sociale de suivre un cours paisible. Les avantages de la formule sont multiples : la fiction État crée à travers la méthode de la représentation symbolique (évoquée supra) un lien entre le concret et l’abstrait. Le chef ne représente plus un radicalement autre qui stabilise l’univers et exige pour cela des sacrifices, il représente directement l’univers des hommes, c’est-à-dire en définitive, eux-mêmes. Démis de l’autorité divine il arbore une légitimité moins puissante, mais en apparence seulement : car désormais, mettre à bas le chef représentant l’ordre social c’est mettre à bas la société elle-même. On peut parfois négocier avec la divinité, mais l’harmonie sociale n’obéit à aucune transaction. Sa logique est présentée comme celle d’une implacable machine, par un courant que la philosophie qualifiera de mécaniste (Tocqueville). Sa place : son rôle de représentant bien défini, l’État se placera tout naturellement entre la société et elle-même, c’est-à-dire entre les citoyens et leur ensemble autotranscendé (la société au sens étroit du terme (cf. par ex. M. Delmas-Marty 1986), c’est-à-dire sans inclure le phénomène État). Par la même occasion, le représentant se trouve souvent (on peut même dire toujours, à l’heure de la mondialisation) investi d’un rôle de relations extérieures. L’État est alors un acteur particulier sur la scène internationale. Mais là encore, il reste placé au centre d’une relation particulière qui fait intervenir davantage des entités sociétales que les individus : les traités se ratifient sans référendum.
Son rôle et sa place déterminés, il ne reste plus qu’à donner à l’État les moyens d’asseoir concrètement son action. On donne ainsi à l’entité étatique une matérialité, de par ses institutions.
Les moyens de l’organisation État se différencient mal de ses fins. C’est pourquoi cette étape peut également être définie comme coévolutive avec la précédente. Par exemple l’institution judiciaire pénale, qui concrétise la partie pénale de l’action régulatrice de l’État, se définit davantage par sa fonction (punir pour prévenir) que par la structure proprement dite de son organigramme (personnels et hiérarchie). De même, l’évaluation de l’action pénale se pose intuitivement en termes d’adéquation : telle institution remplit-elle bien telle fonction ? Les prisons remplit-elle bien un rôle de rédemption et de prévention ? Ne fabrique-t-on pas une nouvelle forme de délinquance en prétendant la réprimer, s’interroge M. Foucault dans Surveiller et punir (Foucault 1975).
Mais si un État moderne comprend dans son acception contemporaine de nombreuses institutions, sous-organisations dotées dans des domaines précis d’un pouvoir plus ou moins étendu, le modèle ici proposé ne requiert que deux choses pour concrétiser l’entité théorique que constitue l’État : une capacité de décision : pour répondre au principe de spécialisation, le représentant doit traduire les aspirations que le sociétal, figure théorique et multiforme, ne peut exprimer. Il doit donc être capable de décider. Son choix est en principe totalement contraint, et une lecture rousseauiste de ce modèle dirait que c’est par lui que s’exprime la volonté générale, mais le principe est rarement applicable ou appliqué en pratique. De l’efficience et/ou la rapidité voulues du processus décisionnel dépendra la forme qui lui sera donnée. une capacité d’action : c’est la plupart du temps à un des membres du groupe, choisi selon des modalités variées à l’infini (élection, cooptation, succession, combat, tour, épreuve rituelle, etc...) qu’échoit la charge de parler au nom de l’État qui parle au nom du groupe. Mais une part importante de l’ensemble des membres peut être appelée à intervenir dans le processus décisionnel : de la totalité (en théorie), dans le cas de la démocratie athénienne, à un certain nombre de représentants élus, dans le cas des démocraties parlementaires. Sur le plan de l’efficience et de façon générale, les politologues s’accordent à dire que le processus de décision humain prenant un temps qui croît très rapidement à mesure que grandit le nombre des interlocuteurs, déterminer le nombre d’acteurs entre les mains desquels le pouvoir doit être réparti revient à se poser de la rapidité attendue des décisions. Enfin, les hommes ainsi désignés ne seraient rien s’ils ne pouvaient faire exécuter les décisions prises. C’est pourquoi ils disposent du bras séculier de la justice, et donc du droit. La théorie de l’État rejoint ici la théorie du droit.
Au terme de la description de ce modèle en 7 étapes, il peut donc être donné quelques définitions et propriété générales, dérivées de la théorie des ensembles complexes : l’État se définit comme figure théorique pseudo-autonome intersubjectivement définie pour répondre aux besoins régulatoires sociétaux, et dont le comportement est dit satisfaisant quand il tend vers cette fin, l’État est une figure autotranscendante (relative et complexe), à qui son autonomie partielle confère des propriétés propres, l’État est une figure simple destinée à répondre à des besoins complexes, dans ses rapports avec son environnement (c’est-à-dire la société qu’il régule), l’État est une figure à la fois stabilisée et stabilisante.
L’approche proposée par ce modèle constructiviste, dynamique et auto-organique, permet de rendre compte de certains phénomènes souvent considérés comme paradoxaux, car ils choquent un bon sens basé sur un rapport linéaire cause-effet. Ainsi, il paraît surprenant de buter sur un obstacle qu’on a soi-même dressé. C’est pourtant une propriété remarquable du régulateur État.
Un petit détour par la notion d’information spéculaire est nécessaire pour comprendre comment l’on peut se guider sur une fiction que l’on a fait émerger mais qui devient alors infiniment inaccessible.
Voici un des jeux intellectuels spéculaires cher à Lacan, cité dans Dupuy (1992, p.55). L’action se passe sur un île, dont la population est constituée d’une centaine de couples mariés. Certains maris sont trompés par leur femme : ils sont, de tous les habitants, les seuls à ne pas le savoir. De fait, il y a exactement trois maris trompés. Une rigide coutume de l’île veut que si un homme a connaissance de la tromperie de sa femme, il la répudie le jour même, à minuit sonnant. Un missionnaire étranger vient de faire un séjour dans l’île. Il a eu le temps d’en étudier les mœurs. Le jour de son départ, il fait un discours d’adieu devant la population rassemblée, qu’il conclut par ces mots : " Très chers amis, j’ai le pénible devoir de vous révéler ceci : il y a dans cette île au moins un mari trompé ". Et il s’en va définitivement. Le jour s’écoule puis un deuxième, sans qu’aucun incident notable ne vienne troubler la vie paisible de l’île. Cependant, au terme du troisième jour, les trois maris trompés répudient simultanément leur femme respective. Que s’est-il passé ?
Bien que ce jeu fasse partie d’une classe bien connue, qui se résout aisément par récurrence, cette démarche est suffisamment contre-intuitive pour mériter une explication. Est ici reprise en texte intégral celle de Dupuy (1992, p.56 s.).
Supposons qu’il n’y ait qu’un seul mari trompé. Regardant autour de lui, il ne voit que des homme qui devraient (s’ils savaient) se féliciter de la fidélité de leur compagne. Or le missionnaire vient d’affirmer qu’il y a dans l’île au moins un mari trompé (il n’y a pas lieu, par hypothèse, de mettre sa parole en doute). Le malheureux découvre que ce ne peut être que lui. Le soir même il répudie sa femme (en toute rigueur il faudrait démontrer que les autres maris, voyant cela, en déduisent que leur femme leur est fidèle).
Supposons maintenant qu’il y a deux maris trompés. Chacun d’eux tient le raisonnement suivant. Supposons que ma femme me soit fidèle. Il n’y a dans cette hypothèse, qu’un seul mari trompé, Untel, dont je connais le triste état. Je me mets à sa place, et raisonne comme il peut le faire : je tombe sur le raisonnement de l’alinéa précédent. Untel devrait donc répudier sa femme le premier soir, à minuit. J’attends jusque là et vois qu’il ne se passe rien (l’auteur de ces lignes : il ne se passe rien, puisque Untel est dans une position strictement similaire). J’en déduis que ma prémisse est fausse, et donc que ma femme me trompe. Le lendemain soir, je la répudie et n’éprouve aucun étonnement à ce que Untel fasse de même.
Par récurrence, on démontre la règle suivante : homme marié, j’observe autour de moi n maris trompés. J’attends minuit du nième jour. S’il ne se passe rien, j’en déduis que ma femme me trompe et je la répudie le lendemain. Si au contraire les n maris trompés répudient leur femme, je suis assuré de la fidélité de la mienne.
Ce petit problème d’apparence assez simple cache des mécanismes récursifs aux conséquences imbriquées particulièrement intéressantes. Il montre en effet comment un ordre peut se construire sur une fiction commune. En l’occurrence, il faut prendre le problème a contrario. Si l’on suit la chronologie des faits, on peut relever un problème qui nous amènera au cœur des conséquences du CK : puisque le prêtre ne dit rien que personne ne sache déjà, pourquoi se passe-t-il quelque chose ? En effet, tout le monde est au courant qu’il y a des maris trompés dans l’île. Le contenu informatif du message du prêtre est donc, en théorie, nul. Et pourtant, c’est à partir de sa déclaration que se déclenchent les raisonnements spéculaires et que les femmes sont répudiées. Il y a donc bien une information, mais laquelle, et à qui est-elle destinée ? Et Dupuy de répondre : à l’Autre, en l’occurrence la totalité sociale autonome. C’est une métaphore qui désigne ici le point de départ des relations spéculaires. Je sais A, mais j’apprends que désormais les autres savent A, tous les autres. La figure de généralité se transforme immédiatement en totalité (donc de CK), dès que l’information est devenue globale.
Passons maintenant de l’information à l’organisation. Tant que chacun se croyait seul (ou quasiment) détenteur de sa connaissance, il n’avait aucune possibilité d’être certain de sa propre situation. C’est la révélation que tous détiennent cette même connaissance qui rend celle-ci complète : il peut alors calculer, en fonction des jours, s’il fait ou non partie de la catégorie des maris trompés. Sur le plan de l’ordre social, on peut dire qu’un équilibre peut se trouver si une connaissance est publique, mais non partagée. Ainsi en est-il de la fable du roi nu. L’empereur est nu, mais nul ne peut (ou ne veut) y croire, et se croit victime d’hallucination. Un petit garçon énonce la vérité à haute voix et c’est alors qu’elle fait éclater l’ordre précédent.
On peut ainsi construire toute sorte de fictions organisatrices, tant qu’est respectée la loi du silence quant à leur caractère de fiction même. C’est son caractère unanime qui objectivise toute connaissance, quelle qu’elle soit. Ce cercle devient vertueux quand l’individu, observant autour de lui, voit que ses voisins croient la même chose que lui, ce qui va renforcer sa conviction, qui peut ainsi renforcer la conviction des autres, etc. Mais qu’un trouble-fête vienne à énoncer publiquement même le simple mécanisme de ce savoir (par l’énonciation d’une théorie, par exemple), et c’est de nouveau l’indécision, ou en tout cas la démythification qui prévaut. Comme le disait Bourdieu, en citant l’exemple de cet ouvrier kabyle qui proclamait la convertibilité du repas traditionnel de fin de travaux en argent, qu’il réclamait à la place : il ne faisait que " trahir le mieux et le plus mal gardé des secrets, puisque tout le monde en a la garde " (Bourdieu, 1972).
Il en va de même de l’État tel que nous avons assisté à sa création dans le modèle proposé précédemment : c’est par la fiction communément construite d’une double représentativité (sociétale et interindividuelle) que l’État acquiert substance et pouvoir. Ainsi en va-t-il de même du droit qu’il promulgue. Si le temps nous habitue à penser aux normes juridique comme à des objets réels, ou dont l’existence peut être affirmée avec objectivité, il nous suffit de penser à ce qui se passe pendant les coups d’État ou les révolutions. Pour les acteurs, la transition entre deux ordres juridiques se caractérise par un " passage à vide " pendant lequel l’incertitude ne repose pas tant sur les règles de la vie courante (celles-là sont suffisamment self-evident), mais sur ce que sera la prochaine construction interindividuelle produisant des effets dits juridiques.
C’est par une conséquence indirecte que l’État, modèle construit, se constitue en obstacle. Une fiction, pour exister objectivement requiert, nous l’avons vu, soit que les agents l’ignorent, soit qu’ils feignent collectivement de l’ignorer, et malheur à l’hérétique qui ne serait pas d’accord. Mais cette objectivation de la fiction en dessine par là même les limites, et ces limites sont rencontrées lorsque l’évolution du contexte rend inadéquates les fonctions de la vieille fiction, ou lorsque celle-ci se révèle incapable de s’auto-adapter. De nombreux exemples sont fournis par l’histoire de la philosophie politique, dans l’évolution des rapports entre immanence et transcendance pour expliquer le social.
Très schématiquement, on peut opposer les sociétés primitives et traditionnelles qui obéissent à la logique du sacré et se pensent comme devant leur ordre et leur sens à une volonté supérieure aux hommes, aux sociétés de type moderne qui postule que les hommes savent qu’ils ne doivent les lois de la cité qu’à eux-mêmes. Mais comment faire en sorte que les hommes obéissent à la loi, alors que ce sont eux qui la font et qu’ils le savent ? Ce problème, que Rousseau comparait à la quadrature du cercle, a trouvé une réponse élégante en l’État, figure de totalisation. On a substitué une transcendance à une autre, mais la dernière a les traits d’une immanence.
Institué et instituant, l’État n’est pas que créé par les individus, il devient une partie d’eux en ce qu’il répond à certains de leurs besoins propres : égalité, sécurité, extension de potentialités (économiques, politiques, militaires...). C’est ainsi que le holisme de Dumont (Dumont, 1992) a pu voir dans le totalitarisme hitlérien un facteur flattant l’individualisme du peuple allemand, au lieu de provoquer une réaction du fait des restrictions de liberté civique qu’il engendrait. Les individus reconstruisent leur représentation de la liberté dans l’espace de l’État qu’ils se créent. " L’intelligence ne débute (...) ni par la connaissance du moi ni par celle des choses comme telles, mais par celle de leur interaction, et c’est en s’orientant vers les deux pôles de cette interaction qu’elle organise le monde en s’organisant elle-même " (J. Piaget , 1967). Ainsi posé, le problème de la pérennité d’un régime politique se résume en une simple mesure d’adéquation aux besoins de la base populaire qui constitue de facto son environnement.
C’est ce qui rend la destruction de l’État quasiment impossible. Le passage de la transcendance pure du sacré à la pseudo-transcendance de l’État ne s’est pas fait en France sans une révolution, et dans le monde sans de nombreuses hésitations : les individus ne reconstruisent pas volontiers la totalité de leur monde. Et même si les utopies libérales et marxistes se rejoignent pour aboutir au dépérissement de l’État, il ne pourra se faire qu’au prix d’une endogénéisation totale des principes régulateurs en chaque individu. Telle était le grand dessein de Léon Blum et de sa gauche républicaine, qui se méfiait des foules et de leur " violence moutonnière ". Il fallait d’abord éduquer le peuple et quand tout le monde serait prêt, alors on pourrait faire la révolution.
En attendant, tout comme le marché fait obstacle à la volonté de contrôle des spéculateurs économiques, l’État, instauré en garant de libertés individuelles, va faire obstacle à l’extension de ces libertés vers des ordres tendant à l’autogestion ou l’autorégulation. Et ce fait n’est pas obligatoirement, comme Hayek ou les marxistes tendent à le souligner, le simple fait de classes de population préservant en noyautant le pouvoir les privilèges de leur situation. L’organisation même de l’État tendrait à en faire un effet de système, c’est-à-dire une propriété intrinsèque à la l’organe autonomisé, de par sa structure même.
L’identité en question
L’identité est le produit cognitif consistant à différencier un objet de son environnement. Le paradigme du modèle-obstacle trouve donc une application quand il s’agit d’analyser la question de l’identité politique.
Amorcée sous l’ancien régime dans le sillage de la guerre de cent ans et l’accélération de la reconstruction du pouvoir royal qui s’ensuivit, la construction de l’identité nationale (entendue comme élément régulier de conscience interindividuelle, c’est-à-dire la fiction collective que nous évoquions à l’instant) s’est accélérée au XIXe siècle avec l’avènement de la modernité, qu’elle permettait de concilier avec la tradition. Au crépuscule du XXe siècle, c’est au contraire la mondialisation et le décloisonnement des cultures qui semble susciter le besoin de renouer avec ce type de repères. L’obstacle est devenu nécessité, et ce n’est que pour mieux buter contre lui que la post-modernité aboutit à consacrer l’individualisme en valeur suprême. Dumont y voit les prémisses d’une déliquescence : le social (nous étendons ici sa pensée à l’État, figure représentative du social), " fait de conscience (...) voulu et pensé par les hommes " (Dumont, 1977, p. 101) serait réduit à une sorte d’automate naturel qui se passe fort bien de leur volonté. Gauchet y voit par contre un formidable progrès : ne fallait-il pas, paradoxalement, l’avènement d’une fiction individualiste pour que les hommes prennent conscience de l’autonomie du social par rapport à leur conscience et à leur volonté ? On expliquerait ici la propension de certains individus à pouvoir se construire une identité, envers et contre le totalitarisme du régime qu’ils ont institué. Je constitue un groupe qui devient oppressif mais cette oppression s’estompe dès lors que je m’identifie suffisamment au groupe, car je ne peux m’opprimer moi-même. La généralisation de cette stratégie paraît quelque peu difficile quand on pense par exemple au nazisme. Mais la théorie girardienne de la victime émissaire (les juifs, les tziganes, les minorités ethniques ou religieuses) pourraient bien expliquer la bonne emprise du régime hitlérien sur la population allemande d’avant-guerre.
Quoiqu’il en soit, le paradigme du modèle-obstacle met ici en lumière son mécanisme de base : le double-bind. Due à G. Bateson, la théorie du double-bind (qu'on peut traduire par "double injonction contradictoire") engendre des paradoxes du type suivant : un alcoolique, ou un membre de sa famille, vient consulter un psychiatre en tenant des propos qui se ramènent à la structure : " je vous demande de l'aide, mais je sais que je ne suis pas aidable ". Le double-bind forme un nœud de communication en 8. Les messages qui y sont échangés dérivent logiquement les uns des autres tout en étant antinomiques, et il est impossible de sortir de cette interaction, à moins de se placer à un méta-niveau. Dans la définition de Bateson, l’enjeu des communications porte sur un besoin vital, mais le schéma bouclé de communication contradictoire peut être généralisé à la relation d’un individu avec son groupe, dès l’instant que celui-ci est perçu comme jouissant d’une certaine autonomie. Nous aurons l’occasion de reparler des double-bind dans la section consacrée au tiers médiateur.
On retrouve la manifestation du double-bind tant chez les sociologues que chez les politologues dans l’analyse des phénomènes identitaires. Ainsi, pour E. Erikson, l’identité se construit dans la différence : l’individu s’identifie au groupe, bien qu’il en soit différent, et cette différence lui est renvoyée par le groupe même auquel il s’identifie. Mais cette identité à la différence près peut être occultée par des relations conçues de façon plus large. Ainsi, les relations entre groupes vont prendre le pas sur les relations entre individus, pour les individus eux-mêmes. Le double-bind est mis de côté, place à la hiérarchie symbolique. Ainsi, le relève J. Chevallier (Chevallier dir., 1994), " Dès l'instant où un groupe se forme, où une entité collective se construit, il y a production de signes distinctifs, qui vont conduire les membres à se reconnaître à la fois comme différents de ceux qui sont hors du groupe (identisation) et comme semblables à ceux qui sont dans le groupe (identification). " Ces signes manifestent l'existence de traditions et de valeurs communes qui constituent un moyen privilégié de régulation du fonctionnement interne de l'organisation. Cette sous-culture organisationnelle est constituée de " l'empilement ou la combinaison mal jointe de pratiques et de règles qui sont de natures, d'époques ou d'inspirations différentes ". Ainsi l’individu substitue les objectifs du groupe aux siens. Il se fond dans l’organisation, qui pérennise son sens global, et empêche tout dépassement : l’autonomie est un phénomène identitaire.
Ainsi, chaque institution se construisant son propre code culturel, celui-ci peut se révéler au fil du temps incompatible avec l’identité nationale. Il en résulte des tensions, des luttes et des rapports de force entre groupes de pression, résultantes de la contradiction logique inhérente au double-bind : on ne tend pas spontanément à se placer en-dessous de ce que l’on contribue soi-même à construire.
C’est encore le double-bind que l’on retrouve à l’origine de la théorie sociologique de l’identité de C. Dubar. Celui-ci interprète le phénomène de construction identitaire comme la résultante de deux processus hétérogènes. Le premier concerne l'acte d'attribution de l'identité par les institutions et les agents en interaction avec l'individu. " Il ne peut s'analyser en dehors des systèmes d'action dans lequel l'individu est impliqué et résulte de rapports de force entre tous les acteurs concernés et de la légitimité - toujours contingente - des catégories utilisées . " L'institutionnalisation des identités pour autrui en catégories légitimes constitue un enjeu essentiel de ce processus qui, une fois abouti, s'impose collectivement aux acteurs. Le second processus concerne l'acte d'appartenance, c'est-à-dire l'incorporation de l'identité par les agents eux-mêmes. " Elle ne peut s'analyser en dehors des trajectoires sociales par et dans lesquelles les individus se construisent des "identités pour soi" qui ne sont rien d'autre que "l'histoire qu'ils se racontent sur ce qu'ils sont" " (Dubar, 1995, p.113).
Résumons : grâce au CK, les hommes font émerger des fictions qu’ils prennent ensuite comme modèle sans pouvoir les dépasser. En s’y identifiant, ils donnent corps à une entité qui pourra ensuite s’imposer face à d’autres entités. Mais cette figure, autoréférentielle et autostabilisante, peut être amenée à subir des mutations souvent brutales. R. Girardet propose une explication par la crise identitaire. " L'ordre établi apparaît soudain étranger, suspect ou hostile. Les modèles proposés de vie communautaire semblent se vider de toute signification, de toute légitimité. Le réseau des solidarités anciennes se défait. " (Girardet, 1986, p.179). Par quel chemin transite donc le virus ?
Une réponse plausible trouve ses éléments dans ce qui précède : c’est par la prise de conscience au niveau collectif (CK) de l’inadéquation de la société aux fins qui la constituent qu’émerge le besoin d’une nouvelle figure. Notre modèle constructiviste révèle ici l’avantage de son morphogénétisme (étude de la transformation des formes). En ce que la théorie inclut les lois de transformation de son propre objet, elle nous permet d’expliquer ses mutations. Et c’est dans les rapports entre l’État et son instrumentum, le droit, qu’elle nous permet de proposer une alternative à la querelle des places respectives de l’État et du droit.
Comme le relève J. Chevallier, les notions d’État et de droit " paraissent (...) se pré-supposer réciproquement ". Ainsi que nous l’avons vu aux étapes 6 et 7 de notre modèle de la construction de l’État, cette figure ne peut se concevoir indépendamment de l’action pour laquelle elle a été pensée. C’est dans le droit que résident les moyens de cette action, mais c’est dans le sociétal qu’on y trouve ses fins. Ainsi l’État peut se penser en une figure multicomplexe, qui se coconstruit avec la société mais coévolue avec son outil, le droit. Mais ce tableau ne serait pas parfait si nous n’y ajoutions un élément : en ce qu’il est lieu de décision humaine, donc par définition arbitraire, l’État requiert une procédure supplémentaire de contrôle. C’est ainsi que l’organe dont émane le droit doit également y être soumis. A la hiérarchie pure entre personne publique et privées se substitue une hétérarchie donnant lieu à quelques curiosités procédurales, l’Administration étant à la fois juge et partie.
Ce point de vue n’est cependant pas unanimement partagé par la doctrine. Puisque l’organe public est à la fois source et destination du droit, autant considérer, diront certains, qu’il s’agit bien d’une seule et même chose. Pas du tout, répondront d’autres. Si c’est le droit qui constitue l’État, comment l’État pourrait-il lui obéir, puisque c’est lui qui l’a constitué ?
La complexité entre dualisme et monisme
Résumons les données du problème : l’État, seul détenteur de la violence légitime (M. Weber), se présente comme l’incarnation même de " l’idée de droit " (G. Burdeau). Or, l’État de droit se conçoit bel et bien comme une figure par laquelle l’État est soumis aux règles de droit. Est-ce donc l’État qui fonde le droit, ou l’inverse ? Quelle est donc la nature de la relation droit-État, et l’État est-il le seul lieu d’expression du droit ? Quelle place réserver alors à l’idéologie ? Dans cette optique, un droit comme le droit nazi peut-il être appelé droit ? Quelle peut être alors la place de la morale ? Que représente l’État et comment le contrôler ?
La réponse à ces questions a opposé les partisans d’une conception moniste (le droit se confond avec l’État) et dualiste du droit. Le modèle proposé ici semble opter d’emblée pour la conception dualiste : l’État est distinct de son instrumentum, le droit. Et pourtant, nous verrons que la mise en œuvre du modèle aboutit à considérer comme acceptable la conception moniste. Dualisme et monisme ne seraient donc pas deux catégories disjointes, mais deux faces mutuellement cachées d’une seule et même réalité. C’est ainsi que la complexité se propose comme un moyen terme entre deux paradigmes que seul le radicalisme rend incompatibles.
Kelsen constitue une excellente base pour traiter des relations entre dualisme et monisme, et ce d’autant qu’il présente la particularité d’avoir élaboré sa Théorie pure du droit autour du monisme, pour y renoncer ultérieurement dans sa conception, dite tardive, du droit. On peut y déterminer la place du modèle constructiviste en commentant la description du revirement kelsennien que nous propose M. Troper (Troper, 1994, pp. 143-153 et s.).
Des rapports entre idéologie et théorie
Au préalable, il faut rappeler qu’un modèle constructiviste dynamique pose comme postulat (cf. chap. prélim.) que la décision est une opération mêlant réflexion (computation) et mémoire. Ainsi, il est impossible de distinguer dans le mouvement le faire du savoir : le savoir détermine le faire, qui va lui-même engendrer un nouveau savoir, etc. C’est ainsi que l’organisation s’informe, informe son environnement, et enrichit sa propre complexité (paradigme inforgétique). On comprend dès lors les difficultés de Kelsen à empêcher les dérives idéologiques de sa propre théorie. Linéariser les relations État-société en une structure hiérarchique fonctionnant dans le seul sens haut-bas peut être lourd de répercussions sur le plan politique, pour justifier certaines prises de position. Que la science du droit constitue son objet revenait, en l’absence de forme réelle de cet objet, à le construire : la place de la norme fondamentale était vacante, c’est une idéologie qui l’a prise. Autrement dit, le radicalisme du positivisme de Kelsen en faisait par là même une idéologie indirecte. Le constructivisme complexe échappe à cette critique grâce à son relativisme. Dans notre modèle, la forme donnée à l’État est toute entière dépendante des relations interindividuelles, et l’évolution de cette forme dépend encore des conceptions que les individus se construisent en se confrontant à leur propre construction. L’idéologie ne peut ici résider que dans les choix individuels. Elle fait alors partie de la théorie, qui peut alors observer quels moyens (juridiques) met en jeu l’idéologie, et aux services de quelles fins, et donner un discours objectif en termes d’adéquation.
Du relativisme éthique
Cette conception rejoindrait un positivisme tel que le conçoit M. Troper (Troper, 1994, p. 144), qui pose également le positivisme comme un relativisme idéologique : " les valeurs n’ont pas d’existence objective, ne sont pas connaissables, de sorte qu’il n’existe aucun critère permettant d’affirmer la supériorité de certaines d’entre elles ". Pas de vérité externe ni révélée, donc : tout est construit. Construit ? Voire. Déduit, plutôt. M. Troper reprend ici l’argument de Kelsen : si les valeurs ne peuvent fonder les normes, c’est donc que les normes fondent les valeurs. Dans ce système, chaque " individu autonome " dérive ses valeurs des normes en vigueur. Système qui permet des dérivations intéressantes : " Si j’accepte la théorie du relativisme éthique, je suis contraint d’admettre que mes valeurs ne sont pas supérieures aux vôtres. Le relativisme éthique conduit à la tolérance, qui est la condition pratique du fonctionnement de la démocratie ". Le raisonnement tient aussi longtemps que les normes prescrivent un respect interindividuel, mais que dire dans le cas d’une stratégie de type " bouc émissaire " ? Si la norme prescrit : le juif n’est pas humain ; toutes les valeurs du non-juif sont donc supérieures à celles du juif, que faire ? Le relativisme éthique aboutit à légitimer la violence contre les minorités, comme l’ont souligné D. Lochack et dans une autre optique J. Rawls. M. Troper précise cependant : " Si les valeur sont relatives, il n’y a aucune raison pour que le pouvoir appartienne à tel groupe plutôt qu’à tel autre. " (Idem) Cette assertion est vraie, uniquement si l’on considère les relations de pouvoir à un instant donné. La réalité nous est connue sous un jour bien différent : dans la durée, des rapports de force s’établissent entre groupes et évoluent sous forme d’équilibres ou au contraire sous forme de conflits. On peut à cet égard évoquer la théorie des greffes d’A.-J. Arnaud (Arnaud, 1992), qui décrit l’évolution des rapports entre groupes de raison juridique différentes : il est difficile, en cas d’inégalités dans les rapports de force, d’éviter un effet de concentration. On pourrait donc répliquer à M. Troper que si les valeurs sont relatives, il y a de fortes chances que le pouvoir soit à terme accaparé par un groupe au détriment d’un autre. Cet effet de majorité, déjà dénoncé par Condorcet (qui prouvait mathématiquement que le choix de la majorité n’est pas forcément la majorité des choix) a été attaqué de front par Rawls (Rawls, 1972). Pour préserver l’intérêt des minorités tout en evitant de détruire la diversité du social, celui-ci préconisait que chaque individu respecte un certain nombre de principes de conduite basés sur l’équité et la justice. Condition indispensable : agir sous le couvert d’un " voile d’ignorance " quant au comportement social global, ce qui évite la tentation de " jouer contre " le social (ce mode de pensée, qui considère les choix individuels comme des actions de spéculation rationnelle à la manière des acteurs économiques, semble être un trait commun de nombreux penseurs d’influence américaine. Cf. notamment Hayek). La justice telle que décrite par Rawls semble a priori peu efficace pour résoudre notre problème, car elle repose sur l’équité, valeur relative (relevant du " sens de la justice ", les intuitions de sens commun concernant le juste et le moral), et largement autoréférentielle, puisque basée sur une pratique basée elle-même sur la mise en application du principe de justice (mettant en oeuvre, en retour, le principe d’équite, etc.). Mais il faut considérer un apport fondamental de l’oeuvre de Rawls : la notion de justice procédurale, qu’il systématise à la manière d’Habermas. En effet, c’est leur mode d’élaboration même qui garantit que les principes généraux seront justes : ce seront les choix effectués par des personnes connues pour leur moralité, et dont le voile d’ignorance garantit qu’ils trancheront en équité et non en opportunité. Ainsi, l’application d’une seule procédure équitable doit aboutir à des jugements, donc un droit, équitables (appuyés cependant par une conception implicitement uniformisée de l’équité). Enfin, son rôle fortement normatif confère à la jurisprudence un rôle inversé par rapport à celle du positivisme : ce sont bien les valeurs qui dérivent des normes.
Que nous suggère le modèle complexe de la construction normative ? Que Rawls et Kelsen traitent en sens inverse d’un même mouvement. Et que si Kelsen est obligé de présupposer l’antériorité de la norme sur la valeur, c’est pour justifier que l’individuel se soumette au collectif en appliquant un ordre préétabli ; pour Rawls, dans la mesure où c’est l’individu qui construit le collectif par ses choix, il est absolument indispensable que ce choix se fasse de telle sorte que le collectif ne soit pas sacrifié à l’individuel. En schématisant, on peut dire que Kelsen passe sous silence la façon dont les individus construisent l’ordre, quand Rawls passe sous silence comment l’ordre fonde les choix des individus. Pour notre modèle morphogénétique, ces deux auteurs se complètent, l’un mettant l’accent sur le processus d’application, l’autre de création. Mais ce sont deux aspects d’un même processus global dont les traits dominants retenus sont la répartition des libertés entre individuel et collectif.
On peut ainsi combiner positivisme et constructivisme : les valeurs (au sens de valeur morale, comme l’éthique ou l’équité) peuvent être définies comme des constructions : en ce sens, elles ne préexistent pas à l’homme, qui ne les découvre pas mais les crée bel et bien ; mais ce sont également des constructions interindividuelles, et en ce sens elles synthétisent un savoir qui, transmis au fil du temps, se décontextualise dans la mémoire des hommes et acquiert sa propre existence. En s’autotranscendant, les valeurs collectives se stabilisent sur un terreau commun, une sorte de lieu d’entente tacite qui émerge chemin faisant. C’est en redécouvrant sans cesse ce terrain d’entente tacite (qu’ils baptisent " absolu ") que les hommes peuvent construire sur des bases saines une société juste et viable, à la manière que nous suggère J. Rawls. Dans cette vision, la politique se résume à un mode d’expression de choix sociaux sous-jacents. C’est de la crise de ce mode d’expression que le modèle tire son interprétation de l’émergence du désordre.
Du monisme kelsénien
Selon la thèse classique de Kelsen, l’Etat est un objet de la science du droit parce qu’il est, non pas un objet naturel, mais bien le droit lui-même. Il se confond avec l’ordre juridique. Sauf à réfuter l’ensemble de la théorie, " [il] est impossible [de] donner [de l’Etat] une définition non juridique, en termes sociologiques ou psychologiques par exemple. Tout concept sociologique de l’Etat présuppose en réalité un concept juridique. " (Troper, 1994, p. 149). Or c’est une définition non juridique que donne le modèel constructiviste, qui définit l’Etat comme une entité régulatrice autonome émergée d’une nécessité régulatoire globale. En celà, l’Etat n’a pas de définition organique (on ne peut dire précisément ce que c’est, il n’a pas ab initio d’existence matérielle), mais il possède une existence procédurale (des effets matériels sont directement imputables à son existence : des hommes commandent et d’autres leur obéissent, ces derniers s’accordent et les autres cessent ou continuent de commander, etc). C’est donc en premier lieu par les effets de ses éléments que l’Etat peut se définir. Ainsi en va-t-il de nombreux standards juridiques : bon père de famille, bonne foi, bonnes moeurs, matière pénale, intention de nuire, affectio societatis, etc. Par suite, toujours selon notre modèle, l’Etat serait un concept cognitif CK (car présentant un minimum de régularités interindividuelles), émergé de l’interaction d’individus désirant se contraindre mutuellement à pouvoir vivre ensemble. Par conséquent, le juridique se présente comme ce qui qualifie le moyen d’action de l’entité autonome régulatrice émergée. En termes systémiques, est juridique ce qui caractérise l’action récursive du groupe sur l’individu au nom de tous les individus composant le groupe (de fait, l’action récursive du groupe sur lui-même). En attesteraient les traditionnels visa : " Au nom du peuple français... " ou encore les renvois à la " République française " en tête de tous les actes juridiques, qu’ils aillent de la circulaire au traité. Plus synthétiquement, notre modèle permet de qualifier de juridique la parole de l’Autre, quelle que soit sa forme (écrite, orale, implicite ou indirecte, etc).
Mais c’est dans la critique kelsénienne des paradoxes du dualisme que l’analyse du mouvement juridique proposée par le constructivisme se révèle particulièrement utile. Nous reprendrons les éléments de cette critique tels qu’exposés par M. Troper (Troper, 1994). La première critique est dite logique, la seconde a trait à la définition même de l’Etat, la troisième considère les problèmes de hiérarchisation des actes de volonté. Tout d’abord, nous retrouvons un paradoxe que nous avons évoqué supra. Il s’agit de la difficulté de concevoir un Etat qui serait à la fois créateur du droit et soumis au droit. Le monisme apporte une solution radicale au problème, même si de l’avis de J. Chevallier, il n’est guère constructif de prétendre résoudre un problème en le niant. Et de fait, les éléments de solution apportés par notre modèle complexe ne brillent pas non plus par leur simplicité.
Reprenons schématiquement le déroulement du modèle : les hommes se soumettent eux-mêmes à des contraintes, car vivre seul serait pour eux une contrainte encore plus grande. Ce faisant, ils s’obligent eux-mêmes, mais cette obligation leur est plus tolérable si elle émane de quelque chose qui leur est supérieur. Ce quelque chose, il leur suffit de le créer et d’oublier collectivement qu’ils l’ont créé (ou du moins, nous l’avons vu, de faire comme si). Ainsi l’objet collectif, conçu autonome, le devient, et l’on perd quasiment tout contrôle sur lui : son représentant concret (totem, divinité, Etat) se trouve investi d’un pouvoir d’action autonome. Ici s’arrête l’isomorphie entre Etat et religions. Là où la religion est conçue comme un radicalement autre, l’Etat n’est qu’une figure intermédiaire représentant un collectif intangible. Dès lors, il est conçu comme soumis au collectif. Et comme, rappelons-le, est juridique tout principe d’action récursive de la totalité sur elle-même, c’est bien au droit que doit se soumettre l’Etat qui n’a pas usurpé l’identité du tout social.
Nulle contradiction, donc, mais bel et bien un effet de système, c’est-à-dire une propriété intrinsèque d’un schéma de hiérarchie enchevêtrée perçue dans le mouvement. Les hommes agissent une société qui agit un Etat qui agit les hommes, etc. à l’infini. Ce cycle est un cycle long. Mais il existe un cycle plus court, un double bind reliant directement les hommes à l’Etat. Ce circuit existe, rappelons-le, dans le cas d’un Etat totalitaire qui usurpe l’identité du social, ou de procédures, souvent juridiquement définies, qui attribuent à des services de l’Administration un pouvoir discrétionnaire. Par exemple, d’attribution de visas long séjour aux étrangers, ou les régularisations de sans papiers. Dans ces cas, le seul pouvoir qui peut contrer celui de l’Etat est celui de la société elle-même, ce qui suppose, soit une manifestation par le canal démocratique, soit l’expression citoyenne publique protestaire, et le développement du conflit social.
Mais, et ce point mérite d’être particulièrement souligné, le cycle court peut découler d’une usurpation du pouvoir par l’Etat, mais aussi résulter de sa seule autonomie (c’est une ressemblance qui lui vaut de fréquentes rancoeurs). Ainsi, une fois source et destination de pouvoir " ... il procède ainsi sans avoir à fonder le principe de son action à l’extérieur de lui-même. L’Etat ne s’autorise que de lui-même. Il constitue sa propre référence. Juridiquement - encore une fois, je ne parle que de cela - les seules contraintes qui pèsent sur lui sont celles qu’il se donne " (De Béchillon, 1997). D. De Béchillon nous fournit la clé de la définition de la coconstruction du droit et de l’État. Même si la nécessité régulatoire émane bel et bien du sociétal dont le droit reflète alors la diversité, la raison d’une action régulatrice n’a plus à être cherchée dans le complexe sociétal : elle se présume dans le simple de la hiérarchie étatique. Mais alors, puisqu’elle est présumée, elle se voit doublée d’une obligation de résultat : parvenir aux fins qui lui ont été assignées : le maintien de l’ordre.
Ainsi, entre nécessité et hasard, de trouve la place pour construire ce qui n’existe pas encore : les valeurs, l’éthique et bientôt le juridique. J.-L. Le Moigne me suggère un nouveau paradigme (dont les familiers des sciences cognitives décèleront sans peine la parenté) : le paradigme inforgéthique. De inf-org-éthique, ce paradigme exprime comment l’information informe l’organisation qui forme l’éthique par l’information qui reforme l’organisation... etc. à l’infini.
C’est par le biais de ce même effet de système qu’il est possible de réconcilier Kelsen et Jellinek. Celui-là défendait en effet la conception dualiste qui repose sur l’idée que le droit est un produit de volonté. Mais de quelle volonté, s’agissant de l’Etat ? Jellinek répond par la médiation : il y chez certains individus une volonté propre (psychologique) et une volonté de nature différente, exprimant un but commun. C’est par ce truchement que l’Etat s’exprime. La volonté de l’Etat serait donc de nature psychologique, localisée chez certains hommes. A quoi Kelsen objectait que les hommes (comme les parlementaires) qui posent des normes ne les veulent pas nécessairement. Point de trait psychologique commun, ils ne poseraient des normes que parce qu’ils y sont habilités par une norme supérieure. De fait, au regard de notre modèle, ces deux conceptions ne sont pas antinomiques, elles sont même parfaitement complémentaires, mais mettent alternativement l’accent, pour s’opposer, sur la fin ou les moyens. On peut en effet concevoir qu’une norme habilite des hommes à légiférer sur des bases psychologiques communes. Quant à cette norme, on peut concevoir qu’elle ait été édifiée par des hommes sur des bases psychologiques communes, à une époque antérieure. Ainsi l’Etat peut-il personnifier un ordre juridique (Troper, 1994, p. 149), représentant lui-même un ordre conventionnel, dont il réitère la réalité au fil du temps. Les actes de la vie juridique courante ne sont pas imputables aux hommes, mais à l’Etat, c’est-à-dire à la communauté des hommes de manière indirecte.
Ici encore, c’est la diachronie et les théories de l’auto-organisation qui rendent compatibles les conceptions de Jellinek et de Kelsen. La seconde grande question tient à la définition même de l’Etat. Il est, affirment les positiviste, impossible de donner une définition de l’Etat qui ne soit au final juridique. Et de fait, notre modèle, définissant un Etat à la fois instituant et institué par le juridique (cf. supra), y fait donc implicitement référence. On peut cependant imaginer d’isoler totalement le droit de l’État, et de nombreux auteurs ont apporté la démonstration que la manoeuvre était possible. Mais il faut avouer que si l’on peut concevoir l’existence d’un Etat sans droit (le représentant étatique du sociétal n’aurait aucun moyen d’action) il se verrait en pratique qualifié, soit d’Etat fantoche, soit d’Etat d’ornement, puisqu’un Etat qui n’agit pas est un Etat qui ne sert à rien. De même, il existe du droit sans Etat (le moyen d’action trouve un autre représentant qu’une forme étatique). Un modèle constructiviste peut rendre compte de ce type de situation extrême, même s’il risque d’être fortement concurrencé par d’autres modes de représentations linéaires plus appropriés.
Notons enfin que le modèle constructiviste et complexe de l’Etat rend parfaitement compte des différents mode d’expression de la puissance publique, telle que l’exposent les différents auteurs qui se sont penchés sur l’évolution de la notion d’Etat et de nation. Pour plus de détails, on peut se référer à la synthèse très complète proposée par D. De Béchillon (De Béchillon, 1997, p. 103 s.). Sans entrer en détail dans un débat qui regarde en priorité la science politique, on peut résumer l’adéquation du modèle à l’articulation de deux facteurs clé : la plus ou moins grande substitution de l’Etat au sociétal dans l’inconscient collectif, et la répartition de compétence étatique/sociétale dans la régulation du social (dont il sera plus amplement question dans la discussion du modèle de M. Delmas-Marty, infra).
Les deux définitions de l’Etat (selon Kelsen, in (M. Troper, 1994), s’agissant de limiter le pouvoir de l’Etat)
A noter que dans sa conception tardive, " l’Etat et le droit se confondent toutes les fois qu’il existe un Etat au sens étroit ". Ainsi, " ce n’est plus le concept étroit qui présuppose le concept large, mais bien le concept large qui présuppose le concept étroit ". Enfin, la troisième question porte sur la volonté, élément fondamental du dualisme. Comme l’explique M. Troper, si une norme est produite par un acte de volonté, cela ne signifie pas que tout acte de volonté soit générateur de norme. Il faut pour le justifier qu’il soit pris en application d’un acte de volonté supérieur. Mais d’où provient cet acte ? Pas du droit, ce serait renoncer au dualisme, ou lui conférer une définition autoréférentielle. On l’attribue donc, soit à une sorte de surhomme (ou de Léviathan), ou à des règles de niveau supérieur, appelées " droit objectif ". Cette démarche décale de fait le problème vers un méta-niveau. Pour les adversaires du droit naturel, elle est inacceptable. Ainsi M. Troper, critiquant Jellinek, montre que les décisions de l’Etat ne sont pas nécessairement le reflet de décisions individuelles. Mais son principal argument est pour le moins surprenant : il s’appuie sur l’affirmation que " la volonté n’est qu’un fait et qu’aucun fait ne peut produire du droit " (ibid. P. 148). Cet argument reprend la loi de Hume, qui veut qu’un devoir-être ne puisse dériver d’un être. Il opère à partir de ce point un véritable retournement de la conception dualiste, posant que " ce n’est pas la volonté qui produit la norme, mais la norme qui produit la volonté ". On opère ainsi un recoupement avec la théorie pure de Kelsen, au terme de laquelle la norme exprime non pas une volonté, mais ce qui doit " objectivement " être. Mais c’est ici que la conception kelsénienne rejoint l’analyse proposée par le modèle constructiviste. En effet, et sous réserve de pouvoir non discrétionnaire d’appréciation, le modèle décrit le discours normatif comme la parole de l’Autre, s’exprimant par la bouche de ses représentants individuels investis du pouvoir ad hoc, qui ainsi le concrétisent. En cela, la norme exprime une volonté supraindividuelle, objectivée, transcendante. Toute subjectivation de la parole étatique ne peut s’apparenter qu’à une usurpation personnelle d’une fonction représentative. Il reste que la formulation de M. Troper est par trop radicale, compte tenu du sens couramment apporté au terme " volonté ". Il est certes nécessaire d’apporter une distinction entre volonté objective et volonté subjective, il est abusif de nier que la prescription normative est dénuée de toute volition constitutive. L’expression d’un devoir-être objectif est bien un énoncé performatif tendant à infléchir le cours des évènements dans un sens déterminé ; il y a l’expression d’un but à atteindre, donc d’une volonté au sens commun. C’est ainsi que notre modèle n’ira pas jusqu’à condamner les positions de Jellinek, bien au contraire : dans la mesure où c’est par les individus qui le représentent que s’exprime l’Etat, on ne peut exclure une certaine emprise subjective sur la parole prononcée. Ainsi il est courant de concevoir que les hauts fonctionnaires et hommes politique donnent une certaine image de l’Etat. Et cette image se véhicule autant par la prestation visuelle que par le discours qui est tenu. Mais ils parlent également par référence à une image qu’ils se donnent à eux-mêmes de l’État. Nous retrouvons ici le mélange décrit par Jellinek entre la volonté personnelle et celle de l’Autre, issu non d’un " but poursuivi et qui leur est commun à tous [les individus] ", mais d’un autre produit mitigé entre finalité régulatoire (exogène) et auto-finalité (endogène).
Dualisme et monisme se rencontrent encore une fois dans le mouvement, mais c’est au prix d’un renoncement à la simplicité, exigé par l’application du paradigme inforgéthique. Ainsi s’estompe la frontière entre deux oppositions, ce qui n’est pas sans conséquence sur les conceptions que peut se faire le juriste de l’Etat et de ses rapports avec le droit. Ce sont ces conceptions que nous allons aborder dans la partie qui suit.
Ainsi qu’il a été vu dans toutes les questions précédentes qui ont été abordées à l’aide de notre modèle, c’est-à-dire la représentation que nous proposons pour rendre compte du réel, il s’avère que positivisme et réalisme sont deux courants doctrinaux qui semblent bien plus complémentaires qu’opposés. Il importe cependant d’apporter quelques précisions.
Schématiquement, le courant réaliste est rattaché à l’école anglo-saxonne, qui considère avant tout le droit comme une collection de décisions, dont la connaissance permet de dégager une ratio juris enseignable. A l’inverse, l’école dite continentale regroupe tous les courants qui considèrent que le droit est avant tout un ensemble de normes obligatoires, ou à adapter dans les cas difficiles. D’un côté, un courant hypothético-déductif, de l’autre, un courant pragmatico-inductif. Les deux doctrines semblent donc parfaitement incompatibles.
Il n’est cependant pas nécessaire de les mettre en relation pour détecter certaines passerelles. En France, le droit public (aussi bien administratif que constitutionnel) fait une large part au raisonnement pragmatico-inductif. C’est un droit jurisprudentiel, dont les grands principes émergent au fil du temps et des arrêts, et se construisent avec la jurisprudence. Les ouvrages ne sont pas des codes compacts, mais de vastes recueils de jurisprudence commentée. Autre isomorphie avec les pratiques anglo-saxonnes, le fréquent recours à des standards ou des notions à contenu variable, et l’importance du contexte socio-économique dans l’analyse de ces standards. Citons dans cette catégorie les PGD et les PFLR. De même, le droit anglo-saxon fait fréquemment usage de digests, sortes de recueils qui s’apparentent à une codification, sans toutefois être comparables à une structure telle que celle du code civil ou du code pénal.
De ce fait, les heuristiques, c’est-à-dire les méthodes utilisées pour résoudre les problèmes, sont parfois relativement proches. Le juge anglo-saxon qui se base sur les notions de justice et d’équité n’a pas une démarche très éloignée de celle du conseiller d’Etat qui s’interroge sur l’égalité d’accès au service public ou l’étendue à donner à la notion de responsabilité administrative dans un cadre contractuel. Dans les deux cas, il s’agit de trancher un litige en envisageant le contexte, les principes antérieurement dégagés, la façon dont sera perçue la décision et les répercussions qui s’ensuivront (sur le raisonnement du juge administratif, on peut consulter, outre une surabondante littérature anglo-saxonne, D. Rémy, 1994, pour un tour très pragmatique de l’environnement cognitif d’une décision de Conseil d’Etat).
Mais ce n’est pas la façon de raisonner qui rapproche ces deux doctrines, car un juge qui doit connaître d’une affaire de droit privé mènera son raisonnement de manière à la fois plus simple et plus complexe. Plus simple, car il lui est en théorie prescrit d’appliquer purement et simplement la règle qui lui est donnée, dès lors que la phase de qualification est effectuée. Nul construit normatif, c’est une exigence des Révolutionnaires qui voulaient éviter le " gouvernement des juges ". Mais la simplicité devient souvent complexité : comment empêcher que pour éviter les répercussions ou les interprétations abusives d’un texte, le juge infléchisse sa qualification, modifiant par contrecoup la portée du texte ? Comment affirmer le caractère axiomatique de notions à contenu variable (ou standards) comme le bon père de famille, la bonne foi, les circonstances exceptionnelles, dont nous avons vu qu’elles ne peuvent recevoir qu’une définition construite, c’est-à-dire formulée a posteriori en fonction d’un certain contexte et en fonction de certaines fins ? Comme le souligne M. Delmas-Marty, la pyramide kelsénienne basée sur l’imputation se délite quand elle se heurte au désordre du réel (Delmas-Marty, 1994, notamment pp. 101 s.). Le droit est donc, comme le disant F. Gény, un mélange de donné et de construit. Mais le donné a évolué. Ce n’est plus le donné du droit naturel opposé au construit des hommes, mais le donné issu de l’histoire du droit et du code culturel qui en résulte, souvent implicitement. G. Timsit a nommé " surdétermination " cette troisième figure, le silence de la loi, qui constitue le code culturel dans lequel le juge est plongé, en fait, le contexte social du droit (Timsit, 1991).
Les trois figures d’engendrement du droit de G. Timsit (selon Delmas-Marty, 1994, p. 118)
Prédétermination : ce sont les conditions d’émission de la norme, le législateur au sens large. Codétermination : c’est le pouvoir d’appréciation laissé au récepteur de la norme, le juge au sens large. Surdétermination : c’est le code culturel qui s’impose à tous les acteurs de la vie juridique, législateur et juge, qui puise sa source dans l’ensemble des valeurs qui s’imposent au juridique et qui constitue la " loi qui s’exprime en silence ".
Mise en oeuvre de ces figures (idem)
" Traditionnellement, un système de droit est fortement intégré, donc pleinement " juridique ", quand les normes sont prescrites (au sens large du terme, anglobant prescriptions positives, interdictions et autorisations) de façon précise et univoque (prédétermination forte) ; quand elles sont interprétées sans marge d’appréciation, selon la logique aristotélicienne classique (codétermination faible) et se trouvent légitimées par référence à un code culturel homogène (surdétermination forte) ".
On peut reprocher à ce schéma son parti-pris normativiste. Un mode de régulation plus anglo-saxon présenterait plus les caractères de prédétermination faible (peu de règles posées), de codétermination forte (grand pouvoir créateur du juge) et de surdétermination forte (grande influence des codes parajuridiques). On obtient un système très faiblement intégré (dont la rationalité n’est pas posée a priori), mais néanmoins pleinement juridique.
Les modes de raisonnement sont donc fortement hétérogènes, bien que partiellement utilisés de part et d’autre. C’est à l’aune de la raison juridique telle que définie par A.-J. Arnaud (A.-J. Arnaud, 1981) qu’il est possible de les combiner. En effet, en ce qu’il fait appel au raisonnement pragmatico-inductif pour assurer sa complétude, le logico-déductif se contextualise et devient empreint de raison juridique. Réciproquement, c’est par l’introduction implicite de principes " surdéterminés " selon un mode logico-déductif que le raisonnement pragmatico-inductif assure sa cohérence, et pérennise sa raison juridique.
Ainsi, les deux écoles se font implicitement appel l’une l’autre pour assurer leurs stabilité. Sans cette complémentarité, les droits jurisprudentiels sombreraient dans l’arbitraire, et les droits axiomatisés seraient périmés ou inapplicables, à peine promulgués.
Que représente l’État ? Positivisme et idéologie : le positivisme porte sur le mouvement de l’idéologie, l’idéologie met en mouvement le positivisme De l’État de droit Est-ce l’État qui fonde le droit, ou l’inverse ? Quelle est la nature de la relation droit-État, et l’État est-il le seul lieu d’expression du droit ? Quelle peut être la place d’une morale dans un système étatico-juridique intégré ? Dans cette optique, le droit nazi peut-il être appelé droit ? Peut-on contrôler l’État ?
Stabilité voulue par l’État : L’État a un rôle stabilisateur, mais la stabilisation s’" apprend "
L’État stabilise la société pour se stabiliser lui-même
Figure voulue stabilisante, l’État se veut stabilisé
Auto-institution de la régulation (fin en soi) Stabilisé, l’État ne devient pas ipso facto stabilisant
La maîtrise des relations continues société-État nécessite un " apprentissage " réciproque
L’État en mouvement : un perpétuel déséquilibre entre fermeté et compromis
Le mouvement estompe les frontières entre l’État et les citoyens
Les citoyens forment un inconscient collectif qui agit sur l’État
De nombreuses recherches ont été consacrées à l’inconscient collectif, notamment en politologie. Si l’on cherche à s’abstraire du social pour se consacrer uniquement à l’individuel, il vaut mieux chercher du côté de la psychologie cognitive et la psychiatrie, dont les enseignements théoriques tirés de l’analyse des rapports individu-groupe sont éclairants à plus d’un titre.
Plus proche du droit, la criminologie comporte un important volet psychologique et psychanalytique.
Comme nous le constatons depuis le début de la mise en oeuvre des modèles qui ont été présentés, l’étude de l’inconscient collectif va également se scinder en un niveau supra et infra, car l’individu considéré comme objet d’observation est pris dans un phénomène récursif, dans lequel il est à la fois agi et agissant. Le mouvement confère donc aux phénomènes individuels et collectifs une même nature : double.
Construction de l’identité individuelle et collective
Sur la construction d’une identité collective il a déjà été débattu dans la partie consacrée à l’émergence de sens au sein des organisations. Le même mécanisme d’autopoïèse peut être transposé à la formation d’un inconscient collectif. En effet les prémisses sont identitques. Des unités autonomes se relient, et forment un ensemble qu’elles vont observer, créant un concept, qui, devenu connaissance commune (CK), va pouvoir devenir régulateur.
Bien entendu, la spécificité de la notion d’inconscient collectif est par définition son opacité cognitive. A priori, les agents agissent envers et contre cet inconscient. Ce qui n’empêche pas cet inconscient de faire l’objet d’un travail de connaissance. Mais de fait, cet inconscient est un faux objet. Il serait plus exact de dire que c’est le côté occulté des paramètres entrant dans le processus décisionnel de l’individu, dans ses rapports avec et contre le collectif.
Quoiqu’il en soit, cet inconscient est, comme les autres objets complexes de sa classe, un concept performatif, qui se conçoit, se perçoit et s’appréhende dans l’action. Et même si les finalités en sont encore plus opaques, on peut le définir de manière satisfaisante comme un ensemble de conceptions communes aux individus tendant à interférer de manière non explicite dans leur existence quotidienne et sociale.
Mais une question se pose alors : comment une ignorance (une connaissance inconsciente pourrait-elle être nommée " connaissance " ?) peut-elle devenir commune, au même titre que la connaissance ? Est-ce à dire qu’il y a une " ignorance collective " (j’ignore si tu ignores que j’ignore...) ? La réponse fait encore intervenir une distinction. S’il existe bien une ignorance collective, celle-ci brille par sa neutralité, puisqu’il est strictement impossible d’en dériver quoi que ce soit. C’est par définition le vide cognitif, et ce n’est pas l’inconscient que nous recherchons. Notre inconscient s’apparente plutôt à une connaissance non explicitée ou explicitable pour les individus mais néanmoins réelle. Et là deux possibilités s’offrent : soit cette connaissance émerge comme effet de système, c’est-à-dire qu’elle prend corps comme propriété des interactions entre les individus, soit elle est finalisée et devient une volonté qui n’est réductible à aucune de celles connues chez les acteurs. Nous aurions alors la figure d’une ignorance autopoïétique. Dans ce cas de figure précis, il importe de ne pas oublier un des principes de la modélisation systémique : la conception que se construit l’observateur construit également l’objet de son observation. En ce sens, connaître une ignorance commune autonome l’altère immédiatement et définitivement si on la révèle.
La raison est simple : connaître et rendre publique cette connaissance amène à détruire un objet basé sur l’ignorance. Le pacte CK a été rompu, et comme l’enfant qui révèle que le roi est nu, le scientifique qui lève le voile sur un pan de l’inconscient collectif le détruit immédiatement, rendant sa connaissance autoréfutante. D’où on peut déduire que le travail d’explicitation des schèmes et concepts sociaux, dans le cadre de mécanismes basés pour partie sur l’ignorance, est vouée à une course perdue d’avance. Fondamentalement, toute explicitation fera naître des figures nouvelles et cachées, souvent plus difficiles à détecter. L’organisation se complexifie ainsi en se nourrissant de sa propre complexité. Dans la vie de tout les jours, c’est le dilemme qui condamne la publicité à innover sans cesse : on vante les qualités d’un produit, puis le consommateur contre-réagit, car il a l’impression de se faire manipuler ; ce qui entraîne le publicitaire dans un discours au second degré, prenant le contrepied du premier, et ainsi de suite. Mais il faut qu’à chaque niveau n, le publicitaire soit certain que le consommateur a réagi au discours de niveau n-1. Sans quoi le message perd son impact, et devient même contreproductif. Ce qui explique que concernant certains messages de " société " (port du préservatif, éducation sur la délinquance juvénile, éducation sur les stupéfiants), le discours en reste à un niveau unanimement considéré comme primaire, donc peu efficace. Ce choix résulte de la volonté de ne pas prendre le risque que le public fasse la confusion entre premier et second degré de discours. L’État concrétise un ordre conventionnel qui rétroagit sur le citoyen et le sociétal
Rétroaction de l’identité collective
Entre Etat et citoyen, la logique administrative
Réponse administrative, réponse sociétale Le mouvement accentue parfois les contrastes attentes locales et action globale
La raison autonome de l’État peut diverger de ce qui la fonde De l’autonomisation de la raison Divergence entre droit et infra-droit Divergence entre raison juridique et raison d’État Divergence entre raison juridique et raison humaine État providence et confiance Le temps des hommes n’est pas le temps des institutions, ni celui de l’État La temporalité juridique au sens classique
Le temps a pour la doctrine juridique des acceptions bien particulières. Il est tantôt plus ou moins synonyme d’époque, tantôt point de référence culturelle. La doctrine l’envisage fréquemment sous l’angle du pluralisme.
Ainsi G. Husserl, dans un ouvrage consacré au temps (Recht und Zeit, 1955) décrit-il l’État moderne comme inscrit dans trois dimensions temporelles distinctes : l’exécutif se produit dans le temps présent, le judiciaire s’inscrit dans le passé, tandis que le temps du législateur est celui du futur. C’est donc ici de point de référence dans le temps, plutôt que du temps lui-même, qu’il s’agit.
Partant de ce schéma, la doctrine a distingué au moins six autres temporalités juridiques.
Le temps des fondations : époque originelle de l’ordre social et politique. Le temps intemporel de la dogmatique juridique : temps de conjugaison du discours juridique : " Le Parlement vote... ", " il est interdit de... ", " il est établi que... ". Cette intemporalité permet selon Legendre d’établir la validité permanente des énoncés (applicables hic et nunc). Le temps de l’instantané : notion désignant l’absence de délai pour la réalisation de certaines opérations juridiques : naissance d’une obligation (accord des volontés dans un cadre contractuel), entrée en vigueur d’une loi, etc. Cet instantané sert à définir les modalités de l’action normative : le caractère obligatoire de la norme ne naît pas de la prise de conscience généralisée de son existence et son caractère obligatoire. Elle est réputée obligatoire à un certain instant, c’est-à-dire qu’à cet instant tout individu est censé en avoir conscience : nul n’est censé ignorer la loi. Cette fiction est un préalable indispensable de l’applicabilité normative (son théorème de complétude, en quelque sorte). Le temps de la longue durée : notion employée pour qualifier les conceptions en vigueur à une certaine époque, tendant à constituer un droit par accumulation. En France, période caractéristique du droit coutumier. Ce temps est plutôt tourné vers le passé que vers l’avenir, en ce que la réponse au présent ou à l’avenir est constamment recherchée dans les solutions du passé. Le temps prométhéen : par allusion à Prométhée livrant, contre la volonté de Zeus, le feu aux hommes, ce temps est quant à lui tourné vers l’avenir et le progrès. Que le droit naturel se présente ouvertement comme " historique " est le symptôme d’un changement de référentiel temporel. De nouvelles fonctions juridiques apparaîssent également de façon plus explicites, comme l’anticipation ou la prévention. Le temps de l’alternance entre l’avance et le retard : il est des décisions qui, pour statuer dans le présent, regardent alternativement entre le passé et l’avenir. Typiquement : la décision judiciaire (Gurvitch).
Plus généralement, les décisions juridiques peuvent s’inscrire un mélange de ces diverses conceptions, qui sont plus des cadres conceptuels que de véritables catégories au contours étanches. Quelle décision juridique, quelle qu’elle soit, ne tient aucun compte du contexte historique et social pour produire des effets dans l’avenir ? Le schéma décisionnel de G. Timsit (avec pré-, co- et surdétermination) montre bien comment les divers temps s’enchevêtrent dans une décision, acte complexe (cf. ch. prélim.). C’est d’ailleurs bien ce mélange qu’évoque Husserl quand il décrit les temporalités globales des sociétés : une société traditionnelle est tournée vers le passé, une société basée sur la loi vers l’avenir, et quand référence est faite à la fois à l’un et à l’autre, c’est le règne du présent, de l’Administration sur les deux autres pouvoirs. Pour statique et simple qu’elle soit, cette description n’en est pas moins globalement fiable.
Néanmoins, toutes ces conceptions se basent sur une conception similaire du temps : le passé est derrière, le futur devant, et le présent se transforme au même rythme pour tout le monde. Si cette schématisation est suffisante pour dresser des tableaux de civilisations à un moment donné, il nous faudra cependant en sortir pour nous interroger sur l’évolution des rapports État-droit-société. C’est alors la substance même du temps qui sera altérée.
Temps court, temps long, temps cyclique, temps nul et temps infini
Les études sociologiques ou anthropologiques modernes font fréquemment ressortir des conceptions hétérogènes du temps, que l’on se place au niveau de l’individu ou du groupe. Sur le plan juridique, la conception du temps apparaît plus sous-jacente que réellement exprimée par les acteurs. Mais il demeure certain que le juge n’analyse pas un litige dans la même perspective temporelle qu’un législateur ou un auteur de doctrine. Certains décident dans l’instant, d’autres dans le futur proche, d’autres encore visent la meilleure pérennité possible.
Il est alors nécessaire de dresser une taxonomie rapide de ces différentes conceptions, pour éclairer les conséquences généralement induites par l’adoption, consciente ou non, de tel ou tel paradigme. Il sera alors possible d’éclairer la façon dont ces conceptions s’entrechoquent au sein de la conconstruction socio-juridique.
[Cyclique] On peut retenir l’idée d’une représentation du temps selon laquelle l’irréversibilité du temps, pour reprendre l’expression de Prigogyne, résulte sans rupture de l’enchaînement toujours répété de cycles quotidiens apparament réversibles. Selon le point de vue qu’il adopte, selon qu’il met l’accent sur la similitude ou sur le décalage, l’observateur privilégie alternativement le temps rond des jours ou le temps long de l’évolution. En somme, le temps cyclique est un temps irréversible conçu pseudo-répété, comme une pelotte qui s’enroule, dont on perçoit une forme globalement ronde, mais dont aucun des brins ne se recoupe.
En conclusion, on peut retenir que la tresse du temps, comme dit l’historien D. Guillemet, est un enchevêtrement de conceptions aussi variées que le temps vécu, le temps perçu, le temps qui passe, cyclique, le temps qui mesure l’espace, le temps de l’ordinaire, de l’extraordinaire, le temps passé, pensé, sacré puis le temps long voire infini, mais aussi le " temps du jour d’après " de l’avenir ; tous ces temps inventés par l’homme sont une grille de lecture pour notre histoire et un guide pour projeter notre avenir. C’est pourquoi le droit, qui se veut atemporel et parfois éternel, doit contenir et harmoniser toutes ces dimensions. Le temps au coeur du jeu de la construction socio-juridique
Si de fait, le temps est physiquement similaire pour tous les êtres qui sont sur la terre, ils existe pourtant autant de conception du temps que d’individus. Encore que cette conception soit susceptible d’évolution... au fil du temps. Ces différences de conception modulent la perception qu’ont les individus de leur environnement, les amenant ainsi à adopter des comportements dont les effets se feront ressentir au niveau global.
La perception du temps est donc un facteur clé de l’action.
De nombreux auteurs ont dépeint l’évolution historique des diverses perceptions qu’a connu notre civilisation ainsi que d’autres, mais la présente étude ne portera que sur les aspects attenants à la théorie de la décision, qui sert de base à tout modèle constructiviste.
Pour plus de clarté, il est nécessaire de distinguer entre au moins deux catégories de temps : le temps de la perception et le temps de l’action. Nous pourrions également poser une distinction entre temps local et global, mais celle-ci s’opérera d’elle-même au fil de l’exposé.
Temps de la perception, ou temps perçu
Reprenant un modèle de la décision basé sur celui de Simon, qui parle d’action située, on peut observer une intervention du facteur temps dès la première étape du processus, au niveau de l’apparition d’une différence entre le réel perçu et le réel voulu. Rappelons simplement que selon ce modèle, la volition découle de la prise de conscience d’un décalage entre une réalité observée et une réalité sue ou imaginée souhaitable. La forme de cette réalitée sue ou imaginée meilleure est déterminée en fonction de la structure cognitive de l’agent (en vertu de sa clôture opérationnelle, telle que définie par F. Varela). Ainsi se boucle le circuit de l’information au sein du modèle canonique O.I.D. (J.-L. Le Moigne, 1992).
Les composants de ce modèle sont essentiellement le signal (altération du réel représentant pour une structure cognitive quelconque une information quelconque), la structure d’émission et la structure de réception. Ce modèle inspiré de celui de Shannon, doit cependant être complexifié pour être viable : G. Bateson a en effet montré que l’émetteur est en même temps récepteur (et réciproquement). On ne dit pas la même chose de la même manière à tout le monde. La plupart du temps, le locuteur s’adapte plus ou moins consciemment à son auditoire. C’est le double bind.
Tous ces composants sont temporalisés, c’est-à-dire que le signal est défini selon une certaine durée (le temps d’un discours, le temps d’une législature), et de même, les structures cognitives ou sociales qui l’identifient comme signal nécessite pour cette opération (souvent nommée computation) un certain temps également. A cet égard d’autres différences apparaîssent encore, notamment au niveau de la mémoire des structures. Ainsi, Simon a déterminé qu’une information quelconque (ou shunk) met trois fois plus de temps à être mémorisé dans la mémoire long terme que dans la mémoire court terme, chez l’homme. Au niveau d’une organisation, le problème se pose en des termes différents, puisque ses composants mémoire sont représentés autant par ses agents que par ses archives. On peut certes se risquer à un parallèle grossier entre les agents (mémoire court terme) et les archives (mémoire long terme), mais ce serait compter sans la capacité des agents à mémoriser des informations opérant sur le long terme, ce qui rendrait curieusement la mémoire long terme plus vivante que la mémoire court terme...
On peut en tous les cas appréhender de nombreux secteurs où intervient le facteur temps :
- rapidité de circulation de l’information : plus le signal (ou les chunks) circule rapidement, plus la prise de décision d’un agent est rapide. Rapporté aux autres agents, on peut donc représenter le monde comme fonctionnant plus lentement pour les agents qui décident vite, et inversement pour les autres. Dès lors, un agent qui réagit rapidement est par définition plus à même d’anticiper (par projection) les réactions des agents qui l’environnent. Nous verrons par la suite que ce constat simpliste donne lieu à de redoutables illusions, comme par exemple celle que plus vite on est informé, ou en plus grande quantité, mieux on décide. De nombreux sociologues voient en l’accélération et le développement contemporain des technologies de l’information une résultante de cette quête à l’anticipation rationnelle, mais les avis sont partagés quant aux effets réels de cette accélération sur la réalité à venir.
- rapidité d’absorption des informations : les experts en science cognitive savent bien que le cerveau humain a des capacités d’absorption limitées, dans le nombre d’informations à absorber et à mémoriser. Comme le relève Simon (Simon, 1991), " s’il faut dix secondes pour mémoriser un nouveau chunk en mémoire à long terme, alors dix ans d’étude intensive à raison de 3.500 heures par an pourraient engendrer la mémorisation de quelque 12,6 millions de chunks. Même un professionnel spécialisé qui travaillerait toute la journée avec un minimum de rêverie, serait incapable d’apprende plus que cela, car une part non négligeable du temps se passerait probablement, non pas à apprendre, mais à mettre en pratique ce qu’il aurait appris ". Sans compter les connaissances désuètes, oubliées ou déformées. Au-delà, chez l’individu comme dans les organisations, le réseau se sature, et les informations sont perdues car il ne peut plus être distingué entre celles qui sont pertinentes et celles qui ne le sont pas.
- taux de perte (le temps " destructeur ") : sous ce terme, on peut regrouper l’information telle qu’elle aura été transformée par les agents, sous forme de distorsion : oubli partiel (déformation) ou total. Ces effets sont dûs à des mécanismes de régulation interne. La déformation, ou subjectivisation, est entraînée par la tendance du sujet à reconstruire en permanence la cohérence de son univers, et donc à éliminer ce qui tombe le plus en désaccord avec cet univers. A l’épicentre de cet univers se trouvent les stratégies efficaces et redondantes. Ce sont des stratégies existentielles appliquées de façon régulière par les agents, qui y voient une économie de moyens pour arriver à un objectif dont le succès est assuré, même si le gain est faible. Un employé d’une grosse société pourrait se tenir ce raisonnement : j’ai l’habitude de toujours obéir à mon supérieur hiérarchique, car cette stratégie m’apporte plus de bénéfices que de contraintes ; c’est pourquoi je rejette a priori toute idée d’insurrection proposée par l’extérieur, car si je détruis la structure à laquelle j’appartiens, je perds mon statut (donc une partie de moi-même), que ne vient pas compenser une promesse de gain assuré. Ainsi, l’individu peut sélectionner les données qu’il assimile (perception-mémorisation), voire les éliminer s’il les juge indésirables. L’oubli sélectif est d’autant plus dangereux qu’il possède souvent tous les attributs de l’oubli involontaire, ce qui lui confère force et sincérité.
Ces principes d’économie-cohérence-sélection expliquent donc en partie la stabilité des organisations, en conférant même à la parabole de l’entropie (un être vivant maintient son désordre interne en rejetant le désordre à sa périphérie) une certaine pertinence. Mais l’explication principale n'est pas là. C’est plus dans la notion d’empreinte qu’il faut chercher des arguments convaincants.
Pour la systémique, l’empreinte est la trace laissée dans une structure par un évènement antérieur. On a donc un état initial et un état final. Cet état final va devenir l’état initial sur lequel d’autres évènements vont produire d’autres changements, etc. L’analyse de la trajectoire du système parle parfois ici de bifurcation, car le système peut subir au bout d’un certain temps des perturbations qui le rendent méconnaissable. L’exemple typique est celui de la bille placée au sommet d’une montagne, à laquelle une impulsion infime peut faire prendre une direction ou une autre, et qui se retrouvera très éloignée de son point d’origine. Plus généralement, une empreinte altère la structure d’un système de manière que ses propriétés générales subissent un changement détectable. Par exemple le choc d’un accident sur la carosserie d’une automobile.
Les rapports de l’individu et de l’État opèrent selon ce principe mais en circuit fermé, selon le modèle que nous avons adopté : l’individu subit l’influence de l’État (par exemple une injonction d’une de ses institutions), intègre cette influence dans son propre système cognitif, ce qui se traduira par une réaction de soumission ou de rejet. Dans le déroulement de ce processus, plusieurs facteurs peuvent rentrer en ligne de compte : propension interne tendant à favoriser ou à inhiber la décision, influence du facteur répétitif, observation du comportement des autres individus et estimation de leur propre réaction, projection ou anticipation de rapport coût/bénéfice, pour ne parler que des plus courants. A l’issue de ce processus d’assimilation, l’individu aura endogénéisé la contrainte étatique, ce qui tendra à infléchir ses propres réactions lorsqu’une autre contrainte émanera de l’institution.
Ce modèle théorique permet à ce stade deux conjectures, qui tendent à se vérifier en pratique :
Plus le " choc " institution-individu est ressenti comme fort par l’individu, plus long, parfois infini, est le temps nécessaire à ce que l’oubli efface l’empreinte laissée (c’est le traumatisme). Plus les rapports institution-individu sont ressentis comme positifs, plus les individus tendent à endogénéiser l’institution. La stabilité de l’ensemble s’en trouve renforcée car le temps de l’institution, qui est un temps long, vient ralentir celui de l’individu : l’institution apparaît comme un " point fixe " par rapport à un environnement perçu comme plus turbulent ; l’individu ajuste donc ses stratégies pour faire face à se décalage. Il se munit d’un livre pour se distraire dans les files d’attente, ou bien il proteste contre la lenteur des décisions administratives, etc.
Il est à noter qu’en matière judiciaire, la perte de temps par saturation, qui engendre la lenteur des décisions, n’est pas nécessairement contreproductive dans la mesure où elle provoque fréquemment la négociation et l’accord amiable, et décourage les recours systématiques et intempestifs à la justice. En l’occurrence, l’encombrement est synomyme de gain de productivité, ce que permet la souplesse de l’organisation, de ses processus de fonctionnement ET des individus qui y ont recours.
Tempus agendi, ou le temps de l’action
Le temps de l’action est situé, sur le schéma de la décision de Simon (cf. Ch. Prélim.), dans une autre dimension que celui de la perception. Il n’est plus question ici d’interaction avec l’environnement. L’objectif est fixé, reste à trouver et sélectionner les plan d’action pertinents. À ce niveau, la distinction s’opère ici pour le sujet décideur entre temps long, court, cyclique, nul et infini.
Se pose alors la question de savoir s’il y aura correspondance systématique entre le temps de la perception et celui de l’action. Si je me place dans un phénomène agissant sur le temps long, aurais-je également tendance à décider sur le temps long ?
On ne peut avancer de réponse systématique, car aucune étude précise n’a été faite, jusqu’alors, sur ce sujet. Mais l’on peut se risquer à quelques conjectures, étayées par l’observation, le sens commun et le recoupement avec quelques auteurs célèbres.
En premier lieu, on peut se risquer à avancer que l’individu agit systématiquement dans le même temps que celui de sa perception, sauf si l’y contraignent la nécessité ou l’intérêt.
Ce principe est inspiré par la mimesis de R. Girard. Selon celui-ci, la plupart de nos actions seraient inspirées, en négatif ou en positif, de celles de ceux qui nous entourent. D’aucuns ont reproché à Girard son simplisme, mais il est remarquable de constater la fidélité avec laquelle ce modèle rend compte du réel. Mettant systématiquement en oeuvre la spécularité, il fait en même temps place à la théorie du hasard créateur. Les hommes s’observent, s’imitent, ou se rejettent (ce qui revient au même, puisque leur choix est ainsi orienté). La clôture du système (la société est postulée fermée) provoque une circulation en boucle de l’information, de sorte que la complexité perçue des individus n’est en fait que la diversité (hypothèse par définition plausible à l’échelle de l’humanité). Le seul apport créateur échoit au hasard et à l’erreur, bref à toute forme de déviance involontaire (si l’on admet que la volonté, par son appel systématique à l’expérience, n’est donc par définition jamais totalement exempte de mimétisme, sauf radicale ignorance).
Il est à noter que ce comportement pourrait provenir d’une prescription de type normatif. Par exemple, les dispositions imposant des délais de réflexion en matière de divorce, d’achat par des consommateurs de produits vendus par correspondance tendent à ralonger artificiellement le processus décisionnel, ou au contraire à le raccourcir, quand sont fixés des délais pour agir, pour décider, ou de prescription. Fixer un délai positif ou négatif, c’est ainsi conférer au droit en mouvement une certaine vitesse, dont les composantes sont complexes et non linéaires. En effet, raccourcir un délai d’action peut ne pas provoquer une baisse des demandes par manque de temps, mais au contraire une augmentation, car les justiciables pourraient être tentés d’intenter plus systématiquement une action, de peur de voir expirer leur délai de recours.
Mais hormis les métarègles de fonctionnement de la justice, le droit intervient peu sur le plan temporel, quand il s’agit de juger l’action sociale des individus.
En second lieu donc, on en déduira que si un individu s’écarte de sa nature intuitivement mimétique, c’est par intérêt, erreur ou " passion ". On notera qu’ici se trouvent représentées la rationalité autant que la subjectivité. Le mouvement décrit est uniquement celui d’un individu qui, pour une raison ou pour une autre, adopte un comportement déviant par rapport à une norme statistiquement constatée.
Le temps de l’intérêt
C’est dans le domaine économique que l’on trouve la plupart des rapports intéressés au temps. Anticiper l’action des autres, c’est pouvoir placer ses avoirs de manière optimale et gagner de l’argent. Ne pas voir venir une crise, c’est avoir la certitude d’en perdre.
Tout l’art d’un individu infiniment rationnel et optimisateur consiste donc à prendre les autres de vitesse, tout en sachant se retirer du jeu avant que la machine ne s’emballe. Ici encore l’économie nous servira de métaphore et Hayek sera notre guide.
Time is money. Pour un acteur économique, minimiser les délais, c’est maximiser ses profits. Mais c’est aussi anticiper les futurs bons placements, savoir avant les autres où se forment des asymétries d’information entre le marché et la réalité, ou savoir décrypter l’actualité pour en saisir le potentiel en termes de bulles spéculatives. Maîtriser le temps, c’est prendre la foule de vitesse, mais c’est aussi prendre le risque de provoquer de graves crises (i). Pour juguler ces crises, on peut penser se réfugier derrière la stabilité protectrice d’une structure à temps long, comme l’État. Mais c’est ressuciter le risque d’autonomisation structurelle, facteur de tension sociale (ii). Enfin, tenter de rendre compatibles les temps du marché, de l’État et du sociétal au moyen de la loi, c’est engendrer des cercles vertueux qui peuvent à terme devenir vicieux (iii).
Le temps et la foule : anticipation et crise
Pour illustrer notre propos, il est plus parlant de partir d’un modèle le simple possible. Prenons le cas d’une foule d’investisseurs sur un marché quelconque, totalement libre. Les investisseurs font des placements qui se révèlent à la longue fructueux ou déficitaires. Deux descriptions de ce modèle se proposent alors : celle de Walras et celle de Keynes, qui rendent compte de deux phénomènes distincts.
Le marché dit walrasien est un modèle pleinement rationel. Chaque investisseur fait des anticipations sur la valeur future d’un titre en fonction des performances réelles ou supposées de l’entreprise qui a émis ce titre. Plus l’investisseur est informé rapidement, et complètement, meilleurs sont ses placements et ses anticipation, et plus le marché tend à réguler l’économie par le simple jeu de l’offre et de la demande. On en déduit que sur un marché totalement transparent, où l’information est immédiate, complète et consistante, le droit peut limiter son champ d’action au maintien de ces conditions de transparence. Une politique économique quelconque, faute de demande intrinsèque, est alors arbitraire et relève du choix social (comme la classique question de la répartition des richesses). Sur le plan temporel, une information immédiate (temps 0) confère au marché une grande neutralité, puisque la valeur est immédiatement ajustée en fonction de l’offre et de la demande. Le temps de l’économie est alors calqué sur celui de la production (et de l’émission des informations, c’est-à-dire au moins une fois par an, lors de la publication des bilans).
Mais cette situation utopique n’existe jamais.
L’expérience du réel montre en effet que l’information :
Sur ce plan, le législateur intervient par l’intermédiaire de la Commission des Opérations de Bourse (COB), et une législation a été mise en place pour maintenir un maximum de transparence. Cette législation ne prétend alors pas réguler à la place du marché, mais au contraire instituer ce dernier dans ce rôle. C’est pourquoi ce droit présente un caractère plus procédural que de direction globale. Pour cette raison, il présente de graves carence en cas de crise boursière.
En effet, les crises présentent des caractéristiques qui les font échapper à l’emprise de la matière juridique, ce de façon quasi structurelle. Keynes fournit une excellente explication : soit l’information est en continuelle carence, soit elle est si transparente qu’elle contrecarre le principal objet des investisseurs, qui est de capter la meilleure information avant les autres : ceux-ci vont donc (rationnellement...) agir de façon à la rendre opaque.
Pour donner à l’information la consistance et la complétude qui leur manquent pour prendre leur décision, ou parce que ce moyen est moins onéreux, les investisseurs vont alors observer ce que font les autres. On fera ainsi confiance à Untel ou Untel, réputés pour leurs performances ou leur spécialité dans tel ou tel domaine. Le marché keynésien ressemble à une foule de joueurs empressés se regardant sans cesse, pariant des fortunes sur des rumeurs aussitôt démenties, échaffaudant des stratégies compliquées basées sur les avis d’un nombre croissant, ou de plus en plus réduit, d’experts.
Pour le juriste, les choses se compliquent. Car si un marché walrasien est structurellement stable et stabilisant (son mode de régulation est exogène, c’est-à-dire que son point de repère est la situation des entreprises, qui sont des entités concrètes), le marché keynésien est, au contraire, totalement instable : ses acteurs, toujours plus pressés, s’imitent les uns les autres, les titres perdant sous l’effet de la spéculation toute prise avec les réalités du marché.
Le mécanisme est le suivant, et repose au départ uniquement sur la confiance :
J’achète des titres d’une société X parce que j’ai, pour une raison quelconque, la certitude qu’il monteront. Mon voisin me sait un investisseur avisé et, m’imitant, achète d’autres titres de cette société. Sous l’effet de la demande, les actions de la société X s’envolent, alors que cette société n’a pas forcément connu de changement notable d’activité. Résultat : je ne puis qu’être satisfait, car mon action a bien augmenté, comme je l’avais prévu, et mon voisin est également conforté dans la bonne estime qu’il me tient.
Dans ce cas de figure (qui n’a rien d’un cas d’école), on voit que l’investisseur initial a en quelque sorte donné un signal de départ pour un cercle vertueux. Les autres investisseurs ont fait confiance au premier, puis vu dans le résultat positif qui s’en est suivi la confirmation de leur choix. Ce mécanisme est bien connu des boursiers sous le nom de prophéties autoréalisatrices (self-fullfilling propheties). On note qu’un ordre (équilibre, selon la terminologie des économistes) s’est construit autour d’un accord tacite, le jeu consistant à pouvoir rester le plus longtemps possible au-dessus des cours du marché, avant les réajustements.
Car vient l’heure des bilans. S’il s’avère que l’entreprise X a fait des résultats décevants, la distance qui sépare la valeur en bourse du titre de sa valeur réelle devient brutalement CK. Le cercle s’inverse alors, tout le monde veut vendre, personne ne veut plus acheter, et le titre peut chûter en dessous même de son coût réel (ce qui ne dure pas, mais les réajustements peuvent parfois prendre un certain temps). Car symétriquement, une fausse mauvaise nouvelle devenue CK et autoréalisée peut maintenir durablement un titre en-dessous de son cours.
On constate qu’au vu de ce mécanisme, toutes les réactions du marché peuvent être exacerbées par la moindre nouvelle, si infime fût-elle. Et l’histoire de la Bourse en est riche d’illustrations. La plus celèbre est la panique de 1929, qui ravagea l’économie mondiale à partir de la Bourse de Wall Street. L’emballement vertigineux du système de crédit américain ne reposait que sur la confiance ; à une certaine hauteur tout devait s’effondrer, mais personne ne voulait le savoir. C’était parti de rien : une petite banque anglaise avait fait faillite, les cours des actions avaient légèrement fléchi. Soudain, le monde de la finance se rappela que les actions pouvaient baisser, depuis des années ils en avaient perdu l’habitude. Le mercredi 23 octobre 1929, certaines éprouvèrent le besoin de sacrifier à la prudence et vendirent leurs titres les plus incertains, mais ce faisant ils donnaient le signal : le lendemain jeudi, une panique générale se propage, tout le monde veut vendre et il n’y a plus d’acheteur, les cours s’effondrent, en 104 minutes 10 milliards de dollars s’évanouissent en fumée. On connaît la suite. Ce cataclysme poussa les milieux boursiers à trouver des astuces pour que ce genre de chose ne se reproduise jamais, et ils en trouvèrent. L’une d’entre elles était simple : puisque les humains étaient faillibles, il suffisait de les remplacer par des ordinateurs, imperméables à la panique. Les program tradings marchèrent bien jusqu’au 19 octobre 1987 : une conjonction d’évènements inquiétants pour les boursiers fit baisser les cours, rien de catastrophique, mais de nombreuses baisses tombèrent au-dessous du seuil auquel les ordinateurs avaient été programmés pour vendre leurs actions automatiquement. Résultat : tous les ordinateurs lancèrent en même temps leurs ordres de vente, et l’effet fut pire que la panique. Ce jour-là, le Dow Jones enregistra la plus forte baisse de son histoire en une journée, pire qu’en 1929. Le krach de 1987 fut le plus grave depuis la grande crise. L’histoire ne se répète pas, mais il lui arrive de bégayer : le vendredi 13 octobre 1989, baisse des cours à cause des junk bonds. Disciplinés, les ordinateurs recommencèrent comme en 1987, mais cette fois-ci les boursiers ont prévu le coup : ils coupent l’électricité. Mais l’histoire continue, ironique et implacable : malgré deux coupures d’électricité, la panique humaine prit le relai et la chute se répercuta sur tous les marchés du monde, moins grave qu’en 1987 mais tout de même significative.
On le voit ici, ce n’est pas tant le mélange dans une économie de marché entre modèle walrasien et keynésien qui perturbe son équilibre, mais les réajustements brutaux que suscitent le passage de l’un à l’autre. Entre accélération et récession, crise de confiance et volonté du profit rapide, la marge d’intervention semble étroite pour la matière juridique :
En conclusion, on retiendra qu’une foule laissée à elle-même peut trouver spontanément les mécanismes de son ordonnancement, dès lors qu’elle y trouve un intérêt commun. Mais dans le cas d’un marché, cet intérêt n’englobe pas le groupe comme fin en soi : il est possible de jouer seul contre tous, ce qui engendre des effets de cycles et de crises. Les plus faibles sont alors éliminés. Mais si ce mécanisme peut se concevoir dans une optique économique, il est inacceptable à l’échelle de la société (dont la solidarité est tout de même une composante principale). D’où la nécessité d’un tiers régulateur, de nature transcendante ou étatique (autotranscendante) et d’un bras séculier : la justice. Les règles initiales peuvent être simples, mais le temps va rapidement les rendre complexes.
Pris entre le marteau des revendications sociales et l’enclume d’un environnement dont il n’est qu’un composant mineur, le droit des États pourrait sembler voué à rester cantonné par le cycle moyen de ses législatures à un rôle de pure gestion procédurale. C’est sans compter sur l’effet de signe que peut produire en retour une politique juridique sur l’économie. Le point focal de l’explication peut alors se trouver dans la décision humaine, prise dans un sens large et dynamique : la décision du législateur influe sur celle des investisseurs, qui influent sur celles des administrés, qui rétroagissent sur le législateur, et ainsi de suite. Mais entre crises et cycles, à quel horizon temporel décider ?
A titre d’exemple, on peut brosser un modèle simplifié mais déjà complexe des relations entre économie et politique transitant par le juridique : les acteurs politiques décident du taux (R) de répartition des richesses nationales ; ce taux affecte le potentiel de compétitivité (C) des entreprises ; cette compétitivité tend à être anticipée par les acteurs économiques, qui réorientent leur politique d’investissement. Généralement l’État, jouant sur un lieu géographique défini et à un niveau global, tend à privilégier le temps long, tout en cherchant à ménager ses investisseurs, toujours à l’affût du profit sur le temps court. Ces paramètres influent conjointement sur un indice de satisfaction (S) qui prend la forme de la confiance des investisseurs et de paix sociale chez les autres acteurs économiques.
Pour un législateur soucieux du bien-être de sa population, le problème consisterait à influer sur R et C de manière à maximiser et durabiliser S. Imaginons pour simplifier que l’action de l’État se borne à jouer sur le taux d’imposition (pour ajuster R) et la fixation d’un salaire minimum (qui influe sur C). Les acteurs du jeu sont regroupés en trois entités distinctes : l’État, les investisseurs aux anticipations rationnelles et le reste de la population (travailleurs, non actifs, etc). Chaque entité est dotée d’une mémoire propre. Le système est environné. L’environnement se concevra sous forme de variables économiques, qui feront fluctuer le sens et le volume des échanges compte tenu de la valeur du paramètre C (compétitivité).
Le modèle fonctionne de la façon suivante : l’État, en jouant sur la fiscalité et les salaires, influe sur le pouvoir d’achat des ménages. Le paramètre S est alors fixé. Au bout d’un certain temps, la compétitivité économique modifie les variables internes (ressources fiscales, volume des profits). Soit la compétitivité économique est bonne, les volumes augmentent et il peut alors sembler opportun de relever les minima sociaux et/ou augmenter la redistribution, pour augmenter la satisfaction S. Mais les considérations relativent au temps complexifient rapidement ce schéma.
En effet, on peut considèrer que l’environnement économique est constant. Ce cas relève de l’hypothèse d’école, mais il est vraisemblable à court terme. On peut alors procéder par raisonnement rétrograde (backward inductions) pour décider d’une politique rationnelle. Par exemple, si la compétitivité est bonne, les acteurs sociaux vont attendre une avancée sociale. Si rien n’est fait, S va tendre à diminuer. A court terme, une avancée sociale calquée sur la croissance est une solution rationelle. Mais à long terme, c’est l’inverse : car une fois la compétitivité anéantie par les avancées sociales, la situation risque de stagner, et la population, habituée à une période de forte croissance, ressentira la stagnation comme un recul. S tendra de nouveau à la baisse. Ce que l’on nommait autrefois la sagesse consisterait donc à privilégier une répartition lente, calquée sur le temps long. La décision relevant de décideurs soumis à l’appréciation des urnes, il est raisonnable de conjecturer que leur politique tendra à se calquer sur leur mandat. Dans cette hypothèse, plus une échéance électorale se rapproche, plus la tendance serait à favoriser l’irrationalité à long terme.
Dans ce modèle, l’indice S de satisfaction générale n’augmente que quand un grand nombre d’individus considèrent que leur situation s’améliore continuellement, ce qui n’est guère possible qu’en cas de croissance soutenue et géométrique de l’économie. Toute stagnation ressentie tend alors à engendrer un certain marasme, d’autant que chaque individu considère les performances du groupe au regard de l’évolution de sa propre trajectoire, au détriment des considérations d’ensemble. Une telle évaluation est possible par la comparaison de sa situation actuelle avec la précédente. On perçoit sans difficulté les dangers (notamment sur le plan de la gestion des ressources) que représentent cet individualisme radical, qui n’est cependant pas sans rappeler certains aspects de ce que les sociologues appellent modernité...
Des problèmes de ce type se rencontrent au quotidien dans tous les domaines de la vie courante. Comme le disait J.-M. Fournier, qui analysait les causes du déficit chronique d’eau dans une grande agglomération mexicaine : " Le court terme des mandats politiques s’accorde ainsi avec le court terme des consommateurs et de leurs comportements individualistes ".
En conclusion, nous retiendrons que : l’accumulation de décisions rationelles à court terme donne une décision irrationelle sur le long terme, ce qui corrobore la théorie des contre-effets, la conciliation du temps long et du temps court implique alors la construction d’une rationalité complexe basée sur la notion de viabilité, le temps de l’individu est court, celui du groupe est long, ce qui rend le temps social enchevêtré et complexe (souvent paradoxal)
Bibliographie sélective
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