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Crise de société et complexification sociétale.
Crise du droit et régulation juridique

Thibaut DUVILLIER
Aspirant FNRS, Chercheur CERAP, Assistant volontaire ULB

 


 

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Après avoir étudié sur base d'un travail de terrain le fonctionnement d'une partie du système judiciaire (le parquet de Bruxelles) au regard des théories socio-organisationnelles, et plus précisément à la lumière du cadre conceptuel d'Henry Mintzberg1, nous aimerions intégrer, dans le cadre de notre recherche doctorale, quelques transformations que connaît notre société moderne au sein de théories sociologiques de l'Etat. Ce doctorat nous impose préalablement une lecture critique de ces théories. La thèse de Niklas Luhmann figure en tête de liste des auteurs répertoriés. Dans cette perspective, la situation spécifique du droit fera l'objet d'une attention toute particulière.

Plus précisément encore, cet article vise à interroger le concept de crise au regard des théories de sociologie du droit. Partant de précurseurs comme Max Weber et Emile Durkheim nous prêterons une attention toute particulière aux théories de Niklas Luhmann et Jürgen Habermas en essayant de mettre en lumière le sens du mot crise ou la lecture que ces auteurs en donne.

Introduction

La crise du lien social, la crise de la modernité, la crise du contrat social, la crise de l'Etat de droit, la crise de l'Etat providence, la crise de l'Etat social, le développement d'un Etat sécuritaire. Il devient rare de trouver une étude quelque peu scientifique sans y voir apparaître une de ces expressions. Elles reflètent certes une réalité depuis longtemps observée mais son utilisation abusive ne risque-t-elle pas de banaliser l'ampleur du phénomène? Poussons la provocation plus loin en osant affirmer que toute étude scientifique relative à la sociologie des rapports sociaux au sens le plus large du terme ne serait potentiellement crédible que s'il est fait référence à cette notion de crise.

A l'instar d'Etienne Le Roy et Andre-Jean Arnaud, nous nous permettons d'interroger les sociologues et les juristes sur le sens du mot crise.

Ces expressions (crise de la société, crise du droit), presque galvaudées au fil du temps, perdent leur sens premier. En effet, faut-il rappeler la signification originaire du mot "crise": période momentanée, transitoire d'un état à un autre. Si, il y a crise, le changement et la stabilité doivent logiquement lui succéder. En effet, la crise ne constitue qu'un point de rupture dans la continuité. De même, il est erroné de parler de crise économique si celle-ci perdure depuis plus de trente ans. Afin d'éviter de porter le flan à la critique, nous convenons bien volontiers qu'il s'agit en fait d'une question de référence par rapport à l'échelle du temps. Le moteur de la crise que nous traversons réside dans la combinaison de l'accroissement apparemment irréductible de la complexité d'une part et l'accélération du rythme de changement social d'autre part. Dès lors, en simplifiant notre raisonnement, comment changer le changement? Autrement dit, comment agir sur les éléments changeants afin de les rendre plus stables?

Nous comprenons que l'expression "crise de régulation" renvoie aux attentes régulatrices projetées dans le droit à défaut de pouvoir être rencontrées par l'Etat et le marché. Cette crise de société se rapporte à la complexité croissante qui l'affecte. C'est pour cette raison que nous avons choisi plus particulièrement l'approche systémique de Luhmann afin de mieux comprendre le processus relationnel établi entre le système juridique, politique et économique essentiellement.

Mais le mot crise garde-t-il toute sa signification au regard de l'usage qu'il en est fait?

De même, ce risque de banalisation se trouve présent dans la problématique de l'extension de la notion des droits de l'homme. Si l'on se réfère à l'une des classifications en matière de droits de l'homme, on peut en distinguer de trois types. A chacun d'eux correspond ce que l'on appelle une génération. La première génération des droits civils et politiques (droits-libertés) correspond à l'image de l'Etat libéral, la seconde, celle des droits sociaux, culturels et économiques (droits-créances), au modèle de l'Etat providence et la troisième, où figurent notamment le droit à la paix et le droit au développement (droits culturels collectifs ou droits-solidarités), à l'ère post-moderne de l'absorption de l'Etat au sein de "l'arène internationale". En élargissant son champ de signification et de ce fait, sa portée effective sur le terrain, la notion de droits de l'homme revêt un caractère extrêmement ambigu. S'il est intellectuellement possible, et même heureux, de penser les droits de l'homme dans une perspective plurielle, il paraît moins sûr qu'un Etat puisse garantir la satisfaction de ces droits pour tous les citoyens. De plus, dès lors qu'aucune échelle de valeur sémantique n'indique la procédure de réalisation d'un choix entre ces différents droits, comment déterminer les droits primordiaux à assurer? Dans ce cadre, un Etat démocratique pourra-t-il encore juger du taux de couverture des droits d'un Etat totalitaire sachant que lui-même ne respecte pas scrupuleusement l'entièreté des droits de l'homme? A l'instar de la structure pyramidale de l'ordre juridique de Hans Kelsen, pourrait-on concevoir une pyramide des droits de l'homme? Pourrait-on imaginer, selon le modèle procédural de décision politique de Jürgen Habermas, un consensus autour des priorités en matière de droits de l'homme? Si le concept de droits de l'homme soulève actuellement quelques divergences d'interprétation, que dire du terme encore plus équivoque de "génération". Si les générations se succèdent tout en se superposant, il arrive un moment où la première génération cède sa place à la seconde. Or, tel n'est pas le but poursuivi.

André-Jean Arnaud confirme cette hypothèse en affirmant que les chercheurs en sociologie constatent des violations des droits de l'homme qui, en réalité, ne sont que le résultat d'une perception occidentale d'un concept à valeur universelle interprétée de manière relativement diverse selon les cultures. Cette problématique des droits de l'homme nous permet d'ailleurs de mettre en exergue les limites de l'universalité de la philosophie moderne de la justice explicitées ultérieurement dans ce travail.

Cependant, si l'on reprend une autre typologie où le nombre de types de droits de l'homme s'élève à six, est-il encore possible de penser les droits de l'homme comme une notion univoque? L'articulation qui unit ces droits civils, politiques, sociaux, moraux, universalistes et culturels ne peut dès lors se concevoir que dans une perspective "d'absolu plural". La mise en oeuvre d'une démocratie nécessite de satisfaire l'ensemble de ces droits mais au regard de la réalité, ils apparaissent clairement antinomiques. Sans hiérarchiser ces droits, il est cependant possible de leur accorder un statut particulier. Ainsi, en ce qui nous concerne, l'accent est mis sur le développement de droits politiques tendant à accroître la participation à l'espace public. C'est à cet endroit d'ailleurs que se régleront les antinomies entre les autres droits. Nous reparlerons plus loin dans cet article de cet espace public concçu comme lieu de concertation et de discussion.

Les mutations sociétales

L'effacement du législatif devant la prééminence de l'exécutif lors du développement de l'Etat providence et l'extension du pouvoir judiciaire lors de la crise de ce dernier constituent les principales transformations au niveau de l'évolution de la nature de l'Etat de droit. Même si l'on ne demeure pas attaché à la stricte séparation des pouvoirs, n'est-il pas dangereux d'observer une délégation de responsabilités croissante laissée aux juges quant à l'interprétation de textes de plus en plus complexes et nombreux, une absence remarquée du législatif et un renforcement de la technocratie? Habermas confirme ces propos en présentant la crise du droit comme double: il s'agit du fait que la loi parlementaire perd de sa force d'obligation et que le principe de séparation des pouvoirs est mis en péril. La restauration de l'espace public par le respect des conditions d'une discussion gouvernée par "la situation idéale de parole" nous semble essentiel afin de revitaliser les débats parlementaires qui, le plus souvent, restent clivés, majorité contre opposition. Jürgen Habermas ne restreint pas l'espace public à l'enceinte du Parlement. Tout espace public peut être régi par une sorte de discipline de vote prônée par Habermas et caractérisée par une réelle prise de parole précédent la prise de décision. Mais, comme nous le soulignerons ultérieurement, la discussion n'est pas le seul moyen de se poser comme acteur et décidant du procès politique. D'ailleurs, comment réveiller la conscience citoyenne et mobiliser les acteurs sociaux à s'engager dans le processus démocratique alors même que les assemblées du Peuple se caractérisent par une absence, voire une désertion de plus en plus flagrante de leurs représentants? Même si le Parlement ne représente qu'une strate de l'espace public, il n'en est pas pour autant le lieu le moins important du point de vue de l'effet des décisions qui y sont prises.

La mondialisation de l'ensemble des différents sous-systèmes et plus particulièrement, le système économique (l'impuissance à contrôler le marché en tant qu'instrument de régulation), le système politique (mutations d'échelle de la souveraineté) et celui des moyens de télécommunications (le développement impressionnant du réseau Internet par exemple) constitue également un des défis majeurs de gestion auquel le système social dans son ensemble est et sera confronté. Ainsi, pour une question de terminologie, André-Jean Arnaud préfère le terme de globalisation à celui d'"internationalisation" utilisée par les juristes pour décrire les échanges transcendant les frontières des Etats nations puisque le recours (…) à la notion de "globalisation des échanges" réside précisément dans le fait qu'on veut faire comprendre (…) que les nations sont (…) exclues des échanges dont on parle.

La mondialisation de l'économie, la limitation de la politique gouvernementale par le carcan juridico-économique européen, les "Affaires" de "dysfonctionnements" institutionnels et de corruption d'hommes politiques, la lenteur et la pesanteur d'un appareil d'Etat bureaucratique symbolisent aux yeux des citoyens l'impuissance du politique à faire face à ces mutations sociétales. Au niveau théorique, l'approche autopoïétique de Luhmann rend compte de ce phénomène.

On peut illustrer les limites de l'action étatique dans la prégnance de la question sociale au coeur des débats socio-politiques. En contrecarrant la libre concurrence, les aides de l'Etat aux entreprises économiquement défaillantes sont jugées illégales au regard du droit européen. L'Etat-Nation en se fondant dans un système juridique et économique supranational trouve son interventionnisme largement déterminé par les directives européennes.

Cependant, le facteur qui reflète le mieux le danger de l'arbitraire au niveau de l'exécutif réside dans le développement du phénomène technocratique. Symbole de la fracture du contrat social, la technocratie risque d'occulter la distanciation communicationnelle croissante entre le citoyen et le politique. L'hypertrophie de la sphère technocratique issue des divers pouvoirs exécutifs existants au sein du même Etat associée à l'eurocratie au niveau supranational constitue un réel danger démocratique dans la mesure où le citoyen n'est plus impliqué (ou ne s'implique plus) au sein des processus décisionnels de la cité. En ce qui concerne le pouvoir judiciaire, le danger se situe tant au niveau d'un formalisme exacerbé que d'une marge d'interprétation et d'un pouvoir discrétionnaire trop large. Dans le dernier cas, c'est au niveau de la clarté de la prise de décision du juge que se situe le danger. Dès lors, il importe de rechercher un "droit flexible" sans tomber dans le travers d'un "droit trop flou".

A un niveau plus microsociologique, l'expression des revendications qui ont suivi l'Affaire Dutroux en Belgique et qui se sont notamment manifestées lors la marche blanche du 20 octobre 1996 mérite aussi le statut de mutation sociétale.

La méfiance des citoyens à l'égard des institutions se traduisit par des attaques répétées à l'encontre d'une justice dite "à deux vitesses", "bureaucratique" et par la mise en avant de droits à une justice plus "rapide", plus "efficace", plus "humaine", plus "transparente". Si, il est clair que ces slogans ne sont pas dénués de toute vérité, il nous faut bien mettre en exergue quelques-unes des confusions qu'ils véhiculent. Qu'est-ce qu'une justice plus "transparente", plus "efficace"?

Une justice plus humaine implique a priori une prise en considération par le juge des particularités de l'interaction sociale qu'il a à réguler. Or, certains puristes du droit regrettent que le législateur accorde au juge cette possibilité d'interpréter l'esprit de la loi. Certes, le juge ne raisonne, fort heureusement, pas comme une "machine à subsomptions" mais avec l'intrusion de valeurs éthiques, morales, religieuses voire politiques ne risque-t-on pas d'assister à une justice "individualisée" qui, si elle peut faire le bonheur des justiciables à court terme, ne pourra, à moyen et long terme, garantir aucune sécurité juridique. Cet élément demeure pourtant un des piliers de notre Etat de droit. On se trouve ici en présence du débat qui oppose d'une part des normativistes comme Hans Kelsen ou dans une moindre mesure, Max Weber et d'autre part, les représentants du Mouvement du droit libre dont un des représentants les plus connus se nomme Eugen Ehrlich. Quant à la revendication à une justice plus rapide, le danger est grand de chercher à résoudre les litiges de manière fordiste (à la chaîne) au risque de rejeter au second plan les droits de la défense. 

L'arrêt de la Cour de Cassation désaisissant le juge d'instruction Connerotte et les réactions sociales, politiques et juridiques qui l'ont précédé ou succédé traduisent non seulement la complexité du droit et de son interprétation mais, plus fondamentalement, la confusion entre les règles juridiques que le juge est chargé d'appliquer à des situations particulières et les règles juridiques telles qu'elles sont formulées au Parlement.

A première vue, le problème sociétal majeur renvoie au manque de cohérence que revêt le système juridique et qui recouvre l'idée d'integrity de Dworkin. Face à la complexité croissante du droit et de la réalité sociale et de leur inadéquation, le juge herculéen s'improvise peu à peu "législateur de second rang". A la loi générale, abstraite, reproductible et répétitive se substitue la décision particulière fondée sur l'examen du dossier dans tout sa singularité. Cependant, comme le souligne François Ost, le dieu Hermès, figure emblématique de la réconciliation de la "vérité révélée" et de la "réalité négociée" par l'intermédiaire de la communication en réseau, paraît le mieux rendre compte de la complexité des phénomènes juridiques contemporains. D'ailleurs, Ost souligne la nécessité de penser le droit comme circulation incessante de sens. (…) Un sens dont personne, fût-il juge ou législateur, n'a pas le privilège.

Bref, le droit contemporain est polycentrique et complexe. Le réseau complexe dont il est issu tend à alourdir la tache du juge chargé de reconstruire le droit, de lui redonner cohérence afin de pouvoir l'appliquer. Même si il n'appartient pas au juge sur un plan strictement constitutionnel de légitimité démocratique de repenser "l'accumulation anarchique des règles de droit", il est compréhensible qu'il tente néanmoins de redonner sens à ce désordre juridique. En effet, c'est à lui que revient le rôle de juger c'est-à-dire de rechercher la solution qui satisfasse les parties en présence tout en respectant les lois qui régissent la vie en société. Si l'on passe du stade de la stricte séparation des pouvoirs à celui purement pragmatique de la pratique judiciaire au quotidien, il paraît indéniable que la tâche des juges pourrait bien se révéler totalement insurmontable dans nos sociétés complexes.

Le droit est polycentrique; il est de plus en plus souvent négocié qu'imposé. Les modes de transaction, de concertation ou encore de médiation rendent compte de ce phénomène. Ces initiatives placent les acteurs du procès sur une nouvelle scène, avec de nouveaux rôles. Le développement de cet espace public privilégiant la discussion fondée sur la recherche du meilleur argument n'est susceptible de porter ses fruits que si les divers acteurs de ce jeu en connaissent les règles. Dans le cadre de la conception procédurale du droit, ces acteurs doivent être conscients des principes qui guident l'éthique de la discussion. Sans nul doute, c'est au juge qu'incombera ce rôle d'arbitre et de garant du respect de ces principes. Sans nul doute, cette participation des justiciables au processus d'application des règles de droit ne peut que renforcer le sentiment de citoyenneté responsable. Si les citoyens s'engagent dans un processus similaire au niveau de la formulation de ces règles, le législateur devra-t-il aussi s'effacer pour s'accommoder du rôle d'arbitre?

C'est donc au niveau de la cohérence de l'ordre juridique d'une part et des rôles et des attentes qui y correspondent d'autre part que se situe notre discours. Discours qui trouvera dans la théorie luhmanienne un écho positif puisque la notion d'attente y occupe une place considérable.

De l'observation de cette crise du droit moderne, fondée principalement sur la simplicité, la raison naturelle, et l'universalité, ne peut-on émettre l'hypothèse suivante? Face à un désordre juridique pesant, le juge ne serait-il pas tenter de rechercher la bonne réponse du droit au cas qui lui est soumis dans des considérations davantage morales que juridiques. Dès lors, en atténuant la séparation droit-morale et en favorisant l'inflation de décisions propres à la situation particulière que le magistrat a été amené à juger, ne risque-t-on pas de renforcer l'incohérence régnant au niveau de l'ordonnancement des sources du droit? On se rend compte ici des dangers de l'émergence d'un cercle vicieux au sein du système juridique.

Crise de société et crise du droit : des fondateurs de la sociologie à nos contemporains

De l'Etat-gendarme à l'Etat providence en passant par l'Etat libéral, la théorie du contrat social a étendu son champ d'application à de plus en plus de domaines. Partant de la simple protection de la sécurité physique des citoyens (Thomas Hobbes) à la garantie de systèmes de prestations matérielles organisés en vue de niveler les inégalités sociales en passant par la reconnaissance de droits civils et politiques (John Locke), l'Etat attend en échange le respect par les citoyens des normes qu'il produit c'est-à-dire le droit étatique. Autrement dit, l'Etat entend asseoir sa légitimité sur base d'un contrat social. Ce qui pose problème actuellement, c'est le renouvellement de ce lien social qui unit Etat et société civile. De ce fait, ce sont les instruments de légitimation du pouvoir, et tout particulièrement le droit, qui doivent être repensés au regard des mutations sociétales.

De Max Weber et Emile Durkheim…

La position de Max Weber à l'égard d'un paradigme de la sociologie du droit renvoie, avant tout, à sa conception générale de la sociologie. Les termes de domination, d'autorité, de discipline mais surtout de légitimité et de rationalité utilisés en sociologie générale trouvent cependant un retentissement plus intense dans le domaine du droit.

Le modèle légal-rationnel qu'il décrit souffre aujourd'hui de beaucoup d'exceptions mais reste, malgré tout, prééminent. Ainsi, en distinguant quatre types particuliers de droit combinant de manière binaire le formel/le matériel et le rationnel/l'irrationnel, Max Weber identifie, par son caractère prévisible et sécurisant, le droit positif des sociétés contemporaines comme un droit rationnel formel. Si certains juristes observent le développement de la procédure de médiation judiciaire comme une manifestation de la désuétude dans laquelle tombe le droit formel, d'autres, au regard notamment de l'arrêt de la Cour de Cassation relatif au désaisisement du juge Connerotte, augurent dans ce jugement si pas le renforcement du droit purement formalisé, en tout cas, sa prédominance. Si le modèle du droit rationnel formel, ne rencontrant plus les attentes des justiciables (si ce n'est celles du pouvoir étatique nécessaires à sa légitimation), perd de son efficacité, il serait hasardeux d'essayer d'enrayer cette crise en adoptant un type de droit tout aussi rationnel mais beaucoup plus matériel. En d'autres termes, la crise du droit "systématique" (mécanique en quelque sorte) accoucherait d'un droit dont l'application varierait selon les cas particuliers. Ce droit rationnel matériel tendrait à refléter le plus fidèlement possible la réalité sociale. De plus, si le système juridique ne se caractérise plus par un haut degré de prévisibilité mais bien par un sentiment d'insécurité juridique croissant, le risque est grand de consacrer un droit irrationnel et matériel.

Si il est clair que la politique criminelle au sens le plus large ne correspond plus exactement aux caractéristiques du monde actuel (par exemple en matière de répression ou de dépénalisation des drogues dites douces), la confusion et l'ambiguïté des attentes citoyennes envers les obligations de l'Etat et le déplacement du pouvoir de création de la norme du législatif vers l'exécutif et le judiciaire ne nous paraissent pas propices à l'élaboration d'une nouvelle théorie juridique de l'Etat. Si le juge ne doit certainement pas demeurer la figure emblématique du droit formaliste en se limitant à appliquer le droit sans possibilité d'exercer un certain pouvoir discrétionnaire ou, pour reprendre des termes actuels, en se limitant à imposer le droit plutôt qu'à le négocier, il ne faudrait pas déplacer le débat parlementaire au prétoire du Palais de Justice. Certains verront sans doute dans ces propos le spectre d'un "gouvernement des juges". Habermas attire également l'attention sur les dangers d'un droit développé par les juges, développement élargi en législation implicite et qui, par là, met en péril à la fois la rationalité de l'exercice du droit et la base de légitimation du pouvoir judiciaire.

Si Max Weber et Emile Durkheim insistent tous deux sur l'aspect contraignant du droit, ils se différencient néanmoins sur le plan fonctionnel du droit. Pour le premier, la fonction rationnelle et légitimatrice du droit figure au devant de la scène. Emile Durkheim, quant à lui, privilégie la fonction de régulation et de contrôle social. Cette divergence trouve son origine dans l'approche conceptuelle différenciée qu'ils ont du conflit (au sens de crise ou désordre).

Dans le cadre sociologique wébérien, le droit permet d'une certaine manière d'institutionnaliser les rapports de force dans un cadre juridique déterminé. Une manière de contrôler les luttes de pouvoir sans les étouffer. Dès lors que le droit tel qu'il conçu par Weber n'est un ordre durable que si il est légitime, on comprend mieux pourquoi la crise de légitimité que l'on connaît aujourd'hui trouve son reflet dans un droit davantage "aléatoire", "informel" et "spontané". L'interrelation entre la prévisibilité, la stabilité, la complexité et la légitimité du droit constitue le noeud gordien de la crise actuelle. Crise qui, nous le verrons plus loin dans ce travail, peut s'interpréter en termes d'attentes de rôle c'est-à-dire d'attentes de comportement institutionnalisées par le droit.

Si l'on se rapporte à la vision durkheimienne du droit, le conflit est perçu comme pathologique. Les règles juridiques coercitives doivent empêcher toute forme d'apparition de conflit risquant de mettre en péril l'équilibre de l'ordre social.

Nous nous permettons de reprendre à notre compte la logique de pensée durkheimienne afin de souligner encore une fois l'usage abusif du mot "crise". En effet, si une certaine distance sépare effectivement le droit et "l'état présent de la société" et que dès lors, le système juridique ne se maintient qu'avec "la force de l'habitude"; alors, nous dit Durkheim, ces "cas rares et pathologiques ne peuvent durer sans danger". Cette séparation droit/social ne peut donc, selon Durkheim, relever que de l'exception. Et, si les moeurs que l'on dit en décalage constant avec les normes juridiques "tempèrent les rigueurs" et "corrigent les excès formalistes" de ces dernières, il ne faut pas perdre de vue que bien souvent, ce sont ces mêmes moeurs qui se trouvent à l'origine de l'élaboration de ces normes.

A propos de la fonction régulatrice du droit chère à Durkheim, Jacques Chevallier a également mis en avant l'effet pervers de la promotion du paradigme de la régulation. Si le concept de régulation traduit un besoin de penser cette organisation (l'organisation sociale) comme intégrée, cohérente, au moment où les sociétés deviennent toujours plus fragmentées et hétérogènes, ce paradigme a été (…) victime de son succès: la régulation est devenue un de ces mots passe-partout, "omnibus". Concept aux frontières de plus en plus poreuses, son utilisation abusive ne peut que renforcer l'imprécision de son contenu.

Enfin, pour en terminer avec l'apport des concepts wébériens et durkheimiens à la lecture contemporaine de la crise, nous pouvons remarquer un certain changement en ce qui concerne le critère de distinction du droit et du social. En établissant une césure entre droit répressif et droit restitutif, Durkheim a adopté le type de sanctions comme critère de distinction en insistant ainsi sur le résultat ou les effets du droit. Actuellement, on tend à lui substituer un critère d'élaboration de la décision de justice, fonction de la procéduralisation selon qu'elle est négociée ou imposée avec les participants au procès. Or, peut-on imaginer une loi qui ne serait imposée? Récemment encore, Pierre-Arnaud Perrouty a rappelé les caractères universels et obligatoires comme ceux que revêt principalement la loi. Ainsi, cette distinction entre le résultat et le processus nous amène à différencier par exemple la désobéissance à la loi de la désobéissance à la sanction infligée en vertu de la loi, même si les deux se rencontreront inévitablement.

Weber mais surtout Durkheim sont considérés non seulement comme les fondateurs de la sociologie générale mais aussi comme les précurseurs de la conception fonctionnelle du droit. Niklas Luhmann, discipline critique de Talcott Parsons, tirera du fonctionnalisme les bases de sa théorie systémique que nous nous proposons d'examiner.

…A Niklas Luhmann

Niklas Luhmann, comme Emile Durkheim d'ailleurs, considère le droit comme un instrument régulateur destiné à assurer la cohésion sociale ou, en termes plus luhmanniens, à maintenir le système social en équilibre. Même si les termes de division du travail social et de différenciation fonctionnelle en sous-systèmes autoréférentiels ne se recouvrent pas totalement, tant Luhmann que Durkheim posent le problème de la régulation de la société par le droit dans une perspective wébérienne d'autonomisation des sphères d'activité sociale de plus en plus poussée.

Le système autoréférentiel comme fondement théorique

Tout d'abord, il nous faut ici encore relever l'utilisation banalisée des termes système et complexité dans l'ensemble du discours de la communauté scientifique. Riche en concepts interdépendants tels que code, médium de communication, différenciation, réflexion, couplage structurel, système, réduction de complexité et autoréférence, la théorie systémique autopoïétique de Niklas Luhmann permet de retrouver une signification particulière et originale à ces notions et de mieux comprendre la crise sociétale née de la complexité entre les différents sous-systèmes de notre société contemporaine. La complexité d'un système autoréférentiel trouve son origine dans les rapports qu'il entretient avec son environnement. Avant d'expliciter nos propos, il convient de définir ce que Luhmann entend par complexité. La complexité est l'existence de plus de possibilités que celles qui peuvent être actualisées, c'est-à-dire un excès de possibilités par rapport à la capacité réceptive des systèmes.

Il serait erroné de penser que le système juridique par exemple, comme "sub-system" du système social global, ne se reproduirait que sur base de ses propres éléments en dehors de toute relation avec son environnement. La théorie des systèmes autoréférentiels, contrairement à certaines idées reçues, ne symbolise pas un processus d'autoreproduction totalement fermé. S'il est vrai que le système n'évolue que sur base de ses propres composantes, il faut mettre en exergue les rapports privilégiés que peuvent entretenir des systèmes entre eux. Ces systèmes (politique, économique, scientifique, religieux, de l'art, de l'éducation,…) représentent justement ce que Luhmann entend par environnement du système juridique par exemple. L'autoreproduction de n'importe quel système n'est possible que dans le cadre d'une ouverture hétéroréférentielle à l'environnement. Cependant, le système juridique, accomplissant une fonction précise et exclusive basée sur un code particulier (selon la distinction légal/illégal), demeure le seul maître de la sélectivité et de l'intégration des informations extérieures au sein de ses propres structures. Le système juridique réduit ainsi lui-même la complexité de son environnement. L'ouverture du système fonctionnel par rapport à son environnement est tout à la fois limitée et conditionnée par la fermeture autoréférentielle du système sur base de son code communicationnel. Le système est donc cognitivement ouvert et normativement clos.

A l'instar de la théorie procédurale de Jürgen Habermas, Luhmann donne à la communication un rôle essentiel dans sa théorie systémique. Ce mode d'autopoïèse des systèmes sociaux repose inéluctablement sur un traitement des informations. Mais, chaque système possède son langage spécialisé. Dans le cas qui nous occupe, ce sont les normes juridiques qui servent de médias de communication. Proche du normativisme de Hans Kelsen, le système juridique rigide et formel ne peut, sauf s'il modifie lui-même ses frontières, accepter l'intrusion de "jugements de valeurs" dans la notification de ses actes. Le pouvoir discrétionnaire paraît donc limité. D'après Luhmann, le caractère binaire du code (légal/illégal) offre une sécurité juridique incontestable. A nos yeux, c'est surtout l'attribution d'un code spécifique à chaque système indépendamment des valeurs morales, éthiques, politiques ou économiques qui régissent les autres systèmes qui permet d'éviter tout forme de prise de décision soumise aux influences de leur environnement. De toute façon, le système juridique ne pourrait se reproduire sur base d'un autre code que le sien. En tant que médium de communication du système économique, l'argent ne pourrait régir les conduites des acteurs juridiques. Un système, une fonction, un code.

Dans l'optique de ce "chacun pour soi", ce que certains comprennent comme des lacunes théoriques chez Luhmann se révèle être, en fait, la démonstration de l'absence de causalité entre différenciation sociale croissante et progrès pour l'humanité. En effet, si l'on se rapporte à sa théorie, les systèmes seuls décident de l'opportunité d'adaptation. Eux seuls jugent de la prise en compte des effets de leurs actes sur les autres sous-systèmes. On pourrait affirmer que le sous-système économique par exemple provoque indéniablement une série de "réactions communicationnelles en chaîne" au sein des autres sous-systèmes du système social global et auxquelles le destinataire peut ou non répondre. Partant de langages spécialisés différents selon les systèmes auxquels ils se rapportent, la crise de la société moderne relèverait donc d'un problème de communication. Cette perspective luhmannienne de la modernité peut donc compléter les approches conflictualistes, positivistes ou idéalistes de sociologie du droit. Au processus d'estompement de la norme juridique comme mode de régulation sociale, de rationalisation et de légitimation du pouvoir politique en place ou encore d'instrument d'occultation des rapports sociaux inégaux se greffe la mécanique autopoïétique du droit normatif et sécurisant.

Luhmann et Habermas: confrontation de tentatives de solution à la crise de la modernité

Luhmann n'envisage pas de "super-système" permettant d'harmoniser la coexistence de logiques systémiques distinctes. Cette alternative ne se présente pas comme une solution à la complexité croissante des problèmes sociétaux. Ces derniers doivent faire l'objet d'une évaluation par des experts. Eux seuls peuvent reconnaître et décrypter le problème qui leur est soumis, en fonction de leurs critères particuliers, de leur code spécifique c'est-à-dire de leur mode de communication propre. A l'instar des problèmes de communication issus de la différenciation fonctionnelle chez Luhmann, Jürgen Habermas pense également le processus de rationalisation de ce qu'il appelle le monde vécu comme une problématique langagière. Ainsi, Habermas doit bien admettre que le langage courant risque, à terme, de soumettre les mécanismes de coordination des actions, en ce compris le traitement des informations, à la confusion et à l'ambiguïté. A partir d'un certain seuil de complexité, le langage ordinaire ou plutôt, afin de souligner son caractère universel et transversal, le langage commun cède sa place aux langages spécialisés. Si les systèmes autopoïétiques utilisent le médium communicationnel comme mode d'autoreproduction, c'est justement parce que celui-ci détermine plus rapidement la solution la plus adéquate au problème posé.

C'est ce point qui, à nos yeux, illustre le mieux la différence conceptuelle entre Luhmann et Habermas. Ce dernier, plutôt que de reléguer les problèmes à l'analyse technocratique, préfère associer les citoyens concernés à une délibération collective sur la validité de la norme tant au niveau de son opérationnalité que de sa légitimité. Ceci dit, il nous semble que ces théories communicationelles portent toutes les deux les germes de la controverse. En effet, alors même que la caractéristique la plus manifeste de l'ensemble des problèmes à traiter consiste justement dans, ce que nous appellerions, "sa transvesalité sociétale", il nous paraît a priori inadéquat voire illusoire (la théorie habermassienne ne s'intègre-t-elle pas dans le courant idéaliste du droit?) de résoudre ceux-ci tant en se référant aux conseils d'experts, et donc spécialisés dans un domaine, qu'en adoptant l'approche de la discussion argumentée et rationnelle entre des citoyens qui, pour des raisons pratiques évidentes, devront être "sélectionnés" sur base de leur intérêt à l'affaire. S'il est peut-être possible de réunir en un même espace public des citoyens affectés par la problématique de la nuisance sonore autour d'un aéroport, il nous semble plus difficile, vu le caractère transversal qu'elle revêt, de rassembler l'ensemble des personnes qui, de près ou de loin, se sentent concernés par la thématique du chômage structurel. Si l'on étend encore le champ d'analyse en remontant à l'origine du problème, il arrivera un moment où toute prise de décision fondée sur la communication relèvera de l'exploit intellectuel. En ce sens, la théorie luhmannienne manifeste sa pertinence analytique dans la mesure où elle identifie l'autodélimitation des frontières de la société par la société elle-même sur base du seul critère communicationnel. Ainsi, la société et son environnement se distinguent par la présence ou non de réseaux de communication. A ce titre, aujourd'hui plus qu'hier, la société moderne, vu le développement presque incontrôlé si pas incontrôlable des moyens de communication de masse et électroniques, devient une société mondiale et complexe.

Plus efficace qu'une communication à un niveau suprasystémique ou, en termes habermassiens, qu'un débat au sein d'un espace public autonome (lieu de l'organisation des solidarités communicatives du monde vécu), "la réflexion" au sein de chacun des sous-systèmes est privilégiée par Luhmann. Dans cette hypothèse, le système juridique doit penser ou repenser son identité au sein de la société, apprendre à lire tant les conséquences de ses actes pour les autres systèmes que les effets rétroactifs sur lui-même. Le mot "apprendre" n'a pas été choisi au hasard des pages du dictionnaire. Si Luhmann n'y fait pas directement référence, Habermas, à l'instar de John Rawls, façonne sa théorie communicationnelle de la démocratie sur le postulat d'une mobilisation des citoyens au processus de délibération collective au stade de l'élaboration comme à celui de l'application de la norme ; ce qui suppose une (éventuelle) éducation des acteurs sociaux à la citoyenneté. Cependant, il est raisonnable de penser que cette discussion participative sera justement le lieu principal de cet apprentissage. Réfléchir sur le passage d'un modèle de justice imposée à celui d'une justice négociée implique idéalement le rassemblement des différents acteurs, y compris ceux des autres sous-systèmes qui seraient concernés par cette évolution, afin de redéfinir ensemble la fonction de chacun d'eux au sein de la structure juridique.

Le conception luhmannienne de l'Etat

Signe d'un retrait progressif du monde politique de la scène publique, Luhmann ne se rapporte pas à la distinction prédominante en sociologie politique Etat-société. Le politique, en tant que système autoréférentiel parmi d'autres, n'occupe pas une place privilégiée dans la théorie systémique de Luhmann. Selon lui, séparer l'Etat de la société ne peut avoir de sens puisque le politique est considéré comme un élément parmi d'autres inscrit dans le cadre d'une société pluraliste, pluridimensionnelle, transsystémique, plurifonctionnelle ou, autrement dit, polycentrique. La souveraineté, si souvent invoquée pour imposer la prééminence de l'Etat sur la société, se trouve aujourd'hui largement remise en question dans la mesure où l'effritement des frontières interétatiques s'accentue. La formation et l'expansion de l'espace européen et plus spécifiquement son volume normatif croissant constitue l'illustration contemporaine la plus manifeste de ce phénomène. Cependant, ne nous y trompons pas, l'Etat ne saurait se réduire à la simple expression du système politique, même si actuellement il en reste toujours le symbole (l'Etat comme autodescription du système politique). Même si l'Etat conserve le monopole de la force, à la souveraineté étatique (un peuple, un territoire) se substitue ce que Luhmann appelle "l'unité d'action des fonctions publiques". A l'heure des sociétés pluriethniques transcendant les frontières nationales, insister sur la mission de la puissance étatique plutôt que sur ses caractéristiques formelles nous paraît judicieux. Avec l'avènement de la société moderne, la conception de l'Etat ne pourrait plus uniquement refléter son caractère purement organisationnel de type bureaucratico-administratif. L'Etat ne devrait plus se penser comme le seul système régulateur de la société. Il devrait se donner pour objectif de traiter les problèmes qui ne relèvent que de son unique compétence : les événements à signification politique. Cependant, le caractère transversal des problèmes, la difficulté d'embrasser l'ensemble des informations (rationalité limitée) et l'incapacité de lire et de modifier les effets de ces événements au sein des autres systèmes rend compte des faiblesses théoriques de la démarche intellectuelle de Luhmann. De plus, quel est ou quels sont le ou les critères qui permettront de juger du caractère spécifiquement politique du fait. Dans ce cadre, la théorie luhmanienne n'est pas moins idéaliste, au sens sociologique du terme, que la théorie habermassienne.

De la création de la Constitution à la formation de l'Etat de droit

Dans le cadre d'un Etat de droit, le rapprochement entre les systèmes politique et juridique demeure inévitable. Un acte politiquement correct doit être un acte juridiquement fondé. Avec l'apparition d'un Etat constitutionnellement institutionnalisé, une certaine pérennité du politique s'instaure. Le terme " Etat " représente, selon Luhmann, le critère de sélection des phénomènes considérés comme politiques. Dès lors, nous pouvons d'ores et déjà repérer une autre lacune conceptuelle propre à cette représentation du monde. En effet, comment pourrait-on justifier l'ampleur de la production décisionnelle d'un système politique européen dépourvu de tout Etat qui lui correspondrait? Cette critique se doit cependant d'être nuancée dans la mesure où, au fil des années, se crée un espace de souveraineté politique "trans-national" dont les composantes laissent présager de la mise sur pied d'un véritable Etat européen.

Issus du même élément premier, la Constitution, et forgeant ensemble l'Etat de droit, le droit et la politique, de par les relations particulières qui les unissent, illustrent clairement la notion de "couplage structurel". Le système politique trouve dans le droit le moyen le plus adéquat de réaliser son plan d'action. Mais le système juridique exerce un certain contrôle sur les conditions de la mise en oeuvre du pouvoir politique.

Au niveau des systèmes politique et juridique, il nous faut noter une certaine ressemblance théorique entre les conceptions luhmanniennes et kelséniennes du droit. Les deux approches considèrent le droit comme une hiérarchie de règles strictement juridico-normatives (indépendantes de tout jugement de valeur) et la Constitution comme "la norme supérieure fondamentale de la pyramide des sources du droit" (Kelsen). Le fait qu'ils ne peuvent justifier la validité de cette norme prête à la controverse. Toutefois, il ne faudrait pas assimilier les thèses de Kelsen à celles de Luhmann. La différence essentielle entre les deux réside, à notre avis, dans la possibilité d'intégration de facteurs sociétaux au sein du processus d'élaboration du droit. En effet, même si la fonction essentielle du droit réside dans sa normativité et son aptitude à sécuriser et à anticiper les comportements des citoyens, Luhmann se distingue de Kelsen en envisageant un rééquilibrage éventuel entre le "droit légal" (Law in Books) et "le droit réel" (Law in Action) afin de valider la norme légale  "la plus juste".

En tout état de cause, le principe de constitutionnalité assure le débat public par le biais de l'opposition politique et des élections démocratiques et légitime les décisions politiques coulées dans le moule du droit ; il légalise les procédures. Dans cette perspective luhmannienne, une des fonctions premières du droit consiste donc à limiter l'arbitraire du politique, à en assurer le contrôle. Contrairement à l'image de majorité silencieuse que les socio-politologues lui collent habituellement, l'opinion publique se présente tant chez Luhmann que chez Habermas comme l'interlocuteur privilégié du politique en ce qu'il peut (dés)approuver les choix de ce dernier. Mais à la différence de Habermas qui ne considère l'opinion publique comme active et visible que sur le lieu même du débat, Luhmann confie aux mass-médias ce rôle de rencontre entre politique et citoyens.

Le développement de l'espace public

Lors du Séminaire portant sur la (dés)obéissance à la loi, organisé par le Centre de Philosophie du Droit de l'Université Libre de Bruxelles, les doutes du public à l'encontre des théories procédurales se traduisirent par une remise en question de l'opportunité offerte aux citoyens de participer réellement au processus de décision démocratique à quelque niveau que ce soit. A la lumière de ce qui vient d'être écrit, notre hypothèse d'intégration des principes habermassiens de la discussion au sein de systèmes luhmanniens particuliers explicitée ultérieurement dans ce même travail se doit déjà d'être nuancée. En effet, les plus petits groupes de discussion résultent de l'agglomération de relations sociales distinctes auxquelles se rapportent inextricablement un certain nombre de rapports de force. Méconnaître leur pouvoir d'influence que ce soit uniquement dans le cadre du processus décisionnel, à l'instar du "voile de l'ignorance" proposé par John Rawls, ou que ce soit, comme le suggère Jürgen Habermas, pendant et après la décision qui en est issue relève de la tromperie démocratique. Philippe Gérard soulignait déjà qu'en pratique, les discussions sont généralement soumises à un ensemble de contraintes (limites temporelles, rapports de force entre les participants,…) qui excluent la possibilité d'une conformité complète par rapport aux exigences de la situation idéale de parole telle qu'exprimée par Habermas. En radicalisant quelque peu le raisonnement, n'est-il pas hypocrite et fallacieux de soumettre les intervenants à des exigences argumentatives qui ne serviraient "qu'à" légitimer la validité du processus et de ce fait, justifier la validité de la décision qui en émane? En négligeant volontairement les rapports de force qui traversent et structurent notre société, l'occultation des intentions manifestes par l'exposition de buts plus officiels, plus avouables, argumentativement plus acceptables ne risque-t-elle pas de déboucher sur ce que nous appellerions une "démocratie d'apparence"? Cependant, il nous faut reconnaître que Jürgen Habermas a décrit les conditions de l'espace public et de l'éthique de la discussion sous la forme d'un idéal régulateur. Il suffit de se rapporter à l'expression de "situation idéale de parole" pour s'en convaincre.

La recherche d'une interaction sociale idéale se différencierait donc de l'analyse d'une interaction sociale réelle dans toute sa complexité et dans toute sa singularité. En ce sens, la compréhension de la situation sociale par le sociologue du droit nécessite une plus grande transparence au niveau des rapports de force qui s'y produisent.

Si, nous prônons l'interdisciplinarité dans l'étude de phénomènes juridiques, il nous faut néanmoins souligner la césure entre la philosophie du droit et la sociologie du droit. Au risque de sembler caricatural, à la première de ces disciplines se rattacherait l'étude de ce qui devrait être (niveau normatif) et à la seconde, l'analyse de ce qui est (niveau descriptif). Ainsi, on pourrait expliquer la position philosophique d'Habermas dans le champ de la théorie du droit par l'absence -toute relative qu'elle soi- de prise en considération de l'influence des rapports de force eu égard de la décision adoptée. Autrement dit, dans le cadre de sa théorie du droit, Habermas adopte une posture intellectuelle plus philosophique que sociologique. Habermas lui-même différenciait ces deux disciplines par la dimension institutionnelle privilégiée en sociologie du droit.

De cette analyse, nous pouvons en retirer deux enseignements. Tout d'abord, si l'on resitue la décision au sein d'un processus de rapports de force, il ne faudrait pas en déduire que l'on ne pourrait y appliquer les principes de l'éthique de la discussion. Ensuite, laisser ces rapports s'exprimer "naturellement" ne doit pas nous conduire inévitablement à les accepter. Dans un premier temps, sur un plan purement scientifique, nous pouvons les analyser, peser le poids respectif de chacun de ces rapports sur le résultat final. Dans un second temps, nous pouvons, par la connaissance que nous en acquérons lors de la première phase, modérer et équilibrer ces processus d'influence et de pouvoir stratégique. La seconde phase nécessite logiquement la première et les deux impliquent non seulement la reconnaissance de l'existence de ces rapports de force mais surtout, leur libre expression.

Luhmann et Habermas dans une perspective procédurale

Résumons-nous.

Selon Luhmann, le droit, aussi contraignant soit-il, constitue la seule alternative sociétale admissible à l'usage de la violence et à l'utilisation arbitraire du pouvoir politique. Cependant, il nous semble paradoxal de la part de Luhmann de soutenir l'appel aux experts spécialisés dans le cadre de sa théorie systémique tout en soulignant que la menace technocratique réside dans la bureaucratisation d'un système juridique normatif qui ne serait plus en situation de juger de la légalité d'un fait.

Pour Habermas, la communication rationnelle se manifeste par et dans le droit. Une norme légale n'est légitime que dans la mesure où celle-ci trouve sa source dans la délibération collective. Ce n'est qu'à cette dernière condition que la validité normative du droit sera reconnue comme telle.

Au vu de ce qui précède, les considérations d'Habermas s'inscrivent davantage, au niveau judiciaire, dans le cadre d'un droit négocié que d'un droit imposé. Entre la recherche d'une solution la plus adaptée aux caractéristiques particulières du procès et donc, a posteriori, des acteurs qui forment cette interaction sociale et l'application strictement formelle de la loi sans possibilité d'interprétation personnelle, il ne fait aucun doute qu'Habermas se range à la première position. Cependant, cette discussion judiciaire se doit de respecter une certaine rationalité. En effet, une décision judiciaire ne sera considérée comme juste que dans la mesure où la discussion reste ouverte à tous les arguments et remplit les conditions communicationnelles de l'argumentation rendant possible une formation impartiale du jugement.

Basé sur l'éthique de la discussion, le débat démocratique doit associer tous les acteurs concernés par la norme juridique afin que cette dernière cristallise l'essence de la volonté collective. Autrement dit, il s'agit de les (les acteurs sociaux) considérer comme citoyens, acteurs de leur propre destin. Ainsi, le droit n'apparaîtra plus comme un instrument de domination d'un groupe social sur un autre mais tirera sa légitimité et sa force dans l'élaboration commune de la norme. A la critique classique de l'impossibilité pratique de cette théorie au sein d'une grande communauté, nous ajouterions le postulat implicite formulé par Habermas d'un désir de participation des citoyens à la "polis". De plus, dans la partie que Habermas consacre à la théorie systémique de Luhmann dans son ouvrage "Droit et Démocratie", on ne retiendra que l'image de la seule autonomisation de sphères d'activités humaines totalement refermées sur elles-mêmes. Jürgen Habermas parle d'"indifférence réciproque" entre le droit et les autres systèmes fonctionnels. Or, nous avons essayé de présenter, dans ce travail, la théorie systémique non en termes de déterminabilité -impossible du fait de langages spécialisés et différenciés- mais plutôt d'influence responsable entre chacun des systèmes. D'ailleurs, si Habermas se sent obligé d'envisager un programme d'éducation à la participation citoyenne et à la construction commune de la démocratie -objectif très louable en soi-, Luhmann, quant à lui, a déjà pris conscience des raisonnements spécifiques et parfois contradictoires qui caractérisent les systèmes et leur laisse la possibilité, en tant qu'acteurs autonomes, de prendre leurs décisions et d'en assumer la responsabilité (notamment eu égard des conséquences qu'elles engendreront pour les autres systèmes). En considérant le droit comme un instrument de "guidage" de l'Etat, Helmut Willke suggère une hypothèse similaire. En effet, selon lui, le guidage favorise (…) l'ordre par l'autoresponsabilisation.

Participant d'un même processus ou médium de communication, Luhmann et Habermas divergent du point de vue de la définition de l'environnement et donc, a posteriori, des modalités communicationnelles. Entre le principe de réflexion et de communication en chaîne limitée par les logiques de compréhension propres à chaque système et le principe de communication argumentative organisée autour de l'ensemble des acteurs concernés, nous affichons une préférence pour le projet, a priori, plus réaliste de Luhmann et ce, même si, remplacer l'expert spécialisé de Luhmann par le citoyen informé et décidant d'Habermas nous semble plus efficient pour l'équilibre institutionnel de la démocratie. En tout état de cause, même si Habermas évoque l'absence de correspondance entre cette "indifférence réciproque" et les interdépendances empiriquement observables, ne doit-on pas penser prioritairement les tentatives de réforme au moyen d'une réflexion préalable au sein de chacun des systèmes pour éventuellement poursuivre le processus de discussion rationnelle à un niveau plus global. Autrement dit, ne peut-on penser les perspectives habermassiennes et luhmanniennes comme de l'ordre du potentiellement compatible voire complémentaire. Au sein de systèmes restreints, la réflexion (au sens luhmannien du terme) et la décision basée sur la participation égale de ses codestinataires ou coauteurs revêtiront alors la légitimité nécessaire à la cohésion de l'ordre social. Encore faut-il que les citoyens qui composent ce forum de discussion présentent une certaine autonomie les uns par rapport aux autres et manifestent un intérêt particulier pour la problématique. Considérées comme des prémisses à la construction de la volonté collective, ces deux conditions ne nous paraissent pas d'emblée satisfaites.

Conclusion

1. Tout d'abord, il nous faut saluer la démarche autopoïétique de type binaire (système/environnement, légal/illégal, ouverture hétéroréférentielle/fermeture autoréférentielle…) de Niklas Luhmann à qui l'on a souvent objecté, à tort, l'imperméabilité théorique la plus totale de son cadre conceptuel systémique à l'égard de l'environnement social. En effet, ignorant l'interdépendance croissante issue de la division du travail et de son corollaire sa spécialisation, l'attention des critiques s'est souvent focalisée sur l'autre flan de la théorie systémique, à savoir l'autogestion et l'auto-reproduction caractérisant chaque sous-système et conduisant à une radicalisation de l'indépendance intersystémique. Si l'on se réfère au "guidage sociétal" proposé par Helmut Willke comme solution possible à la crise des sociétés modernes, on peut constater que le droit y occupe une place déterminante. Dépassant son rôle de garant des valeurs démocratiques, le droit se pose comme "acteur" privilégié de la transaction entre les différents sous-systèmes. Et, si beaucoup interprètent le recours croissant des citoyens au droit afin de décider en lieu et place des parties impliquées dans le conflit comme la recherche du justiciable de la victoire d'une partie sur une autre et non comme le reflet de l'efficience du rôle régulateur du droit, nous estimons tout d'abord que si les citoyens s'adressent au système judiciaire, c'est justement pour placer la décision dans le moule de la contrainte c'est-à-dire dans un cadre coercitif. A la décision issue d'une négociation basée sur une relation de confiance entre les partenaires, la société civile préfère le recours à la décision légalement légitimée. Au vu des propos que nous tenons, la crise de régulation imputée en partie au "dysfonctionnement" du système juridique se doit d'être relativisée. Ensuite, même si on associe la crise de régulation sociétale à la crise du modèle de justice d'une part et le recours du citoyen au droit à la simple recherche de la "victoire" d'autre part, nous estimons que ces deux propositions ne sont nullement contradictoires puisque l'on se place, en fait, à deux niveaux d'analyse sociologique distincts, respectivement le niveau macro-sociologique et le niveau micro-sociologique.

2. Ensuite, le problème le plus fondamental de notre société moderne réside, à notre avis, dans son impossibilité ou son incapacité à s'adapter à son environnement mais en même temps et surtout à satisfaire les exigences de coordination qui en découlent. En accomplissant une fonction exclusive, les différents sous-systèmes aussi autonomes et interdépendants qu'ils soient, n'arrivent pas à répondre de manière suffisamment convaincante à ces besoins d'harmonisation tant au niveau intra-société qu'au niveau inter-société, même s'il nous faut bien avouer que les frontières qui distinguent ces deux registres d'observation tendent à s'éroder.

Si l'on reprend le fil conducteur de ce travail, la fonction régulatrice du droit décrite par Durkheim n'arrive plus à "normaliser le pathologique sociétal". La norme juridique ne parvient plus à assurer l'harmonie sociale. La crise ne trouverait-elle pas sa source dans l'instabilité du droit oscillant entre l'imposé et le négocié, le "répressif" et "le coopératif ou le restitutif"? Afin d'éviter la simple superposition de textes juridiques désordonnées due notamment à l'inflation du volume normatif européen, ne pourrait-on envisager la consolidation, voire la reconstruction, de l'appareil normatif étatique? Cette juxtaposition en un même lieu et à un temps donné de systèmes juridiques différents représente un des types de relations entre systèmes privilégié à notre époque contemporaine. Dans ce cas précis, on parle de "polysystémie simultanée".

La solution ne viendra-t-elle pas d'une confirmation des rôles, éventuellement redistribués sur base d'autres règles du jeu, des différents agents de la société civile et de l'Etat? La crise du lien social naît, selon nous, de la mise en lumière de conflits de rôles qui, avec l'agrandissement de la communauté européenne, s'expriment de manière plus manifeste. Le désarroi du citoyen trouve vraisemblablement une de ses origines dans l'inadéquation persistante entre les rôles et les attentes qui y correspondent. Si l'on se tient à ce type de raisonnement, l'écart qui peut séparer le droit -la norme aveuglément contraignante- et le social -la situation du citoyen dans toute sa complexité et toute sa particularité- ne peut être réduit que par la mise en place de plate-forme d'échange réciproque d'informations entre les différents pouvoirs/sous-systèmes. De fait, dans la perspective sociologique de Luhmann, l'absence de communication à un niveau suprasystémique constitue une des carences théoriques de son cadre conceptuel. Le glissement du stade de l'observation et de l'autorégulation à celui de l'action et de la régulation intersystémique, Gunther Teubner ambitionne de le réaliser en proposant "l'interférence" entre droit et société. Possédant un médium de communication commun à l'ensemble des sous-systèmes, le droit pourrait entretenir des relations -action et réflexion- plus aisées avec la morale, le politique, l'économie,…

Par ailleurs, afin de faciliter la négociation ou plus communément la communication, il conviendrait de (re)délimiter clairement les compétences respectives de chacun des pouvoirs constituants de l'Etat. Notre hypothèse de travail relative au manque de coordination et de cohérence entre les diverses puissances étatiques trouve une illustration dans les réactions qui ont suivi le fameux arrêt dit "spaghetti" de la Cour de Cassation de Belgique. Face aux prises de positions divergentes des différents corps de l'Etat, le citoyen, en attente d'une décision juridiquement argumentée et légitimement fondée, perdait ainsi les repères institutionnels indispensables à la cohésion de l'équilibre de la démocratie parlementaire. Au sein de la communauté sociale (la société civile), intellectuelle (les professeurs de droit) et institutionnelle (les trois pouvoirs), l'absence de respect des règles communément acceptées relatives aux rôles des acteurs de l'Etat belge constitue la source première de l'esprit anarchique qui a animé la société après l'annonce du désaisissement du juge d'instruction. Il ne s'agit pas de savoir si il faut parler d'une seule voix ou si l'opposition doit se faire entendre mais du maintien d'attentes de rôles constitutionnellement instituées. En fait, cet arrêt reflète les confusions qui règnent dans l'esprit du mouvement citoyen entre le juste et le bien, entre le droit et le politique, entre la légitimité et la légalité ou encore entre la justification et l'application. Ces distinctions cardinales du modèle libéral classique qui symbolisaient la sécurité juridique c'est-à-dire la mise à disposition aux citoyens de repères normatifs formels s'estompent. Pourtant, comme le soulignait déjà Max Weber, il ne faudrait pas confondre le processus d'élaboration de la loi ou du jugement, son résultat et le processus d'application et de justification de ce dernier. L'indétermination sémantique et/ou l'indécidabilité pragmatique du discours juridique se doivent d'être distinguées.

En tout état de cause, il nous faut penser les mutations qui affectent la sphère juridique en termes d'attentes de rôle. Ainsi, dans la conception procédurale de la prise de décision, la transformation du rôle de juge est telle que le mot en lui-même perd de son sens. En faisant davantage office d'arbitre veillant au respect des principes et des contraintes éthiques qui gouvernent la discussion, la signification du mot "juge" se trouve en opposition, voire en contradiction, avec le contenu réel auquel il se rapporte. Si nous nous rapportons à l'analyse systémique, Luhmann envisage d'ailleurs la réduction de la complexité en considérant le droit comme la stabilisation des attentes de comportement. Ces dernières définissent précisément les attitudes institutionnalisées et contraignantes à respecter et les moyens mis à disposition pour y parvenir.

Il ne faudrait pas percevoir dans nos propos la volonté d'un retour à un Etat paternaliste issu du "règne de la providence" ou à celui d'un Etat libéral de type sécuritaire. Ces formes de régulation étatique en décalage avec l'évolution culturelle de la société ont déjà manifesté par le passé leurs faiblesses respectives. Le but de cet article n'est d'ailleurs pas d'exposer un jugement normatif au regard de la crise du droit et de la société contemporaine. Bien au contraire, sur un plan purement descriptif, la distance observée entre le "Law in Books" et le "Law in Action", composante essentielle de la crise du droit, trouve son origine dans la rencontre d'attentes de rôles différentes à l'égard du système juridique. Nous ne défendons pas l'image d'un juge-autoritaire, incarnation symbolique d'un ordre juridique intangible pas plus que celle d'un juge-versatile, reflet d'un ordre juridique incohérent. Toujours dans le cadre d'une analyse descriptive, nous pensons donc que la crise que nous connaissons découle en partie de la prééminence d'un "droit flou". "Droit spontané" né en partie de la polysystémie simultanée. Droit propice au développement d'insécurité juridique mais plus globalement d'incertitude des acteurs du système juridique quant aux attentes formulées à leur égard.

Bibliographie :

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