L'usage des exceptions en procédure pénale

  1. INTRODUCTION

" L'usage des exceptions en procédure pénale " est un sujet très rarement abordé.

En effet, il s'agit d'une étude très sélective du droit pénal qui ne porte pas comme à l'accoutumée sur des règles, mais au contraire, sur ce qui n'en sont pas, les exceptions, pour aboutir à une réflexion théorique. Cette réflexion puise évidemment ses éléments dans la procédure pénale, mais aussi dans la philosophie du droit et la sociologie du droit.

Cependant, il ne faut pas négliger l'intérêt pratique d'un tel exposé.

Le caractère exceptionnel de certaines dispositions peut constituer pour des professionnels du droit une information intéressante. Il est, par exemple, essentiel pour un avocat de souligner le caractère exceptionnel de la détention provisoire s'il veut obtenir une remise en liberté de son client.

Aussi, le juge de l'application des peines peut profiter de l'extension de compétence dont il bénéficie dans certains cas exceptionnels.

Ce terme, " l'usage des exceptions " ayant été peu traité en droit en général et pas seulement en procédure pénale, la notion d'" exception ", elle-même, est difficile à cerner. Une des difficultés majeures consiste à distinguer deux concepts très proches : " exception " et " dérogation ", qui peuvent être confondus.

- Traditionnellement, par le concept de " dérogation ", contrairement à celui d' " abrogation ", on entendait à l'origine une suppression partielle.

Une loi peut faire l'objet d'une dérogation ou d'une abrogation. La dérogation affecte une loi quand une partie en est ôtée, l'abrogation quand elle est toute entière abolie. " (Digeste, 50 16 102).

Cette distinction n'est cependant pas reprise par les théoriciens du droit contemporains qui entendent par dérogation la suppression de la validité d'une norme juridique en général (cf. Kelsen). La norme générale ne produit plus les effets juridiques qu'elle prétend avoir. La dérogation n'est pas intégrée à la disposition générale.

Ainsi, la dérogation peut se dire d'une loi ou d'une disposition qui en révoque une autre de manière autonome et dans sa totalité.

- Dans l'hypothèse où une exception est utilisée, la règle générale, la loi commune ne s'applique plus. Mais à la différence de la dérogation, l'exception est une disposition excluant l'application de la règle générale pour une part seulement. Et c'est la règle générale, elle-même, qui prévoit l'exception en l'introduisant par des termes tels que " sauf ", " hormis ", " excepté " etc. Ce n'est donc pas une disposition autonome et totalement révocatoire.

Le cas de la détention provisoire est un exemple parfait d'exception. Selon l'article 137 du code de procédure pénale, " la personne mise en examen reste libre sauf, à raison des nécessités de l'instruction, ou à titre de mesure de sûreté, à être soumise au contrôle judiciaire ou, à titre exceptionnel , placée en détention placée en détention provisoire selon les règles et conditions ci-après ".

Formellement, l'exception est prévue par le texte établissant la règle générale par des mots tels que " sauf " ou " à titre exceptionnel ". Au point de vue du fond, l'usage de la détention provisoire se veut rare, restreint, car il n'y a pas suppression totale de la validité de la règle générale : la liberté.

Le principe, c'est-à-dire la liberté, doit demeurer dans l'esprit des juges et des avocats. L'usage des exceptions est strictement prévu dans les cas où la règle générale ne s'applique plus. Une partie seulement de la validité de la loi est ôtée.

Par comparaison, il existe des dérogations au principe énoncé à l'article 52 du code de procédure pénale. L'article 52 C.P.P. énonce que " sont compétents le juge d'instruction du lieu de l'infraction, celui de la résidence de l'une des personnes soupçonnées d'avoir participé à l'infraction, celui du lieu d'arrestation d'une de ces personnes, même lorsque cette arrestation a été opérée pour une autre cause ". D'autres textes prévoient des dérogations à ces règles de compétence dont l'article 522 C.P.P. : " est compétent le Tribunal de police du lieu de commission ou de constatation de la contravention ou celui de la résidence du prévenu ". La règle générale n'est donc pas applicable aux contraventions.

Formellement, il est visible que c'est un texte autonome qui prévoit la dérogation.

Quant au fond, la règle générale n'est plus valide. L'usage de la dérogation n'est pas restreint. La dérogation peut être la règle utilisée couramment (c'est le cas de l'article 522 C.P.P.). Elle n'est pas d'usage " exceptionnel ". Il s'agit véritablement d'une règle se substituant à une autre.

La distinction entre les deux notions " exception " et " dérogation " est peu aisée. En pratique, cette différenciation n'est pas faite (que cela soit dans le langage courant ou le langage juridique). Elle consiste, la plupart du temps, en une différence de formulation. C'est pourquoi, dans le sujet présent, on entendra par exception toute disposition prévoyant la non application de la règle générale de manière restreinte.

Avant tout, pour assurer une certaine cohérence du droit, se trouvent traditionnellement élaborées certaines règles générales permettant d'accorder la priorité à l'une ou l'autre des normes en présence (Ch Perelman " Logique juridique. Nouvelle rhétorique ", Dalloz, 1976.). Se fondant sur trois critères de solution différents (hiérarchique, chronologique et de spécialité), ces règles traditionnelles sont les suivantes : lex superior derogat inferiori (la norme supérieure l'emporte sur la norme inférieure), lex posterior derogat priori (la norme postérieure l'emporte sur la norme antérieure) et, surtout, dans la matière qui nous intéresse,  lex specialis derogat generali (la norme particulière l'emporte sur la norme générale) (d'après Sexte de regulis juris XXXIV). De même, " ce qui est général ne déroge pas à ce qui est spécial " (Digeste, 50.17.80).

La distinction Lois générales et Lois spéciales serait dûe à Aristote. Le droit romain et l'ancien droit la connaissaient aussi; elle conserve aujourd'hui tout son intérêt pratique en matière d'interprétation, d'abrogation, d'application.

La loi générale exprime le droit commun, c'est à dire un ensemble de dispositions qui découlent de principes généraux qui n'ont pas un caractère exceptionnel. Ce sont les règles applicables à tous les cas de même genre.

La loi spéciale ad speciem ou bien prolonge la loi générale dans ses applications particulières ou bien crée une zone dérogatoire à la loi générale, exceptionnelle pour des cas déterminés.

L'étude portant sur des exceptions est particulièrement intéressante en procédure pénale car c'est une matière qui fait peur aux justiciables. L'importance extrême des atteintes aux libertés essentielles n'a son équivalent dans aucun autre contentieux.

- La procédure pénale fait le lien entre l'infraction commise et la peine infligée. Elle est étroitement liée au droit pénal car, en principe, les faits répréhensibles débouchent sur un procès. Elle a pour objet la constatation des infractions, le rassemblement des preuves, la recherche des acteurs, le jugement et l'exécution des peines.

Ainsi, quatre fonctions peuvent être distinguées :

- Comme le droit pénal, la procédure pénale doit respecter deux principes essentiels : protéger la société en punissant les délinquants et protéger les libertés individuelles en ne punissant que les délinquants et en leur reconnaissant certains droits. Le problème est qu'il y a toujours un antagonisme entre l'individu et la société. L'efficacité de la justice se fait souvent au détriment des droits individuels et inversement. Dans la lutte contre le phénomène criminel, il s'agit de concilier la défense de la société avec les droits et les libertés du délinquant.

C'était l'objectif encore annoncé par le Garde des sceaux dans la circulaire du 24 août 1993 à savoir le rétablissement de " règles de procédure pénale garantissant, dans le respect des droits de la défense, l 'efficacité de l'appareil répressif ".

Ainsi, cette tentative de conciliation aboutit à une procédure pénale mixte, le terme " mixte " étant entendu d'une conciliation entre la procédure accusatoire faisant prévaloir l'intérêt des personnes poursuivies et à la procédure inquisitoire privilégiant l'intérêt de la société.

L'équilibre entre ces deux impératifs varie selon les phases de la procédure appliquée.

- Lors de la phase de la police judiciaire et de l'instruction où policiers et magistrats recherchent et rassemblent eux-mêmes les preuves, la procédure est de type inquisitoire. Elle est donc, en principe écrite et secrète.

Elle comporte cependant des garanties pour l'intéressé, du moins, au moment de l'instruction.

- La procédure est accusatoire pendant la phase de jugement. Elle est publique, orale et contradictoire. L'accusé se défend librement contre les représentants de la société.

Donc, la procédure pénale actuelle est une conciliation, certes fragile, mais qui a le mérite d'exister, entre la préservation des libertés et la nécessité de rechercher la vérité.

Cette conciliation se traduit par l'élaboration de règles générales: la règle de l'opportunité des poursuites (le ministère public est libre de poursuivre ou de ne pas poursuivre) consacrée par l'article 40 al. 1 C.P.P., le principe de la séparation de la poursuite et de l'instruction, ou encore la règle de la continuité des débats...

Le problème soulevé par l'étude sur l'usage des exceptions en procédure pénale porte sur l'influence des exceptions sur la conciliation réalisée. Les exceptions emportent la non application de règles générales élaborées,à la fois, dans le souci de préserver les libertés individuelles et de favoriser l'efficacité de la justice pénale.

Ainsi, l'usage des exceptions ne détruit-il pas l'équilibre précaire entre ces deux impératifs ?

S'exerce-t-il au détriment des libertés individuelles ou de l'efficacité de la justice ?

Cependant, avant d'étudier l'usage effectif de certaines exceptions ou l'éventualité d'une conciliation brisée (deuxième partie), il convient d'envisager l'usage restreint des exceptions à travers les textes ou une conciliation réussie (première partie). Il est intéressant d'analyser, auparavant, dans un chapitre préliminaire, la place des exceptions dans un domaine où les droits des individus sont précaires : le système pénitentiaire.

CHAPITRE PRÉLIMINAIRE :
L'USAGE DES EXCEPTIONS AU SEIN DU SYSTÈME PÉNITENTIAIRE

Les détenus ne bénéficient que depuis peu de temps de droits reconnus.

La première loi instaurant l'emprisonnement cellulaire est adoptée par la chambre des députés, le 18 mai 1844, sur le rapport de Tocqueville. Celui-ci va introduire en France le système pénitentiaire qu'il a vu appliquer aux Etats-Unis. Le motif qu'il donne est le souci d'empêcher le contact entre honnêtes gens et criminels. Il veut " s'opposer à ce que des hommes honnêtes ne deviennent malgré eux corrompus par le contact impur des criminels ".

Au dix-neuvième siècle, la prison était un espace " extralégal soumis à l'arbitraire du pouvoir " (Perrot ," L'impossible prison ", Seuil, 1980).

Dans le code des prisons établi en 1845, il était conseillé de " ne pas laisser pénétrer dans l'enceinte de la prison les noms des condamnés (...) et donner à chaque détenu un numéro très apparent qu'il porte attaché au bras droit ". C'était priver les prisonniers du droit le plus élémentaire de la personne, le droit à un nom.

Le problème qui s'est posé au vingtième siècle a été de savoir si, en dépit de la sanction pénale qui le frappe, le détenu peut se prévaloir d'un certain nombre de droits, ou si du fait de sa condamnation, on admet qu'il entre dans une zone de " non droit ".

Un progrès a été fait. L'idée que le détenu peut bénéficier de droits s'est, dès lors, développée. Ainsi, l'article premier de la loi du 22 juin 1987 sur le service public pénitentiaire rappelle que ce service " favorise la réinsertion sociale des personnes qui lui sont confiées par l'autorité judiciaire ". La privation de liberté vise désormais à appliquer au condamné un traitement tendant à sa réadaptation sociale. Et pour le garde des sceaux, en novembre 1988, " le détenu demeure un citoyen, tout spécialement lorsqu'il bénéficie de la présomption d'innocence " (Le monde, novembre 1988).

Cette notion de droit conférée aux détenus est donc relativement nouvelle.

Ils ont acquis le droit à la santé, certains droits sociaux, la liberté d'expression... Les conditions de vie et de travail tendent à se rapprocher des normes de la vie libre, sans jamais y parvenir évidemment. On ne saurait oublier que le délinquant perd sa liberté, qu'il est soumis à un régime disciplinaire sévère. Il vit séparé des siens, de son milieu professionnel, sans aucune possibilité d'organiser sa vie à sa guise, d'aller et venir.

Il est ainsi particulièrement intéressant d'étudier l'usage des exceptions dans un domaine où les règles générales visent à améliorer la protection de certains droits individuels qui demeurent tout de même précaires.

L'usage des exceptions au sein du système pénitentiaire favorise-t-il la protection des droits individuels ou leur précarité ?

Cette étude portera sur la vie quotidienne des détenus et sur les attributions du juge d'application des peines qui sont des domaines où les exceptions sont remarquables.

L'usage des exceptions dans la vie quotidienne des prisonniers

Les personnes qui relèvent de l'administration pénitentiaire sont soit des condamnés à une peine privative de liberté à la suite d'un jugement ou d'un arrêt définitif, soit des individus qui n'ont pas encore été condamnés, mais qui sont placés en état de détention provisoire en vertu d'un mandat de dépôt, d'arrêt ou d'amener délivré par le juge d'instruction.

Au premier janvier 1992, l'effectif de la population incarcérée en France s'élevait à 50.122 détenus, soit une augmentation de 2,1% par rapport au premier janvier 1991 (Revue pénitentiaire et de droit pénal, janvier-mars 1993).

Les règles qui régissent le mode de vie de ces détenus sont soit européennes, soit nationales.

Le droit européen

Selon le voeu du Conseil de l'Europe, les Etats se doivent de promouvoir un système pénal assurant la protection de la société et des individus dans le respect des libertés et des droits de chacun. Cet objectif ne peut être réalisé qu'en maintenant un équilibre fondamental entre l'ordre public, le respect des droits et la personne humaine.

Les principaux textes supranationaux consacrent l'émergence d'un droit pénitentiaire européen.

Il s'agit de présenter les textes qui confirment cette tendances : la R 73 et la R 87 et essentiellement la Convention de Sauvegarde des Droits de l'homme.

  1. Les règles minima pour le traitement des détenus

La coopération internationale en matière pénitentiaire est ancienne. Le professeur Jean Pradel en a retracé l'historique (Pradel Jean, " Les nouvelles règles pénitentiaires européennes ", Revue pénitentiaire et de droit pénal, 1988). Dès 1929, était élaboré un " Ensemble des règles minima pour le traitement des prisonniers ", qui devait déboucher en 1949 sous l'égide des Nations Unies à un " Ensemble des règles minima pour le traitement des détenus ".

C'est en 1957 que, pour sa part, le Conseil de l'Europe s'est engagé sur cette voie. Les premiers travaux devaient déboucher en 1973 sur une résolution intitulée  " Ensemble des règles minima pour le traitement des détenus ".

Sous l'effet de l'évolution rapide des régimes pénitentiaires, mais également grâce à l'influence de la Convention de Sauvegarde des Droits de l'homme et des libertés fondamentales, la révision de la R 73 débouchait en 1987 sur une recommandation intitulée  " Règles pénitentiaires européennes ".

L'oeuvre du Conseil de l'Europe tend à promouvoir le respect des Droits de l'homme.

Les Etats membres du Conseil de l'Europe ont, donc, établi des principes communs en matière de politique pénale dans la R 73 puis dans la R 87.

Le comité de coopération pénitentiaire ne considère pas comme actuellement possible d'intégrer ces règles minima dans la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme, ce que souhaiteraient les directeurs d'administration pénitentiaire, réunis en avril 1989.

Premièrement, est affirmée la nécessité de respecter la dignité humaine. C'est là un principe essentiel qui figurait déjà dans la recommandation de 1973.

Deuxièmement, le traitement des détenus doit être impartial et égal : aucune différence ne peut être fondée sur la race, le sexe, la langue, la religion, l'opinion politique, la situation économique, tandis que les croyances religieuses et les préceptes moraux doivent être respectés.

En troisième lieu, le traitement doit préserver la santé du détenu, sauvegarder sa dignité, développer le sens des responsabilités, et doter le détenu des compétences nécessaires à sa réintégration dans la société. En d'autres termes, le traitement doit tendre à la réinsertion du détenu.

En quatrième lieu, les établissements doivent être inspectés régulièrement.

En cinquième lieu, ils doivent être contrôlés par une autorité disposant d'une pleine indépendance vis à vis de l'administration.

Enfin, les règles doivent être portées à la connaissance du personnel et être accessibles aux détenus.

Il semblerait donc que des exceptions sont à envisager dans le sens d'une amélioration des règles minima.

  1. La Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'homme

A la suite de la Déclaration universelle des droits de l'homme proclamée par l'assemblée des Nations Unies le 10 décembre 1948, fut signée le 4 novembre 1950 la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'homme et des Libertés Fondamentales, complétée par sept protocoles. Cette convention a été ratifiée par la France en 1974 et se trouve donc intégrée, en vertu de la constitution au sein du droit positif français; elle a, d'après l'article 55 de la constitution, une valeur juridique supérieure à celle des dispositions du droit interne. Son respect est assuré par la Commission internationale des droits de l'homme et par la Cour européenne des doits de l'homme.

Ses articles 2 à 18 sont susceptibles de s'appliquer aux détenus; l'article 3 (prohibition de la torture et des peines ou traitements inhumains ou dégradants) intéresse directement la situation des détenus (il faut également relever que la Convention Européenne pour la prévention de la torture et des peines ou traitements inhumains ou dégradants (C.P.T.) adoptée en 1987, l'a été pour apporter plus de garantie à l'article 3); l'article 4 prohibe l'esclavage, le travail forcé ou obligatoire; l'article 5 vise le droit à la liberté et à la sûreté; l'article 8 intéresse le respect de la vie privée et familiale du domicile et de la correspondance; l'article 9 protège la liberté de pensée, de conscience et de religion; les articles 10 et 11 sont inhérents à la liberté d'expression et de réunion...

Des exceptions sont possibles aux article 8 (droit au respect de la vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance), article 9 (liberté de pensée, de conscience et de religion), article 10 (liberté d'expression) et article 11 (liberté de réunion, notamment syndicale), si elles sont prévues par la loi et si elles constituent une mesure nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé et de la morale, ou enfin à la protection des droits et libertés d'autrui (cf art.8, al 2 de la Convention). Mais l'article 17 précise qu' " aucune des dispositions " ne doit donner lieu " à des limitations plus amples à ces droits et libertés que celles prévues à ladite convention " et selon l'article 18, ces restrictions " ne peuvent être appliquées que dans le but pour lequel elles ont été prévues ".

Donc, les exceptions doivent être d'usage restreint.

Mais, dans l'ensemble, le droit européen ne fournit pas d'éléments essentiels à l'étude des exceptions dans le système pénitentiaire : les exceptions envisagées à travers les règles minima édictées par le conseil de l'Europe n'ont pas de portée juridique obligatoire, et pour examiner les exceptions possibles en vertu de la convention, il faut se reporter aux législations nationales.

  1. Le droit interne

C'est le droit interne, ou plus précisément le code de procédure pénale, qui fournit les éléments les plus intéressants et les plus précis concernant le mode de vie des détenus.

  1. Les lieux d'incarcération

Les établissements pénitentiaires sont les lieux d'exécution des peines privatives de liberté. Il en existe plusieurs catégories répondant à des caractéristiques et à des objectifs différents. L'affectation d'une personne dans tel ou tel type de prison dépend de son aptitude à réussir sa réinsertion sociale.

On distingue les établissements pour peine et les maisons d'arrêt. Le but de cette distinction est d'éviter tout contact entre prévenus et condamnés.

Les établissements pour peine comprennent les maisons centrales et les centres de détention.

- Les maisons centrales sont des maisons fermées affectées soit à l'exécution de très longues peines (plus de quatre ans à partir du jour où la condamnation est devenus définitive), soit à l'exécution de peines moins longues (un à quatre ans).

- Les centres de détention accueillent les condamnés à une longue peine, considérés comme moins dangereux à la suite d'une procédure d'orientation. Leur régime est principalement orienté vers la resocialisation.

Les maisons d'arrêt où sont incarcérés les personnes mises en examen, prévenus et accusés soumis à la détention provisoire reçoivent également, à titre exceptionnel, les condamnés dont l'emprisonnement n'excède pas un an à compter du jour où leur condamnation devient définitive. Ainsi, selon l'article 717 al 3 C.P.P.,  "  les condamnés à l'emprisonnement d'une durée inférieure ou égale peuvent, cependant, à titre exceptionnel, être maintenus en maison d'arrêt ".

Le régime n'est pas uniforme; il varie selon les catégories d'établissement.

Mais bien que l'isolement de nuit soit la règle, ce même texte prévoit qu'il peut exceptionnellement être dérogé à ce principe sur indication médicale ou à titre exceptionnel ou provisoire en raison de la distribution des locaux ou de leur encombrement ou des nécessités d'organisation du travail.

Des dérogations à ce principe sont possibles pour les mêmes raisons que précédemment (article 716 C.P.P.).

Donc, il suffit de se reporter aux exceptions justifiées par les capacités limitées d'accueil des prisons ou aux nécessités d'organiser le travail, pour comprendre que la règle du régime auburnien ou cellulaire ne peut pas être partout respectée.

  1. La vie pénitentiaire

Le détenu doit mener, même en prison, une vie physique et morale aussi normale que possible. Des mesures favorables au prisonnier ont été prises concernant le maintien des contacts avec sa famille, l'organisation de sa vie individuelle et de sa vie collective avec les autres prisonniers.

Les détenus sont autorisés à recevoir la visite des membres de leur famille et de leur tuteur; cependant, toute autre personne peut y être autorisée " sous réserve du maintien de la sécurité et du bon ordre de l'établissement, s'il apparaît que ces visites sont faites dans l'intérêt du traitement " (article D404 C.P.P.).

Toute visite suppose un permis de visite délivré par l'autorité judiciaire ou pénitentiaire.

Les visites ont lieu, en principe, depuis la loi dite " Badinter " du 26 janvier 1983, dans un parloir sans dispositif de séparation, sauf en cas d'incident, ou s'il y a lieu d'en redouter, ou même à la demande du visiteur ou du visité (article D405-1 C.P.P.).

A titre exceptionnel et seulement pour des raisons de sécurité, l'article D279-1 énonce que le ministre de la justice peut suspendre toute visite à l'intérieur des prisons.

Et à moins de dérogation motivée par l'urgence, les visites du conseil peuvent avoir lieu tous les jours (D68 C.P.P.).

Le détenu peut correspondre avec toutes les personnes de son choix (article D414 C.P.P.).

Toutefois, le chef d'établissement peut interdire la correspondance avec des personnes autres que le conjoint ou des membres autres que la famille, si cette correspondance paraît compromettre gravement la réadaptation du détenu condamné ou la sécurité ou le bon ordre de l'établissement (article D414 C.P.P.).

Toujours en vue d'assurer le maintien des liens familiaux, le code de procédure pénale depuis 1958, a de manière constante, prévu que le détenu puisse être exceptionnellement autorisé à sortir de prison, notamment à l'occasion de la maladie ou du décès d'un proche parent. Le texte actuellement en vigueur est l'article D425.

Et selon l'article 723-6, tout condamné peut obtenir, à titre exceptionnel, une autorisation de sortie sous escorte.

C'est respecter la dignité humaine du détenu. Il s'agit de lui préserver un secteur privé qui échappe à la réglementation et aux exceptions.

Puisque le but final est la réadaptation du détenu à la vie en société, il convient de le préparer à ce retour en l'habituant au contact de ses semblables.

C'est dans cet objectif, pour établir des relations humaines sur le plan collectif que sont prévues des séances d'éducation physique et la pratique des sports. Tout détenu peut être admis sur sa demande à pratiquer l'éducation physique et le sport (D363 C.P.P.). Seuls peuvent en être privés les détenus punis de cellule et sur décision du chef d'établissement ceux qu'il aura écartés pour des raisons d'ordre et de sécurité.

Bien d'autres dispositions concernent la vie des détenus, mais le but était à travers cette étude, de rendre compte de la place des exceptions dans toute cette réglementation minutieuse; il est ainsi évident que les exceptions sont courantes, on pourrait dire omniprésentes dans la vie quotidienne d'un détenu.

Les dispositions exceptionnelles sont de même nombreuses au sujet des attributions du juge de l'application des peines.

  1. Les attributions du juge de l'application des peines

C'est le code de procédure pénale de 1958 qui a institué le JAP (ancien article 721 et actuel article 722 C.P.P.), chargé de suivre l'exécution des peines. D'après l'article 722 C.P.P., le juge a pour rôle de déterminer, dans les conditions prévues par la loi, les principales modalités de son traitement pénitentiaire. Ses attributions concernent aussi bien les condamnée détenus que les condamnés libres (sursis d'épreuve, travail d'intérêt général, libération conditionnelle...).

En matière de détention, en principe, le JAP doit consulter avant de prendre ses décisions la commission de l'application des peines, sauf urgence (article 722 al 1). Ainsi, c'est le JAP qui, sur proposition ou après avis du chef de l'établissement et, sauf urgence, en commission de l'application des peines (article D119 C.P.P.), accorde ou refuse l'admission du condamné à des régimes d'exécution impliquant une certaine confiance tels que le placement à l'extérieur en vue de l'emploi à des travaux contrôlée par l'administration (article 722 al 1 et D199 C.P.P.), l'admission à la semi-liberté (article 722 al 1 et 723 C.P.P.), les autorisations de sortie sous escorte, ou les permissions de sortie (article 722 al 1 et D119 C.P.P.).

Le JAP donne son avis sur l'affectation des condamnés à des longues peines (article D80 C.P.P.), et sauf urgence, sur le transfert des condamnés d'un établissement à un autre (article 722 al 3 C.P.P.).

Il est intéressant aussi de relever que l'urgence peut conférer à un chef d'établissement une compétence relevant normalement du directeur régional (D258 C.P.P.).

En conclusion de ce chapitre préliminaire, il convient d'ébaucher une réflexion concernant l'influence des exceptions sur des règles établissant encore de manière précaire des droits pour une catégorie d'individus en situation d'infériorité.

Dans l'ensemble, les exceptions tendent à accroître l'efficacité de la justice : extension de compétence du JAP en cas d'urgence, modification des règles pour le maintien de l'ordre et de la sécurité...; l'usage des exceptions peut se réaliser au détriment de certains droits : droit de visite, droit de correspondance...

Mais il ne s'agit pas ici de systématiser et certaines exceptions sont au contraire établies en faveur en faveur des prisonniers : exceptionnellement, ils peuvent bénéficier de permission de sortie ou d'autorisation de sortie sous escorte, ce qui déroge au principe de l'enfermement.

Ce rôle mitigé des exceptions révèle toute l'ambiguïté de telles dispositions. Mais ces observations feront l'objet d'une étude plus approfondie dans les première et seconde parties.

En fait, ce qu'il est important de mettre, ici, en exergue, c'est la précarité du droit. Peu de règles sont vraiment exemptes d'exceptions. Le domaine pénitentiaire le montre bien: les exceptions apparaissent partout.

Ainsi, il n'y a pas de principe véritablement absolu en droit. Le droit serait un ensemble de principes relatifs auxquels il est possible de déroger, d'où une certaine insécurité juridique.

  1. PREMIÈRE PARTIE : LES EXCEPTIONS À TRAVERS LES TEXTES : UN USAGE EFFICACE MAIS POTENTIELLEMENT ATTENTATOIRE AUX LIBERTÉS INDIVIDUELLES D'OÙ UN USAGE RESTREINT PAR LE LEGISLATEUR CONCILIANT LIBERTÉ ET EFFICACITÉ

Il est ici utile de rappeler qu'en général, les deux impératifs de la procédure pénale, à savoir la protection des libertés individuelles et l'efficacité de la justice sont difficilement conciliables. La plupart du temps, l'exercice de l'un d'eux se fait au détriment de l'autre.

Or les exceptions privilégient le plus souvent l'efficacité de la justice. Mais ainsi, elles consistent à contourner l'application de règles de droit élaborées dans le souci de protéger les droits et libertés. C'est d'ailleurs souvent car certaines dispositions sont attentatoires aux libertés qu'elles sont érigées en exceptions (c'est le cas de la détention provisoire ou de l'enregistrement des débats (à développer)).

Ainsi l'usage des exceptions est essentiellement justifié par le souci d'améliorer l'efficacité de la justice au détriment souvent des libertés individuelles (A). Le législateur, pour concilier ces deux impératifs, restreint par tout un arsenal textuel l'usage des exceptions (B).

  1. Un usage nécessité par l'efficacité de la justice pénale

Insérer des dispositions exceptionnelles ou dérogatoires est un des moyens permettant de résoudre des conflits que la loi générale n'a pas envisagés.

  1. Le droit lacunaire

Il ne faut pas confondre le droit positif avec la loi écrite; si la loi écrite est inévitablement lacunaire, le droit positif vise un idéal de complétude.

  1. Les inévitables lacunes du droit

Le droit comprend, inévitablement, des lacunes; Portalis l'a d'ailleurs constaté dans le discours préliminaire au Code Civil : " Les besoins de la société sont si variés, la communication des hommes est si active, leurs intérêts sont si multipliés, et leurs rapports si étendus qu'il est impossible, disait-il, au législateur de pourvoir à tout ".

Ceci dit, certains auteurs ont contesté radicalement l'existence des lacunes, tels que les théoriciens de l'espace juridique vide (tout ce qui n'est pas juridiquement réglé est juridiquement irrelevant (K. Bergbohm, A. Brinz et S. Romano)) et les théoriciens de la norme générale exclusive (tout ce qui n'est pas juridiquement réglé est juridiquement permis (E. Zitelman, D. Donati et H. Kelsen)).

Sans approfondir la discussion critique de ces théories, on peut cependant leur opposer certains arguments dont les suivants. D'une manière générale, on peut objecter que la norme générale selon laquelle tout ce qui n'est pas réglé juridiquement est juridiquement indifférent ou permis, est loin de s'imposer de manière absolue. En effet, ces théories postulent que " tout ce qui n'est pas interdit est permis ", mais " rien ne nous empêche logiquement d'appliquer le principe (symétrique) selon lequel tout ce qui n'est pas permis est interdit ", comme le souligne très justement J.-L Gardies, (" En quel sens un droit, un système de dispositions juridiques peut-il être dit complet? ", in Archives de philosophie du droit, t.24, 1979). A travers ces postulats, il apparaît qu'une telle  " loi générale de liberté " ne traduit pas " une exigence logique mais morale ou politique " (P. Foriers, "Le problème des lacunes en droit ", études publiées par Ch. Perelman, Bruxelles, Bruylant, 1968. op. Cit., p.22). Or, d'un point de vue juridique, il ne fait pas de doute que le droit pénal répond très largement à de telles exigences en consacrant le principe nullum crimen, nulla poena sine lege. Mais, on a pu souligner le fait qu'il n'est pas aussi complet qu'il le semble à première vue, dans la mesure où il ne consacre pas le principe nulla absolutio sine lege (P. Foriers, les lacunes du droit, op cit., p. 24) et que la nécessité d'interpréter toutes les lois pénales n'exclut pas la possibilité d'une interprétation extensive qui se rapproche à bien des égards d'une interprétation analogique (en ce sens, cf. J-L Gardies, " En quel sens un droit... ", op. Cit., p.291: " Les juristes savent très bien que le raisonnement analogique n'est pas radicalement exclu du droit pénal ").

Les lacunes sont donc inhérentes aux lois et selon l'intensité de ces lacunes, on peut distinguer entre le cas du silence complet de la loi (ou " lacune véritable " selon P. Foriers) et le cas de la simple insuffisance de la loi en vigueur (ou " fausse lacune "). C'est la distinction consacrée par l'article 4 du code civil qui pose comme principe la complétude du système juridique.

  1. Un idéal: la complétude du système juridique

L'idéal est celui de la complétude du système juridique qu'on peut définir comme le fait qu'un système ne contienne pas de lacune et puisse déterminer à l'aide de l'ensemble de ses éléments le statut juridique de tout fait quelconque. Tel est l'idéal étant donnés deux principes essentiels :

- d'une part, le juge est obligé de trancher tous les litiges (article 4 du code civil et article 185 du code pénal qui punit tout juge ou toute autorité qui, " sous quelque prétexte que ce soit, même du silence ou de l'obscurité de la loi, aura dénié (...) la justice qu'il doit aux parties "); et si le droit est incomplet certains différends ne seront pas résolus par la voie judiciaire.

La justice se sera révélée impuissante et n'aura pas joué son rôle.

- d'autre part, le juge doit motiver sa décision en se fondant sur des règles de droit préexistantes. C'est le principe de légalité.

Mais cet idéal de complétude n'est pas réalisé et n'est d'ailleurs pas réalisable (comme nous l'avons vu précédemment : les lacunes sont inévitables); des " outils " ou moyens sont utilisés afin de limiter l'étendue de ces lacunes : la jurisprudence au niveau du droit positif et les exceptions au niveau de la loi écrite.

Si, certaines situations ou certains individus, de par leur particularisme, sont exclus du champ d'application de la loi générale, les exceptions pallient la généralité des textes en parant à la plupart des situations et aux particularités de certains individus.

  1. Les exceptions: un outil permettant de pallier la généralité des textes

Les exceptions parent à la plupart des situations et aux particularismes de certains individus oubliés par la loi générale.

  1. Les exceptions permettent de parer à la plupart des situations

Certaines situations ne sont pas réglementées par la loi générale. Ce sont les exceptions qui le font dans le but d'aboutir à une justice réellement efficace.

On peut relever des exceptions qui sont expressément motivées par le souci de satisfaire aux besoins de la justice dans des cas où la loi était lacunaire.

  1. Les motifs tenant aux " nécessités de l'enquête et de l'instruction ", à l'ordre et à la sécurité, ou encore à l'urgence

- L'exemple le plus saisissant est celui de la détention provisoire. Le principe, c'est la liberté. L'exception, c'est la détention provisoire. Selon l'article 137 C.P.P., la détention provisoire est ordonnée " à raison des nécessités de l'instruction ou à titre de mesure de sûreté ". Et l'article 144 C.P.P. précise que cette mesure doit être " l'unique moyen de conserver les preuves ou les indices matériels " ou d'éviter une pression sur les témoins ou encore d'éviter que le suspect s'enfuie.

C'est dans le seul souci de rechercher la vérité que la liberté d'aller et venir de l'individu est supprimée, avant qu'il soit condamné.

D'autres dispositions sont de même justifiées par " les nécessités de l'enquête et de l'instruction " (article 55, 58, 97, 98 C.P.P. ...).Partant, l'article 58 énonce:  " Sous réserve des nécessités des enquêtes, toute communication ou toute divulgation sans l'autorisation de la personne mise en examen ou de ses ayants droits ou du signataire ou du destinataire d'un document provenant d'une perquisition à une personne non qualifiée par la loi pour en prendre connaissance est punie d'une amende de 1.800 F à 30.000 F et d'un emprisonnement de deux mois à deux ans  ".

Il s'agit de laisser la possibilité aux acteurs de la procédure d'agir dans tous les cas. Ils ne doivent pas être enserrés par les textes généraux.

- De même, des motifs tenant à l'ordre ou à la sécurité justifient les exceptions.

Par exemple, comme il a été vu dans le chapitre préliminaire, l'article 716 C.P.P. prévoit qu'il peut être dérogé au principe de l'emprisonnement individuel de jour et de nuit dans les maisons d'arrêt en raison " de la distribution intérieure des locaux " ou " de leur encombrement temporaire ". Ou encore, l'article D. 414 dispose que le chef d'établissement peut interdire, exceptionnellement, la correspondance du détenu avec une personne autre qu'un membre de sa famille, si cette correspondance était notamment susceptible de porter atteinte aux " bon ordre de l'établissement ". Aussi, à titre exceptionnel et pour des raisons de sécurité, le ministre de la justice peut suspendre toute visite dans les prisons (D. 279-1 C.P.P.).

Ici, les exceptions sont motivées par des justifications tenant au bon fonctionnement de la justice. C'est toujours le souci d'efficacité qui motive les exceptions.

- De surcroît, l'urgence légitime souvent l'usage de certaines exceptions. Selon l'article 722, le JAP statue en principe après avis de la commission de l'application des peines, sauf urgence. De même, à moins de dérogation motivée par l'urgence, les visites du conseil peuvent avoir lieu tous les jours (D. 68 C.P.P.).

Autant d'exceptions qui visent à parer à toutes les situations " anormales ", à des dysfonctionnements éventuels du système judiciaire.

  1. Une corollaire essentiel: l'extension de compétence des acteurs de la procédure

Dans ces situations, les acteurs de la procédure bénéficient d'une extension de compétence exceptionnelle. Afin de satisfaire aux besoins de la justice, il faut qu'ils puissent exceptionnellement déroger à certaines règles. Dans des situations d'urgence, pour des raisons d'ordre ou de sécurité, ils peuvent prendre des dispositions hors de leur domaine de compétence normale. Ces extensions de compétence exceptionnelles concernent tous les acteurs de la procédure :

- les officiers de police judiciaire.

Selon l'article 18 C.P.P., " en cas d'urgence, les officiers de police judiciaire peuvent, sur commission rogatoire expresse du juge d'instruction ou sur réquisition du procureur de la république prises au cours d'une enquête de flagrant délit, procéder aux opérations prescrites par ces magistrats sur toute l'étendue du territoire national ".

- le chef d'établissement pénitentiaire (cf. Le chapitre préliminaire).

D'après l'article D. 405-1 C.P.P., " dans les établissements pour peine, les condamnés communiquent avec leurs visiteurs avec un parloir sans dispositif de séparation ". C'est le chef d'établissement qui peut en décider autrement dans les cas déterminés par la loi.

Selon l'article D. 414, c'est encore le chef d'établissement qui peut interdire la correspondance des détenus avec des personnes autres que la famille ou le conjoint si cette correspondance paraît " compromettre gravement la réadaptation du détenu ou la sécurité et le bon ordre de l'établissement ".

Ou encore, l'article D. 258 dispose que " l'urgence peut conférer à un chef d'établissement une compétence qui relèverait du directeur régional, à charge de compte-rendu immédiat et si besoin téléphonique ".

- le ministre de la justice.

L'article D. 279-1 C.P.P. énonce qu' " à titre exceptionnel et seulement pour d'impérieuses raisons de nécessité, le ministre de la justice peut suspendre pendant une période de temps limitée toute visite à l'intérieur d'une prison ".

- Mais surtout, ce sont les juges qui voient leurs compétences étendues.

- le juge d'instruction.

L'article 145-1 C.P.P. prévoit que " toutefois, à titre exceptionnel, le juge d'instruction peut, à l'expiration de ce délai, décider de prolonger la détention... "

Ou bien selon l'article 148-5 C.P.P. " en toute matière et en tout état de la procédure, la juridiction d'instruction ou de jugement peut, à titre exceptionnel,". accorder une autorisation de sortie sous escorte à la personne mise en examen, au prévenu ou à l'accusé 

- la juridiction de jugement.

L'article 306 C.P.P., expose que " les débats sont publics à moins que la publicité ne soit dangereuse pour l'ordre ou les moeurs. Dans ce cas, la cour le déclare par un arrêt rendu par un arrêt rendu en audience publique... ".

D'après l'article 444 C.P.P., " parmi les témoins cités, ceux qui sont produits par les parties poursuivantes sont entendus les premiers, sauf pour le président à régler lui-même souverainement l'ordre d'audition des témoins ".

L'article 471 al 3 précise que " le contrôle judiciaire prend fin, sauf si le tribunal en décide autrement lorsqu'il prononce une condamnation à l'emprisonnement sans sursis ou assorti du sursis avec mise à l'épreuve... ".

- le JAP.

Comme il a été vu précédemment, dans les cas d'urgence, le JAP prend ses décisions sans avoir consulté auparavant la commission d'application des peines.

A situation exceptionnelle, on peut donc conclure compétence exceptionnelle.

En conséquence, la loi générale s'applique dans des hypothèses courantes, " normales ". Elle n'est pas efficace dans tous les cas. Les exceptions pallient cette insuffisance.

  1. Les exceptions parent aux particularités des individus

Certains individus, de par leurs particularités, sont exclus du champ d'application de la loi générale. De surcroît, la loi générale prévoit un traitement uniforme pour tous. Les dispositions trop générales ne tiennent donc pas compte des particularismes.

En conséquence, d'une part, il s'agit, grâce aux exceptions, d'appliquer des dispositions spécifiques à des cas particuliers exclus du champ d'application de la loi générale ou défavorisés par celle-ci (mais parfois aussi il s'agit de créer des inégalités juridiques) et d'autre part,il convient d'individualiser la procédure pénale.

  1. Un moyen d'égalisation juridique ou d'inégalisation juridique?

Notre système juridique est élaboré dans le respect du principe d'égalité : le principe d'égalité dans la loi et le principe d'égalité devant la loi.

Le principe d'égalité dans la loi signifie que celle-ci ne doit contenir aucune discrimination fondée sur des critères dont l'utilisation est prohibée par des normes supérieures : discrimination raciale, sexuelle...

Le principe d'égalité devant la loi implique qu'une norme générale juridique s'applique à tous les cas concrets entrant dans son champ d'application; autrement dit, la loi est la même pour tous.

Les exceptions se présentent comme un moyen d'égalisation juridique ou au contraire comme un moyen d'inégalisation juridique.

  1. Un moyen d'égalisation juridique

Il s'agit d'inclure dans le champ d'application de la loi des individus qui en sont exclus ou d'appliquer à des individus défavorisés par la loi générale des dispositions exceptionnelles établissant une égalité juridique.

  1. La théorie de l'égalisation juridique

Il est quasi-unanimement admis que l'égalité n'est pas et ne doit pas être absolue. L'égalité absolue n'existe pas dans la nature et donc une loi générale traitant tous les individus pareillement peut être inéquitable car elle ne prendra pas en compte les différences. Ainsi, du principe d'égalité juridique il peut découler qu'un individu en situation d'inégalité de fait préexistante (par exemple un muet) est défavorisé ou même exclu du champ d'application de la loi générale. Des exceptions sont, donc, nécessaires pour appliquer à de telles catégories d'individus un traitement dérogatoire spécifique.

D'ailleurs, la commission justice pénale et droits de l'homme a proposé une définition du principe d'égalité qui va dans ce sens. Des personnes se trouvant dans des conditions semblables qui sont poursuivies pour les mêmes infractions doivent être jugées selon les mêmes règles. Des différences de traitement peuvent exceptionnellement être admises à condition qu'elles ne procèdent pas de discriminations injustifiées et que les justiciables bénéficient de garanties égales. On aboutit à ce paradoxe : des inégalités juridiques sont créées pour pallier des inégalités de fait.

On peut rapprocher cette réflexion de celle portant sur le principe " d'égalisation sociale ". Dans une norme juridique générale, on peut trouver certaines inégalités ayant pour but de venir en aide aux personnes socialement défavorisées. Ces inégalités juridiques qui visent l'égalité sociale trouvent leur fondement dans l'" égalisation sociale " ou comme le dit Perelmann dans l'" égalisation des conditions ". " L'appel à l'égalité qui exprime une tendance à l'égalisation entrée dans nos moeurs, ne concerne cette fois ni la sécurité juridique ni le rejet de l'arbitraire, mais vise à atténuer des disparités dangereuses pour l'équilibre social... L'égalisation des conditions correspond à une vue synthétique des situations que l'on juge contraire à l'équité et à l'équilibre harmonieux, et par là juste pour une société " (" L'égalité " vol. 1. Etudes publiées par Henri Buch, Paul Foriers et Chaïm Perelman. Bruxelles. E. Bruylant 1971 p. 324, 325). Dans le même sens J. Rawls parle d'un principe de compensation ou de redressement selon lequel les inégalités non méritées (par exemple celles qui sont dues à la naissance et au don naturel) appelle un redressement, et doivent donc trouver une compensation de quelque sorte; par conséquent, l'idée consiste à redresser les contingences dans le sens de l'égalité (John Rawls, " A theory of justice ", Oxford, Clarendon Press, 1972, P. 100, 101).

Que ces inégalités visent à rétablir une égalité des conditions dans le système judiciaire ou dans le système social, elles procèdent de la même idée : parer aux particularismes des individus défavorisés ou exclus du champ d'application de la loi. Et les exceptions instituent ces inégalités régulatrices.

  1. L'égalisation juridique à travers les textes

Dans les textes, cette théorie se traduit par l'adoption de dispositions exceptionnelles visant à appliquer la loi pénale à certaines catégories d'individus en atténuant les inégalités de fait préexistantes. Il en est ainsi des étrangers (article 102, 121, 272, D. 506 C.P.P. ...) ou des muets (articles 101, 345, 408 C.P.P. ...).

C'est dans le souci de rendre la procédure pénale plus efficace que de telles dispositions sont élaborées. Les textes généraux ne sont pas applicables à de telles catégories d'individus.

Ou encore, il est des cas où l'application d'une loi générale défavoriserait certaines personnes. Des mesures exceptionnelles doivent être prévues. C'est le cas des malades (articles D. 79, D. 83, D. 85, D. 347, D. 359, D. 361 C.P.P ...), des aliénés (D. 398...) ou des mineurs (articles 306, D. 514 et D. 516 C.P.P ...).

Donc dans ces cas, la justice pénale serait inéquitable et injuste si la loi générale s'appliquait. Les exceptions corrigent les inégalités naturelles.

  1. Un moyen d'inégalisation juridique

Plus rarement, à l'inverse, l'application du principe d'égalité juridique semble injustifié et des exceptions au principe sont prévues pour faciliter le travail du personnel judiciaire. Ces exceptions créent des inégalités juridiques.

Ainsi, selon l'article 59 C.P.P., " sauf réclamation faite de l'intérieur de la maison ou exceptions prévues par la loi, les perquisitions et les visites domiciliaires ne peuvent être commencées avant 6 heures et après 21 heures ".

La loi prévoyait que " toutefois, des visites, perquisitions et saisies pourront être opérées à toute heure du jour et de la nuit en vue d'y constater toutes infractions aux articles 334, 334-1 et 335 du code pénal à l'intérieur de tout hôtel, maison meublée, pension, débit de boisson, club, cercle, dancing, lieu de spectacle et lieux annexes et en tout autre lieu ouvert au public ou utilisé par le public lorsqu'il sera constaté que des personnes se livrant à la prostitution y seront reçues habituellement ". Cette exception a été abrogée par la loi du 16 décembre 1992, entrée en vigueur à compter du 1er mars 1994.

Cependant, deux autres exceptions demeurent applicables.

- La première concerne la recherche et la constatation des délits de fabrication, de transformation, de détention, d'usage de stupéfiants. Donc, les perquisitions et saisies de nuit sont possibles dans ces cas (article L 627 al 8 Code de la santé publique).

- La deuxième est instituée par un décret du 19 juillet 1791 qui dispose que les O.P.J. peuvent pénétrer de nuit comme de jour dans les " lieux où tout le monde est admis indistinctement tels que cafés, cabarets, boutiques et autres. Les officiers de police pourront toujours y entrer, soit pour prendre connaissance des désordres ou contraventions aux règlements, soit pour vérifier les poids et mesure, le titre des matières d'or et d'argent, la salubrité des comestibles et médicaments ". (article 9) " Ils pourront aussi entrer en tout temps dans les maisons où l'on donne habituellement à jouer des jeux de hasard, mais seulement sur la désignation qu'il leur en aurait été donnée par deux citoyens domiciliés. Ils pourront également entrer dans les lieux livrés notoirement à la débauche " (article 10).

Ces exceptions semblent être justifiées en raison d'une certaine lutte contre la débauche: les tenanciers de tels établissements ne mériteraient pas de bénéficier de l'application de la loi générale plus favorable. Ce sont des dispositions dérogatoires qui s'appliquent. Dans ce cas, elles créent une inégalité juridique. Et ces exceptions sont là encore élaborées pour faciliter le travail des professionnels de la justice.

Donc, le principe d'égalité juridique engendre le caractère général des textes légaux qui lui-même entraîne l'inapplicabilité de la loi à certains cas particuliers. Les exceptions sont créées pour remédier à ces insuffisances soit en protégeant certaines catégories particulières d'individus en rectifiant le caractère égalitaire des lois générales, soit au contraire en appliquant des dispositions moins favorables à certaines personnes qui ne méritent pas de bénéficier de la loi générale égalitaire.

  1. L'individualisation de la procédure pénale

Pallier la généralité des textes c'est aussi individualiser la procédure pénale par l'usage de mesures exceptionnelles. La loi générale prévoit un traitement uniforme pour tous sans tenir compte des spécificités. En tenir compte, c'est individualiser la procédure. Et l'individualisation de la procédure pénale et plus particulièrement du traitement pénitentiaire donne lieu à de nombreuses exceptions.

L'individualisation consiste à considérer une personne isolément. Celle-ci se distingue des autres, du cas général et ce sont souvent des dispositions exceptionnelles qui s'appliquent. Cette personne nécessite un traitement dérogatoire.

  1. La théorie de l'individualisation de la procédure pénale

L'individualisation s'entend essentiellement de la peine.

L'individualisation de la peine, expression consacrée depuis Saleilles (R. Saleilles, " L'individualisation de la peine. Etude de criminalité sociale ", Paris, Alcan, 3è ed., 1927, p.12) de l'adaptation à chaque délinquant de la sanction, est incontestablement devenue un principe fondamental de notre système pénal.

Il fonde l'individualisation sur la dignité que toute peine devrait apporter au condamné, le respect de soi que la peine devrait l'aider à retrouver. Ecartant le sophisme qui prétend punir, sans aider ni traiter le condamner, par respect de sa dignité : " La société passe indifférente à ce qu'il y a de déjà corrompu et de déjà déchu dans ceux qui l'exploitent ou l'attaquent : qu'ils paient et retournent à leurs aventures; c'est un encouragement au crime; un système fait pour les frondeurs et fanfarons du vice, ce n'est pas cette dignité-là qu'il importe de garantir... Mais l'autre, la vraie dignité, celle qui consiste à se croire, dans sa conscience, et bien au fond, l'égal des honnêtes gens, pour la relever il faut faire revivre le sentiment de l'honnêteté... C'est le régime de la peine auquel on le soumet qui seul peut être efficace pour ce relèvement de l'idée du bien et de la confiance en soi... L'idée de liberté, fond de la nature et de l'être tout entier, faire reluire l'espérance d'un relèvement final; et cette espérance aussi constitue un lien de rattachement à la société qui punit mais qui ne ferme pas. C'est par là que la vraie dignité va renaître ".

Dans cette perspective d'individualisation de l'emprisonnement, la libération conditionnelle ou le sursis constituent des instruments indispensables. Ces idées vont trouver leur expression la plus élaborée dans la " Défense sociale nouvelle ".

L'initiateur de cette tendance pour la France est Marc Ancel. Sa doctrine est exposée dans son livre " La défense sociale nouvelle ", publié la première fois en 1954. Dans la même lignée que Saleilles, il insiste sur l'importance de respecter la personne humaine et sa dignité même s'il s'agit de condamnés. Plus précisément, l'école de la défense sociale nouvelle entend définir une politique criminelle humaniste protégeant l'homme condamné en même temps que la défense de la société.

Elle proclame l'importance de la prévention. Elle entend individualiser la réaction sociale. Il ne s'agit pas considérant le passé du criminel, de peser la responsabilité morale de tels délinquants. Il faut, se tournant vers l'avenir, rechercher le traitement le plus adéquat déterminé par un examen scientifique de la personnalité du délinquant.

Ce traitement, nécessaire à la défense de la société doit aussi permettre au délinquant d'y reprendre sa place, de s'y réinsérer, c'est à dire d'y retrouver ses droits et ses responsabilités. C'est d'ailleurs l'issue la moins coûteuse et le meilleur moyen d'éviter la rechute du délinquant.

Et puis, autre caractéristique, la défense sociale nouvelle entend ne pas méconnaître au profit de la société, la liberté de l'homme. Le respect de l'homme se manifeste par le maintien du principe de l'égalité de l'intervention judiciaire. Le juge a le choix entre des peines ou des mesures de sûreté (par exemple des mesures de désintoxication qui peuvent être imposées aux alcooliques dangereux).

  1. Les exceptions : un mode d'expression de l'individualisation dans les textes

Ainsi, un traitement particulier est déterminé pour chaque individu. Plus concrètement, l'individualisation du traitement judiciaire se traduit par un certain nombre d'exceptions. On peut en donner deux exemples :

  1. Les exceptions à l'obligation de prononcer une peine

En premier lieu, l'individualisation est à l'origine de certaines exceptions à l'obligation de prononcer une peine.

Autrefois, l'obligation pour le juge de prononcer une peine avait un caractère absolu. En règle générale, le principe de la séparation des fonctions législative et judiciaire impose aux tribunaux répressifs, après qu'ils aient constaté la culpabilité, de prononcer la sanction édictée par le législateur (article 464 C.P.P.). Au demeurant, du seul point de vue de la société, il n'est pas souhaitable que, lors de la préparation d'une activité criminelle, des individus puissent nourrir l'espoir d'obtenir le pardon du juge.

Les articles 469-1 à 469-3 apportent des exceptions à ce principe. Ainsi, la cour de cassation le 15 avril 1985 (Bulletin criminel n°132 p. 343) a pu déclarer que " selon l'article 464 C.P.P. et sauf à faire application des dispositions particulières prévues par les articles 469-1 à 469-3 de ce code, le juge pénal ne peut retenir la culpabilité d'un prévenu sans prononcer simultanément la peine ". C'est pour favoriser la resocialisation des délinquants que le législateur a rompu le lien traditionnel entre reconnaissance de culpabilité et le prononcé de la peine. Désormais, le juge correctionnel ou de police (ce qui exclut celui de la cour d'assises) peut soit dispenser le coupable de la peine, soit ajourner le prononcé de la peine.

- Ainsi, les articles 469-1 et 469-2 C.P.P. disposent que par exception à la règle, même s'il y a une déclaration de culpabilité, le tribunal peut dispenser le coupable de peine. C'est le pardon judiciaire.

Trois conditions doivent être réunies : le reclassement du coupable doit être acquis, le dommage causé doit être réparé, et le trouble résultant de l'infraction doit avoir cessé. La dispense de peine relève de l'appréciation discrétionnaire des juges du fond. Elle concerne tant les peines principales que les peines accessoires ou complémentaires. Par contre, ni les pénalités fiscales ni les mesures de sûreté ne sont touchées.

- La seconde exception c'est l'ajournement de la peine. Par exception à l'article 464, les article 469-1 et 469-3 permettent au tribunal, quand les conditions de fond de la dispense de peine sont en voie d'être remplies, d'ajourner le prononcé de la peine. C'est une pression sur le coupable pour qu'il répare le dommage et obéisse aux injonctions qui lui sont adressées. Le juge à l'audience fixe le jour où il décidera de la peine. A l'audience de renvoi, il peut dispenser, ajourner ou prononcer une peine.

La dispense de peine et l'ajournement sont des mesures exceptionnelles visant à individualiser la procédure. Selon les individus, le juge prononce, dispense ou ajourne. C'est une application casuelle des textes.

  1. Les exceptions dans le domaine de l'exécution des peines

En second lieu, de nombreuses mesures exceptionnelles sont prévues dans le C.P.P. s'agissant de l'exécution des peines.

Sans doute, la peine prononcée par le juge constitue un maximum. Elle peut être réduite et son exécution modulée. La durée et le régime des peines sont très ajustables; pour favoriser le reclassement social du condamné, tout un ensemble de moyens y concourt : réduction de peine, permission de sortie, autorisation de sortie sous escorte... qui sont autant de mesures exceptionnelles pouvant être mises en oeuvre par le juge.

Par exemple, les permissions de sortie sont autorisées en vue d'assurer le maintien des liens familiaux ou la réinsertion sociale du détenu. Le C.P.P. a depuis 1958 de manière constante prévu que le détenu peut être exceptionnellement autorisé à sortir de prison, notamment à l'occasion de la maladie ou du décès d'un proche parent (article 723-3). Il peut s'agir aussi de rencontrer un employeur éventuel, de passer des examens ou de remplir des obligations militaires.

Le JAP a été créé en 1959 pour appliquer un traitement individualisé aux condamnés.

Il est donc possible d'individualiser la procédure pénale par l'usage de mesures exceptionnelles pour pallier la généralité des textes. C'est dans le but d'améliorer l'efficacité de la justice pénale car la resocialisation d'un détenu réadaptable n'est-elle pas un des objectifs du traitement pénitentiaire ? L'impossibilité pour des détenus de se réinsérer dans la société serait un échec pour la justice.

Donc, d'une manière générale, les exceptions sont élaborées dans le souci d'améliorer l'efficacité de la justice pénale. Elles parent à toutes les situations ou dysfonctionnements procéduraux et aux particularismes des individus en prévoyant à leur égard un traitement dérogatoire; car dans certains cas, la loi générale est inefficace. Or, la procédure pénale doit être effective dans toutes les hypothèses.

Plus rarement, les exceptions peuvent tendre, en priorité, à protéger les libertés individuelles. Ainsi, les règles du serment, de la perquisition, des visites en prison, des correspondances en prison... font l'objet de dérogations lorsqu'il s'agit d'un avocat certes pour protéger ses intérêts professionnels. Mais en fait, il s'agit, encore ici, d'améliorer l'efficacité de la justice. Comment un avocat pourrait-il travailler efficacement si le secret professionnel n'était pas protégé ?

Ainsi, les exceptions permettent d'adapter le droit aux besoins de la justice sans modifier sa totalité : elles sont un mode d'adaptation du droit, de régulation.

Cependant, si l'on peut admettre que l'usage des exceptions est essentiellement justifié par l'efficacité de la justice, il a été vu précédemment que cette efficacité s'exerce souvent au détriment des libertés (par exemple, détention provisoire, garde à vue, dérogation au droit de visite, au droit de correspondance des détenus...). Cet usage est voulu modéré par le législateur pour concilier liberté et efficacité. Or, il est évident que l'utilisation d'une exception est par définition restreinte; mais il est intéressant d'étudier les moyens mis en oeuvre par le législateur pour renforcer ce caractère restreint car dans la seconde partie portant sur l'usage effectif des exceptions, il s'agira de vérifier si ces moyens sont suffisants.

  1. Le caractère restreint des exceptions, encore renforcé par le législateur

Pour restreindre encore plus l'usage des exceptions, la plupart de celles-ci étant textuelles, le législateur renforce le caractère exceptionnel de certaines dispositions, d'une part en énumérant de nombreuses conditions d'application ce qui exclut leur usage dans certains cas, d'autre part en utilisant des termes tels que " exceptionnellement ", " sauf impossibilité ", etc.

  1. Les exceptions non textuelles

Les exceptions non textuelles ne traduisent évidemment pas la volonté du législateur de renforcer le caractère exceptionnel de ces dispositions. De ce point de vue, elles ne sont pas intéressantes. Mais il est possible d'en relever quelques-unes qui montreront au contraire que certaines exceptions échappent à la réglementation restrictive du législateur.

  1. Des exceptions non textuelles du fait de l'application extensive de la loi

Au principe que toute personne pouvant éclairer la justice doit comparaître et déposer (article 109 al 1 C.P.P.), notre droit apporte des exceptions non textuelles par une interprétation extensive de la loi.

Ainsi il est certain que les parents et alliés de la personne mise en examen, convoqués en justice sont tenus de se présenter devant le juge et de prêter serment. Mais peuvent-ils ensuite alléguer leur lien de famille pour se refuser à déposer ? La loi prévoit la dispense de prêter serment devant les juridictions de jugement (articles 335 et 448 C.P.P.) et la non dénonciation de crime (article 62 al 3).

Mais pour la phase d'instruction, la loi est muette; l'exception n'est pas prévue. Cependant, on estime qu'en présence d'un refus, le juge doit s'incliner et qu'il ne peut, par l'usage de moyens répressifs, s'efforcer d'obtenir des renseignements qui risqueraient d'être inexacts.

Donc, les exceptions à l'article 335 et 62 al 3 C.P.P. pour la phase de jugement sont appliquées, par analogie, au stade de l'instruction.

  1. L'exemple d'une exception de fait

Plus déconcertant est le problème soulevé récemment dans l'affaire du sang contaminé.

  1. Le principe non bis in idem

En principe, la décision devenue irrévocable (c'est à dire insusceptible de recours), est tenue pour l'expression de la vérité par l'effet de la présomption irréfragable de la loi : res judicata pro veritate habetur. On dit qu'elle acquiert l'autorité de la chose jugée.

De là, certaines conséquences dont une qui intéresse plus particulièrement le cas présent. L'action publique déjà engagée une première fois ne saurait l'être une seconde à l'occasion des mêmes faits : non bis in idem. Elle est éteinte, même si le jugement s'avère être erroné (article 6 C.P.P.).

Ce principe répond à un impérieux besoin de sécurité devant la justice. Il correspond à l'intérêt général. Il est indispensable pour le bon ordre social que les décisions soient irrévocables une fois que toutes les garanties de procédure sont épuisées. Et il est conforme à l'intérêt du prévenu : celui-ci est en droit de savoir à quoi s'en tenir. Le principe de l'autorité de la chose jugée apparaît ici comme une manifestation des droits de la défense.

Les seules possibilités pour les magistrats de juger une deuxième fois un condamné consiste à soulever la présence d'éléments nouveaux ou à constater la révocabilité de la décision. Donc, si de nouvelles poursuites avaient lieu alors qu'une décision au fond irrévocable a déjà été rendue avec identité de faits, de parties et de cause, la chose jugée doit être invoquée.

  1. La non application du principe dans l'affaire du sang contaminée

Dans l'affaire du sang contaminé, le docteur Michel Garretta condamné à quatre ans de prison pour le délit de tromperie sur une marchandise, s'entendait notifier, le 28 juillet 1994, une nouvelle mise en examen pour empoisonnement. Or, le jugement du tribunal correctionnel était irrévocable et aucun élément nouveau ne peut être invoqué.

  1. L'irrévocabilité de la décision

En l'occurrence, l'autorité de la chose jugée serait constituée par l'arrêt de la Cour d'appel de Paris en date du 13 juillet 1993 qui a confirmé le jugement du tribunal correctionnel. Cette affaire a effectivement donné lieu à un arrêt de la chambre criminelle de la Cour de cassation en date du 16 juin 1994 par lequel celle-ci a refusé de casser la décision de la cour d'appel fondée sur le délit de tromperie sur une marchandise tout en laissant la porte ouverte à des poursuites séparées pour le crime d'empoisonnement. L'arrêt indiquait en effet que seule une instruction nouvelle pourrait permettre de déterminer s'il y avait eu ou non empoisonnement. Ce faisant, la Cour de cassation a fait l'objet de nombreuses critiques chez les juristes, qui estiment que la Cour aurait du soit aller jusqu'au bout de son raisonnement en cassant la partie de l'arrêt qui contestait l'empoisonnement, soit rejeter les pourvois clairement au lieu de placer la justice dans une situation quasi inextricable.

Ceci dit, les voies de recours sont épuisées; la décision de la Cour d'appel est, donc, irrévocable.

  1. L'absence d'éléments nouveaux

Ainsi, cette mise en examen n'était possible qu'en se saisissant de faits nouveaux légitimant une vision nouvelle du dossier. Les procès de première instance et d'appel ont clairement mis en évidence qu'en 1984 et 1985 le docteur Garretta et ses proches collaborateurs, alors même qu'ils savaient pertinemment que tous les lots de sang du C.N.T.S. étaient contaminés parce que non chauffés, ont choisi de ne pas interrompre immédiatement leur diffusion. Déjà la question de l'empoisonnement avait été posée. Cette qualification n'a pas été retenue. Il n'y a donc pas d'élément nouveau.

La condamnation du docteur Garretta à quatre ans de prison pour le délit de tromperie sur une marchandise a donc bien autorité de la chose jugée. Ainsi, il ne peut plus être jugé pour les mêmes faits. Selon certains commentateurs " la justice prend le risque de violer les règles qui la fondent " (Le monde, 30 juillet 1994, " L'affaire du sang relance le débat sur la magistrature ", par Edwy Plenel).

Or, qu'est-ce qu'une exception, sinon une violation ou la non application justifiée d'une règle de droit ? En l'espèce, on peut dire qu'il s'agit d'une exception de fait illégitime apportée au principe de l'autorité de la chose jugée.

La chambre d'accusation de la cour d'appel de Paris a levé, mardi 23 août 1994, le mandat de dépôt délivré à l'égard du docteur M. Garretta à la suite de sa mise en examen par le juge d'instruction. La cour a estimé que le maintien en détention du Dr. Garretta n'apparaissait " pas justifié ", et a ordonné sa remise en liberté, " s'il n'est détenu pour autre cause ".

Mais la chambre d'accusation de la cour d'appel ne s'est pas prononcée sur la validité des nouvelles poursuites engagées; " la cour n'a pas répondu à l'exception d'incompétence de la chose jugée en considérant qu'elle n'avait pas à se prononcer ", a déclaré Mme Morette, avocat du Dr. Garretta, en qualifiant ce fait de " regrettable ". Les défenseurs du Dr. Garretta entendent d'ailleurs, au besoin, porter l'affaire devant la Cour européenne des droits de l'homme (Le Monde, 24 août 1994, " Le docteur Garretta n'est plus sous mandat de dépôt dans l'instruction pour empoisonnement ", A.G.)

  1. Les exceptions motivées par l'urgence et la garde à vue

Il est possible de relever des cas d'exception à mi-chemin entre l'exception textuelle et non textuelle. Elles sont textuelles car prévues par la loi mais elles ne sont pas présentées expressément comme telles: c'est le cas des exceptions motivées par l'urgence et de la garde à vue.

Ou encore, la commission rogatoire peut, en cas d'urgence, être diffusée par tout moyen (article 155 al 2). Cette disposition déroge au principe selon lequel la commission rogatoire doit être diffusée par écrit.

De même, l'article 722 C.P.P. énonce que le JAP statue après avis de la commission d'application des peines, sauf urgence. Il s'agit bien d'une dérogation à une règle de compétence.

Ces exceptions, motivées par l'urgence, sont implicites.

La garde à vue n'est pas expressément assimilée dans les textes à une exception : " l'O.P.J. peut pour les nécessités de l'enquête, garder à sa disposition une ou plusieurs des personnes visées aux articles 61 et 62... " (article 63 C.P.P.). Mais son application doit être exceptionnelle. Le principe veut que les individus faisant l'objet d'une vérification d'identité ou les témoins ne soient pas gardés dans les locaux de la police.

Par comparaison, l'article 13 de la constitution italienne proclame nettement le caractère exceptionnel de la garde à vue. Les organes de police judiciaire peuvent " dans les cas exceptionnels de nécessité et d'urgence, indiqués formellement par la loi, prendre des mesures provisoires, lesquelles doivent être validées par l'autorité judiciaire dans les 48 heures suivantes ".

La garde à vue n'est pas expressément envisagée comme une exception mais elle est réglementée comme telle (cette réglementation fera l'objet d'une étude plus approfondie dans le titre suivant).

Ainsi, on peut constater la présence de certaines exceptions non textuelles ou implicites. Le législateur ne contrôle pas l'usage des exceptions totalement non textuelles (exceptions par interprétation extensive de la loi ou exceptions de fait). Leur application, et l'exemple de l'affaire du sang contaminé en témoigne, peut être antinomique avec les règles de droit élaborées dans le souci d'assurer une certaine sécurité juridique.

Mais, dans l'ensemble, les exceptions sont textuelles et le législateur renforce leur caractère exceptionnel pour éviter des atteintes aux libertés.

  1. Les exceptions textuelles

Pour éviter que certaines exceptions attentatoires aux libertés ne soient trop utilisées, le législateur modère encore leur application, tantôt en prévoyant un certain nombre d'impératifs nécessaires à leur usage, tantôt en les accompagnant de termes restrictifs.

  1. Les exceptions nécessitant la réunion d'un certain nombre de conditions d'application

Les conditions prévues par le législateur sont des conditions de fond et de forme. Plus elles sont nombreuses, moins il est aisé de mettre en oeuvre l'usage d'une exception. Ainsi, le législateur s'assure que les dérogations ne s'appliquent que dans certains cas précis et qu'il est impossible d'y recourir dans des hypothèses injustifiées.

  1. Les conditions de fond

Certaines exceptions sont précisément réglementées. Le législateur pose les conditions d'application, détermine leur durée...

  1. L'exemple de la détention provisoire.

L'exception la plus représentative de cette catégorie est la détention provisoire.

Le principe ainsi affirmé rejoint le texte de la convention européenne des droits de l'homme qui précise : " toute personne a droit à la liberté et à la sûreté. Nul ne peut être privé de liberté, sauf dans les cas suivants et selon les voies légales... c) S'il a été arrêté et détenu en vue d'être conduit devant l'autorité judiciaire compétente, lorsqu'il y a des raisons plausibles de soupçonner qu'il a commis une infraction ou qu'il y a des motifs raisonnables de croire à la nécessité de l'empêcher de commettre une infraction ou de s'enfuir après l'accomplissement de celle-ci " (article 5) . Une recommandation du comité de ministres des états membres du conseil de l'Europe rappelle que " la détention provisoire doit être considérée comme exceptionnelle et ne doit jamais être utilisée à des fins punitives ". La détention provisoire est appliquée dans la plupart des pays, telle la Grande-Bretagne qui considère dans le Bail act de 1976 cette mesure comme une exception au droit au cautionnement (exceptions to right to bail). Donc, la détention provisoire est unanimement envisagée comme une exception.

Elle est exceptionnelle car il s'agit d'une mesure très grave. Elle est pleine d'inconvénients pour la personne mise en examen. A cet égard, elle fait peser sur l'individu une véritable présomption de culpabilité. Ainsi, comme l'écrit Heike Jung " même si elles sont indispensables, un état de droit devrait appliquer les mesures restrictives de liberté avec mauvaise conscience ". La règle de la présomption d'innocence, essentielle en droit pénal, postule donc le caractère exceptionnel de la détention provisoire.

C'est dans le souci de protéger les droits et libertés individuels de la personne mise en examen, que l'usage de la détention provisoire doit être modéré, d'où une réglementation précise. Diverses conditions doivent être respectées.

- Une condition de la peine encourue, d'abord. Si en matière criminelle, la détention est toujours possible, elle ne l'est en matière correctionnelle que si la peine encourue est égale ou supérieure soit à un an d'emprisonnement en cas de délit flagrant, soit à deux ans d'emprisonnement dans les autres cas, ce qui exclut l'incarcération pour de très nombreuses infractions.

- Plus remarquable est la deuxième condition. La mesure n'est applicable que pour les deux motifs suivants : " 1°, lorsque la détention provisoire de la personne mise en examen est l'unique moyen de conserver les preuves ou les indices matériels ou d'empêcher soit une pression sur les témoins ou les victimes, soit une concertation frauduleuse entre personne mise en examen et complices;

2°, lorsque cette détention est nécessaire pour protéger la personne concernée, pour mettre fin à l'infraction ou prévenir son renouvellement, pour garantir le maintien de la personne concernée à la disposition de la justice ou pour préserver l'ordre public du trouble causé par l'infraction ".

Avant 1970, le législateur s'en tenait au système de l'opportunité de la détention : si la détention n'était jamais obligatoire, elle était en principe toujours possible dès lors que le juge l'estimait nécessaire. Le nouvel article 144 consacre le système de la légalité, la loi décidant elle-même des motifs autorisant l'incarcération. Donc, l'exemple de la détention provisoire illustre la volonté manifeste du législateur de restreindre plus encore son usage.

En matière criminelle, la détention est limitée à un an. Mais à l'expiration de ce délai, le juge peut procéder à une prolongation pour une durée d'un an, par une ordonnance motivée et ceci plusieurs fois. Chaque année, une nouvelle prolongation est possible (article 145-2).

En matière correctionnelle, la situation est plus complexe. L'article 145-1 expose que la détention provisoire ne peut excéder quatre mois. Toutefois, le juge d'instruction peut prolonger ce délai par une ordonnance motivée. Aucune prolongation ne peut être prescrite pour une durée de plus de quatre mois. Lorsque la personne mise en examen n'a pas déjà été condamnée, antérieurement, pour un crime ou un délit soit à une peine criminelle, soit à une peine d'emprisonnement sans sursis d'une durée supérieure à un an et lorsqu'elle n'encourt pas une peine d'emprisonnement supérieure à cinq ans, la prolongation de la détention ne peut être ordonnée qu'une fois et pour une durée n'excédant pas deux mois. Dans les autres cas, en principe, l'intéressé ne peut être maintenu en détention au-delà d'un an. Cependant, le texte énonce que " Toutefois, à titre exceptionnel, le juge d'instruction peut à l'expiration de ce délai, décider de prolonger la détention pour une durée qui ne peut être supérieure à quatre mois par une ordonnance motivée " et cette décision peut être renouvelée plusieurs fois.

  1. L'exemple de la garde à vue

Si le caractère exceptionnel de la garde à vue en France n'est pas expressément énoncé, son application est par contre conçue assez strictement. Des conditions de fond et de forme sont textuellement envisagées.

Seuls les O.P.J. (article 63 al 1 et 77 al 1 C.P.P.) et le juge d'instruction lorsqu'il agit en flagrance (article 72 C.P.P.) peuvent décider un placement en garde à vue.

En enquête préliminaire, seule peut être placée en garde à vue la personne " à l'encontre de laquelle il existe des indices faisant présumer qu'elle a commis ou tenté de commettre une infraction " (article 77 al 1). Donc, un simple témoin ne peut pas être mis en garde à vue alors qu'il pouvait l'être avant les lois des 4 janvier et 24 août 1993. En enquête de flagrance, deux séries de personnes peuvent être gardées à vue : celles qui doivent ne pas s'éloigner du lieu de l'infraction jusqu'à clôture des opérations et celles qui sont susceptibles de fournir des renseignements (article 63 al 1). Toutefois, les personnes contre lesquelles ne pèse aucun indice ne peuvent pas être mises en garde à vue : elles ne sont entendues que le temps nécessaire à leur déposition (article 63 al 2); même règle qu'en enquête préliminaire (article 78 al 2).

La durée de la garde à vue est impérativement limitée. L'O.P.J. ne peut retenir la personne que pendant 24 heures (articles 63 et 77). En cas de besoin, une prolongation de 24 heures est possible. En cas d'enquête préliminaire, la personne doit en principe être présentée au procureur de la république qui décidera s'il accorde la prolongation. Toutefois, à titre exceptionnel, elle est possible par décision écrite et motivée (article 77). En cas de flagrance, la prolongation n'exige pas cette présentation. En matière de terrorisme et de trafic de stupéfiants, la garde à vue peut atteindre au maximum quatre jours.

Il est évident qu'une telle réglementation vise à limiter l'usage de la garde à vue, à la rendre " exceptionnelle ". Comment une telle mesure pourrait-elle être érigée en règle générale alors qu'elle porte atteinte à des libertés avant tout jugement et de surcroît, hors la présence d'un défenseur ?

  1. Un cas hybride : les exceptions présentées sous la forme suivante : " hors les cas où la loi en dispose autrement "

L'article 427 est ainsi formulé " hors les cas où la loi en dispose autrement, les infractions peuvent être établies par tout mode de preuve, et le juge décide d'après son intime conviction ". Ainsi, le principe est celui de la liberté de la preuve en droit pénal. Par exception, certains modes de preuve ont une autorité particulière et d'autres sont à écarter.

Les exceptions sont de deux sortes :

- tantôt, la dérogation à la liberté de la preuve concerne toutes les infractions. Ainsi, pour garantir les droits de la défense, " la preuve par écrit ne peut résulter de la correspondance échangée entre le prévenu et son conseil " (article 432 C.P.P.). De même, pour permettre la libre discussion des parties " le juge ne peut fonder sa décision que sur des preuves qui lui sont apportées au cours des débats et contradictoirement discutées devant lui " (article 427 al 2).

- tantôt, la dérogation à la liberté de la preuve ne concerne que certaines infractions. On en donnera deux exemples:

Le premier intéresse les contraventions en général. Ces faits matériels simples ne peuvent être prouvés que par procès-verbal ou rapport de police, à défaut par témoignage (article 537 C.P.P.).

Le second est relatif au délit particulier de conduite sous l'emprise d'un état alcoolique. Cette infraction ne peut être prouvée qu'après dépistage (analyse sommaire effectuée par Alcootest) suivi de " vérifications destinées à établir la preuve de l'état alcoolique " et " faites soit au moyen d'analyses et examens médicaux, cliniques et biologiques, soit au moyen d'un appareil permettant de déterminer le taux d'alcool par l'analyse de l'air expiré... " ou éthylomètre (article L14 al 2 et 3 code de la route).

Ainsi, l'éventualité d'une exception est prévue dans l'article 427 C.P.P. par référence à d'autres textes qui déterminent les cas d'application; mais ceux-ci ne sont pas déterminés. Le lecteur ne sait pas à quel texte il doit se reporter. Le degré de précision de ces exceptions dépend des articles auxquels il faut se référer.

De nombreuses conditions de fond restreignent donc l'usage des exceptions. Mais le formalisme aussi modère cet usage.

  1. les conditions de forme

Le formalisme est remarquable pour nombre d'exceptions. Il peut consister en une motivation spécifique, en un écrit...

  1. L'exemple de la détention provisoire

L'exemple de la détention provisoire illustre parfaitement l'extrême rigidité entraînée par le formalisme.

Il s'agit essentiellement d'un débat entre défense et accusation devant le juge. En outre, celui-ci peut ordonner une enquête sociale rapide. C'est la loi du 9 juillet 1984 qui prévoit ce débat contradictoire (art. 145 C.P.P.).

La mise en oeuvre de ce débat comporte trois stades.

. 1er stade (article 145 al 3 C.P.P.) : le magistrat instructeur qui envisage d'incarcérer l'intéressé doit aviser celui-ci qu'il a droit à l'assistance d'un défenseur et qu'il peut demander un délai pour préparer sa défense.

. 2e stade (article 145 al 4 C.P.P.) : l'avocat choisi par l'intéressé est immédiatement avisé. Mention de cette formalité est faite au procès-verbal et, malgré le silence du texte, son omission est sanctionnée à peine de nullité. L'avocat peut consulter le dossier et communiquer librement avec son client.

. 3e stade (article 145 al 5 à 8) : le juge statue " en audience de cabinet, après un débat contradictoire au cours duquel il entend les réquisitions du Ministère public, puis les observations de l'intéressé et, le cas échéant, celles de son conseil ".

Le débat n'a pas lieu toujours immédiatement; il peut être différé. Il a lieu immédiatement quand l'intéressé ou son avocat ne réclame pas le délai que lui offre la loi pour préparer sa défense. Dans les autres cas, le débat est différé.

Dans l'immédiat, cependant, le juge peut procéder à deux diligences.

- La première est d'essence répressive : c'est " l'incarcération provisoire " (al 7 et 8), décidée par une ordonnance motivée non par les nécessités de l'instruction ou de l'ordre public au sens de l'article 144 C.P.P., mais par la nécessité de permettre à l'intéressé d'organiser sa défense.

Cette ordonnance est insusceptible d'appel et elle ne vaut que pour cinq jours. L'audience doit avoir lieu dans les cinq jours à peine de remise en liberté de l'intéressé.

- Seconde diligence, d'essence libérale celle-là, le juge peut utiliser le délai de cinq jours pour ordonner une enquête sociale lui permettant de prendre une décision mieux éclairée.

Le débat se déroule dans le cabinet du juge. Celui-ci donne la parole tour à tour au magistrat du parquet et à l'intéressé, éventuellement à son conseil. C'est la partie poursuivie qui a la parole la dernière.

Le débat terminé, le juge rend sa décision : s'il estime ne pas devoir placer l'intéressé en détention, il se borne à mentionner sa décision au procès-verbal. Il ne rend donc pas d'ordonnance, sauf si le parquet avait requis l'incarcération et encore cette ordonnance n'a pas à être motivée (art. 137 al 2). C'est le législateur de 1993 qui est ainsi venu renforcer le caractère exceptionnel de la détention provisoire. L'intéressé est aussitôt remis en liberté.

Si au contraire le juge estime que la détention provisoire est nécessaire, il met en oeuvre un formalisme rigoureux.

* La mise en détention provisoire est subordonnée à la prise d'une ordonnance (art. 145 al 1). Celle-ci est rendue après avis du procureur et, s'il y a lieu, observations de l'intéressé ou de son conseil, à la suite du débat contradictoire ; elle est notifiée verbalement par le juge à l'intéressé et copie intégrale lui en est remise contre émargement au dossier de la procédure.

Cette ordonnance " doit comporter l'énoncé des considérations de fait et de droit qui constituent le fondement de cette disposition par référence aux dispositions de l'article 144 " (art. 145 al 1). A l'exigence de motifs autorisant la détention, la loi ajoute celle de la motivation de l'ordonnance qui la décide. Les considérations de droit s'entendent par exemple du quantum de la peine encourue en matière correctionnelle. Les considérations de fait s'entendent des événements concrets du dossier par référence aux critères de l'article 144.

* Le juge doit établir non seulement une ordonnance motivée de placement en détention, mais divers autres documents :

- il doit d'abord établir un mandat de dépôt, qui constitue le titre de détention en obligeant le chef de l'établissement pénitentiaire à recevoir l'intéressé.

- il doit ensuite établir et transmettre au chef de l'établissement une " notice individuelle comportant des renseignements relatifs aux faits ayant motivé la poursuite de l'intéressé, à ses antécédents judiciaires et à sa personnalité " (D 32-1). Sur cette notice, le juge indique les mesures qu'il prescrit le cas échéant comme l'interdiction temporaire de communiquer et attire l'attention du chef sur certaines particularités comme les risques de suicide.

Deux séries de formalités sont prévues par la loi.

- La première série qui date des lois de janvier et août 1993 consiste en droits nouveaux accordés au gardé à vue. Ainsi, selon les articles 63-1 et 77 in fine C.P.P., le gardé à vue se voit notifier dès le début de la garde à vue un triple droit.

C'est d'abord le droit de faire prévenir par téléphone " une personne avec laquelle elle vit habituellement ou l'un de ses parents en ligne directe, l'un de ses frères et soeurs ou son employeur " (article 63-2).

C'est ensuite le droit de se faire examiner par un médecin. La personne gardée à vue peut se faire examiner une première fois au début de la mesure et une seconde fois en cas de prolongation. A l'égard des mineurs de moins de 16 ans, le procureur doit désigner un médecin. Et pour les individus soupçonnés de trafic de drogue, le procureur doit désigner dès le début de la garde à vue un médecin qui les examinera toutes les 24 heures.

C'est enfin le droit de s'entretenir avec un avocat (article 63-4 C.P.P.) à l'issue de la 20e heure.

- la seconde série de formalités est plus traditionnelle : elle tend à ce que soit conservée la trace des diligences faites par les O.P.J. concernant la recherche de la preuve.

L'O.P.J. est tenu de mentionner sur le procès-verbal d'audition de la garde à vue la durée des interrogatoires et des repos ayant séparé ces interrogatoires, le jour et l'heure du début de la garde à vue ainsi que le jour et l'heure de la libération ou de la conduite au parquet. Il mentionne, également, les demandes relatives aux droits nouveaux. Toutes ces mentions doivent être émargées par l'intéressé. Les mentions sur les heures des interrogatoires et des repos sont également mentionnées sur un carnet de déclaration.

Ces diverses formalités sont prévues aux articles 64, 65 et 77 in fine C.P.P. Elles permettent aux magistrats de s'assurer des conditions dans lesquelles les opérations ont été conduites, et le cas échéant, de mieux apprécier la valeur des déclarations.

Dans l'ensemble, des formalités sont prévues lors de la mise en oeuvre d'une exception.

On peut encore citer l'article D. 414 C.P.P. qui permet au chef d'établissement pénitentiaire d'interdire la correspondance des condamnés. Cet article prévoit que le chef d'établissement doit informer de sa décision la commission de l'application des peines.

Et bien d'autres dispositions vont dans ce sens.

Il s'agit là encore de renforcer le caractère exceptionnel des dérogations et d'assurer le respect des droits de la défense.

Donc, dans certains cas et surtout dans des domaines où les libertés individuelles ne sont pas respectées (détention provisoire, garde à vue...), la réglementation des exceptions est minutieuse et les conditions d'application, qu'elles soient de fond ou de forme, sont nombreuses, ce qui révèle la volonté du législateur de rendre leur usage encore plus restreint ; la mise en oeuvre de telles exceptions étant mal aisée. L'utilisation de termes restrictifs relève de la même idée.

  1. Les exceptions s'accompagnant de termes restrictifs

L'utilisation de certains termes n'est pas désintéressée. Ces termes signalent et renforcent le caractère exceptionnel des dérogations. De tels termes ne peuvent qu'abonder dans le sens d'un usage restreint des exceptions.

  1. Les notions recouvrant des hypothèses extrêmes

Des notions telles que " l'impossibilité " ou " les circonstances exceptionnelles ", même si elles sont imprécises, ne peuvent être entendues que de cas extrêmes c'est à dire rares.

  1. " Les circonstances exceptionnelles "

Les " circonstances exceptionnelles " sont au moins énoncées dans deux textes dérogatoires.

En principe, les agents du service pénitentiaire ne sont porteurs d'aucune arme hors le cas exceptionnel prévu à l'article D. 267, c'est à dire dans " des circonstances exceptionnelles " (D. 218). Aussi, selon l'article D. 409, tout permis de visite a le caractère d'un ordre auquel le chef d'établissement doit déférer sauf à surseoir, dans certaines hypothèses, notamment en présence de circonstances exceptionnelles.

La notion de " circonstances exceptionnelles " est empruntée au droit administratif. C'est une théorie jurisprudentielle. Il est admis en droit public que la légalité ne peut pas jouer dans les circonstances exceptionnelles comme elle joue dans les circonstances normales. Il est difficile de donner une formule synthétique des circonstances exceptionnelles parce qu'il s'agit dans beaucoup de cas de questions d'espèce. Les circonstances exceptionnelles peuvent, cependant, être définies dans une certaine mesure : les circonstances exceptionnelles supposent une situation anormale et exorbitante; elles n'ont d'effet juridique qu'autant qu'il en découle l'impossibilité pour l'administration d'agir légalement; enfin, elles n'opèrent dispense de respecter la légalité normale que dans la mesure où un intérêt public présent l'exige. Les exemples classiques de circonstances exceptionnelles, dans la jurisprudence administrative, sont ceux de guerre étrangère (arrêt Heyries, Dol et Laurent) et même civile, de cataclysme naturel... Les circonstances exceptionnelles correspondent à des nécessités urgentes, mais toutes les situations où apparaît l'urgence ne sont pas exceptionnelles.

Donc, en droit administratif, il s'agit véritablement de situations graves. Ce n'est sans doute pas le cas en procédure pénale, mais les circonstances exceptionnelles désignent toujours des hypothèses extrêmes dans lesquelles les organes sont contraints de prendre des mesures exorbitantes du droit commun pour assurer le fonctionnement de la justice.

  1. La notion d'impossibilité

Plus révélatrice encore est la notion d' " impossibilité ".

. L'article 78-3 C.P.P. s'y réfère " si l'intéressé refuse ou se trouve dans l'impossibilité de justifier de son identité, il peut, en cas de nécessité, être retenu sur place ou dans le local de police où il est conduit aux fins de vérification de son identité... ".

. Mais surtout, la notion d' " impossibilité " a donné lieu à une jurisprudence intéressante en matière de perquisition. Quand une perquisition est effectuée au domicile de la personne mise en examen, elle doit, sauf impossibilité, l'être en présence de celle-ci. Et en cas d'impossibilité, la personne mise en examen doit être invitée à désigner un représentant de son choix.

Mais si la notion d'impossibilité est relative, encore faut-il qu'elle soit effective. Tel ne serait pas le cas, lorsque la personne mise en examen est placée en détention, si le lieu de la détention était proche du lieu de perquisition (chambre criminelle, 25 mai 1983, JCP 1984, 1 sommaire p. 6). Dans le même ordre d'idée, la simple commodité des enquêteurs ne saurait valoir impossibilité de faire assister à une perquisition une personne gardée à vue (chambre criminelle, 23 février 1988, Bulletin criminel n° 91). Une récente décision confirme ces principes et censure une chambre d'accusation dans une hypothèse où une personne mise en examen, détenue, n'avait pas assisté à la perquisition à son domicile. Le juge n'ayant vérifié ni s'il y avait eu impossibilité ni si la personne présente, l'ex-épouse du prévenu avait bien été désignée par lui, leur décision a été cassée (chambre criminelle, 7 décembre 1993, Bulletin criminel n° 372).

L'impossibilité ce n'est donc pas la simple difficulté.

  1. Les termes " exceptionnellement ", " à titre exceptionnel ", ...

Deuxièmement, des termes tels que " exceptionnellement " ou " à titre exceptionnel " sont fréquents.

. Par exemple, selon l'article 452, " les témoins déposent oralement. Toutefois, ils peuvent, exceptionnellement, s'aider de documents avec l'autorisation du président ".

. Ou bien les articles 148-5 et 723-6 C.P.P. disposent qu' " à titre exceptionnel " toute personne mise en examen ou condamnée peut obtenir une autorisation de sortie sous escorte.

Une étude auprès du tribunal correctionnel de Rennes entre 1986 et 1989 fait part d'un arrêt du 16 mai 1989 concernant l'article 723-6 C.P.P. Il s'agissait d'un jeune criminel de 19 ans condamné à dix ans de réclusion pour complicité de meurtre alors qu'il n'avait que 16 ans et qui n'ayant pu assister aux obsèques de son père décédé deux ans auparavant, avait demandé à se rendre au cimetière situé à cinquante kilomètres pour se recueillir sur sa tombe. Après un premier refus, l'autorisation de sortie fut accordée sur une deuxième demande par ordonnance motivée du 9 mai pour le 25 mai suivant. Dans les motifs de cette ordonnance, le JAP avait relevé en fait le jeune âge du condamné, le caractère humain et l'intérêt affectif de la sortie, le risque de ressentiment avec des répercussions fâcheuses en détention en cas de refus, l'amélioration de la conduite de l'intéressé et l'effet encourageant de la mesure sollicitée. Le JAP a observé en droit que l'article 723-6 ne comportait aucune limitation des cas de sortie sous escorte n'exigeant pour celle-ci que son caractère exceptionnel, ce qui était le cas en l'espèce compte tenu des circonstances de fait et du contexte psychologique et social. Pour confirmer la décision du JAP et rejeter le recours du ministère public, rendu possible que pour violation de la loi et à l'appui duquel le caractère de la sortie autorisée était contestée, le tribunal estima que la décision était légale dès lors que le juge avait dans son ordonnance mentionné le caractère exceptionnel de la mesure et suffisamment démontré ce caractère par une argumentation détaillée.

C'est la jurisprudence qui précise donc la notion d' " à titre exceptionnel ". Cependant, il faut surtout souligner que si cette notion est floue, l'ambiguïté n'a pas lieu d'être quant à sa fréquence. L'expression " à titre exceptionnel " impose l'usage restreint d'une disposition. Mais par l'emploi de tels termes, le législateur cherche moins, ici, à renforcer le caractère exceptionnel de ces dispositions qu'à signaler simplement la présence d'une exception. En effet, souvent, ces exceptions ne sont pas attentatoires aux libertés. Il peut s'agir d'exceptions instaurant des droits : par exemple l'autorisation de sortie sous escorte...

L'utilisation de tels termes vise moins que l'édiction de conditions abondantes à limiter l'usage des exceptions mais elle a indéniablement un effet restrictif.

Ainsi, il a été vu que les exceptions sont essentiellement élaborées dans le souci de l'efficacité de la justice. Or, l'efficacité se réalise souvent au détriment des libertés (détention provisoire, garde à vue, régime pénitentiaire...). C'est pourquoi le législateur édicte des garde-fous pour enserrer les exceptions dans un usage restreint. Il semble donc, à travers les textes, qu'une certaine conciliation entre efficacité et liberté soit réussie : le législateur renforce le caractère exceptionnel des exceptions attentatoires aux libertés.

Mais cette conciliation est textuelle. Dans la pratique, qu'en est-il ? Les garde-fous édictés par le législateur sont-ils suffisants ? L'usage de ces exceptions demeure-t-il réellement modéré malgré son efficacité ?

  1. SECONDE PARTIE : LES EXCEPTIONS DANS LA PRATIQUE : L'USAGE ABUSIF DE CERTAINES EXCEPTIONS AU DÉTRIMENT DES LIBERTÉS INDIVIDUELLES ESSENTIELLES INSUFFISAMMENT PALLIÉ PAR L'EXERCICE DES VOIES DE RECOURS D'OU L'ÉVENTUALITÉ D'UNE CONCILIATION BRISÉE

Parfois l'usage des exceptions dans la pratique est effectivement restreint.

C'est le cas par exemple de l'article 308 C.P.P. qui institue comme exception l'enregistrement sonore ou audiovisuel.

Cette exception a été élaborée pour mettre fin à des abus. Avant la seconde guerre mondiale, l'utilisation d'appareils photo et cinématographiques au cours des audiences était libre. Cette liberté a permis de nombreux abus qui eurent leur point culminant lors du procès Dominici de 1954 (donnant lieu à la condamnation à mort de Gaston Dominici pour le triple crime de campeurs anglais). Cette affaire a mobilisé pendant trois ans des escouades de reporters : plus de cent cinquante quatre chroniqueurs, photographes... étaient présents. On a parlé d'une débauche d'objectifs; on entendit le Président Bousquet se plaindre de ne plus voir l'accusé. Aussi, au lendemain de cette affaire, le parlement décida d'intervenir par la loi du 6 décembre 1954 qui en complétant celle sur la presse du 29 juillet 1856, vint prohiber l'emploi au cours des débats de tout appareil d'enregistrement sonore ou d'une caméra de télévision, et sauf autorisation exceptionnelle, d'un appareil photo. Ultérieurement, les modalités de l'interdiction ont été modifiées, d'abord par le code de procédure pénale promulgué en 1958, puis par la loi sécurité et liberté de 1981.

Aujourd'hui, exceptionnellement des enregistrements sont possibles à des fins strictement judiciaires ou historiques. Effectivement, l'enregistrement d'un débat est très rare. L'enregistrement audiovisuel à des fins historiques n'a été réalisé qu'une seule fois, à l'occasion du procès de Klaus Barbie à Lyon au mois de mai 1987.

D'ailleurs pour certains ces restrictions n'ont plus lieu d'être.

Ainsi, M. André Braunschéza, président de la chambre honoraire de la cour de cassation estime que les deux risques majeurs résultant de la subjectivité des prises de vue et d'un choix délibérément tendancieux des images ne sauraient à l'aube du 21e siècle constituer un obstacle irréductible à la diffusion télévisée des procès à l'instar d'autres événements d'importance au moins comparable tels que la guerre, les cérémonies religieuses...

Pour M. André Soulez Larivière, avocat au barreau de Paris, cette exception constitue une aberration du système judiciaire français actuel qui est très en retard sur la vie moderne, notamment en matière d'audiovisuel. Il cite l'exemple des Etats-Unis où l'on peut assister en direct à la mise en état des affaires pénales et même à l'intégralité des procès y compris le déroulement des interrogatoires et des confrontations effectives lors de la garde à vue.

Ceci dit, Mr Plenel (journaliste de la presse écrite) s'érige contre la libéralisation de l'enregistrement des débats en relevant que celle-ci pose des problèmes d'ordre éthique : subjectivité de la prise de vue et du choix des images diffusées, atteinte au principe de la présomption d'innocence, risque de voir se développer des " procès-spectacles "...

Donc, l'usage de certaines exceptions est effectivement restreint dans la pratique, et ceci pour éviter certaines dérives (ce que certains ont tendance à oublier).

Cependant, on peut constater l'usage abusif de quelques exceptions importantes au détriment de libertés individuelles essentielles (A), insuffisamment pallié par l'exercice des voies de recours (B).

La conciliation entre la protection des libertés individuelles et les nécessités de la justice est par conséquent parfois brisée.

  1. L'usage abusif de certaines exceptions

Les moyens que le législateur a mis en place pour limiter l'usage de certaines exceptions, tels que la multiplication des conditions d'application ou l'utilisation de termes restrictifs se révèlent parfois insuffisants.

Le vocabulaire utilisé laisse aux organes de la procédure un large pouvoir d'appréciation (1) et permet une utilisation abusive des exceptions (2).

  1. Un large pouvoir d'appréciation laissé aux organes de la procédure pénale

Un certain pouvoir d'appréciation peut être volontairement laissé aux organes de la procédure; il en est ainsi du système de l'individualisation des peines.

Cependant, ce pouvoir d'appréciation est, le plus souvent, voulu restreint; mais les textes sont souvent imprécis et même si ses conditions d'application sont déterminées, les notions qu'elles recouvrent peuvent être floues. En fait, les garde-fous instaurés par le législateur n'empêchent pas toujours les organes de la procédure de recourir plus que nécessaire aux exceptions.

Ainsi, les organes de la procédure sont amenés à apprécier eux-mêmes la mise en oeuvre d'une exception.

  1. Le flou des textes

Il s'agit de reconnaître à tout texte juridique, au delà d'un sens clair qui découle de son énoncé, une aura de vague.

  1. L'inéluctable flou des textes

J. Carbonnier, en son temps, avait risqué l'expression " flexible droit " pour révoquer la rigueur juridique et s'attacher au doute du droit (J. Carbonnier, " Flexible droit. Textes pour une sociologie du droit sans rigueur ", Paris, 1971). Il semble qu'il faille aujourd'hui franchir un pas de plus et reconnaître le " flou du droit " (terme de M. Delmas-Marty, " Le flou du droit ", Paris, 1986). En langue anglaise commence à s'imposer, dans le même ordre d'idées, le concept de " fuziness ". J. Wroblewski notamment l'utilise pour qualifier le système juridique tout entier (J. Wroblewski, " Fuziness of legal system ", in Essays in legal theory in honor of Kaarle Makkonen, XVI, Oikeustiede Jurisprudentia, 1983). Le flou caractériserait le système dès lors que les normes ne sont pas déterminables, leurs règles supérieures étant elles- mêmes affectées de fuziness; chaque norme présentant, au delà d'un noyau de sens clair, une " pénombre de doute ".

Toutes les définitions participent d'une relative souplesse, toutes s'inscrivent dans un continuum allant des plus rigides à celles qui laissent place au maximum de détermination possible. Les notions les plus floues qu'il soit sont recouvertes par des termes précédemment étudiés tels que les " circonstances exceptionnelles ", " l'impossibilité ", " exceptionnellement "... Certes il s'agit de termes restrictifs; mais ce sont précisément des " notions à contenu variable " (expression empruntée à Perelman). Plus précis est le sens des mots suivants : " sécurité ", " sûreté ", " ordre ", " urgence "...; mais quel est le seuil de sécurité permettant, par exemple de mettre en oeuvre les exceptions des art 55 C.P.P. ou D. 279 ? Toujours, la détermination formelle, complète et absolument rigoureuse des notions est impossible.

On peut parler d'une périlleuse recherche d'un paramètre où les éléments à intégrer se présentent non seulement comme variables et mal quantifiables mais comme étant imprévisibles, ne pouvant être appréhendés que par un jugement de valeur.

Or, dans son " Traité de l'argumentation ", le professeur Perelman écrit : " les valeurs universelles, que l'on considère comme des instruments de persuasion par excellence, sont désignées, nul ne s'en étonnera, par les notions les plus confuses de la pensée ".

Inéluctabilité qui tient tout à la fois au caractère variable des hiérarchies abstraites que l'on sait largement tributaires de l'éducation, des événements...

Il est donc impossible d'établir une échelle unique et unilinéaire des valeurs, valable pour toutes les circonstances.

Le flou est bien inévitable. On peut parler à ce sujet de la malléabilité du droit (Karl Alex Ziegert, in Law & social contract, E. Karmenza & A. Ehr-Soon Tay eds, London, Arnold, 1880 p. 74 et s.).

  1. Le flou gage d'adaptation

Mireille Delmas-Marty (Le flou du droit, op.cit) évoque la nécessité du flou. Cette nécessité trouve sa justification " en présence d'une internationalisation des normes qui ne tend pas à l'uniformisation " (p. 293). Plus précisément, il s'agit d'une " aptitude à comprendre (...) de façon non linéaire (...) à penser et à raisonner en termes non précis, non quantitatifs (...) à passer d'un ordre juridique à un autre, donc ordonner le multiple, la dispersion, l'incohérence, l'éclatement qui menace tout pluralisme (...) (mais) ordonner le multiple sans le réduire à l'un à un ordre unique, qui tend volontiers vers le totalitarisme " (p. 12). En sorte que des ordres aussi différents que le droit interne, le droit international et le droit communautaire européen trouvent par ce truchement une coordination jusqu'ici impensable dans le cadre de la logique traditionnelle binaire d'appartenance ou de non appartenance.

Cette théorie du flou vise à instaurer un pluralisme juridique ordonné.

Mais hormis cette théorie, le flou peut sembler nécessaire de manière générale, pour l'application même du droit.

Des notions trop précises impliquent que leur application n'aura lieu que dans des hypothèses strictement déterminées. Ces dispositions ne pourront pas convenir dans d'autres cas et des hypothèses non légiférées ne seront pas réglées par la voie judiciaire puisque les notions étant précises elles ne peuvent être l'objet d'une interprétation large.

Grâce au flou, l'application de certains textes peut être étendue à des cas pour lesquels ils n'étaient pas envisagés. Le flou est un mode d'adaptation du droit à des situations qui ne sont pas préconçues.

  1. Le flou gage d'insécurité

Cependant, il existe des matières rebelles à l'emprise des règles souples; le droit pénal en fait partie.

Un impérieux besoin de sécurité caractérise le droit pénal. A ce sujet, Jean Dabin dans sa " Théorie générale du droit " a écrit : " Le procédé des directives ne convient pas indistinctement à toutes les matières. Il en est parmi elles, où le besoin de sécurité l'emporte de façon absolue sur les considérations de vérité et d'opportunité : ainsi chaque fois que le droit commine des peines, des déchéances ou autres mesures à caractère de diminution. Spécialement, le principe nullum crimen sine lege, requis par le bien public, serait en fait méconnu si la loi était rédigée en termes tellement vagues qu'il reviendrait au juge d'opérer la détermination du fait punissable ou la nature de la peine " (éd. 1969, p. 284 n° 249).

Le flou et le principe de légalité sont antinomiques.

La règle floue se présentera ainsi comme un pis-aller devant avoir au moins pour effet d'apporter au droit pénal le minimum de garantie, la sécurité élémentaire que permet leur fluidité et que requiert leur importance contre les aléas de l'appréciation subjective et les interférences de l'arbitraire individuel.

Ayant ainsi constaté que le législateur recourt assez facilement à la technique de la règle souple même en des matières particulièrement avides de sécurité telles que le droit pénal, nous nous inquiéterons à présent de sa mise en oeuvre par les interprètes habituels du droit.

  1. La qualification à partir de normes souples

Le processus de recherche et de mise en évidence des concepts par lesquels les organes d'application du droit, chassant le vague de la notion, parviennent à en dégager certaines déterminations concrètes, est un problème récurrent.

Ces organes dégagent-ils ou élaborent-ils ?

  1. Le jugement de valeur et le risque d'arbitraire

Il a pu être écrit que " pour parvenir à sa conclusion, l'agent dans la mesure même où la situation lui est apparue complexe et fluide, a nécessairement été amené à faire subir à la norme large une certaine élaboration qui, sans lui faire perdre son caractère abstrait, la " particularise ", la rapproche de la série plus étroite à laquelle appartient le cas concret, en accentuant, voire en dégageant certains traits du schéma général ou quelques-unes de ses implications plus ou moins nécessaires. Le rapprochement de la norme large et du fait complexe s'est nécessairement poursuivi à partir du fait lui-même, qui a dû subir à son tour la " vision " de l'agent ayant pour effet d'accentuer, de mettre en évidence, de rendre caractéristique certains de ses traits : ceux-là mêmes qui correspondront de façon suffisamment exacte à la règle corollaire élaborée et qui autoriseront donc la subsomption finale du fait à la norme " (Bruylant 1969 p. 34 et s.). La norme est objet d'élaboration post-législative.

Les auteurs évoquent volontiers, à ce sujet, le risque d'arbitraire.

J.Haesaert (" Théorie générale du droit ", 1984, Bruylant) estime " que le juge ne suit pas de règles fixes ", que sa logique " n'a de commun avec la logique des traités que la dénomination "; que la source de la décision se trouve " pour une large part dans l'impression des juges ". Plus nuancé, Ch. Perelman observe que le juge prend soin d'adapter l'interprétation des règles au résultat social recherché. Cherchant à éviter les solutions manifestement " déraisonnables " ou iniques, le juge apprécie selon la justice, l'intérêt général.

  1. Le pouvoir d'interprétation des juges

Tous les organes qui font application d'un texte flou sont, donc, amenés à apprécier sa mise en oeuvre. Le cas le plus intéressant est celui des juges car leur pouvoir d'appréciation a été l'objet de nombreuses controverses; les théories de l'interprétation oscillant entre un souci de fidélité à l'égard du législateur et un souci d'adaptation aux besoins sociaux du moment.

- A l'origine, selon l'idéologie de la décision " déterminée " (au sens de décision non libre), les mesures prises par le juge sont le résultat d'opérations à caractère logique ou mécanique. C'est la position du formalisme juridique.

Les estimations du juge n'existent pas ou ne jouent pas de rôle dans la prise de décision; les règles appliquées forment un système complet et suffisent pour prendre des décisions et le juge n'est que " la bouche qui prononce les paroles de la loi " (Montesquieu).

La liberté des justiciables est ainsi garantie par le principe de la séparation des pouvoirs. " Les tribunaux ne peuvent s'immiscer dans l'exercice du pouvoir législatif " (Constitution 3 septembre 1791 chapitre 5 article 3). Ou encore " il est défendu aux juges de se prononcer par voie de dispositions générales et réglementaires sur les causes qui leur sont soumises " (article 5 code Napoléon).

Diverses écoles ont prôné cette idéologie : l'école de l'exégèse, le positivisme juridique ou l'analytical jurisprudence du 19e siècle (J. Austin, Landgell).

- L'idéologie de la libre décision judiciaire naît comme une critique radicale à l'idéologie précédente et exprime les tendances anti-formalistes. L'application du droit est basée sur les estimations des juges et les textes ne peuvent pas la déterminer : le juge doit faire une libre recherche des sources de sa décision par delà le droit positif et peut décider non seulement praeter legem mais aussi contra legem.

L'application du droit est ici création judiciaire.

C'est l'idéologie défendue par l'école de la libre recherche (F. Gény).

- L'idéologie de la décision légale et rationnelle est basée sur l'analyse des caractères du raisonnement judiciaire, de la législation et du système de droit. Ces caractères montrent le rôle des estimations du juge dans la prise de décision et la justification des décisions.

Il y a alors rejet de la décision mécanique et rejet de la liberté non contrôlée.

Au sujet de la détention provisoire, Fautin Helie disait " les règles générales sont impuissantes en cette matière. Il faut examiner dans chaque prévention les exigences de la justice, la position de l'inculpé, le caractère plus ou moins grave des faits. C'est une appréciation individuelle. C'est une inspection toute locale. C'est donc l'office du juge plutôt que de la loi ".

Le juge apprécie, casuellement, l'application d'une telle mesure dans un cadre prédéterminé par la loi et selon certaines règles : il ne peut se prononcer par voie de règles générales, il doit motiver sa décision, il doit prendre en compte la lettre de la loi sans pour autant s'y tenir si celle-ci paraît contredire l'intention du législateur...

C'est l'esprit du C.P.P. actuel : ni décision mécanique, ni liberté non contrôlée.

Donc, certains textes sont flous et les agents de la procédure ont un large pouvoir d'appréciation; cela signifie surtout que même si l'usage des exceptions est voulu comme restreint dans les textes, dans la pratique ces organes peuvent en abuser.

  1. L'usage abusif de certaines exceptions dans la pratique

Malgré des conditions d'application nombreuses et l'utilisation de termes restrictifs, le flou de certaines notions permet l'usage abusif de certaines exceptions justifié par l'efficacité de la justice.

  1. L'usage fréquent d'exceptions non attentatoires aux libertés

Certaines exceptions améliorent la situation des justiciables. On étudiera l'usage de l'une d'elles : les permissions de sortir.

Il est utile de rappeler que le détenu peut être exceptionnellement autorisé à sortir de prison, notamment à l'occasion de la maladie ou du décès d'un proche parent. Les conditions d'octroi et les modalités de permissions de sortir sont prévues par les articles 720.3, 723.3, D. 142 à 147 et D. 425 du C.P.P.

Au cours de l'année 1991, 35.066 permissions de sortir accordées à 14.228 détenus ont été enregistrées, ce qui représente une augmentation de 7,7 % du nombre de permissions, et de 13,2 % du nombre de permissionnaires par rapport à l'année 1990.

Ainsi, le nombre moyen de permissions accordées dans l'année à chaque permissionnaire est sensiblement le même : 2,5 contre 2,6 en 1990.

La plupart des détenus qui ont le droit d'obtenir une permission de sortir en bénéficie effectivement et ceci à deux ou trois reprises : on ne peut donc pas dire qu'il s'agit là d'une mesure exceptionnelle. De telles dispositions contribuent à la réinsertion des détenus, leur utilité et même leur nécessité expliquant leur fréquence.

La répartition des permissions de sortir peut s'opérer selon les causes suivantes :

- en 1987, 565 détenus avaient bénéficié de permissions de sortir pour circonstances familiales graves. En 1988, 712 détenus ont bénéficié de cette mesure.

- en 1987, 14.140 permissions de sortir ont été accordées pour maintien des liens familiaux, et en 1988, 16.722.

- la permission de sortir en vue de la réinsertion sociale se décompte comme suit : en 1987, 1.601 personnes l'ont obtenu en vue de leur présentation à un employeur éventuel; 577 en ont bénéficié en 1987 et 923 en 1988 en vue de leur présentation aux épreuves d'examen; et enfin, 109 permissions ont été accordées en 1987 et 40 en 1988 pour l'accomplissement de formalités auprès de l'autorité militaire ou d'autres autorités administratives.

Si l'usage fréquent d'exceptions visant l'individualisation des peines s'inscrit dans un cheminement favorable aux justiciables (réinsertion sociale même si on peut constater de rares cas de non réintégrations de détenus (entre 0,7 % et 1 % du total des permissions)) et ne peut donc être qu'encouragé, le recours réitéré à certaines autres exceptions peut par contre donner lieu à des réflexions mitigées.

  1. L'usage abusif de certaines exceptions attentatoires aux libertés

L'usage répété de certaines exceptions dès lors que celles-ci sont attentatoires aux libertés est pernicieux. S'il est compréhensible que les organes procéduraux y recourent dans un souci d'efficacité de la justice ou même de simplicité, ceci ne doit pas entraîner le mépris systématique des droits des individus : la conciliation entre ces deux impératifs devrait être, malgré tout, respectée.

  1. L'exemple de la détention provisoire

La mise en détention provisoire et sa prolongation sont théoriquement (d'après les textes) des mesures exceptionnelles. En pratique, l'usage de ces exceptions est abusif, d'où pernicieux.

  1. La mise en détention provisoire

Il n'est pas inutile de relever que le taux de personnes détenues (prévenus et condamnés) rapporté à la population est en augmentation; oscillant entre 52 et 61,5 pour 100.000 habitants dans les années 1970 à 1974, il est passé entre 77 et 88,5 pour 100.000 au cours des années 1985 - 1989; le taux le plus élevé est atteint aujourd'hui : en 1991 il était de 114 pour 100.000 habitants et en 1992 de 115 pour 100.000 habitants. L'ampleur de ce taux dépend plus de la durée élevée des détentions que de l'importance des entrées dont le nombre en valeur relative est inférieure à la moyenne européenne.

Plus précisément concernant le sujet qui nous intéresse présentement, le taux de détention provisoire rapporté à la population, tous prévenus confondus, a augmenté régulièrement jusqu'en 1985, année où il a atteint 40 pour 100.000 habitants; depuis, il a globalement baissé passant à 38,5 en 1986, 38,6 en 1987, 36,3 en 1988, 34,8 en 1989 et 35,3 en 1990 (selon les statistiques du ministère de la justice au 1er janvier de chaque année).

Le nombre des prévenus s'élevait à 10.899 en 1970, à 20.251 en 1988, à 19.526 en 1989, à 19.909 en 1990 et à 19.047 en 1991. Donc effectivement, leur nombre a tendance à diminuer depuis environ l'année 1986.

Le pourcentage des prévenus rapporté à l'ensemble des détenus était de 37,5 % en 1970, 41,1 % en 1988, 43,4 % en 1989, 45,3 % en 1990, 40,7 % en 1991 et 40,5 % en 1992.

La répartition des détenus s'établit ainsi :
Prévenus Condamnés Ensemble
Année Effectifs % Effectifs % Effectifs %
1970 10.899 37,5 17.974 62 29.026 100
1980 15.849 44,5 17.416 54,4 35.655 100
1981 17.313 44,4 21.221 54,5 38.957 100
1982 15.274 50,3 14.892 49,1 30.340 100
1983 17.643 51,1 16.646 48,1 34.979 100
1984 20.080 52 18.110 46,9 38.634 100
1985 22.060 51,4 20.570 47,9 42.937 100
1986 21.146 49,6 21.091 49,5 42.617 100
1987 21.411 44,9 26.100 54,7 47.694 100
1988 20.251 41,1 28.932 58,6 49.328 100
1989 19.526 43,4 25.320 56,3 44.981 100
1990 19.909 45,3 23.797 54,2 43.913 100
1991 19.047 40,4 27.976 59,3 47.160 100

(référence : CESDIP base sept 91.9)

(Il n'est pas reporté dans le tableau ci-dessus les chiffres relatifs aux dettiers, étant donné que ceux-ci n'intéressent pas notre sujet. Il s'agit de la différence entre les chiffres d'ensemble et ceux des prévenus et condamnés)

Ces pourcentages sont stables ces dernières années mais demeurent inquiétants.

En comparaison avec d'autres pays, la France a un pourcentage de détention provisoire très important. Le conseil de l'Europe publie semestriellement ,dans son bulletin d'information pénitentiaire, des données chiffrées sur les populations carcérales des pays membres; ces chiffres reprennent la distinction habituelle des prévenus et des condamnés. Le taux de prévenus calculé sur la base de 100 prévenus varie considérablement.
Autriche 23,5 Malte 68,8
Belgique 50,7 Pays-Bas 39,6
Chypre 7,8 Norvège 23
Danemark 25,2 Portugal 33,5
Finlande 12,2 Espagne 43,7
France 44,3 Suède 19,9
R.F.A. 22,4 Suisse 32,5
Grèce 27,5 Turquie 38,1
Islande 7,9 Royaume-Uni 20,5
Irlande 5,3 Angleterre 21,1
Italie 49,3 Ecosse 16,7
Luxembourg 32,9 Irlande du Nord 16,2

(Taux en pourcentage au 1er septembre 1988)

(Source : conseil de l'Europe, B.I.P. n°15)

Il est possible de constater que certaines populations carcérales sont presque exclusivement composées de condamnés : Irlande, Chypre, Islande, alors que d'autres comportent plus de la moitié d'individus en attente d'une condamnation définitive : Malte, Belgique, ou s'approchant de ce taux : France, Italie, Espagne.

Le taux de détention provisoire en rapport avec la population du pays concerné, de même, constitue un bon indicateur : ainsi, le taux de détention provisoire varie de 3 à 41 pour 100.000 habitants, le taux moyen étant de 21.

Les états membres du conseil de l'Europe peuvent être classés comme suit. Les pays de l'Europe du nord possèdent un taux de détention au moins de 20 pour 100.000 : Islande, Irlande, Finlande, Suède, Norvège, Pays-Bas, Danemark. A ce groupe se joignent l'Allemagne, l'Autriche, Chypre et la Grèce. Le Royaume-Uni et la Suisse ont un taux très voisin de la moyenne. Les autres pays approchent ou dépassent le taux de 30 pour 100.000 habitants. La France est particulièrement mal placée.

De plus, il faut rappeler que la détention provisoire est en principe un substitut au contrôle judiciaire. Ce n'est que si le contrôle judiciaire semble insuffisant que la détention provisoire doit être ordonnée.

Or, sur 100 personnes inculpées, 40 sont placées en détention provisoire et seulement 15 sont soumises au contrôle judiciaire.

La mise en détention provisoire est donc d'usage par trop fréquent.

  1. La prolongation de la détention provisoire

De même, la prolongation du délai de détention provisoire est en principe une mesure exceptionnelle.

On peut rappeler que la durée de la détention provisoire en matière criminelle est d'un an. Exceptionnellement, le juge peut décider de prolonger la détention pour une nouvelle année, et ceci tous les ans. En matière correctionnelle, la durée de la détention est en principe de quatre mois; mais le juge peut ordonner une prolongation dont la durée varie selon le passé pénal de l'inculpé et la gravité de la peine encourue.

Les chercheurs du centre de recherche sociologique sur le droit et les institutions pénales ont déterminé une durée moyenne de détention provisoire en rapprochant la moyenne des prévenus au cours d'une année (stock) et le nombre d'entrées de prévenus au cours de la même période (flux). Ils ont ainsi établi le tableau ci-contre :
Année Entrées de prévenus Population moyenne de prévenus Durée moyenne de détention provisoire (mois)
1970 61.441 10.902 2,1
1980 68.947 16.581 2,9
1981 64.478 16.293 3
192 65.952 16.458 3
1983 72.541 18.861 3,1
1984 72.316 21.070 3,4
1985 66.332 21.603 3,9
1986 67.727 21.278 3,8
1987 65.181 20.831 3,8
1988 64.804 19.889 3,7
1989 64.027 19.718 3,7
1990 61.216 19.478 3,8

(référence : CESDIP base sept 91.23)

Ces chiffres ont le mérite de laisser entrevoir un dangereux accroissement de la durée de la détention provisoire qui en moyenne est passée d'un peu plus de deux mois en 1970 à presque quatre mois depuis plusieurs années.

Plus alarmant encore, une étude réalisée par deux de ces chercheurs, Mme Barre et M. Tournier, sur le temps carcéral subi par les entrants en février 1983 montre que 49 % des détentions provisoires, soit pratiquement une sur deux, ont été suivies d'une remise en liberté avant jugement, et que 7 % des détentions provisoires n'ont pas été totalement couvertes par une peine d'emprisonnement, soit parce qu'elles ont été suivie de non-lieu ou de relaxe, soit que les peines prononcées ont été inférieures à la détention déjà subie.

Ainsi, la moitié de ces détentions était inutile.

Par conséquent, les chiffres de la détention provisoire montrent que l'usage d'une telle mesure est encore excessif. Il est unanimement déploré que la détention provisoire demeure aussi fréquente et aussi longue (en raison de l'atteinte à la liberté d'aller et venir, à la présomption d'innocence...).

  1. L'exemple de la garde à vue

Deux exceptions peuvent être observées dans la pratique concernant la garde à vue : la prolongation de la garde à vue elle-même, et l'exception à la présentation de l'intéressé au magistrat lors de cette prolongation.

  1. La prolongation de la garde à vue

Nous avons vu auparavant que la prolongation de la détention provisoire est une mesure exceptionnelle (c.f. première partie).

Or dans le rapport sur la réforme de la procédure pénale (J.O. Ass. Nat. 92-93 doc. N° 2932), M. Pezet précise qu'en 1990 347.147 personnes ont été placées en garde à vue dont 321.000 pour plus de 24 heures. C'est presque la totalité des personnes gardées à vue qui subit une prolongation.

Ce n'est plus un usage exceptionnel mais un usage habituel, malgré (là encore) toutes les atteintes aux libertés individuelles que de tels abus engendrent.

  1. L'exception à la présentation préalable de l'intéressé au Procureur de la République

Ce point a fait l'objet de modifications législatives récentes visant soit à imposer la règle générale en tant que telle en la généralisant, soit à ériger l'exception en règle générale; en tous les cas ces deux méthodes procèdent du même constat : l'exception qui va à l'encontre des droits de l'intéressé est trop souvent usitée.

La loi du 4 janvier 1993 avait modifié les règles relatives à la prolongation de la garde à vue en unifiant les régimes de l'enquête sur les délits ou crimes flagrants et de l'enquête préliminaire; dans les deux cas, la prolongation ne pouvait, désormais, en principe être accordée qu'à la suite de la présentation de la personne devant le procureur de la république. Toutefois, " à titre exceptionnel ", la prolongation pouvait être accordée par décision écrite et motivée, sans présentation de la personne. Dans la pratique, le principe de la présentation préalable n'était pas respecté.

Ainsi, cette modification généralisait, selon Francis Le Gunéhec, magistrat à la chancellerie (Semaine juridique n° 48, 1er décembre 1993), l'hypocrisie du système existant antérieurement pour les seules enquêtes préliminaires dans la mesure où l'on savait pertinemment que sous l'empire des anciens textes, les prolongations accordées pour ce type d'enquête n'étaient que très rarement précédées d'une présentation de la personne : " l'exception prévue par l'article 77 étant devenue la règle et inversement ".

La loi du 24 août 1993 est revenue au système ancien  qu' à   moitié hypocrite ". La présentation est normalement obligatoire pour l'enquête préliminaire ou l'instruction préparatoire mais elle peut " à titre exceptionnel " (la loi ne précisant pas les cas d'ouverture de l'exception) être ordonné sans présentation. Dans le cadre de l'enquête de flagrance, la prolongation est normalement ordonnée sans présentation préalable, mais l'article 63 précise que le procureur de la république peut subordonner son autorisation à la présentation de la personne.

L'exception n'existe plus que pour l'enquête préliminaire.

Donc, en pratique, le principe de la présentation de la personne au procureur de la république pour une prolongation de garde à vue est rarement mis en oeuvre. C'est l'exception qui est le plus souvent appliquée.

Aussi, il est possible d'expliquer la non-application du principe de la présentation au magistrat par le nombre important de prolongations de la garde à vue ( ce qui a été étudié auparavant); cela ralentirait considérablement la procédure si l'intéressé était systématiquement présenté au procureur. De nouveau, ces excès sont motivés par l'efficacité de la justice (dans le cas présent : la célérité de la procédure). Dans ce cas, intéressant, l'usage abusif d'une exception (la prolongation de la garde à vue) entraîne l'usage abusif d'une autre exception (l'absence de présentation préalable de l'intéressé au magistrat).

  1. L'exemple du régime cellulaire

On peut aussi observer l'usage excessif des exceptions prévues par les articles 716 et 719 C.P.P. concernant l'emprisonnement individuel de nuit et de jour dans les maisons d'arrêt. Comme il a été vu précédemment, il est possible de déroger à ces principes pour des nécessités dues à l'organisation du travail mais aussi et c'est le plus grave, en cas d'encombrement temporaire dans les établissements.

La règle est quotidiennement violée dans les maisons d'arrêt surchargées : 40,5 % des détenus prévenus, 33 % des condamnés à moins d'un an et 25,8 % des condamnés de 1 à 3 ans subissent une incarcération collective; or il est important que des personnes détenues pour un laps de temps restreint ou qui ne sont pas encore jugées, d'une part bénéficient d'un traitement favorable et d'autre part ne côtoient pas de trop près la criminalité.

Par contre, le principe de l'emprisonnement individuel est respecté dans les établissements pour peine.

En fait, le régime cellulaire n'est pas appliqué car il ne peut l'être dans les maisons d'arrêt qui ne sont souvent pas aménagées selon le type cellulaire.

Afin d'améliorer la qualité des conditions d'hébergement et donc de permettre l'emprisonnement individuel, l'administration pénitentiaire a lancé en 1988 un vaste projet de construction de nouveaux établissements, accompagné de la fermeture des locaux les plus vétustes. Initialement fixé à 15.000 places, le programme a été ramené à 13.000. Le 1er juillet 1989, on avait comptabilisé 36.500 places pour 48.400 détenus. Au 1er janvier 1991, au lendemain de l'ouverture de la 1ère tranche du programme, la capacité d'hébergement des établissements était fixée à 40.675 places dont 3.782 créées dans le cadre du programme 13.000 (soit presque 10 %). Au 1er juillet 1991, la capacité s'élevait à 41.449 places pour 51.973 détenus; ceux-ci étaient 52.167 en février 1992. Les derniers chiffres publiés font ressortir une capacité d'hébergement de 49.186 places pour 52.895 détenus (1er mars 1993).

Peut-être la mise en place d'un tel programme contribuera-t-elle à enfin permettre l'application du régime cellulaire dans les maisons d'arrêt ?

Il est par conséquent évident qu'il est fait un usage abusif de certaines exceptions; ceci est d'autant plus grave que souvent il s'agit d'exceptions attentatoires à des principes tels que la présomption d'innocence (détention provisoire ou garde à vue), et que ces abus ne sont pas palliés par des contrôles juridictionnels suffisants.

  1. L'insuffisance des sanctions aux abus

Il est intéressant de distinguer le contrôle de la constitutionnalité des lois, d'où des dispositions exceptionnelles, avant leur promulgation (1) et les sanctions possibles à l'égard des décisions prises par les organes procéduraux mettant en application les exceptions (2).

  1. Le contrôle des lois a priori ou l'intervention du Conseil Constitutionnel avant la promulgation des exceptions

Le conseil constitutionnel a été créé par la constitution de 1958.

La première mission du Conseil Constitutionnel fut de veiller à ce que le parlement ne sortît pas du domaine de compétence que l'article 34 lui avait assigné. La seconde mission consista à contrôler la conformité des lois et règlements à la constitution. Par une décision du 16 juillet 1971, le Conseil Constitutionnel censura une loi qui tendait à limiter la liberté d'association pour non conformité à un des " principes fondamentaux reconnus par les lois de la république et solennellement réaffirmés par le préambule de la constitution, le principe de la liberté d'association ". Cette décision marqua l'avènement du Conseil Constitutionnel comme protecteur des droits et libertés.

C'est dans le cadre de cette dernière fonction, que le Conseil Constitutionnel intervient au stade de l'élaboration d'une exception. Les atteintes aux libertés peuvent être contenues dans les textes et c'est le Conseil Constitutionnel qui les contrôle.

  1. L'efficacité du Conseil Constitutionnel

La décision en date du 11 août 1993, a révélé un Conseil Constitutionnel tout particulièrement efficace : du même coup, il a censuré une exception attentatoire aux libertés, et il a précisé les modalités de l'usage d'une autre exception.

  1. La censure d'une exception restreignant les droits des individus

Il s'agit des exceptions récentes apportées à l'intervention de l'avocat durant la garde à vue.

Avant la loi du 4 janvier 1993, l'avocat ne pouvait pas intervenir au stade de la garde à vue.

La loi du 4 janvier a permis cette intervention dès le début de la garde à vue, sauf en matière de trafic de stupéfiants ou de terrorisme, infractions pour lesquelles l'intervention était différée après la quarante-huitième heure de la mesure. L'avocat choisi ou commis d'office pouvait s'entretenir trente minutes avec la personne gardée à vue et faire des observations écrites jointes à la procédure; il n'avait pas le droit à la communication du dossier. La loi reporta toutefois au premier janvier 1994 l'entrée en vigueur des dispositions relatives au moment de l'intervention de l'avocat, instituant pour la période du 1er mars au 31 décembre 1993 un régime transitoire prévoyant l'intervention à la 21ème heure de la garde à vue.

La loi du 24 août 1993 adopta le principe de l'intervention à partir de la 21ème heure, d'une manière générale. Elle différa cette intervention à la 36ème heure pour les infractions commises en bande organisée, les associations de malfaiteurs, le proxénétisme aggravé et l'extorsion de fonds. Par contre, elle supprima ce nouveau droit en matière de trafic de stupéfiants et de terrorisme.

La décision du Conseil Constitutionnel du 11 août 1993 ne valida qu'une partie du dispositif adopté par le parlement; il constata que le droit pour une personne de s'entretenir avec un avocat au cours de sa garde à vue constituait " un droit de la défense qui s'exerce durant la phase d'enquête de la procédure pénale " dont le principe même ne pouvait être mis en cause pour certaines infractions " sans méconnaître l'égalité entre les justiciables " mais dont les " modalités d'exercice " pouvaient justifier des différences de traitement correspondant " à des différences de situation liées à la nature des infractions ". Il déclara conformes à la constitution les dispositions de l'article 63-4 différant l'entretien avec l'avocat à la 36ème heure pour certaines infractions et censura les dispositions qui excluaient l'intervention de l'avocat en matière de trafic de stupéfiants et de terrorisme.

Le Conseil Constitutionnel a ainsi censuré une exception attentatoire à un nouveau droit : l'intervention de l'avocat lors de la garde à vue.

  1. Les réserves à l'usage d'une exception

Les réserves apportées en l'occurrence concernent l'exception à la possibilité pour un avocat d'obtenir la communication du dossier.

Selon l'article 114 C.P.P., l'avocat a le droit d'obtenir la communication d'un dossier deux jours ouvrables avant chaque audition ou interrogatoire; mais le magistrat occupé peut différer ce droit.

La loi du 4 janvier 1993 a institué la possibilité d'obtenir la communication du dossier quatre jours ouvrables avant le premier interrogatoire, puis à tout moment durant les jours ouvrables. En permettant la communication à tout moment durant les jours ouvrables, cette disposition interdisait au juge de différer ce moment, sinon une cause de nullité pouvait être invoquée par l'avocat. Il était nécessaire de trouver un équilibre pour éviter qu'un juge trop rigoriste ne refuse systématiquement la communication hors les cas prévus par la loi et qu'un avocat ne soulève abusivement la violation des droits de la défense.

L'association des magistrats instructeurs proposa ainsi de compléter l'article 114 par une précision indiquant que la communication du dossier pendant les jours ouvrables était libre " sous réserve des exigences du bon fonctionnement du cabinet d'instruction ". Cette exception a été retenue sous la forme suivante :

- 4 jours ouvrables avant chaque interrogatoire ou audition, l'avocat a la libre communication du dossier, sans aucune restriction.

- Si l'interrogatoire ou l'audition ne sont pas programmés par le magistrat, l'avocat peut obtenir la communication du dossier à tout moment durant les jours ouvrables, sous réserve des exigences du bon fonctionnement du cabinet d'instruction.

Ce dispositif a été jugé conforme à la constitution par le Conseil Constitutionnel qui a toutefois précisé les limites de l'exception par une réserve d'interprétation en indiquant que " les mentions relatives aux exigences du bon fonctionnement du cabinet d'instruction, dès lors qu'elles sont assorties de précisions suffisantes tenant à des délais ou des conditions objectives, ne sont pas de nature à entraver l'exercice des droits de la défense ".

Dans ce cas, le Conseil Constitutionnel détermine les conditions d'application des exceptions.

  1. Les limites du contrôle du Conseil Constitutionnel

Cependant, si le Conseil Constitutionnel a un rôle visiblement actif, son intervention est limitée d'une part du fait des conditions de sa saisine, et d'autre part de par la portée de ses décisions.

  1. Les conditions de sa saisine

Le Conseil Constitutionnel est premièrement limité en raison des conditions de sa saisine.

Il ne peut ni se saisir lui-même, ni être saisi par les particuliers. Seuls peuvent le saisir le Président de la République, le premier ministre, le président de l'Assemblée nationale, le président du Sénat, et depuis la loi constitutionnelle du 29 octobre 1974, soixante députés ou soixante sénateurs.

De plus, le Conseil ne peut connaître des lois déjà promulguées et sa saisine n'est obligatoire que pour les lois organiques, non pour les lois ordinaires. Or rien n'assure que dans le stock de lois votées existantes, un certain nombre de dispositions ne soient pas inconstitutionnelles.

De surcroît, le recours constitutionnel est devenu l'arme juridique des opposants politiques qui se plaignent le plus souvent de la méconnaissance réelle ou prétendue des droits de l'homme et des libertés publiques par le pouvoir en place.

Il avait été envisagé de permettre au Conseil Constitutionnel de se saisir d'office des lois qui lui auraient paru contraire aux libertés publiques; mais cette réforme ne fut pas adoptée.

Un autre réforme a été proposée en 1989, par le Président du conseil constitutionnel, Robert Badinter. Elle tendait à permettre au justiciable de soulever au cours d'un procès l'exception d'inconstitutionnalité d'une loi, non seulement avant, mais après sa promulgation à tout moment; elle aurait accru ainsi son pouvoir et en même temps n'aurait plus laissé à la seule opposition parlementaire le choix de l'opportunité du contrôle. Cette réforme n'a pas non plus été adoptée.

  1. La portée des décisions du Conseil Constitutionnel

Deuxièmement, le contrôle du Conseil Constitutionnel est limité en raison de la portée de ses décisions.

Si celles-ci ne sont susceptibles d'aucun recours et s'imposent à tous les pouvoirs publics et à toutes les autorités administratives et juridictionnelles, il n'existe aucune procédure permettant au Conseil Constitutionnel d'imposer les principes dégagés par sa jurisprudence au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation.

Ainsi, le Conseil Constitutionnel contrôle la constitutionnalité des lois donc des dispositions exceptionnelles, avant leur promulgation. Il les censure et en précise l'usage lorsqu'elles sont attentatoires à des libertés publiques ou à des droits de l'homme. Mais ce contrôle utile demeure limité.

  1. Le contrôle de l'application des exceptions

A l'encontre d'abus dus à l'usage des exceptions, il est possible de recourir à des sanctions nationales et européennes.

  1. Les sanctions internes

La sanction essentielle et la plus radicale est la nullité de la décision et même de la procédure. Mais pour les décisions prises au stade de l'exécution des peines, il se pose un problème particulier : celui de la nature juridique des décisions du JAP.

  1. Les recours à l'encontre des décisions prises au stade de la recherche des preuves et du jugement

Il existe des sanctions disciplinaires ou pénales à l'encontre des magistrats (article 136 C.P.P.) ou des O.P.J. (article 227 C.P.P.) mais la sanction la plus efficace est la nullité des actes irréguliers. Il faut distinguer les nullités des irrégularités nées lors de la phase d'instruction et celles des irrégularités nées lors de la phase d'enquête et de jugement.

* Traditionnellement, les nullités sont soit textuelles soit substantielles.

- Les nullités textuelles sont encourues lorsqu'un texte, expressément, décide que la violation d'une règle sera sanctionnée de nullité : par exemple la perquisition (article 59). Ainsi, si un juge d'instruction étend abusivement le champ d'application des exceptions concernant une perquisition sa décision sera annulée en vertu des textes.

- Les nullités substantielles sont encourues si la règle qui n'a pas été respectée apparaît essentielle, quand bien même la loi ne dirait pas qu'une telle formalité s'impose à peine de nullité. Il peut en être ainsi en cas de violation des droits de la défense.

Mais depuis la loi du 6 août 1975, une autre distinction s'impose : il ne suffit pas qu'une nullité soit textuelle ou substantielle.

Certaines nullités tiennent à l'inobservation de formalités; on peut les appeler des nullités de forme. Ces nullités ne peuvent être prononcées que si elles ont eu pour effet de porter atteinte aux intérêts de celui qui l'invoque; autrement dit, il n'y a pas ici de " nullité sans grief " (article 802).

Restent les autres nullités tenant à la méconnaissance de règles touchant à l'organisation judiciaire, dans son aspect d'ordre public. Dans ce cas, on peut parler de nullité de fond. Ces nullités sont encourues indépendamment d'un préjudice infligé; il y aura " nullité sans grief ".

* la procédure d'annulation est une des questions les plus complexes de l'instruction préparatoire.

Auparavant, deux moyens pour mettre en oeuvre les nullités étaient présentés : la nullité pouvait être invoquée au cours de l'instruction et une fois l'instruction terminée, devant la juridiction de jugement. Les lois du 4 janvier et du 24 août 1993 ont modifié ce système en supprimant cette deuxième possibilité; la requête en annulation doit être invoquée durant l'information, l'ordonnance de règlement purgeant les vices de la procédure.

Ce résultat est le fruit d'un équilibre. La nullité est invoquée au cours de l'instruction par le juge d'instruction lui-même, le procureur de la république et les parties privées (inculpé ou partie civile). En cas de crime, la chambre d'accusation peut relever même d'office l'irrégularité d'une procédure qui lui est soumise. Mais pour les délits correctionnels, l'irrégularité ne pouvait être soulevée par les parties privées que par la voie de l'appel. Or leur droit d'appel était limité. Il arrivait donc que celles-ci ne soient en mesure d'invoquer la nullité que devant la juridiction de jugement, une fois l'instruction terminée, d'où l'intérêt d'une telle possibilité.

Les lois de janvier et d'août 1993 ont supprimé le droit de soulever des nullités devant le tribunal, en instituant la possibilité pour les parties privées de les invoquer largement au cours de l'instruction; donc le droit de soulever des nullités devant le tribunal ne présentait plus d'intérêt, d'où sa suppression.

* Les effets de la nullité sont variables.

La nullité s'applique, évidemment, à l'acte vicié. Mais elle peut s'étendre à toute la procédure subséquente; quelquefois d'une manière automatique (article 170) quand l'irrégularité provient de la violation des articles 114 à 118 C.P.P., relatifs aux interrogatoires, quelquefois, d'une manière facultative, lorsque la chambre d'accusation constate la nullité et fixe la portée de l'annulation (article 172).

Les actes annulés doivent être retirés du dossier; il est interdit d'y puiser aucun élément contre les parties (article 173).

Les décisions irrégulières du juge d'instruction peuvent être annulées par la chambre d'accusation et la cour de cassation. Mais les irrégularités prises au stade de l'enquête et au stade du jugement ne peuvent l'être que par la cour de cassation.

- Or, d'une part le législateur manifeste lui-même son hostilité vis-à-vis de la cassation pour cause de nullité. Premièrement, les irrégularités commises antérieurement à l'arrêt de renvoi en cour d'assises se trouve purgées et ne peuvent donc plus être invoquées (article 594), disposition complétée par celle qui interdit de fonder un pourvoi sur une nullité antérieure à l'ouverture des débats et qui n'a pas été soulevée dès constitution du jury de jugement (articles 305-1 et 599 al 2). Deuxièmement, il est impossible en matière correctionnelle de présenter comme moyen de cassation les nullités commises en première instance qui n'auraient pas été invoquées en appel. Enfin et surtout le législateur subordonne l'annulation à la condition que la violation de la forme prescrite ait " eu pour effet de porter atteinte aux intérêts de la partie qu'elle concerne " (article 802 C.P.P.).

- Et d'autre part, la cour de cassation elle-même est réticente quant à prononcer des nullités.

* Ainsi, au stade de l'enquête, aussi étonnant que cela paraisse être, la nullité n'est prévue par aucun des articles du C.P.P. sur la garde à vue.

Et du côté de la jurisprudence, on est pareillement déçu. Sans doute de très rares décisions de fond ont-elles annulé des aveux obtenus au cours d'une garde à vue irrégulière (Douai, 12 décembre 1962, GP 63-1-407). Mais la cour de cassation est franchement hostile, en général, à l'annulation. Elle a d'abord considéré que le moyen tiré d'une violation des articles 64 et 65 C.P.P. était mélangé de fait et de droit et donc irrecevable (crim. 15 et 22 octobre 1959, B.C. n° 435 et 457). Elle décide aujourd'hui que les règles légales " ne sont pas prescrites à peine de nullité; que leur inobservation, si elle engage, même au regard de la loi pénale, la responsabilité personnelle des O.P.J... ne saurait par elle-même entraîné la nullité des actes de la procédure lorsqu'il n'est pas démontré que la recherche et l'établissement de la vérité s'en sont trouvés viciés fondamentalement " (crim 17 mars 1960, affaire Kissari, J.C.P. 60-2-11641 - crim 22 décembre 1987 D. 89-323 - crim 26 février 1991 B.C n° 97). Dans la plupart des cas, la nullité de la garde à vue n'existe pas car il est à peu près impossible au prévenu de démontrer que ses déclarations ont été viciées par l'irrégularité de cette mesure privative de liberté. Tout se passe comme si la procédure " vraie " ne commençait qu'après l'acte de poursuite.

Cette situation tranche avec celle qui prévaut au cours de l'instruction. Elle est fâcheuse et fait l'objet d'une réprobation doctrinale à peu près unanime.

* Cependant, la garde à vue n'est pas la seule règle insusceptible d'une appréciation de validité; tel est le cas des autres actes de l'enquête préliminaire : audition, perquisition, saisie... (crim 30 novembre 1981 B.C. n° 315).

Dans l'enquête de flagrance, au contraire, l'annulation de certaines irrégularités de forme est textuelle.

Il est ici utile de définir ces deux types d'enquête pour expliquer ces différences.

L'enquête préliminaire est la procédure diligentée par la police judiciaire agissant d'office ou sur les instructions du parquet et destinée à obtenir sur une infraction les premiers renseignements afin de permettre au procureur de la république de prendre une décision sur l'opportunité des poursuites.

L'enquête de flagrance suppose une infraction d'une certaine gravité présentant le caractère de flagrance.

A plus d'un titre, l'enquête de flagrance évoque l'instruction préparatoire; elle peut en effet voir l'intervention du juge d'instruction, ne peut être conduite que par des O.P.J., et présente un caractère coercitif. C'est sans doute pour cette raison qu'elle comporte des formalités dont la méconnaissance entraîne l'annulation de la procédure (article 59 C.P.P. pour les perquisitions et saisies).

* La loi du 4 janvier 1993 provoqua un bouleversement en matière de nullité : l'insertion dans l'article 171 C.P.P. d'un nombre important de nullités textuelles, notamment en matière de garde à vue, sanctionnées en l'absence de tout grief.

Mais la loi du 24 août est revenue au système antérieur en supprimant ces nullités textuelles et les règles de la garde à vue demeurent ainsi soumises au régime des nullités substantielles. Les critiques qui ont été faites à la loi du 4 janvier venaient de ce que la liste des nullités textuelles, prévues par l'article 171, d'une part mélangeait des dispositions de nature différente (règles de compétence territoriale, exigence de certaines mentions dans les P.V....), et d'autre part, omettait certains cas de nullité traditionnellement considérés comme d'ordre public (hypothèse d'incompétence autre que territoriale).

Donc les réformes récentes n'ont rien changé quant aux nullités au stade de l'enquête : de nombreuses décisions irrégulières qui sont susceptibles d'être attentatoires aux nullités (pour donner des donner des exemples relatifs aux exceptions, on peut évoquer la prolongation de la garde à vue, les exceptions à l'interdiction de perquisitionner entre 21 heures et 6 heures) ne peuvent être annulées.

* De même, pour les irrégularités nées durant la phase de jugement, la cour de cassation applique très souvent l'article 802 exigeant une atteinte aux intérêts de la partie concernée pour éviter d'annuler l'acte irrégulier. Très rares sont les pourvois accueillis. En fait, les nullités prononcées, au cours de la phase décisoire, sont essentiellement celles prescrites par la loi (par exemple, défaut de publicité, article 592 al 3).

Donc les décisions irrégulières du juge d'instruction sont surtout annulées par la chambre d'accusation car la cour de cassation, qui elle aussi prononce en principe les nullités, au stade de l'enquête, de l'instruction et du jugement, se montre très réticente. On peut dire que le régime des nullités se révèle trop rigoureux et ne suffit pas à pallier l'usage abusif de certaines exceptions.

  1. Les recours à l'encontre des décisions prises au stade de l'exécution des peines

De nombreuses exceptions sont mises en oeuvre par le JAP (permission de sortir, autorisation de sortie sous escorte, article 722 C.P.P...) et des abus sont possibles. Or, la nature juridique des décisions du JAP est équivoque.

- Du point de vue législatif, l'intervention d'un juge dans l'exécution des peines peut se concevoir de deux façons différentes.

On peut tout d'abord, reconnaître à ce magistrat un pouvoir juridictionnel. Son intervention devra alors être soumise à des formes et à des délais de procédure, le condamné pourra se faire assister d'un conseil, et surtout, les décisions ainsi rendues, comme toutes les décisions juridictionnelles, seront susceptibles de voies de recours.

- A l'inverse, on peut considérer que le JAP n'intervient qu'à titre purement administratif par des propositions, des avis ou même des décisions, pour assurer la direction morale de l'exécution de la peine dont l'administration pénitentiaire assure l'exécution matérielle.

- La législation a qualifié les décisions du JAP de manière équivoque. La loi du 9 septembre 1986, qui a modifié l'article 733-1 C.P.P., a maintenu le caractère de " mesure d'administration judiciaire ", déterminé par la loi du 22 novembre 1978.

. S'agissant des mesures de suspension ou de fractionnement d'une peine d'emprisonnement (article 720-1 C.P.P.), de placement à l'extérieur ou de semi-liberté (article 723 C.P.P.), de permission de sortir (article 723-3), ou d'octroi de la libération conditionnelle (article 730), elles peuvent à la requête du procureur de la république être déférées au tribunal correctionnel, qui statue en Chambre du conseil, après avoir procédé à toutes auditions utiles et entendu, s'ils en font la demande, des conseils du condamné et de la partie civile. Il semble que dans ce cas, le tribunal correctionnel ait un large pouvoir d'appréciation et ne soit pas tenu uniquement de statuer sur la légalité de la mesure prise par le JAP; en d'autres termes, le tribunal peut apprécier l'opportunité de la mesure.

. En ce qui concerne les mesures de réduction de peine (article 721), de réduction supplémentaire de peine (721-1), d'autorisation de sortie sous escorte (723-6), de réduction de temps d'épreuve pour l'octroi de la libération conditionnelle (733), les décisions du JAP ne peuvent être annulées par le tribunal correctionnel que pour violation de la loi (article 733-1 et 2). Le tribunal ne saurait apprécier l'opportunité de la décision prise par le JAP.

. Relativement aux autres décisions du JAP concernant notamment l'exécution des peines en milieu libre, le C.P.P. ne comporte aucune indication. Il semble que le juge rende une véritable décision juridictionnelle lorsqu'il décide, par une ordonnance motivée, rendue sur la réquisition du ministère public, l'incarcération provisoire du condamné avec sursis d'épreuve qui ne se soumet pas aux obligations particulières ou mesures de surveillance (article 741-2). Il en est de même lorsque le JAP modifie les conditions particulières auxquelles il a subordonné l'octroi de la libération conditionnelle (article 732 al 4) ou lorsqu'il ordonne en cas d'urgence l'arrestation provisoire du libéré conditionnel (article 733 al 2).

Peut-être conviendrait-il d'harmoniser ces différentes dispositions et d'autoriser un recours devant une juridiction , sous le contrôle de la cour de cassation.

Quant aux mesures prises par le chef d'établissement pénitentiaire, ce sont des mesures d'ordre intérieur, considérées comme ne faisant pas grief et qui sont donc insusceptibles de voie de recours.

Par conséquent, qu'il s'agisse du contrôle du conseil constitutionnel ou des recours à l'encontre de l'application des exceptions, les sanctions internes sont parfois insuffisantes pour pallier l'usage abusif de certaines dérogations.

  1. Les sanctions européennes

L'application des exceptions peut aussi être contrôlée au niveau européen.

Il a été fait allusion à ce recours déjà dans le chapitre préliminaire au sujet du système pénitentiaire mais ici il s'agit de l'étudier de façon plus approfondie. La convention européenne des droits de l'homme recouvre un champ d'application beaucoup plus large que celui vu auparavant. Elle a été complétée par plusieurs protocoles; les uns relatifs à la procédure, les autres précisant le contenu des droits : les droits et libertés garantis par la convention sont essentiellement les libertés individuelles traditionnelles dont celles relatives à la procédure pénale. Elle proclame le droit à la liberté et à la sûreté, le droit à un procès équitable...

La convention non seulement proclame des droits mais organise un système juridictionnel de contrôle du respect de ceux-ci.

  1. Le contrôle juridictionnel de la Cour européenne des droits de l'homme

Il convient d'étudier en premier lieu le déroulement de la procédure, et en deuxième lieu de faire part de quelques décisions de la Cour touchant le domaine des exceptions.

  1. L'institution d'un contrôle juridictionnel

L'innovation essentielle apportée par la convention est l'institution d'un contrôle juridictionnel des actes étatiques, qui plus est éventuellement sur initiative d'individus. Trois organes interviennent dans le déroulement de la procédure.

- C'est d'abord la commission qui est saisie par un Etat contractant ou par une requête individuelle. Dans le deuxième cas, celle-ci émane d'un individu, d'une organisation non gouvernementale ou d'un groupe de particuliers qui s'estiment victime d'une violation des droits garantis. Mais, il faut une acceptation de l'Etat défenseur. La France n'a accepté ce droit de requête individuelle que le 2 octobre 1981.

La commission examine la recevabilité de la requête. Une première condition est l'épuisement des voies de recours interne. Une deuxième condition tient au délai de six mois, à partir de la date de la décision interne définitive. Mais, lorsqu'il s'agit d'une requête individuelle, la commission se livre également à un premier examen de fond de l'affaire et déclare irrecevable toute requête manifestement mal fondée ou abusive.

Lorsqu'elle estime la requête recevable, la commission tente de parvenir à un règlement amiable. Si elle y parvient, elle dresse un rapport qui sera publié; sinon, elle assortit son rapport d'un avis sur la réalité de la violation de la convention, qu'elle transmet au comité des ministres.

- C'est alors la seconde phase de la procédure qui s'ouvre. Dans les trois mois qui suivent la transmission du rapport, si l'état concerné a reconnu sa compétence, la cour peut être saisie, soit par la commission, soit par tout état contractant; un protocole additionnel de 1990 permet aux individus requérants, dans les affaires déclarées recevables, de saisir la cour.

La cour est composée d'un nombre de juges égal à celui des membres du conseil de l'Europe élus par l'assemblée consultative. Ces juges sont indépendants des Etats membres. La procédure suivie devant la cour est une procédure juridictionnelle. Elle est publique et contradictoire. La cour rend un arrêt ayant force obligatoire et peut accorder à la victime une " satisfaction équitable ", c'est à dire une réparation du préjudice subi.

- Si la cour n'est pas saisie, c'est le comité des ministres qui statue. C'est la commission elle-même qui, essentiellement, choisit de porter l'affaire devant la cour ou devant le comité des ministres. Le comité est composé des ministres des affaires étrangères des états membres du conseil de l'Europe et exerce un contrôle politique; s'il décide qu'il y a eu violation de la convention (à la majorité des deux tiers), il fixe un délai dans lequel l'Etat intéressé doit prendre les mesures qu'impose la décision du comité des ministres.

La procédure dans son entier peut être représentée par le tableau qui suit :

  1. Les décisions de la Cour intéressant les exceptions

La commission et la cour se sont prononcées sur les questions les plus diverses mais, concernant les exceptions ce sont celles relatives à la détention provisoire, à la garde à vue, à la publicité des débats, ou au droit de correspondance des prisonniers, qui nous intéressent.

- Dans l'article 5 § 1, la convention déclare que " toute personne a droit à liberté et à la sûreté. Nul ne peut être privé de liberté, sauf dans les cas suivants et selon les voies légales : (...) c) S'il a été arrêté ou détenu en vue d'être conduit devant l'autorité judiciaire compétente, lorsqu'il y a des raisons plausibles de soupçonner qu'il a commis une infraction ou qu'il y a des motifs raisonnables de croire à la nécessité de l'empêcher de commettre une infraction ou de s'enfuir après l'accomplissement de celle-ci ".

Ainsi la convention prévoit que la liberté est la règle et que l'arrestation, la garde à vue et la détention provisoire sont des mesures exceptionnelles mises en oeuvre uniquement dans certains cas prédéterminés.

La jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme appuie cette proclamation.

L'arrêt Fox Campbell et Hartley du 30 août 1990 par lequel le Royaume-Uni a été condamné illustre cet état de fait.

Un citoyen irlandais et son épouse, soupçonnés de terrorisme, avaient été arrêtés au mois de février 1986 en vertu de l'article 11 de la loi de 1978 sur l'état d'urgence en Irlande du nord. Ils ont été détenus dans les locaux de la police et ont du s'expliquer sur leur appartenance présumée à l' " Armée Républicaine Irlandaise " (IRA). Ainsi, gardés à vue pendant 44 heures, ils ont été relâchés sans être inculpés d'une infraction quelconque.

Quelques années auparavant, ils avaient été condamnés pour infraction à la législation sur les explosifs et appartenance à l'IRA.

Au mois d'août de la même année un troisième citoyen irlandais, soupçonné d'avoir été mêlé à un rapt commis par des hommes présumés appartenir à l'IRA, a été arrêté et détenu dans les locaux de la police pendant 30 heures et 15 minutes. Il n'a fait lui non plus, l'objet d'aucune inculpation.

Les requêtes de ces trois personnes fondées sur diverses violations de l'article 5 ont été jointes. La cour admet que l'arrestation et la détention de chacun des requérants se fondait sur des soupçons véritables leur attribuant la qualité de terroristes et qu'ils ont été interrogés pendant leur garde à vue au sujet d'actes précis dont on les soupçonnait. Les condamnations infligées antérieurement à deux d'entre eux pouvaient renforcer, mais non constituer la base exclusive de soupçons justifiant leur arrestation sept ans plus tard. La cour estime qu'à eux seuls, ces éléments " n'autorisaient pas à conclure à l'existence de soupçons plausibles. Le gouvernement (mis en cause) n'ayant pas fourni d'autres indices sur lesquels reposaient, les soupçons dirigés contre les intéressés, ces explications ne remplissent pas les conditions minimales de l'article 5 § 1 c en matière de plausibilité des soupçons motivant l'arrestation d'un individu ". Il y a eu violation de ce texte.

La cour impose donc aux Etats membres du conseil de considérer l'arrestation et la garde à vue comme des mesures exceptionnelles nécessitant pour leur mise en oeuvre des soupçons plausibles.

- Il en est de même concernant la prolongation de la détention provisoire. Il est utile de rappeler que l'article 5 § 3 de la convention dispose que " toute personne arrêtée ou détenue, dans les conditions prévues au § 1 c du présent article, doit être aussitôt traduite devant un juge ou un autre magistrat habilité par la loi à exercer des fonctions judiciaires et a le droit d'être jugé dans un délai raisonnable, ou libéré pendant la procédure... ".

Ce texte impose la mise en liberté dès le moment où le maintien en détention cesse d'être raisonnable.

(...) l'article 5 § 3 implique (...) que la persistance des soupçons ne suffit pas à justifier, au bout d'un certain temps, une prolongation de la détention. Il exige que celle-ci ne dépasse pas un délai raisonnable. Or, chacun reconnaît l'impossibilité de traduire cette notion en un nombre fixe de jours, de semaines, de mois ou d'années ou en des durées variant suivant la gravité de l'infraction. Aussi la cour est-elle nécessairement amenée, en examinant l'observation de l'article 5 § 3, à rechercher et apprécier le caractère raisonnable des motifs qui ont déterminé les autorités judiciaires à décider dans le cas qui lui est soumis, cette grave dérogation aux principes de la liberté individuelle et de la présomption d'innocence que constitue toute détention sans condamnation. Elle prend en considération, à cet effet, les faits établis ressortant des décisions desdites autorités et ceux non réfutés allégués par l'intéressé... ". Il s'agissait d'une poursuite pour crime d'usure à l'occasion de laquelle l'inculpé a été placé en détention préventive du 10 mars au 21 avril 1958, puis du 29 août 1961 au 26 août 1963. Estimant qu'à partir d'un certain moment le danger de fuite ne suffisait pas à justifier le maintien en détention, et qu'il n'y avait plus danger de répétition des infractions, l'intéressé ayant abandonné sa profession de prêteur, la cour a décidé qu'il y avait eu violation de l'article 5 § 3 (Stögmüller, 10 novembre 1969 - Autriche).

Dans un arrêt Letellier du 26 juin 1991 la France a de même été condamnée par la cour, pour violation de l'article 5 § 3.

La jurisprudence de la cour européenne des droits de l'homme assure donc le respect du caractère exceptionnel de la prolongation d'une détention préventive.

La jurisprudence de la cour renforce le caractère exceptionnel de certaines dérogations en condamnant les Etats agissant en violation des principes édictés. L'Etat est obligé de mettre sa législation en conformité avec la Convention. Il est astreint à " des obligations positives ".

  1. Les limites du contrôle européen

Cependant, l'efficacité de ce système européen présente des limites.

  1. L'absence dans la Convention de disposition prévoyant l'éventualité de mesures provisoires

La première limite, c'est l'exécution de la mesure alors même qu'elle est attaquée devant la cour.

Certains juristes dont Dean Spielmann, avocat au barreau du Luxembourg et assistant à la faculté de droit de l'université catholique de Louvain qui a écrit un article intitulé " Les mesures provisoires et les organes de protection prévues par la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme ", déplorent l'absence de disposition dans la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme permettant de prescrire des mesures intérimaires.

Il faut savoir que la procédure européenne est particulièrement longue. Elle dure en moyenne six ans lorsque la cour est saisie, quatre ans lorsque le comité des ministres l'est.

Or, l'introduction d'une requête devant la commission européenne, de même que la saisine de la cour, n'ont pas d'effet suspensif. Donc la disposition attaquée s'applique.

Seul l'article 36 du règlement intérieur de la commission prévoit que " la commission ou, si elle ne siège pas, le président peut indiquer aux parties toute mesure provisoire dont l'adoption paraît souhaitable dans l'intérêt des parties ou du déroulement normal de la procédure ". Pour que la commission indique des mesures provisoires, trois conditions doivent être remplies : l'exigence de l'urgence, l'imminence d'un dommage irréparable et la justification prima facie. Relevons que la commission peut indiquer des mesures intermédiaires pour préserver des preuves, ce qui pourrait permettre d'éviter des détentions provisoires justifiées par cette seule raison. Toutefois, la commission refuse d'indiquer de telles mesures intermédiaires tendant à la suspension de la détention préventive (requête n° 2122/64, affaire Wemhoff, voy. Rapport de commission du 1/4/1966).

Reste à savoir si les mesures conservatoires indiquées dans l'article 36 du règlement intérieur sont obligatoires en l'absence de stipulation expresse par les parties dans un traité.

En règle générale, les Etats se conforment aux mesures provisoires indiquées par la commission. Cependant, dans le § 103 de son arrêt Gruz Varas et autres du 20 mai 1991, la cour n'a pas admis le caractère obligatoire des mesures provisoires. L'Etat est libre d'exécuter ou non une mesure intermédiaire mais il encourt alors, dans l'éventualité d'une condamnation, des circonstances aggravantes. Selon Dean Spielmann, " on voit que les mesures provisoires ne peuvent remplir leur fonction qu'à la condition d'être acceptées comme étant contraignantes et d'être effectivement respectées. C'est la raison pour laquelle il est permis de penser que la cour, la commission et le comité des ministres devraient être dotés, par l'adoption d'un protocole additionnel ou en introduisant les dispositions des règlements dans une version modifiée contraignante dans la convention, d'un pouvoir d'ordonner des mesures provisoires à caractère obligatoire ".

Les mesures provisoires qui peuvent donc être adoptées n'ont pas le caractère obligatoire qu'elles auraient si elles étaient prévues par la Convention. Ainsi, des mesures incompatibles avec les droits de l'homme peuvent dans l'attente d'une décision être appliquées.

  1. Les autres limites

Les autres limites invoquées à l'encontre du système européen sont les suivantes.

On a dénoncé l'incapacité du comité des ministres à remplir une fonction juridictionnelle (F. Sudre " Droit international et européen des droits de l'homme ", P.U.F. coll. Droit fondamental, 1989). La commission préfère désormais saisir la cour.

Sur l'applicabilité des décisions par les Etats condamnés, des critiques sont invocables. Le plus souvent, l'Etat met sa législation en conformité avec la convention : les législateurs nationaux ont ainsi modifié des lois comme les règles applicables dans les établissements pénitentiaires au Royaume-Uni, la législation irlandaise réprimant l'homosexualité, la législation en matière de filiation. La France a dû adopter une législation encadrant la pratique des écoutes téléphoniques. Mais quelques pays (Italie, Espagne et parfois Grande-Bretagne...) manifestent une certaine passivité; le bilan sur l'efficacité des décisions de la Cour est donc mitigé.

Il faut aussi souligner le caractère dissuasif de la procédure (hormis le fait qu'elle est très longue). Sur 1659 décisions rendues en 1991 sur la recevabilité des requêtes, la commission n'en a retenu pour examen que 217. A l'encontre de la France, il y eut au premier août 1992 au total 1284 décisions rendues dont 87 retenues pour examen (voir les tableaux suivants).

De plus, la ratification de la convention peut être assortie de réserves, ce qui permet à un Etat de ne pas être lié par certaines dispositions (article 64). D'ailleurs, la France a émis trois réserves en 1974 lors de la ratification de la convention : l'article 16 de la constitution de 1958, le régime des sanctions dans l'armée et la légalité du monopole de la radiodiffusion. Seules les deux premières réserves existent encore aujourd'hui. Ainsi, la France ne peut pas être condamnée par la cour même si elle mettait en oeuvre une législation contraire aux principes de la convention dans les deux domaines énoncés ci-dessus.

En conséquence, là encore, le système européen se révèle insuffisant pour pallier les abus dus à l'usage des exceptions.

En définitive, il semblerait que les garde-fous fixés par le législateur pour assurer l'usage restreint de certaines exceptions soient parfois imparfaits. En fait, le législateur ne peut pas totalement enserrer les agents de la procédure dans des textes; ceux-ci gardent une marge de manoeuvre, un large pouvoir d'interprétation; or, étant donné que les exceptions sont la plupart du temps érigées dans un souci d'efficacité de la justice, les O.P.J., les juges..., les utilisent parfois abusivement par commodité. Le problème suivant s'impose : certaines de ces exceptions sont attentatoires aux libertés et les voies de recours ne parent pas à ce danger.

Ainsi, il est à déplorer que dans la pratique, la conciliation entre efficacité et liberté est parfois brisée au détriment des libertés.

  1. CONCLUSION

Certaines exceptions attentatoires aux libertés sont donc abusivement utilisées. Pour rétablir un certain équilibre entre efficacité et liberté, plusieurs solutions peuvent être proposées.

- Premièrement, il est nécessaire de consacrer le principe de la légalité criminelle pour défendre les libertés individuelles. Les exceptions doivent être textuelles, au minimum législatives. De surcroît, elles doivent être déclarées expressément comme dérogatoires. Ainsi, la garde à vue devrait être textuellement assimilée à une exception. Et les exceptions non textuelles devraient être réglementées.

Seules des dispositions législatives permettent de donner aux atteintes aux libertés un degré suffisant de précision.

Ce sont les articles 34 de la constitution et 8 de la déclaration des droits de l'homme qui réservent à la loi tout le domaine de la procédure pénale (à la différence de la procédure civile qui doit être fixée par décret). La commission justice pénale et droits de l'homme a proposé une définition de ce principe de légalité. La loi fixe les règles de fond et de forme. Les limitations et restrictions aux droits fondamentaux de la personne doivent être prévues en termes clairs et précis pour exclure l'arbitraire. Enfin la loi doit prévoir les sanctions de l'inobservation des formes prescrites.

- Deuxièmement, il s'agit de renforcer l'efficacité des voies de recours. Il a été vu que celles-ci parent insuffisamment aux abus.

A titre d'exemple, on peut faire part des propositions de Jean Pradel (" Procédure pénale ", Ed. Cujas, 1993), au sujet de la garde à vue qui même viciée n'est pas annulée. Evidemment, le législateur pourrait ajouter dans les articles sur la garde à vue les mots " à peine de nullité " (comme il avait été fait en 1970, 1981 et janvier 1993). Mais dans le cas du silence du législateur, M. Pradel propose trois voies prétoriennes :

. tout d'abord, lorsque l'audition a eu lieu dans des conditions très contestables, on pourrait faire tomber la présomption de régularité et obliger le parquet à démontrer que l'irrégularité n'a pas entravé la recherche de la vérité.

. ensuite, on pourrait faire appel au concept d'existence (en ce sens crim. 4 janvier 1983 B.C. n° 3), comme la doctrine civiliste l'avait fait au siècle dernier à propos du mariage pour échapper à la règle " pas de nullité sans texte en matière de mariage ".

. il serait, enfin, possible de développer la notion de nullité d'ordre public. Actuellement, l'ordre public pris en considération à propos de l'article 802 C.P.P. est surtout l'ordre public procédural, relatif par exemple à la compétence.

Donc, des solutions sont possibles à l'inefficacité des voies de recours. La garde à vue n'est pas le seul exemple. Pour de nombreux commentateurs, il est aussi regrettable que le projet de loi visant à permettre au Conseil constitutionnel d'invalider une loi votée existante inconstitutionnelle, n'ait pu aboutir.

- Dernièrement, il s'agit de donner à la justice les moyens financiers pour assurer le respect des règles énoncées.

. C'est faute de moyens qu'il a fallu renoncer à la collégialité de l'instruction, dont le principe avait pourtant été posé par deux lois de 1985 et 1987 (abrogées avant même d'avoir reçu un commencement d'application). Il est pourtant nécessaire d'avoir dans un Etat de droit un nombre suffisant de juges qualifiés. Il faut pouvoir appliquer une mesure telle que le contrôle judiciaire plutôt que la détention provisoire.

Un effort a été fait en ce sens. En 1979, la France comptait moins de 5.000 magistrats. Ils sont aujourd'hui plus de 6.000. Pour la première fois en 1982, le budget du ministère de la justice a franchi la barre symbolique de 1 % du budget de l'Etat, pour atteindre en 1991 " année de la justice " 18,7 milliards de francs (1,47 % du budget de l'Etat). Louable cet effort est pourtant notoirement insuffisant : cela explique en grande partie la " crise " ou le " malaise " de la justice. Même en substantielle augmentation, le budget du ministère de la justice (19 milliards de francs en 1992) reste inférieur à celui du ministère des anciens combattants.

Au total, si les moyens dégagés ont permis de consolider le système judiciaire dans son ensemble, ils n'ont pas permis une amélioration substantielle de ses conditions de fonctionnement. On observe même une dégradation de la situation de certains auxiliaires de justice : le nombre d'agents des greffes par magistrat est inférieur à celui des juridictions allemandes. Conséquence inéluctable : un grand nombre de juridictions ne peuvent fonctionner correctement. On aboutit à une surcharge des tribunaux. Cette dérive est préoccupante, elle comporte un risque réel de régression de l'Etat de droit. C'est pourquoi la France, plusieurs fois, a provoqué la colère de la commission et de la cour européenne des droits de l'homme au motif que des mises en détention provisoire ou des procès avaient excédé le " délai raisonnable " admissible.

Une solution plus radicale serait de limiter l'édiction des exceptions. Or si les exceptions sont omniprésentes en droit (comme il a été vu dans le chapitre préliminaire portant sur l'usage des exceptions dans le système pénitentiaire), c'est car elles sont nécessaire, inévitables.

Le droit change inéluctablement et les exceptions permettent de suivre le rythme du changement sans modifier l'ensemble du système. Les principes demeurent la règle. Mais des exceptions sont possibles car il s'est révélé, par exemple, que les règles générales ne paraient pas à toutes les situations. Une modification ou un ajout juridique semble alors nécessaire. L'exception réalise ce changement.

Le droit change car il vise la résolution de conflits entre les individus, et ces conflits recouvrent des situations complexes.

Les règles juridiques ne peuvent avoir un caractère stable et perpétuel. Pour les sociologues du droit tels que Henri Levy Bruhl, si le droit émane du groupe social, il ne saurait avoir plus de stabilité que ce groupe lui-même. " Or, qu'est-ce qu'un groupement humain, sinon une réunion plus ou moins naturelle, volontaire ou fortuite, d'individus de sexes et d'âges différents, groupe qui ne reste jamais semblable à lui-même car les éléments dont il se compose se modifient à tout instant par l'effet du temps (...) Comment le droit, s'il est l'expression de la volonté d'un groupe, pourrait-il être immuable alors que le groupe se modifie constamment ? " (" Sociologie du droit " Henri Lévy Bruhl, Que sais-je ?, P.U.F.)

L'exception est un outil législatif permettant d'une part pallier les creux du droit et d'autre part d'adapter continuellement celui-ci à de nouvelles situations. Ainsi, le droit n'est-il pas une série d'exceptions ?