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Bjarne
MELKEVIK
Faculté
de droit - Université Laval
bjarne.melkevik@fd.ulaval.ca
Si nous nous mettons dans la peau d’un(e) étudiant(e) en droit qui consulte la liste des cours optionnels offerts, nous pouvons nous demander pourquoi choisir un cours de philosophie du droit? En fait, s’il n’y a pas de contrainte physique qui enlève tout choix, les questions qu’il (ou elle) doit rationnellement se poser sont les suivantes : Qu’est ce que la philosophie du droit apporte au droit? Et à moi-même? Existe-t-il des raisons pour s’y intéresser? Pourquoi étudier la philosophie du droit?
Les réponses que nous voulons apporter à ces questions reflètent à la fois notre propre expérience de l’enseignement de la philosophie du droit aux étudiants en droit et la conception du droit qui nous inspire. L’une est nécessairement reliée à l’autre, comme les deux versants d’une montagne. L’idée et le rôle que le chercheur se fait de la philosophie du droit, doivent nécessairement se refléter dans l’enseignement de celle-ci. Il s’ensuit que la description de notre enseignement de la philosophie du droit se conjugue avec l’idée de la philosophie du droit que nous devions enseigner.
(1). Avant de pouvoir répondre concrètement aux questions que nous nous sommes posées, il nous semble pertinent de regarder de plus près la résistance ou encore la méfiance qui se manifeste dans le milieu juridique à l’égard de la philosophie du droit. Cette résistance/méfiance est transmise, "comme par enchantement", du milieu professionnel du droit au milieu des étudiants en droit. Si celle-ci semble aujourd’hui s’estomper lentement, comme l’illustre d’ailleurs le regain nouveau pour la philosophie du droit que nous pouvons maintenant également observer dans le milieu juridique, il n’empêche que l’obstacle dressé par des décennies d’incompréhension et de malentendus est encore à l’œuvre dans les milieux juridiques. Nous pouvons distinguer deux raisons à un tel rejet , l’une rejetant la philosophie du droit comme "Raison-Ordonnatrice" nuisible, l’autre la rejetant comme carrément inutile à l’égard des exigences du droit contemporain en raison des ressources " scientifiques " plus pertinentes aujourd’hui disponibles.
Quant au rejet qu’anime un certain milieu juridique à l’égard de la philosophie du droit dans le rôle présupposé d’une "Raison-Ordonnatrice" nuisible, il nous semble que personne d’autre que le philosophe du droit Michel Villey n’a pu le croquer au vif. Comme il l’affirme sur un ton de confidence, ou de confession :
"Je suis persuadé pour ma part qu’à nous, juristes, les philosophes modernes ont fait beaucoup de mal. Je le dirai aussi bien de Hobbes, Locke, Hume, et même de Leibniz, Kant, Fichte, Hegel et la quasi-totalité des philosophes du XIVème siècle et XXème siècles. Quand il leur arrive de parler "droit", c’est dans une totale ignorance du métier spécifique du droit. Que savent-ils? Des mathématiques, une sociologie plus ou moins marquée par l’évolutionnisme, de la logique, parfois de la morale. Ainsi ont-ils transplanté dans notre discipline des systèmes scientifiques fondés sur des expériences extrinsèques. Leur influence a perturbé notre propre représentation du phénomène juridique, y injectant les positivismes légaliste ou sociologique"
Certes, observons-nous que Villey se limite à vilipender la philosophie dite "moderne", de même qu’à élaborer une stratégie argumentative reliant la philosophie moderne du droit à l’émergence "quasi-causale" du positivisme juridique, il n’empêche que l’accusation d’ignorance contre lesdits philosophes va direct au but. Car si les philosophes modernes du droit étaient généralement bien renseignés sur les affaires publiques de leur temps, et le "droit" qui s’y rapporte, et s’ils avaient lu les classiques du "droit naturel" rationaliste, personne parmi eux avait effectivement une connaissance spécifique du métier du droit. De là l’efficacité de la charge qui est ici dirigée contre eux. La conclusion qui s’impose est qu’il ne vaut pas la peine d’étudier la philosophie du droit dite moderne. Personne ne peut s’instruire en écoutant des bêtises, et personne ne peut prétendre à une connaissance quelconque en se laissant séduire par des ignorants ou de l’ignorance.
Une autre objection à la philosophie du droit dans le milieu juridique est qu’elle est simplement inutile, inefficace ou encore improductive. Personne ne se déclare pourtant ouvertement contre une réflexion de la philosophie du droit, ce qui nécessiterait l’admission d’une telle philosophie, l’argument est plutôt que la philosophie du droit n’apporte rien qui n’est autrement accessible par les sciences du droit. Ce qui n’est pas accessible par lesdites sciences ne peut être que de pures spéculations sans lendemain ou des croyances métaphysiques propres à leur instigateur. Bien que personne ne soit contre cela, il faut, selon eux, se rendre à l’évidence : les sciences du droit doivent avec légitimité occuper la place laissée vacante par le retrait (forcé) de la philosophie du droit. Ce qui veut aussi dire que la philosophie du droit doit être considérée comme un passe-temps, ou comme une activité quasi-spirituelle que chaque personne peut cultiver à sa guise au rythme des lectures et des conversations privées entre confrères. C’est une activité qui convient au jour de repos, ou simplement à la retraite tout court. Bref, personne n’a quelque chose à reprocher à la philosophie du droit, c'est simplement une activité qui doit être repoussée à l’âge d’or, tandis que le besoin de notre temps doit être le développement des sciences du droit.
Il n’est pas dans notre intention d’évaluer ces deux formes de résistance/méfiance contre la philosophie du droit, nous constatons simplement les faits. Nous ne pouvons cependant nous empêcher de penser que ces résistances reflètent l’héritage tumultueux d’une période où la philosophie du droit, se croyant une science-mère, a pu négliger le dialogue avec l’expérience pratique des juristes et le développement des dialogues avec les différents discours scientifiques de droit. Cela n’est plus possible aujourd’hui qu’au risque de réduire la philosophie du droit au rôle de commentaire des œuvres de jadis ou encore d’un exercice sémantique et "systémique" tournant en rond. Quoiqu’il en soit, si nous synthétisons ces deux formes de rejet/ méfiance à l’égard de la philosophie du droit, il nous semble qu’elles résument, chacune à leur façon, la situation où se trouve l’enseignement de la philosophie du droit. Si nous faisons abstraction des "mordus", qui existent eux aussi, la philosophie du droit doit, surtout dans les Facultés de droit, surmonter la méfiance professionnelle des juristes contre des discours creux et vains et prouver qu’elle peut apporter quelque chose d’utile et d’original au droit.
(2). Tournons-nous maintenant vers nos questions initiales. Nous développerons par la suite un point de vue qui situe la philosophie du droit dans le rôle de l’Accompagnateur (ou l’Accompagnement) du projet juridique moderne en ce qui concerne les arguments et les raisons. L’enseignement de la philosophie du droit doit, par conséquent, consister à faire comprendre ce rôle et ses implications pratiques.
Le fait de concevoir l’enseignement de la philosophie du droit avant tout dans le rôle de l’Accompagnement à l’égard du projet juridique annonce la renonciation à toute pensée Ordonnatrice, du côté philosophique comme du côté juridique. En fait, si nous pouvons dire que la philosophie du droit, souvent adoptée par les philosophes de profession ou de vocation, peut être caractérisée par l’élaboration d’une "Raison-Ordonnatrice" et des formes d’"Idéo-Droit" correspondantes, la philosophie du droit développée par des juristes peut être caractérisée comme fondée sur l’idée d’une "Expérience-Ordonnatrice", donc des formes de "Vrai-Droit" répondantes. Ce dernier courant ne veut plus, d’ailleurs, être caractérisé comme philosophie du droit et se fait désormais dénommer "philosophie juridique". Or, quoique nous pouvons apprécier la tension entre ces deux courants, qui peut d’ailleurs être source d’une compétition fructueuse, il n’empêche pourtant que toute philosophie du droit qui souhaite aujourd’hui se constituer dans le rôle unique de l’"Ordonnatrice" se prive d’un dialogue réfléchi avec le droit positif (valide), de même qu’avec la dimension démocratique qui doit, selon nous, caractériser le projet juridique moderne. Nous devons accepter que la philosophie du droit ne peut plus prétendre éclairer le droit, qui est d’ailleurs déjà suffisamment éclairé par ses propres forces, et qu’elle ne possède aucune "sagesse" ou "connaissance" susceptible de contribuer "en substance" à quoi que ce soit du projet juridique. Donc, si la philosophie du droit abdique à son rôle d’"Ordonnatrice ", il nous semble, par conséquent, qu’il ne reste que l’alternative d’accompagnement du projet juridique et, plus précisément, de voir la philosophie du droit comme accompagnant les réflexions sur le développement des arguments et des raisons à l’égard du projet juridique.
Il nous semble que l’enseignement de la philosophie du droit ne peut que faire sienne l’idée que la philosophie du droit ne possède aucune réponse ni recette, mais participe, sans l’accaparer et sans privilège, à la réflexion que nous devons tous effectuer au sujet de la complexité juridique contemporaine. Si c’est le cas, la philosophie du droit n’est qu’une activité argumentative dont la publicité est le corollaire.
En fait, le rôle que nous pouvons aujourd’hui accorder à la philosophie du droit, enfin celui que l’enseignement doit refléter, c’est celui d’accompagner le développement d’arguments et de raisons à l’égard du projet juridique. La philosophie du droit doit, en ce sens, nous aider à ouvrir et universaliser nos convictions, nos valeurs et nos conceptions préétablies. Elle doit nous accompagner dans le processus de développement de bons arguments et de raisons de "poids". Précisons que la philosophie du droit doit servir à identifier et à reconnaître les différents paramètres culturels ou philosophiques qui œuvrent dans le domaine. En fait, la philosophie du droit doit nous permettre de nous accoutumer avec les différentes façons qu’une personne peut concevoir la relation entre droit et "morale", entre société et individu, ou encore d’autres topos du même genre. De cette façon, la philosophie du droit ne travaille pas sur les qualités formelles du droit, la laissant volontairement aux sciences du droit, mais accompagne la réflexion relative aux sens et aux horizons du projet juridique moderne.
Une telle réflexion ne peut se faire qu’en ouvrant, argumentativement et rationnellement, la réflexion de la philosophie du droit sur une prise en compte de la réalité. Toutefois, cela ne peut sûrement pas se faire directement, car la philosophie du droit ne possède, hélas, aucun accès direct à une telle réalité, mais cela doit se faire en dialoguant avec les sciences et particulièrement avec les sciences du droit. C’est à elles de donner à la philosophie du droit des informations factuelles pouvant servir à alimenter la réflexion à l’égard du projet juridique moderne. Le kantisme juridique, représenté de façon privilégiée par Hans Kelsen, a fait tort à la réflexion philosophique sur le projet juridique moderne en voulant, peut-être contre l’intention même de Kant, cantonner le projet juridique moderne à l’intérieur d’une pureté se refusant aux dialogues avec les convictions politiques, sociales, morales et religieuses des individus.
Or, dès que nous délaissons tout rôle d’Ordonnatrice à la philosophie du droit, le dialogue avec les sciences n’est pas la "déchéance" mais plutôt la nature même des choses.
Dans le même ordre d’idées, il s’ensuit que la philosophie du droit doit servir à se distancer à l’égard du positivisme juridique. Nous pouvons même dire qu’il est primordial pour l’enseignement de montrer que la philosophie du droit ne sert pas le droit dit "positif" mais le projet juridique, car le réductionnisme, qui caractérise le positivisme juridique, fait oublier que les questions de droit concernent, en pratique, la question des droits que nous devons mutuellement et intersubjectivement nous donner à nous-même. Le droit est normatif, en ce sens que la question de ces droits s’écrit sous la forme d’un "devoir être" qui nous affirme comme des auteurs et des destinataires des droits que nous nous donnons intersubjectivement.
Nous pouvons ainsi observer que les Cours suprêmes du Canada, des États-Unis et d’ailleurs, se réfèrent de plus en plus aux positions de la philosophie du droit, ou aux écrits des philosophes du droit, et que ces positionnements ne sont pas que le point de départ d’une réflexion de philosophie du droit. L’esprit critique des étudiants sera tenu en éveil si nous pouvons leur démontrer comment des réflexions de philosophie du droit se déploient argumentativement dans le raisonnement des cours mentionnées et comment celles-ci peuvent aller jusqu’à la structuration du résultat judiciaire. Les juges, en prenant position concernant l’avortement, le suicide assisté par un tiers, les droits inhérents des peuples autochtones ou autre chose encore, ne nous offrent pas pour autant une quelconque "représentation ultime". Si la philosophie du droit doit prendre le pouls de la réalité juridique d’aujourd’hui, et particulièrement la jurisprudence, celle-ci ne doit pas être comprise comme la "fondation" des positions de philosophie du droit. Les juges ne devraient pas être considérés comme nos philosophes du droit, comme les traitent implicitement et aveuglement beaucoup de philosophes de droit contemporain (Dworkin), mais comme des interlocuteurs dignes d’intérêts à l’égard de notre responsabilité d’être les auteurs et les destinataires de nos droits.
(3). Si nous devons enseigner et concevoir la philosophie du droit uniquement comme accompagnateur des arguments et des raisons éclairés et réfléchis à l’égard du projet juridique, il s’ensuit aussi qu’elle abdique de son rôle d’"Arbitre" au bénéfice des débats publics. En fait, la philosophie du droit doit quitter toute référence à la "philosophie de conscience" (Kant, Fichte et Hegel), car le jugement qu’une personne peut faire seule concernant le projet juridique importe peu. Vue d’un d’aspect argumentatif, la philosophie du droit doit être considérée comme l’une des participants aux discours entourant le projet juridique moderne. Elle doit ainsi être considérée comme mettant concrètement ses arguments et ses raisons à l’épreuve de l’espace public. C’est dans l’espace public que le "poids", la "valeur" ou l’importance à attribuer ou à accorder à chaque argument et à chaque raison doit être débattu et réglé au vu et au su de tous.
C’est à l’égard de cet espace public que nous pouvons également réfléchir sur la question de rationalité et sur les différences de rationalités juridiques proposées à l’égard du projet juridique. Notre propre position peut se résumer dans l’idée de la primauté d’une rationalité "communicationnelle". En envisageant en fait la production d’arguments et de raisons comme l’enjeu majeur du projet juridique, la philosophie du droit accompagne pratiquement ce projet en démontrant que la rationalité pratique à laquelle se réfère le droit s’incarne dans les discours publics. Le discours comme pratique interindividuelle des sujets de droit, produit des arguments et des raisons et les proposent à l’auditoire en vue de l’évaluation et de la validation.
L’insistance que nous mettons sur l’espace public dans l’enseignement s’explique certainement par notre volonté d’habituer nos étudiants à voir qu’en droit c’est à l’espace public que nous nous adressons et que cet espace public joue un rôle primordial pour entretenir et développer la formation commune de volonté et d’opinion en ce qui concerne le projet juridique moderne. Dans la mesure où le droit se fait à la première personne du pluriel, " nous ", l’enseignement même de la philosophie du droit doit pouvoir se concrétiser à l’égard des débats et des discours critiques qui peuvent se rapporter à l’espace public et à une formation rationnelle de la volonté et de la raison.
(4). Cette façon de voir la philosophie du droit comme se rattachant au développement de bons arguments et de raison éclairés se révèle être, en soi, une position philosophique. Nous l’avons d’ailleurs reconnue dès le début car l’enseignement de la philosophie du droit est par "nature" issu et intimement relié à une conception de droit. Or, au-delà de ce que nous pouvons maintenant ajouter sur cette conception de la philosophie du droit, il nous semble, en dernier lieu, plus pertinent d’envisager la question qui était, jusqu’ici, sous-jacente à notre réflexion à savoir : quel est l’objectif de l’enseignement de la philosophie du droit? Notre dernier développement consiste donc à souligner notre confiance dans l’enseignement d’une conception démocratique du droit.
Pour comprendre une telle conception démocratique du droit, il peut être utile tout d’abord de souligner que cette conception diffère de la conception de "moralité libérale" du droit qui s’enseigne majoritairement dans les facultés de droit en Amérique du Nord. La conception de " moralité libérale " est une philosophie du droit qui se confond dans la croyance de l’existence prépolitique d’un faisceau de principes et de règles a priori et dans la croyance que le droit doit être pensé sur le présupposé de certains "droits moraux", pouvant à la fois assurer la liberté négative et censurer l’activité collective. L’enseignement de la philosophie du droit en Amérique du Nord a souvent été l’initiation à une telle croyance. Celle-ci s’est incarnée dans une profession de foi dans les " institutions " libérale. Il va sans dire que nous considérons un philosophe de droit comme Ronald Dworkin et particulièrement dans son dernier livre Freedom’s Law, comme le représentant typique d’une telle conception. Le résultat est donc que l’enseignement de la philosophie du droit est devenu une incitation à avoir foi dans "nos" Institutions. De plus, il forme les personnes à croire que la démocratie n’est que le moyen, l’instrument pour propager la "moralité libérale". Il en a découlé plus de "moralité libérale", que nous jugeons bien évidemment positif, sans pour autant que l’homme soit sorti du rang de l’infériorité, pour paraphraser Kant.
L’objectif et la conception démocratique du droit qui anime notre enseignement prend, comme nous l’avons expliqué, un autre chemin et ce avant tout parce que la démocratie a bien pour nous une valeur en soi. En fait, si la philosophie du droit représente, comme l’affirme Kant, la sortie de l’homme du règne de l’hétéronomie (les arguments de l’autorité) au bénéfice de l’autonomie (les arguments du raisonnable tels que vus par l’individu), c’est cette autonomie qui doit à la fois s’élever contre l’embrigadement philosophique et être assuré. Si la modernité du droit peut à notre point de vue se résumer dans l’exigence que tous les sujets de droit doivent pouvoir s’envisager réciproquement comme des auteurs et des destinataires des droits, des normes et des institutions, il s’ensuit que l’enseignement de la philosophie du droit ne peut pas se cantonner dans un exercice d’hétéronomie, fut-elle de "moralité libérale", mais qu’elle doit faire sienne cette modernité. La philosophie du droit ne peut pas se substituer aux auteurs de droit, mais elle doit les accompagner. La philosophie du droit doit elle-même refléter l’objectif démocratique du projet juridique moderne.
(5). Un dernier mot. En situant de cette façon l’enseignement de la philosophie du droit à l’intérieur des préoccupations contemporaines du projet juridique, nous espérons combiner le côté pratique du droit avec le côté prospectif de la philosophie et ainsi réconcilier en quelque sorte le projet juridique avec une idée de la philosophie comme pratique démocratique.
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