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HABERMAS ET LA CONCEPTION DÉMOCRATIQUE DU DROIT

Bjarne Melkevik
Faculté de droit, Université Laval
bjarne.melkevik@fd.ulaval.ca

 


L'auteur examine, critiquement, la conception du droit d'Habermas conjuguée avec la démocratie. Il analyse d'abord la théorie communicationnelle de démocratie qui repose sur le paradigme de l'autolégislation et sur une conception procédurale des enjeux démocratiques. L'auteur insiste, par la suite, sur la formation de l'opinion et de la volonté, sur les droits fondamentaux, le processus de sélection de normes et sur l'État de droit démocratique, comme donnant les profils de cette conception démocratique du droit.


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Pour bien saisir la rupture à laquelle Habermas nous convie, nous devons nous arrêter philosophiquement sur l'arrimage qu'il effectue entre le projet juridique moderne et le processus démocratique. Notre dessein est d'examiner comment une conception démocratique du projet juridique moderne se module à partir de la conception même que Habermas se fait de la démocratie. Il s'agit d'analyser de façon critique comment Habermas pense le droit, structuré sur la démocratie et d'examiner sa façon de défendre que le projet d'un droit moderne ne peut se déployer que sur les prémisses et dans le cadre de la démocratie. Nous voulons mettre en lumière que le paradigme d'un lien interne entre droit et démocratie permet à Habermas de restructurer les paramètres même de notre conception du projet juridique moderne.

Si l'idée qu'Habermas se faisait du droit dans Théories de l'agir communicationnel était de voir celui-ci dans une bipolarité entre institution et médium, Droit et démocratie. Entre faits et norme nous montre la question du droit comme émanant de la démocratie, comme relevant, en fait, d'une conception radicale de celle-ci. Avant d'en venir à la question de la charpente de cette conception, nous devons en première lieu examiner la conception même de la démocratie que nous propose Habermas.

LA DÉMOCRATIE À LA HAUTEUR DE LA MODERNITÉ

Comment caractériser la conception de démocratie que défend Habermas? Nous pouvons dès maintenant, en anticipant sur notre analyse, dire qu'Habermas défend la démocratie comme un processus. Il n'envisage nullement la démocratie comme une donnée, mais comme une pluralité processuelle qui converge vers l'objectif de faire d'individus, concrets, les auteurs et les destinataires de leurs lois, normes et institutions. En ce sens, la démocratie existe comme un éternel "projet inachevé".

Cette conception de la démocratie s'oppose et se substitue à celle défendue par le libéralisme: là où les libéraux, en nous limitant à la tradition anglo-saxonne suivant Locke, pensent la démocratie comme moyen, comme courroie, pour transmettre ou faire réaliser les valeurs constitutives de la liberté négative, une telle pensée se condamne, dans une perspective habermasienne, comme n'étant qu'instrumentale, comme n'étant qu'un paternalisme déguisé n'utilisant la démocratie que pour faire triompher des présupposés "éthiques" préétablis. La démocratie possède, en revanche chez Habermas, un caractère per se, c'est-à-dire qu'elle ne peut être légitimée que par les seules ressources de la démocratie. Autrement dit, la démocratie doit se légitimer uniquement par le processus démocratique même. Toute légitimation extra-démocratique dans des discours de fondation du type droit naturel libéral, métaphysique, transcendantalisme ou autres, se condamne comme détournements instrumentalisant de la démocratie.

Que la démocratie ne puisse être légitimée que par ses propres ressources signifie, chez Habermas, que la démocratie ne peut reposer que sur des démocrates. Elle se fonde, en effet, sur une mentalité de modernité démocratique qui accompagne, normativement et factuellement, des hommes et des femmes qui souhaitent régler ce qui doit relever d'un "nous" politique ou juridique par des processus démocratiques. L'intérêt qu'Habermas manifeste aujourd'hui pour Rousseau et Kant, particulièrement en ce qui concerne leur insistance sur l'autolégislation, s'explique, dans cette perspective, par la promesse décelée. Une fois, précisément, les tabous de la philosophie de conscience brisés, cette promesse d'autolégislation ne peut qu'épouser les ressources de la démocratie pouvant assurer, aujourd'hui, leur réalisation et un niveau acceptable de réussite.

La démocratie ne repose pas, ainsi, sur des institutions justes et libérales, non plus que sur des conquêtes historicistes, mais seulement sur des mentalités démocratiques se subsumant dans le processus démocratique. Des mentalités démocratiques qui, suivant Habermas, souhaitent prendre en charge la promesse de l'autolégislation et assurer le consentement de tous concernant les droits, les normes et les institutions. Le lieu d'explication ne peut pas, dans une perspective habermasienne, être les mentalités en tant que telles, mais bien le processus de la démocratie où les sujets de droit peuvent se reconnaître comme des auteurs et des destinataires de leurs droits, normes et institutions. Les mentalités modernes, qui peuvent soutenir le projet juridique moderne, se réalisent, en conséquence, dans les structures de communication capables d'affirmer la perspective intersubjective inhérente à la démocratie. Autrement dit, la démocratie ne peut se déployer, suivant Habermas, que dans le cadre des discours communicationnels.

Habermas peut ainsi revendiquer que "la politique délibérative constitue le cœur même du processus démocratique". La raison en est que la démocratie renvoie à des conditions sociales permettant l'auto-organisation d'une communauté juridique (et politique). Comme il l'affirme: "le concept de démocratie fondé sur la théorie de la discussion suppose l'image d'une société décentrée qui crée toutefois, au moyen de l'espace public politique, une arène spécialement chargée de percevoir, d'identifier et de traiter les problèmes intéressant la société dans son ensemble. Si l'on abandonne les concepts issus de la philosophie du sujet, on n'a plus besoin de concentrer la souveraineté, de façon faussement concrète, dans le peuple, ni de la confiner dans l'anonymat des compétences définies par le droit constitutionnel. Le "Soi" de la communauté juridique qui s'organise elle-même est résorbé par les formes de communication asubjectives qui régulent la formation de l'opinion et de la volonté au moyen de la discussion, de façon à ce que leurs résultats faillibles aient toutes les chances d'être raisonnables. (…) Même anonyme, la souveraineté du peuple ne se retire dans les procédures démocratiques et dans l'implémentation juridique des conditions communicationnelles qui la rendent possible, que pour mettre en valeur son statut de pouvoir généré au moyen de la communication."

Nous pourrions sûrement être avantage prolixe sur la conception de la démocratie d'Habermas, mais cette brève analyse nous permet de comprendre la radicalité juridique, politique et sociale, qu'il met en avant. Cette conception de la démocratie ne véhicule aucune conception préétablie concernant le projet de droit, mais présuppose le processus démocratique comme seule possibilité de produire un droit à la hauteur de la modernité. Ce sont les profils de cette conception démocratique du droit que nous examinons par la suite. D'abord en abordant la formation de l'opinion et de la volonté comme le but même de la démocratie et du projet juridique ; ensuite, en considérant la question des droits fondamentaux; et puis, en nous penchant sur la genèse des droits selon Habermas; et, enfin, en traitant de l'État de droit, conjugué avec la démocratie.

LA DÉMOCRATIE ET LA FORMATION DE L'OPINION ET DE LA VOLONTÉ

La conception de la démocratie d'Habermas se concrétise d'abord dans l'entreprise démocratique de promouvoir la formation de l'opinion et de la volonté pouvant prendre en charge le projet d'un "nous juridique". Ce projet juridique doit, en effet, être mobilisé, soutenu et promulgué par des processus démocratiques de formation de l'opinion et de la volonté.

Nous pouvons dire que l'objectif des processus démocratiques est, dans le domaine du droit, de produire une opinion et une volonté commune. L'objectif est, en fait, de mobiliser des individus concrets avec leur histoire, leur morale, leur sensibilité, pour, avec les ressources que leur donnent leurs mondes vécus respectifs, ouvrir sur des solutions consensuelles. Nous avons donc, d'un côté, la question d'une formation de l'opinion et de la volonté par les processus démocratiques, et de l'autre, la co-originarité des droits sur l'axe de l'autonomie privée et publique.

Habermas pense, en fait, la question de la formation de l'opinion et de la volonté comme intimement rattachée à un espace public. En d'autres termes, il voit leur formation accompagnée d'une publicité où nous pouvons thématiser nos questions relatives à "ce que nous devons faire". Le traitement rationnel d'une telle question suppose la formation de l'opinion et de la volonté qui peut engendrer des décisions fondées argumentativement quant à la poursuite des fins collectives et à la réglementation normative de la vie communautaire. Le projet de droit ne peut être que l'expression de l'autonomie des citoyens, au point où celle-ci est avertie et éclairée par les arguments et les raisons des autres. La démocratie présuppose, en somme, la production ouverte et non-dominée de savoirs individuels, sociaux et politiques, susceptibles d'éclairer les citoyens quant à leurs droits et quant aux enjeux pratiques qu'ils impliquent.

L'autre conséquence du rattachement par Habermas du processus de formation de l'opinion et de la volonté, à la démocratie, est d'introduire la perspective d'une co-originarité entre l'autonomie privée et l'autonomie publique quant au droit. Il s'agit d'un lien interne, insistant sur le fait que les sujets de droit ne peuvent jouir de l'égalité en regard de leurs libertés subjectives, que s'ils s'entendent sur les aspects pertinents en vertu desquels ce qui est pareil devra être traité pareillement, et ce qui est différent, différemment. La conception démocratique du droit d'Habermas regroupe les deux formes de l'autonomie dans le processus démocratique et celui-ci peut, seul, permettre aux personnes concernées de formuler de façon adéquate, dans le cadre de débats publics, les aspects significatifs de l'autonomie privée pour le projet moderne du droit.

Nous pouvons dire que l'accent qu'Habermas met sur la formation de l'opinion et de la volonté démocratique remplace l'insistance des libéraux sur la liberté négative et les droits prépolitiques. Le système de droit est politique et soumis aux changements intervenus dans la formation de l'opinion et de la volonté, et surtout, selon Habermas, en lui se conjugue aussi bien la légitimité que la légalité du projet juridique moderne.

LA DÉMOCRATIE ET LES DROITS FONDAMENTAUX

Il n'y a pas de droits fondamentaux antérieurs au processus démocratique chez Habermas. Il n'y a en fait rien avant le principe démocratique par lequel les individus doivent pouvoir se concevoir réciproquement comme des auteurs et des destinataires de leurs droits. Ce qui nous amène à la question de savoir comment assurer le processus démocratique à l'intérieur du droit et assurer également la participation démocratique comme droit.

Habermas se sert du paradigme de l'autolégislation pour introduire une théorie des droits fondamentaux pouvant mettre le projet juridique à l'abri des forces hétérogènes et l'assurer normativement. En pensant le processus démocratique comme co-originaire avec la promesse d'autolégislation dans le projet moderne du droit, Habermas peut ainsi envisager la concrétisation d'un faisceau de droits fondamentaux sans lesquels une telle conception démocratique du droit serait futile. Si la modernité juridique avance à partir du paradigme que les individus doivent pouvoir s'envisager comme des auteurs et des destinataires de leurs droits, de leurs normes et de leurs institutions, tant juridiques que politiques, il s'ensuit, pour Habermas, que les processus démocratiques doivent être eux-mêmes institutionnalisés par ce droit. Il n'y a donc pas besoin de droits prépolitiques ou éthiques, mais uniquement de droits fondamentaux qui peuvent assurer le processus démocratique comme tel. Ces droits fondamentaux assurent le côté procédural et démocratique du fait de se constituer en auteurs et en destinataires du droit. Le processus démocratique trouve son intrication dans le projet de droit comme "la participation de toutes les personnes concernées, l'égalité de droit des participants, une interaction dépourvue de contrainte, une bonne foi quant aux thèmes et aux contributions proposés, le caractère révisable des résultats, etc.".

La démocratie conjuguée avec le projet de droit permet ainsi à Habermas d'aller plus loin dans la formulation d'une co-originarité entre droit et démocratie et de considérer que la synthèse entre le contenu normatif du processus démocratique et le droit ne peut se concrétiser qu'au niveau du statut des personnes juridiques. Habermas peut ainsi introduire deux catégories fondamentales pour un droit démocratique et en désigner une troisième comme son accomplissement.

Le premier faisceau de droits fondamentaux résulte "de la seule application du principe de la discussion au médium du droit en tant que tel", à savoir le "droit à l'étendue la plus grande possible de libertés subjectives d'action égales", le "statut de membre" et l'"exigibilité des droits" et "du développement de la protection juridique individuelle". En somme, il s'agit de droits fondamentaux qui peuvent assurer que les citoyens sont les seuls auteurs de leurs droits et les sécuriser dans ce statut subjectif.

Le deuxième droit fondamental issu du principe de discussion est de "participer à chances égales aux processus de formation de l'opinion et de la volonté". Ce droit fait bien entendu corps avec le paradigme de l'autonomie politique des sujets de droit et vise à assurer la liberté d'être l'auteur du droit.

Le troisième droit fondamental mentionné par Habermas est d'une mouture bien différente des autres. Habermas croit, en effet, que nous devons également ajouter des droits dits de solidarité pour assurer une jouissance égale des droits civiques et fondamentaux.

Il en découle ainsi une co-originarité voulue et recherchée entre la démocratie et le projet juridique moderne. Habermas voulant une mise en œuvre politiquement autonome du projet juridique de la modernité peut, moyennant une telle relation entre droit et démocratie, compter sur cette dernière comme sur une barrière contre les atteintes aux droits subjectifs.

LA DÉMOCRATIE ET LA SÉLECTION DU DROIT

Le troisième aspect de corrélation entre droit et démocratie se joue, chez Habermas, quant à la sélection de normes. L'impossibilité de se fier, ou même de prendre au sérieux, les différents discours de fondation du droit qui parsèment la littérature de la philosophie du droit de Tracymaque à Rawls, Dworkin et les autres, en est une conséquence. Il n'y a, en fait, plus aucun intérêt à fonder le droit, que ce soit sur la Nature, la Raison, le Raisonnable, l'Histoire, la Société (ou la Communauté) ou le Contrat social. Optant pour la démocratie, il n'existe, selon Habermas, plus aucune autre possibilité que de considérer le droit comme étant sélectionné dans et par le processus démocratique.

Le paradigme de sélection du droit, des normes et des institutions, est en fait une conséquence logique de la promesse de l'autolégislation quand celle-ci se concrétise dans le processus démocratique. Dès ce moment, la démocratie doit porter seule et comme instance unique de légitimité et de légalité, le fardeau de sélectionner le droit, les normes et les institutions que nous voulons honorer comme légalement valides. Cela présuppose que la présentation en vue d'une telle sélection vient de l'extérieur du processus démocratique pour y être sélectionnée. Habermas pense que c'est aux forces d'intégration, qu'il s'agisse de solidarité, d'argent ou d'administration, d'élaborer de telles propositions. La distinction entre monde vécu et système, qui joue maintenant un rôle secondaire chez Habermas, sert, en conséquence, à formuler les préoccupations, les problèmes, les contraintes et les solutions qui se manifestent. Dans l'objectif de faire du processus démocratique le porteur même de nos projets collectifs, Habermas laisse toute latitude à l'autonomie privée.

Que tout droit soit un droit sélectionné démocratiquement, qui dépend ainsi de notre assentiment et éventuellement de notre volonté de le changer, résout un problème classique de philosophie du droit. Car si nous devons obéir au droit, aux normes et aux institutions juridiques, c'est, ici, parce que nous en sommes les auteurs. Nous sommes des auteurs par le processus démocratique de sélection de notre droit positif, de nos normes juridiques et de nos institutions de droit. Notre raison d'obéir au droit moderne ou de lui désobéir démocratiquement ne trouve sa légitimé que dans le processus démocratique.

LA DÉMOCRATIE ET L'ÉTAT DE DROIT

Il n'y a, de façon classique, aucune corrélation logique entre la démocratie et l'État de droit. La tradition moderne de philosophie du droit, à la suite du droit naturel rationaliste, a le plus souvent pensé le droit selon différents discours de fondation mettant généralement en scène une instance prépolitique de liberté négative, avec la conséquence que la démocratie a été dissociée de la question de l'État de droit. En fait, soit l'État a été soumis au Droit (moral), soit l'État se retrouve maître du droit (étatique). En conjuguant, comme nous venons de le constater, le droit et la démocratie, Habermas réussit à rendre co-originaires l'État moderne et le droit d'un État de droit démocratique.

Chez Habermas, un tel État de droit démocratique n'a pas de substantialité, ni comme donnée, ni comme idée. Il se résorbe dans les processus démocratiques qui, seuls, assurent son caractère simultanément juridique et démocratique. Habermas nous invite à considérer l'État de droit moderne comme un projet, comme un engagement que prennent les citoyens modernes. Dans la perspective mise de l'avant par Habermas, le "respect réciproque des droits et des devoirs se fonde (...) sur des rapports de reconnaissance symétrique". Cette reconnaissance symétrique n'est autre que l'intersubjectivité formée par le processus démocratique et pouvant être retrouvée par les sujets de droits dans leur expérience du droit. L'État de droit démocratique repose, en conséquence, sur l'intersubjectivité mise en scène aussi bien par la communication que par le processus démocratique.

L'État de droit démocratique n'est simplement pas un État de domination, de contrainte, comme l'avait préconisé Max Weber. Habermas arrive plutôt à la conclusion opposée à celle de Weber. Là où Weber croit au droit comme à une domination, soutenant ainsi une conception positiviste du droit s'aliénant de toute question de légitimité, Habermas, comme nous l'avons mentionné, fusionne les notions de légitimité et de légalité, symbolisées par le paradigme démocratique de l'autolégislation, avec le processus démocratique devant se situer au cœur même de l'État moderne. Il en découle que l'État ne peut être légitime ou légal que dans la mesure où il respecte le processus démocratique. Autrement dit, l'État démocratique ne peut être que le destinataire de la légitimité et de la légalité que lui donne le processus démocratique. C'est comme tel qu'il peut faire sien le respect des droits, des normes et institutions sélectionnés et instaurer une sécurité et une stabilité juridique.

L'État de droit démocratique est donc autre chose que ce qui est défendu par le positivisme, le normativisme (Kelsen), ou encore le socio-positivisme (Weber). C'est un État où les sujets de droit s'impliquent dans le projet de droit démocratique, forment des mouvements sociaux et s'engagent dans des luttes politiques, pour assurer la prise en compte de leurs préoccupations.

CONCLUSION

La conception démocratique du droit qui se profile chez Habermas est certainement "radicale". Elle nous force à considérer le droit à la fois comme soumis aux forces sociales et politiques et comme un "nous juridique" normativement et procéduralement disponible pour les sujets de droit. Le plus important nous semble pourtant être que Habermas sort la pensée juridique de tout discours de fondation, pour n'envisager le projet juridique moderne qu'à l'aune de la démocratie. Car, ce faisant, il introduit la question de démocratie au cœur même de la philosophie du droit, comme notre seule source de légitimité et de légalité après les naufrages des discours de fondation. C'est justement le défi de ce déplacement qu'il convient maintenant de relever dans le droit.

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© Réseau Européen Droit et Société 10/04/2000