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PESÉE D'INTÉRÊTS ET DÉCISIONS COMPLEXES

Charles-Albert MORAND
Professeur à l'Université de Genève

 


 

La réalisation d'un grand projet ayant un impact sur le territoire et l'environnement implique des décisions complexes et débouche sur de vastes pesées d'intérêts. Dans une jurisprudence constante, le Tribunal fédéral considère qu'" il y a une obligation constitutionnelle de coordination matérielle et formelle de l'application du droit lorsque différentes dispositions de droit matériel doivent être appliquées pour la réalisation d'un projet et qu'il existe entre ces dispositions un rapport si étroit qu'elles ne peuvent pas être appliquées de manière séparée et indépendante les unes des autres". Il a aussi établi un embryon de méthodologie en prévoyant que les exigences de coordination matérielle signifient que tous les intérêts doivent être pris en considération, qu'ils doivent être pondérés et pesés globalement.

La pesée globale des intérêts implique un raisonnement juridique spécifique et problématique. Il faut tout d'abord savoir ce qu'est véritablement un intérêt (I). Nous montrerons que les intérêts ne sont rien d'autre que ce qui est laissé à l'appréciation de l'administration et des tribunaux, lorsque les lois adoptent des principes. On doit dès lors se demander quels sont les principes pertinents qui débouchent sur des pesées d'intérêts (I), comment s'opère dans un ordre juridique la progressive pesée de ceux-ci (III), les instruments que le droit met au service de cette délicate opération (IV).

La complexité des décisions impliquant des pesées d'intérêts (V) mérite aussi d'être soulignée, car ce concept est souvent utilisé sans rigueur et sans que l'on sache très bien en quoi consiste la complexité. La méthodologie de la pesée des intérêts (V') est évidemment au centre de notre réflexion. Nous essayerons de montrer comment s'articule le raisonnement juridique, mais aussi quelles sont les limites de la rationalisation que l'on peut espérer dans ce domaine.

Les conflits d'aménagement et d'environnement ne se résolvent d'ailleurs pas seulement par le droit. D'autres modèles concurrents ou complémentaires sont présents sur le marché de ces conflits. La science a ses propres méthodes qu'elle juge bien supérieures à celles des juristes. L'administration, lorsqu'elle traite les dossiers, semble de son côté développer des pratiques propres. Le politique enfin tente d'éviter de confier aux tribunaux la solution de ces conflits et cherche par tous les moyens à les prévenir en négociant des solutions avec toutes les parties qui pourraient faire échouer un projet. Il y a en bref concurrence de systèmes autonomes fonctionnant selon des codes et des méthodes très différents (VII). On constate pourtant que ces modèles cherchent à se rapprocher, à s'interpénétrer, ce qui ne manque pas d'affecter la structure juridique.

En recourant à des principes et en prescrivant implicitement à l'administration et au juge de résoudre les problèmes concrets sur la base de pesées d'intérêts, le législateur génère des décisions complexes largement imprévisibles (VIII). On voit ainsi apparaître un nouveau paradigme juridique fondé non pas sur la stabilisation des attentes, mais sur l'efficacité de l'action. L'imprévisibilité des décisions impliquant des pesées d'intérêts ne signifie pourtant pas que les normes qui les génèrent sont, comme on le croit souvent, indécidables.

I. QU'EST-CE QU'UN INTÉRÊT?

1. Les exigences de coordination matérielle, sur lesquelles nous reviendrons en détail par la suite, signifient en bref que l'autorité qui doit prendre une décision doit opérer une pesée globale de tous les intérêts en présence. Elles ont été énoncées par le Tribunal fédéral, puis par la législation, dans les domaines de la protection de l'environnement et de l'aménagement du territoire. Elles ont pourtant une portée beaucoup plus vaste. Leur respect est exigé dans d'autres secteurs du droit, notamment du droit administratif, chaque fois qu'il ne s'agit pas simplement d'appliquer une règle à une situation particulière, mais de prendre en considération divers points de vue. Il devrait en aller de même en droit constitutionnel, lorsque l'on doit concilier les intérêts publics et privés impliqués par un droit fondamental, par plusieurs droits fondamentaux entre eux ou par rapport à d'autres objectifs de rang constitutionnel, même si la jurisprudence est ici moins précise. Il s'agit en réalité d'un principe général du droit indispensable pour assurer la cohérence de l'application des différentes normes d'un ordre juridique quelconque.

2. Les exigences énoncées au sujet de l'adoption de décisions concrètes s'imposent aussi en matière de législation et de planification. Pendant longtemps, le conseil donné au législateur de prendre en compte tous les intérêts en présence, qu'on trouve par exemple dans le commentaire d'Eugène Huber à l'avant-projet du Code civil de 1900, était un simple précepte de méthode législative. Avec l'avènement de la juridiction constitutionnelle, ce conseil prend la forme d'une norme juridique prescrivant de prendre en compte de manière adéquate toutes les valeurs consacrées par la Constitution. Les exigences de coordination matérielle valent aussi en matière de planification. Le principe est consacré expressément dans l'aménagement du territoire. Il s'impose pourtant aussi dans la planification liée à la protection de l'environnement.

3. La notion même des intérêts dont il faudrait assurer la pesée est peu claire. Pour Ost, qui y a consacré un ouvrage, "l'intérêt résiste à la définition; ce trait seul pourrait déjà expliquer la réticence des juristes à son égard". Les pistes qui ont été explorées pour définir l'intérêt n'ont pas conduit à de grands résultats. Par opposition au droit subjectif, l'intérêt relèverait des faits, de la réalité. Cette thèse, qui ramènerait les intérêts privés et publics à des faits, peut être rejetée d'emblée dans notre contexte. La pesée globale des intérêts ne porte que sur des valeurs consacrées par le droit. La prise en compte d'intérêts de fait est même proscrite. Elle constitue un abus du pouvoir d'appréciation. Même la version moins radicale, qui situe l'intérêt à la frontière du droit et de l'infra-droit, à la charnière de la norme juridique et de la norme sociale ne convainc pas. Toutes les normes juridiques, qu'elles laissent ou non une place à l'appréciation des intérêts, peuvent jouer ce rôle charnière. Une autre voie, plus prometteuse, a consisté à rechercher le mode de fonctionnement du modèle qui sous-tend l'appréciation des intérêts. Pour Ost, l'intérêt procède d'un nouveau mode de production juridique "selon le modèle de la computation, de la négociation et de la pesée qui contraste avec l'adjudication ferme (par droit et sentences) des droits subjectifs". Se référant à la Cour de Strasbourg, Ost note qu'elle abandonne "la logique linéaire du tout ou rien (permis/interdit) au profit d'une logique gradualiste de pondération des intérêts en présence".

Dans la mesure où les droits subjectifs, comme par exemple les droits constitutionnels, impliquent le plus souvent des pesées d'intérêts, ceux-ci ne peuvent évidemment pas être opposés à ceux-là. En revanche, l'opposition entre le tout ou rien et la pesée gradualiste fait penser à la célèbre distinction de Dworkin entre règles et principes. Selon lui, les règles sont de l'ordre du tout ou rien; elles sont absolues. En revanche, les principes sont affectés d'un certain poids; ils sont relatifs. Ces deux types de normes se différencient par le degré de concrétisation du droit qu'elles réalisent. Les règles procèdent elles-mêmes à la pesée des intérêts en présence. C'est pourquoi elles peuvent être appliquées de manière déductive au cas particulier. Les principes, s'ils fournissent bien une certaine orientation, s'ils sont du domaine de la norme et non du fait, laissent à l'applicateur le soin d'évaluer les intérêts en fonction de tous les éléments pertinents du cas d'espèce.

4. L'opposition entre règles et principes s'avère extrêmement fructueuse, lorsque l'on cherche à déterminer le processus très particulier et très différent du syllogisme juridique qu'impliquent les pesées d'intérêts. Les principes ne se caractérisent pas positivement par ce qu'ils font, mais négativement par une absence. Ils se bornent à orienter les comportements. Ils aménagent des vides, des blancs dans l'espace normatif qu'ils dessinent. Ils laissent un reste politique à l'appréciation de l'administration ou du juge. Les juristes ont horreur de ce vide politique, aménageant une sphère de contrainte non légitimée par l'ancrage dans des règles générales (Etat de droit) ou dans une loi formelle (démocratie). C'est pourquoi ils ont tout fait pour occulter le processus créateur qui est en jeu dans toute balance des intérêts. Dworkin le premier, qui a cru, contre toute évidence, qu'il serait possible de trouver la solution des cas d'espèce, par une démarche déductive s'appuyant sur la cohérence de l'ordre juridique dans son ensemble. La fable du juge Hercule n'a fait que masquer ce qui était véritablement à l'oeuvre. Carbonnier, le chantre du flou du droit, s'est cabré devant une opération si problématique pour le juriste. "La pesée des intérêts n'est pas tellement dans le rôle des juges. Que davantage ils aient le souci de dire quels sont les droits des uns et des autres". On pourrait multiplier les citations. La pesée des intérêts, à l'instar de la scène primitive, a été refoulée par les juristes. Ce qui explique que l'on ait fait si peu de progrès dans l'analyse du phénomène lui-même.

5. On objectera à notre analyse que des pesées d'intérêts peuvent parfaitement intervenir à propos de l'application des règles. N'est-ce pas à propos de l'interprétation des règles que l'Interessen-jurisprudenz s'est développée en opposition à la Begriffjurisprudenz? Pour comprendre une disposition légale, l'applicateur ou le juge doit recommencer le travail accompli par le législateur en prenant en compte les intérêts qu'un ordre juridique entend protéger. Il y a donc bien dans les règles quelque chose qui n'a pas été prénormé complètement, quelque chose qui doit se résoudre dans le cadre d'une balance des intérêts. Mais cela confirme que l'intérêt fait partie de ce reste politique non normé par le droit.

L'intérêt n'intervient donc pas seulement dans le fonctionnement des principes, mais aussi dans celui des règles. Il y a dès lors deux types de balances d'intérêts. La petite qui se manifeste dans le cadre étroit de l'interprétation des règles. Et la grande balance des intérêts qui intervient dans le fonctionnement des principes, qui par nature confèrent à l'applicateur et au juge un large pouvoir d'appréciation. Cette opération revêt une beaucoup plus grande complexité que la première. Elle implique l'intervention d'une méthodologie beaucoup plus sophistiquée. Il n'y a peut-être qu'une différence de degrés entre ces deux processus, mais elle est telle qu'elle équivaut à une différence de nature. La petite pesée d'intérêts se déroule dans le cadre d'un processus déductif qui s'opère d'après les canons du syllogisme juridique. Le pouvoir d'appréciation du juge est strictement déterminé par le champ sémantique de la règle et intervient dans une marge étroite bornée par la volonté historique du législateur. La grande pesée d'intérêts intervient dans le cadre d'un processus essentiellement inductif ou pour tout dire politique. La technique du principe est choisie, parce que le législateur est incapable de régler une matière au moyen de règles fixes et ceci en raison de l'imprévisibilité et de la variabilité des situations concrètes. Le principe procède dès lors à une délégation du pouvoir normatif à l'administration et/ou au juge. Ce pouvoir a cependant la particu-larité de ne s'exercer que dans un cas d'espèce. La pesée d'intérêts réalisée par la prise en considération de plusieurs principes aboutit à l'établissement d'une règle individuelle, non reproductible.

6. Les principes, qui se bornent à orienter et qui débouchent sur des pesées d'intérêts, présentent par rapport aux règles de grands avantages. Ils sont malléables. Ils s'adaptent à des circonstances changeantes et aux situations locales toujours particulières. C'est pourquoi ils jouent un rôle important dans les politiques publiques interventionnistes, comme celles qui visent à agir sur l'environ-nement, et dans les politiques d'aménagement, qui portent sur la gestion de portions de l'espace toujours uniques, jamais reproduc-tibles. L'importance des principes en droit de l'environnement s'explique par la difficulté qu'a le droit à agir sur les comportements individuels et collectifs, orientés par un calcul essentiellement économique. Les principes constituent, à côté des instruments économiques, une forme juridique susceptible d'orienter le système, tout en ménageant son autonomie. Ils tiennent compte de la difficulté qu'a le législateur à conna"tre la réalité sur laquelle il tente d'agir et du caractère imprévisible du milieu qu'il tente d'influencer.

7. Un autre avantage des principes par rapport aux règles est leur absence de rigidité, leur ductilité. Des principes contradictoires peuvent coexister, étant entendu qu'ils doivent être harmonisés dans chaque cas particulier. Des principes opposés, établis à des niveaux hiérarchiques différents (constitutionnel/légal; international/ national) peuvent être pris en considération dans une pesée globale des intérêts. Le principe de primauté, qui permet d'écarter une règle contradictoire au profit de l'autre, ne joue qu'un rôle très limité en cas de conflit entre des principes.

8. Si un rapport peut être établi entre intérêts et principes, cela ne signifie pas que ces deux catégories se recoupent. A côté des principes qui sont affectés d'un certain poids, qui doivent être harmonisés dans le cadre d'une balance d'intérêts, il y a des principes généraux qui indiquent aux autorités la manière avec laquelle elles doivent procéder. Il peut s'agir de principes de procédure au sens strict, mais aussi de principes les plus divers sur la manière d'interpréter des règles, sur la manière avec laquelle un tribunal doit procéder pour reconnaître de nouveaux droits constitutionnels, ou de simples principes logiques relatifs à l'application des lois. Seuls les principes matériels, par opposition aux principes formels, donnent lieu à des pesées d'intérêts. Les deux types de principes existent en droit de l'environnement. On classera dans les principes formels le principe de la coordination des décisions qui nous préoccupe particulièrement ici, le principe selon lequel les atteintes à l'environnement doivent être appréciées isolément, collectivement et dans leur action conjointe (article 8 LPE). Le principe de prévention (article 1 alinéa 2 LPE) représente en revanche une valeur qu'il faut optimiser, même s'il peut aussi servir de guide à l'action des autorités. Il joue un rôle décisif dans le cadre de la balance des intérêts en droit de l'environnement.

9. Les principes peuvent, signalons-le en passant, remplir d'autres fonctions. Dans les Etats fédéraux, la limitation de la compétence fédérale à l'édiction de principes constitue un moyen de protéger la compétence des membres de la fédération. L'article 22 quater de la Constitution procède précisément de la sorte. On considère généralement que les principes ne règlent pas les questions dans toute leur profondeur, qu'ils revêtent un haut degré d'abstraction. Cette conception parfaitement exprimée à l'article 3 LAT est compatible avec celle que nous développons, à savoir de normes différentes des règles fixes et laissant un large pouvoir d'appréciation.

II. LES PRINCIPES À PRENDRE EN CONSIDÉRATION

1. Lorsque les pouvoirs publics sont appelés à se prononcer sur l'autorisation d'installations importantes, comme celles qui doivent faire l'objet d'une étude d'impact, les principes qui doivent être pris en considération sont extrêmement nombreux. Les principes du droit fédéral ont surtout trait à la protection de l'environnement, à l'aménagement du territoire et parfois à d'autres politiques publiques. Les principes constitutionnels, et tout particulièrement celui de la proportionnalité, peuvent aussi intervenir dans les pesées d'intérêts concrètes qui doivent être faites. Des principes toujours plus nombreux sont établis par le droit international, tout particulièrement dans le domaine de la protection de l'environnement.

A côté du droit fédéral et du droit international sur lesquels nous concentrerons notre attention, il faut évidemment tenir compte aussi des principes établis par le droit cantonal.

2. Les principes du droit de l'environnement sont beaucoup plus nombreux qu'on ne l'imagine au premier abord. A tout bien considérer, les règles fixes pures sont peu nombreuses. On pourrait classer dans cette catégorie les valeurs limites d'émissions visant à la protection de l'air et portant sur des installations futures. L'autorisation de construire doit être refusée si un dépassement de ces valeurs est prévisible. L'inverse n'est pourtant pas vrai. Même s'il est à prévoir que les valeurs limites ne seront pas dépassées, l'autorisation peut être refusée pour tenir compte des exigences découlant du principe de prévention. Ce qui explique que l'article 9 alinéa 2 lettre d LPE prévoie que l'étude d'impact doit indiquer les mesures qui permettraient de réduire encore davantage les nuisances.

La réglementation portant sur les installations existantes combine règles et principes. La règle est que ces installations doivent être assainies. Mais des pesées d'intérêts peuvent intervenir si des allégements sont justifiés par des exigences découlant de la proportionnalité (article 17 alinéa 1 LPE), principe qui, remarquons-le en passant, est plus large que celui qui conditionne les restrictions à une liberté. La réglementation relative à la protection contre le bruit portant sur de nouvelles installations fixes combine elle aussi des règles et des principes. De telles installations ne peuvent être construites que si les émissions causées par le bruit de ces installations ne dépassent pas les valeurs de planification dans le voisinage (article 25 alinéa 1 LPE; 7 alinéa 1 OPB). Il s'agit d'une règle. Mais des allégements peuvent être accordés si l'observation de ces valeurs constitue une charge disproportionnée pour une installation présentant un intérêt public prépondérant (article 25 alinéa 2 LPE, 7 alinéa 2 OPB). C'est un principe.

La présence de principes débouchant sur des pesées d'intérêts se manifeste non seulement au niveau des décisions concrètes, mais aussi à celui de la confection des normes générales. La LPE établit des directives précises au sujet de l'établissement des valeurs limites d'émission. Celles-ci procèdent d'une pesée d'intérêts dans laquelle interviennent d'une part le principe de prévention et de l'autre des considérations liées à l'état de la technique, aux conditions d'exploitation et au caractère supportable pour l'économie des prescriptions envisagées (article 11 alinéa 2 LPE).

Le droit de l'environnement manifeste une structuration originale des principes matériels. La prévention fait figure de principe général rayonnant sur toute la matière par rapport à des principes plus spécifiques, comme ceux qui ont été dégagés en droit international ou en droit communautaire en matière de déchets, soit les principes de correction à la source, d'autosuffisance et de proximité.

Il n'est pas possible de faire l'inventaire de principes spécifiques applicables dans les divers secteurs de l'environnement. La loi sur la protection de la nature et du paysage tend principalement à ménager leur aspect caractéristique (article 1 alinéa 1 LPN). Elle prévoit une pesée d'intérêts entre ceux qui militent en faveur du maintien des biotopes et ceux qui sont justifiés par le développement de l'agriculture et de la sylviculture (article 18 alinéa 1 LPN). Elle assure une protection particulière des rives, des roselières, des marais, etc. (article 18 alinéa 1 bis). Des pesées d'intérêts basées sur des principes président à l'établissement des biotopes d'importance nationale (article 18 a LPN) et d'importance régionale (article 18 b LPN). La loi sur les forêts (article 5) combine une règle interdisant les défrichements, des principes permettant exceptionnellement de les autoriser et une nouvelle règle se greffant sur les principes prévoyant que des motifs financiers ne sont pas considérés comme une raison suffisante pour accorder des dérogations.

De ce bref tour d'horizon, on constate que des pesées d'intérêts impliquent l'agencement de plusieurs principes et qu'elles interviennent aussi bien dans la confection des normes que dans leur application.

3. Les principes du droit de l'aménagement du territoire sont aussi nombreux que divers. Ce secteur se caractérise par le fait qu'il fonctionne à peu près exclusivement sur la base de principes, si l'on excepte quelques règles de nature procédurale. La LAT (articles 1 et 3) énonce une série de principes contradictoires. Ceux-ci doivent être harmonisés dans le cadre de pesées d'intérêts qui interviennent à tous les stades de la planification et à celui des décisions concrètes. La loi fait un inventaire de tous les objectifs de politiques publiques qui ont un rapport avec le sol et qui doivent être pris en compte en fonction de circonstances locales toujours particulières. Et c'est précisément ce caractère localisé et unique des interventions sur le sol qui explique le recours à peu près exclusif aux principes.

La différence entre les principes et les règles a été bien soulignée dans une publication destinée à un large public: "Ce ne sont pas des règles de comportement qui disent: si telles conditions sont remplies, alors tu dois te comporter d'une certaine manière. Ce sont des critères qui doivent être appliqués dans un cas particulier, qui doivent être pondérés et pesés les uns par rapport aux autres".

4. Des principes connexes, ressortissant à d'autres politiques publiques, doivent aussi être pris en considération s'ils jouent un rôle dans l'appréciation qui doit être faite d'une situation. Le Tribunal fédéral a ainsi considéré que les principes relatifs à la protection des animaux devaient être pris en considération pour décider si une porcherie industrielle pouvait être construite. Il n'est évidemment pas possible de faire l'inventaire des principes connexes qui doivent être pris en considération. Tout dépend de la situation concrète, du type d'installation soumise à une procédure d'autorisation.

5. Les principes constitutionnels surplombent le droit de l'environnement et de l'aménagement du territoire. On trouve dans la Constitution deux types de principes. Tout d'abord des droits fondamentaux qui prennent très rarement la forme de règles fixes. Dans le domaine qui nous occupe, des droits fondamentaux contradictoires interviennent. Dans le sens de la protection de l'environnement, on citera essentiellement le droit à la vie, à l'intégrité corporelle, le droit au respect du domicile, du respect de la vie privée et familiale, l'interdiction des traitements inhumains. C'est sur cette base que s'est développée la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme relative à la protection de l'environnement. En sens inverse, on trouvera la garantie de la propriété, la liberté du commerce et de l'industrie, la liberté personnelle. D'autres principes représentent des objectifs de politiques publiques. Selon l'article 24 sexies de la Constitution, la Confédération doit "ménager l'aspect caractéristique du paysage et des localités, les sites évocateurs du passé, ainsi que les curiosités naturelles et les monuments et les conserver intacts là où il y a un intérêt général prépondérant". L'article 24 octies de la Constitution prévoit la conciliation de plusieurs principes: d'un côté, un approvisionnement énergétique suffisant, sûr et économique, de l'autre, le respect des exigences de l'environnement.

Notons en passant que le droit français connaît des principes constitutionnels intéressants, les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République. Ce procédé a pour effet de hisser au niveau constitutionnel la quintessence des lois, les principes les plus essentiels qui ont présidé aux choix du législateur, pour assurer ensuite le contrôle de celui-ci.

Les droits constitutionnels tendant à la protection de la vie ou de la santé et plus généralement de la dignité humaine et de la dignité de la créature ont une triple conséquence. Ils interviennent dans les grandes pesées d'intérêts qui sont rendues nécessaires par le fait qu'un domaine est réglementé sur la base de principes. Ils doivent être pris en considération dans les petites pesées d'intérêts qui doivent être faites dans le cadre de l'interprétation de règles fixes. Enfin, ce qui est plus remarquable, ils impliquent qu'une décision concrète, devant être prise dans un secteur qui n'est pas encore réglementé ne le soit que sur la base d'une pesée de toutes les valeurs constitutionnelles concernées. C'est en tout cas la solution choisie en Allemagne à une époque où les manipulations génétiques n'étaient pas encore réglementées. Les principes constitutionnels, et il en va de même du principe de prévention, manifestent ainsi une propriété remarquable d'occuper tout un champ normatif, de se diffuser partout, d'empêcher la formation même de lacunes. Cette dernière notion n'a en effet de sens qu'à l'égard des règles fixes qui occupent un champ normatif strictement limité. Elle n'en a aucun en ce qui concerne les principes. Ceux-ci ne sont jamais lacunaires.

Il arrive exceptionnellement que la Constitution énonce une règle fixe. Dans le domaine qui nous préoccupe, l'article 24 sexies de la Constitution prévoit dans une règle une interdiction absolue de construire dans des zones de marais présentant certaines caractéristiques. La disposition transitoire prévoyant le démantèlement des constructions entreprises après le 1er juin 1983 est elle aussi exprimée sous la forme d'une règle.

L'imbrication des intérêts publics et privés consacrés par la Constitution est tout à fait nette dans le domaine qui nous préoccupe. Le droit à la vie et à la santé qui peut servir dans un recours constitutionnel à protéger des intérêts privés rejoint les grands principes relatifs à la protection de l'environnement. Le principe de proportionnalité, condition de restriction des libertés individuelles, joue un rôle particulier dans l'articulation des principes constitutionnels et la pesée des intérêts qu'ils requièrent. Le principe de nécessité exige que, si deux solutions permettent également d'atteindre un objectif d'intérêt public, soit choisie celle qui porte l'atteinte la moins grave aux intérêts privés. Il oblige l'administration à établir des solutions alternatives et une pondération comparative des valeurs qu'elles impliquent. Et plus profondément, la mise en place d'une méthode multicritère d'analyse des intérêts permettant sinon de les optimaliser selon les critères de Pareto, du moins d'obtenir une solution satisfaisante (satisfying) au sens retenu par Simon dans un contexte faisant appel à la notion de rationalité limitée.

III. PESÉE D'INTÉRÊTS PROGRESSIVE ET EN CASCADE

1. Sous réserve des exigences découlant du droit international, les pesées d'intérêts opérées par la Constitution sont libres. Au-delà du niveau constitutionnel, elles s'opèrent conformément au droit et de manière progressive. A chaque niveau, le pouvoir d'appréciation de l'autorité inférieure est restreint jusqu'à ce que l'on aboutisse à une règle fixe générale ou individuelle. Il faut en effet distinguer deux processus de concrétisation progressive du droit. Celui qui, à la suite des pesées successives d'intérêts, aboutit à la construction de règles fixes générales et abstraites, règles qui permettent de déduire la solution des cas d'espèces. Et celui qui se passe de la confection de règles fixes générales et qui laissent à l'autorité le soin de décider de cas en cas sur la base de principes. Les décisions prises en application des valeurs limites d'émission dans le domaine de la protection de l'air sont de la première espèce. Les décisions d'assainissement comportant des allégements ou, de manière encore plus évidente, celles qui sont adoptées en vertu de l'article 24 LAT sont du deuxième type. La différence est que dans le deuxième cas l'administration doit simultanément établir la règle fixe individuelle applicable au cas particulier et donner une solution au litige. Dans le premier cas, l'administration décide en déduisant la solution de la règle générale; dans le deuxième, en se fondant sur la pesée d'intérêts opérée dans le cas d'espèce. Les deux opérations semblent alors simultanées, mais il y a bien deux opérations mentales successives.

La description de deux grands types de processus de concrétisation du droit est pourtant simplifiée, car la production de la règle générale ou individuelle est précédée d'une série successive de pesées d'intérêts.

2. Certaines pesées d'intérêts restent partielles. Elles se développent sur la ligne de la concrétisation verticale de chaque législation particu-lière. Dans cette ligne, on trouve des ordonnances de droit, d'une importance décisive en droit de l'environnement, des ordonnances administratives parfois foisonnantes. Celles-ci, sans être obligatoires pour les particuliers, restreignent pourtant la marge d'appréciation des autorités.

L'article 11 alinéa 2 LPE est exemplaire du processus de concrétisation successive. Il ajoute au principe de prévention trois critères d'appréciation que le Gouvernement et l'administration doivent utiliser. Il ouvre la voie aux deux types de processus de concrétisation que nous avons décrits. Il permet d'établir, dans des ordonnances, les valeurs limites d'émission (article 12 alinéa 2 LPE). Il permet aussi aux autorités de décider directement sur la base des principes établis "pour les cas que celles-ci [les ordonnances] n'ont pas visés".

A côté de ce processus traditionnel de concrétisation, certaines lois prévoient l'utilisation de la planification qui, elle aussi, contribue à restreindre le pouvoir d'appréciation de l'autorité de décision. Ainsi en est-il par exemple du plan de mesures (article 31 OPair) dans le domaine de la protection de l'environnement.

Ce processus de concrétisation progressive des pesées d'intérêts opérées pour chaque loi, pour chaque politique publique, est problé-matique, parce qu'il est mené d'une manière en quelque sorte autistique, alors que les grandes décisions impliquent une pesée globale de tous les intérêts en présence. C'est pourquoi les pesées d'intérêts sectorielles doivent être reprises dans une perspective globale par les autorités de décision.

3. A côté du processus de concrétisation sectoriel des pesées d'intérêts, il y a place pour des processus globaux, coordinateurs de toutes les politiques publiques impliquées. Au stade de la planification, c'est à l'aménagement du territoire qu'incombe cette perspective coordinatrice. Ce droit est en effet à la croisée de toutes les politiques et il intègre les préoccupations de protection de l'environnement. Au stade de la décision, c'est au contraire au droit de l'environnement, et tout particulièrement à l'étude d'impact sur l'environnement, d'assurer cette fonction coordinatrice. En effet, selon la jurisprudence, les principes d'aménagement du territoire, font partie des dispositions dont il faut s'assurer du respect dans le cadre d'une étude d'impact. Le plan d'affectation spécial est dans une position intermédiaire: il est adopté conformément à la LAT et peut faire l'objet d'une étude d'impact. Il assure en quelque sorte doublement cette fonction coordinatrice globale.

IV. LES INSTRUMENTS D'ANALYSE DES INTÉRÊTS

1. La pesée des intérêts sur la base de principes implique une analyse très approfondie des effets qu'un projet de construction peut produire sur la réalité physique, chimique, sociale, économique, etc. Cette étude inductive d'une réalité physique et sociétale extrêmement complexe implique la mise en place d'instruments d'évaluation destinés à s'assurer du respect des principes énoncés par le droit. Le moyen le plus connu est l'étude d'impact sur l'environnement. Le plan de mesures en matière de protection de l'air sert de son côté à s'assurer du respect des principes découlant des exigences d'égalité entre tous les responsables des pollutions. D'autres instruments, servant notamment à l'analyse des effets produits sur l'environ-nement, ont été forgés dans le droit de l'aménagement du territoire. Le développement parallèle de deux types d'instruments dans ces deux domaines du droit a suscité des craintes dont il faut vérifier le bien-fondé.

Il faut se demander en particulier si ces deux types d'instruments permettront de faciliter la pesée globale de tous les intérêts en présence. Si cela était le cas, il resterait à déterminer si ces instruments d'évaluation prospective des effets basés sur des pronostics plus ou moins fiables permettent d'assurer le respect à plus long terme des principes juridiques qu'il faut sauvegarder. En bref, s'il ne faudrait pas développer aussi des instruments d'évaluation rétrospectifs.

2. A première vue, il semblerait que le droit de l'environnement et celui de l'aménagement du territoire aient développé deux types d'instruments très dissemblables en vue de faciliter la pesée des intérêts. Il y aurait, d'une part, l'étude d'impact sur l'environnement qui porterait exclusivement sur des projets et qui serait limitée aux aspects de protection de l'environnement au sens large. De l'autre, il y aurait des instruments d'aménagement du territoire portant exclusivement sur la planification, et permettant d'analyser d'autres intérêts. On reproche à cette situation, qui semble avoir été voulue par l'OEIE, d'avoir développé des instruments inadéquats, parce qu'aucun d'eux ne permettrait d'opérer une pesée globale des intérêts, conformément aux exigences de coordination matérielle. On propose dès lors de substituer à l'étude d'impact sur l'environnement une étude d'impact plus globale appelée souvent d'aménagement (Raumplanerische Verträglichkeitsprüfung).

3. Les craintes de discordance entre ces deux types d'instruments sont largement infondées. D'une part, l'étude d'impact sur l'environnement doit, aux termes de la jurisprudence, aussi porter sur le respect des principes d'aménagement énoncés à l'article 3 LAT. D'autre part, les instruments d'aménagement du territoire doivent s'assurer du respect de tous les principes figurant dans cette disposition, y compris les principes de protection de l'environne-ment. Il est vrai que pendant longtemps l'on n'a pas disposé en droit de l'aménagement d'instruments d'analyse aussi sophistiqués que l'étude d'impact sur l'environnement. Mais cette lacune a été largement comblée en 1989, lors de l'adoption de l'article 26 OAT prévoyant, en ce qui concerne les plans d'affectation, l'élaboration de rapports de synthèse. Il n'y a pas de raison pour que ces rapports n'atteignent pas, toutes proportions gardées, la même précision et la même exhaustivité que les études d'impact sur l'environnement.

4. Les instruments d'aménagement et de protection de l'environnement semblent même se cumuler et devenir pléthoriques lorsqu'ils portent sur des plans d'affectation spéciaux. Certains de ces plans doivent faire l'objet d'une étude d'impact sur l'environnement, en vertu de l'article 5 alinéa 3 OE'. Ils doivent aussi théoriquement faire l'objet d'un rapport de synthèse, en vertu de l'article 26 OAT. Dans la mesure où, dans chaque secteur, une analyse exhaustive et globale des intérêts est requise, la fusion des deux instruments serait justifiée.

Un certain besoin d'évaluer les impacts prévisibles existe aussi au niveau de la planification directrice, tout particulièrement lorsque certaines installations projetées risquent d'avoir des effets importants sur l'environnement. Aucun instrument particulier d'évaluation n'a été prévu par la loi. Mais on considère que l'obligation de planifier implique celle d'établir des études de base analysant tous les effets prévisibles, y compris ceux qui portent sur l'environnement. C'est dès lors un premier niveau où une étude globale, une étude d'impact d'aménagement du territoire au sens large (Raumverträglichkeits-prüfung) doit être établie.

On constate au terme de ce bref parcours qu'on dispose au moins théoriquement à tous les stades de la planification et de la décision d'instruments permettant dans un processus en cascade, mais itératif, d'apprécier dans l'ensemble les intérêts juridiques pertinents. Ces instruments peuvent être représentés schématiquement comme suit:

On s'accorde très largement sur l'importance qu'il y a de procéder à une analyse des atteintes à l'environnement dans la phase de planification. Nombre de problèmes surgissent au niveau de l'approbation des projets, parce que l'évaluation des impacts prévisibles n'a pas été faite dans un stade antérieur.

5. L'étude d'impact, telle qu'elle a été conçue en Suisse, n'assure pas un respect permanent des principes. Elle est fondée sur des pronostics qui peuvent ne pas se vérifier par la suite. Elle devrait dès lors se continuer par une analyse du suivi, qui permettrait d'assurer l'autocorrection du système. L'évaluation rétrospective, qui seule permet d'assurer le respect durable des principes, n'existe pas en Suisse. Il s'agit d'une lacune grave. Aux Pays-Bas, une évaluation rétrospective est prévue. "Cette évaluation permet de contrôler si les activités sont effectivement restées dans les limites décrites dans le rapport et si les méthodes de prévision du R'E sont adéquates. Si les effets sont plus défavorables que prévu, l'autorité doit prendre les mesures nécessaires pour les limiter (normes plus restrictives, conditions supplémentaires ou acceptation du non-respect des normes). Un rapport d'évaluation doit être publié." L'obligation d'assurer le respect permanent des principes établis par le droit existe sans conteste. Mais dans des matières aussi complexes, elle restera théorique si le droit ne prévoit pas des instruments adéquats. Il est regrettable que le projet de révision de la LPE n'ait pas envisagé cette question.

V. LA COMPLEXITÉ DES DÉCISIONS IMPLIQUANT DES PESÉES D'INTÉRÊTS

1. Par rapport aux règles qui impliquent des raisonnements syllogistiques simples, les principes génèrent des décisions d'une très haute complexité. Celle-ci provient tout d'abord du nombre considérable de points de vue que l'administration et le juge doivent prendre en considération. Mais plus profondément, c'est le raisonnement lui-même impliqué par les pesées d'intérêts qui est beaucoup plus complexe que celui que requiert l'application de règles fixes. La complexité est encore accrue, parce que divers systèmes sont impliqués dans ce type de décisions, qu'ils développent de manière autarcique leurs propres méthodes et qu'ils ont dès lors toutes les peines du monde à communiquer entre eux.

2. La complexité des points de vue qui doivent être pris en considération est énorme, à tous les stades où des pesées d'intérêts interviennent. On est frappé tout d'abord par la multiplicité des intérêts à prendre en considération. En droit constitutionnel, on constate qu'avec le développement des politiques publiques les intérêts publics et privés qu'une juridiction doit prendre en considération deviennent toujours plus nombreux. Mais en général, ils se comptent sur les doigts des deux mains. Dans le domaine du droit de l'environnement, les points de vue à prendre en considération se comptent par plusieurs dizaines. Chaque impact analysé par une étude scientifique constitue un intérêt qu'il y a lieu de sauvegarder en vertu du principe de prévention ou d'autres principes dont nous avons parlé. Le nombre des intérêts croît au fur et à mesure que la science développe ses capacités d'analyse. Pour se rendre compte de cette multiplication des points de vue, on peut se référer à l'analyse des 27 types d'impacts primaires et secondaires d'intensité différente qui doivent être pris en considération dans une étude d'impact concernant un projet de construction de route.

Impacts primaires d'une infrastructure routière sur l'environnement

Relations entre les domaines de l'environnement à prendre en compte pour un projet d'infrastructure routière (impacts secondaires)
Un travail du même genre devrait être effectué au sujet des impacts économiques, financiers, sociaux d'un projet. Si les sciences ont une capacité infinie à décomposer la réalité en des points de vue distincts, selon le modèle cartésien, il n'est pas sûr que l'administration et le juge, qui doivent prendre une décision sur un mode binaire du permis/interdit, soient capables d'en effectuer la synthèse. D'autant plus que, comme nous le verrons mieux par la suite, les points de vue sont hétérogènes et incomparables, et ne peuvent dès lors ni être additionnés, ni soustraits.

3. La complexité du raisonnement impliqué par la mise en oeuvre des principes est encore plus importante. Les règles sont structurées de manière telle qu'il est possible de les appliquer dans le cadre d'un raisonnement simple, linéaire et déductif. Les principes, en renonçant à la structure conditionnelle et en maintenant ouverte l'appréciation de divers points de vue, impliquent des raisonnements complexes, non linéaires, inductifs et dialectiques.

Ces deux formes de raisonnement sont à rapprocher de la distinction aristotélicienne entre le logos et la métis, le raisonnement syllo-gistique et le raisonnement rusé. La métis implique "un ensemble complexe, mais très cohérent, d'attitudes mentales, de comportements intellectuels, qui combinent le flair, la sagacité, la précision, la souplesse d'esprit, la feinte de débrouillardise, l'attention vigilante, le sens de l'opportunité, des habiletés diverses, une expérience longuement acquise". La métis s'applique "à des réalités fugaces, mouvantes, déconcertantes et ambiguës, qui ne se prêtent ni à la mesure précise, ni au calcul exact, ni au raisonnement rigoureux".

On peut aussi penser à l'opposition entre la rationalité substantive et la rationalité procédurale. La rationalité substantive, à laquelle l'application des règles fixes fait appel, permet de déduire une solution à partir du contenu des normes (conditions/conséquences). La rationalité procédurale, qui est au coeur du fonctionnement des principes, consiste non pas à déduire mais à trouver un chemin, celui qui conduit à la formation d'une règle individuelle prenant en considération les circonstances spécifiques du cas d'espèce.

Le recours à une rationalité procédurale découle directement de la présence de plusieurs points de vues, non comparables entre eux, parce que sans commune mesure. L'étude de la problématique des procédures d'aides à la décision montre que celle-ci ne peut pas, dans ce type de situations, être traitée de manière algorithmique: "Il ne s'agit plus de démontrer que telle décision est la meilleure, il s'agit d'inventer les décisions susceptibles d'être considérées et les critères au regard desquels l'organisation évaluera leurs conséquences anticipées". C'est pourquoi la décision ne peut pas être optimale, au sens que les économistes donnent à la fonction d'utilité. Car il faudrait pour cela réduire les diverses aspirations en les agrégeant en une fonction stable et monodimensionnelle. La décision n'aboutit pas à la réalisation d'un équilibre final, comme c'est le cas pour l'optimum de l'économiste, mais consiste dans un processus d'équilibration: "Chaque résultat est un nouveau problème, chaque critère satisfait appelle la satisfaction d'un autre critère, qui, une fois satisfait, affectera le niveau de satisfaction du précédent". Se référant à l'équilibration des structures cognitives de Piaget, Le Moigne souligne que le raisonnement consiste en une stratégie d'adéquations multiples imbriquant assimilation, coordination, compréhension et résolution de problèmes.

Les décisions prises sur la base de principes et donnant lieu à des pesées d'intérêts font appel à un raisonnement qui n'est pas algorithmique, mais heuristique. Ce raisonnement ne conduit pas à une solution optimale, mais simplement satisfaisante. Le terme, dû au prix Nobel H.-A. Simon, mérite explication. Il oppose deux types de décisions. Les décisions simples, qui procèdent d'une rationalité substantive, et qui aboutissent à une solution optimale. Les décisions complexes, multicritères, qui doivent être traitées selon une rationalité procédurale. Elles ne peuvent pas aboutir à une solution unique, optimale par rapport à tous les critères, mais seulement à une solution satisfaisante (satisfying). Les décisions complexes ne doivent pas viser à réaliser des optimum au rabais, mais "des solutions très soigneusement recherchées, évaluées, étudiées au mieux des possibilités, et satisfaisantes au moins sous tous les critères, y compris les critères de procédure". Dans notre contexte, cela signifie en bref qu'il ne faut pas chercher à faire fonctionner les principes à la manière des règles fixes.

4. La complexité due à l'autonomisation des systèmes qui participent à la prise de décisions impliquant des pesées d'intérêts n'est pas moins nette. Chaque système développe ses modes de pensées, sa propre méthodologie, sans se soucier de l'utilité des données qu'il produit pour un autre système et de la cohérence de son action avec d'autres. Le système scientifique pousse à l'extrême l'analyse des impacts sans se préoccuper du fait que ni le système administratif ni le système juridique ne sont capables de traiter correctement un nombre aussi considérable de données. Le système scientifique insiste avec raison sur le caractère itératif, jamais abouti d'un processus d'étude des impacts, alors que le système juridique exige des données stables lui permettant de prendre des décisions définitives et incontestables. Le système économique cherche à réduire la complexité en agrégeant les intérêts dans une fonction stable d'utilité, de façon à déboucher sur une décision optimale. Cette façon de faire est particulièrement sensible dans les tentatives de l'économétrie de chiffrer les atteintes à l'environnement. Mais ces efforts se font aux prix d'une déformation des valeurs considérées par le droit, tout particulièrement lorsqu'il s'agit de valeurs immatérielles (beauté d'un paysage, sauvegarde d'une espèce menacée). Le système administratif est essentiellement préoccupé par la gestion du temps et de la complexité. Celle-ci résulte à la fois des données fournies par le système scientifique, de la multiplicité des instances compétentes et des dispositions légales applicables. Le système politique a pour préoccupation principale de prévenir les conflits, ce qui l'amène à négocier avec les groupes qui pourraient faire obstacles à un projet, au détriment peut-être du respect des valeurs qui n'auraient pas trouvé de défenseurs. Le droit, de son côté, cherche à assurer une prise en compte cohérente des intérêts en présence et à préserver la stabilité des situations créées, en négligeant la dynamique des systèmes d'action et le caractère très aléatoire des prévisions environnementales ou sociétales.

Le caractère autarcique, pour ne pas dire autopoïétique des systèmes en présence, explique la longueur des procédures, les blocages successifs auxquels se heurtent les projets, nombre d'incohérences. La difficulté est qu'aucun système ne peut prétendre commander aux autres. C'est pourquoi on cherche à développer des lieux où les partenaires de divers systèmes peuvent échanger des informations en cours de procédure, dialoguer, se concerter. Dans plusieurs cantons, le service spécialisé de protection de l'environnement favorise ces opérations de transcodage en réunissant requérant, bureau d'étude, administration, groupes d'intérêts. Cette opération est pourtant rendue difficile, lorsque les décisions doivent être prises par des autorités de niveaux différents (Confédération/canton), lorsque les conflits sont trop violents, enfin, lorsqu'une compétition s'instaure entre autorités et services pour occuper la position centrale dans le processus de décision.

VI. MÉTHODE JURIDIQUE DE PRISE EN COMPTE DES PRINCIPES: LA BALANCE DES INTÉRÊTS

1. Les juristes procèdent sans rigueur ni méthode à la pesée des intérêts si souvent requise par le droit. Un grand auteur, orfèvre en la matière, disait il n'y a pas si longtemps qu'on ne peut pas encore savoir si la pesée d'intérêts a un caractère méthodique. C'est pourquoi il faut être reconnaissant au Tribunal fédéral, relayé par la suite par la législation (article 3 OAT), d'avoir indiqué les grandes lignes d'une méthodologie qui implique que les intérêts soient analysés, pondérés et pesés globalement.

2. Tous les intérêts juridiques doivent être pris en considération. C'est pratiquement l'exigence la plus importante, car la plus facile à vérifier. Une décision administrative qui oublie de prendre en considération un intérêt juridique ou qui, au contraire, prend en compte un intérêt qui n'est pas consacré par le droit est illégale. Cette exigence force les autorités chargées de décider à examiner très soigneusement les principes généraux comme celui de la prévention ou d'autres principes plus spécifiques, comme ceux visant à protéger la forêt, les rives des fleuves ou des lacs, le paysage, etc. C'est une activité qui implique une analyse très attentive des effets d'un projet sur tous les aspects de l'environnement. L'étude d'impact est l'instrument principal d'aide à la décision permettant de faire l'inventaire de tous les intérêts de protection de l'environnement à prendre en considération. La difficulté principale est que l'administration, agissant sous le contrôle du juge, ne dispose souvent pas d'analyses aussi fouillées d'autres points de vue, comme par exemple les intérêts privés à ce qu'un projet soit réalisé.

Le repérage des intérêts nécessite une analyse soigneuse des impacts prévisibles directs et indirects d'un projet. Une certaine marge d'appréciation est laissée aux auteurs du rapport pour négliger les impacts insignifiants. L'analyse de l'impact de plusieurs variantes d'un projet est prescrite par le droit, car elle détermine souvent la compatibilité d'un projet avec l'environnement. Cette exigence a été confirmée par la jurisprudence. Elle ne ressort cependant pas suffisamment de l'article 9 alinéa 2 LPE, qui est centré sur l'analyse des effets du projet présenté. A cette exigence, il faut en ajouter une autre, que l'on a coutume d'oublier, qui est de comparer les variantes d'action à une variante d'inaction. Il s'agit plus précisément de comparer les effets prévisibles d'une renonciation à un projet par rapport à la meilleure variante de réalisation. Cette exigence découle à la fois du principe de prévention et du principe de la proportionnalité, vue sous l'angle de la nécessité, si un projet porte atteinte à des intérêts privés.

3. Les intérêts doivent être comparés et pondérés. Le respect de cette exigence posée par la jurisprudence et la législation se heurte à l'incomparabilité de valeurs qui n'ont pas entre elles de dénominateur commun. Cette incomparabilité apparaît très bien dans le tableau mentionnant les critères qui doivent être retenus dans une étude d'impact.

Critères qualitatifs et quantitatifs, d'après [Pa-11]

Le manuel de l'étude d'impact s'exprime de manière embrouillée sur cette question: "Mais comme cette opération suppose que l'on compare des valeurs incomparables entre elles (un peu comme des pommes et des poires), il convient de mettre au point des méthodes permettant d'une façon ou d'une autre de les réduire à un dénominateur commun". Et d'ajouter: "S'il est possible d'exprimer ces valeurs sous la forme d'unités monétaires, on pourra comparer les rapports coût-avantage des différentes variantes". Mais une note ajoute immédiatement: "Les méthodes ne permettent pas, bien sûr, de procéder à une évaluation dans l'absolu, dans la mesure où elles ne constituent que le reflet d'un système de valeurs subjectif". On pourrait ajouter qu'on ne voit pas comment on réduirait à des valeurs monétaires les atteintes à la qualité de l'air, un accroissement du bruit ou des trépidations, sans parler de la valeur monétaire que l'on peut attribuer à un paysage.

Une pondération comparative des intérêts suppose que l'on dispose de valeurs homogènes, qui peuvent être traduites sur des échelles d'intervalles ou de rapports (ratios), permettant d'effectuer les opérations mathématiques courantes. Cela n'est manifestement pas possible en ce qui concerne l'étude des impacts d'un projet. Il ne s'agit pourtant pas d'un obstacle irrémédiable.

L'exigence posée maladroitement par le droit peut faire l'objet d'une interprétation conforme à la raison. Cela signifie qu'il ne faut pas s'obstiner à opérer une pondération comparative des valeurs qui est en soi irréalisable, mais qu'il suffit de rechercher une solution satisfaisante, au sens défini plus haut, par rapport à tous les critères à prendre en considération. Dans cette appréciation, il subsistera une part de subjectivité, mais celle-ci marque les limites de la rationalisation de la décision.

On remarque par ailleurs que si une pondération comparative des intérêts ayant une rigueur mathématique est irréalisable, cela ne signifie pas que le droit ne puisse pas établir entre eux des préférences. Les tribunaux ne cessent pas d'exprimer des préférences concrètes, lorsque dans un cas particulier ils font triompher une valeur sur une autre. Une législation, un principe général du droit peuvent aussi exprimer des préférences abstraites.

Une préférence abstraite ne signifie pas une prépondérance absolue d'une valeur sur l'autre. Si tel était le cas, on ne serait plus en présence d'un principe mais d'une règle. En droit suisse, la législation marque une préférence abstraite très forte en faveur de la conservation de la forêt. Ainsi une route ne pourra être construite en forêt que s'il y a un intérêt public très fort à le faire. S'il y a le choix entre le passage dans une forêt ou sur des terres agricoles, il faudra recourir à la deuxième solution. Une préférence existe en faveur de la protection des paysages qui, en raison de leur beauté particulière, sont inscrits à l'inventaire national. Cela n'empêche pourtant pas qu'une antenne de communication y soit édifiée, si la localisation à cet endroit est absolument nécessaire. Ces exemples montrent qu'il y a une loi de la pesée des intérêts (Abwägungs-gesetz). Lorsqu'une préférence abstraite existe, il ne sera possible de faire prévaloir un point de vue contraire que si des raisons très importantes militent en faveur de cette solution. Pour les préférences concrètes, on dira que si dans le cas d'espèce on constate que des intérêts juridiques risquent de subir une atteinte très importante, celle-ci ne peut se justifier que par la sauvegarde d'intérêts contraires encore plus importants.

Le principe de prévention est source de préférences abstraites et concrètes. En droit suisse, les émissions doivent être limitées pour autant que cela soit économiquement supportable (article 11 alinéa 2 LPE). Pour la fixation des valeurs limites d'émissions, les intérêts économiques et de protection de l'environnement sont au départ situés sur un même pied. Mais si les atteintes, eu égard à la charge actuelle de l'environnement, sont ou risquent d'être nuisibles ou incommodantes, les émissions doivent être limitées plus sérieusement, même si cela doit se faire au détriment des intérêts économiques (article 11 alinéa 3 LPE). En cas d'atteintes nuisibles ou incommodantes, la loi prévoit une préférence abstraite en faveur de la protection de l'environnement. Le principe de prévention exige aussi qu'un projet concret porte le moins d'atteintes possible surtout lorsque dans la région concernée les valeurs limites d'immissions sont dépassées. Cela signifie que diverses variantes d'un projet doivent être établies et qu'il faut choisir la solution qui porte le moins possible d'atteintes à l'environnement.

Le principe de proportionnalité établit de son côté des préférences abstraites et concrètes inverses, soit en faveur des intérêts privés. Deux sous-principes ont à cet égard une importance particulière. D'après le principe de la nécessité, lorsque plusieurs moyens permettent d'atteindre le but visé par une loi, il faut choisir celui qui porte l'atteinte la moins grave aux intérêts privés. De ce principe, on peut déduire qu'une loi trop stricte ne prévoyant pas de dérogations, ne permettant pas de tenir compte de situations particulières, est inconstitutionnelle. Ce principe est intéressant dans notre contexte, car il proscrit l'usage excessif de règles fixes, trop catégoriques. Il prescrit l'adoucissement de la règle fixe par le recours aux principes et aux pesées d'intérêts qui sont inhérents à toute dérogation. Le principe de nécessité exige aussi que l'administration choisisse, dans un cas concret, si la loi lui accorde un pouvoir d'appréciation, la solution qui porte l'atteinte la moins grave aux intérêts privés. Le principe de nécessité exige lui aussi de l'autorité qu'elle établisse des alternatives et qu'elle choisisse celle qui optimise la protection des intérêts privés.

Selon le principe de subsidiarité, de proportionnalité au sens étroit, le législateur ou l'administration doivent renoncer à prendre une mesure même nécessaire pour atteindre un intérêt public, si cette mesure porte une atteinte excessive à des intérêts privés. La préférence à nouveau peut être abstraite ou concrète.

4. Les intérêts doivent être pesés globalement. Il s'agit d'une exigence logique provenant de la présence d'une multitude d'intérêts, qui doivent certes être analysés les uns après les autres, mais qui doivent être tous pris en considération de manière globale, avant qu'une décision soit prise. Cette exigence de globalité est particulièrement importante en droit de l'environnement, du fait du cumul des atteintes à l'environnement qu'un projet peut faire courir et du fait aussi des interactions subtiles qui existent entre les divers éléments d'un écosystème. Le droit suisse en tient compte en prévoyant que les atteintes doivent être évaluées isolément, collectivement et dans leur action conjointe.

La technique du bilan est l'instrument dont on dispose en droit pour opérer une pesée globale des intérêts. La métaphore est pourtant trompeuse, parce qu'elle donne à penser que l'on pourrait additionner et comparer des valeurs qui n'ont entre elles aucune commune mesure. Celle de la balance n'est pas meilleure, car il faudrait inventer un instrument curieux à plateaux multiples, si l'on voulait peser correctement des valeurs nombreuses et hétérogènes. Une chose est certaine. Il n'est pas possible de prendre une décision en comptant les intérêts juridiques qui sont favorables à la réalisation d'un projet et ceux qui sont défavorables, pour procéder ensuite au décompte final. La technique du bilan utilisée de la sorte "a toutes les chances de servir d'alibi conférant une légitimité quasi scientifique, et de ce fait presque irrécusable, à des choix pour le moins contingents".

L'une des difficultés que l'on rencontre, lorsqu'on doit se prononcer sur un projet d'envergure, est que l'on doit tenir compte d'une multitude d'intérêts privés et publics qui revêtent, dans un cas particulier, une importance variable. Aux métaphores du bilan ou de la balance, il faut substituer un modèle de la décision complexe et multicritère permettant de vérifier qu'une solution satisfaisante du point de vue de tous les critères pertinents a été choisie. Une part d'appréciation de nature politique apparaîtra aux limites du processus de rationalisation de la décision. Il s'agira de déterminer jusqu'où il est possible d'aller dans la satisfaction des critères, dans un jugement de proportionnalité faisant intervenir les variables du temps et du coût des mesures qui doivent être prises pour minimiser les atteintes à l'environnement.

VII. LA COMPÉTITION ENTRE PLUS'EURS MÉTHODES ET ENTRE PLUSIEURS SYSTÈMES

1. Les exigences posées par le Tribunal fédéral constituent un progrès remarquable dans la voie de la rationalisation de la pesée des intérêts suscitée par la mise en oeuvre de principes. La méthode qui est préconisée est pourtant problématique. Rappelons tout d'abord qu'elle fixe des objectifs irréalisables dans la mesure où elle prescrit une pondération et une pesée globale d'intérêts n'ayant entre eux aucune commune mesure. Lorsque le Tribunal fédéral procède exceptionnellement à une pesée d'intérêts, il se borne à examiner très grossièrement si les avantages d'un projet semblent l'emporter sur les désavantages. Il ne faut pas s'étonner dans ces conditions que les autorités politiques ou administratives ne s'obstinent pas à chercher à pondérer les intérêts, mais qu'elles procèdent d'une toute autre manière. Lorsque les autorités politiques prennent fait et cause pour un projet, qu'il s'agisse d'un projet public ou privé, elles ont pour souci principal de désamorcer les oppositions, de négocier des solutions acceptables pour tous les groupes d'intérêts, matériels ou idéaux, qui ont la capacité de le faire échouer. Sur le plan des administrations, l'étude de la pratique de la coordination que nous avons effectuée montre que les autorités de première instance procèdent encore différemment. Elles tentent d'assurer un ajustement, un accommodement progressif des intérêts en présence.

Les scientifiques qui procèdent aux études d'impact ont encore une autre approche correspondant au raisonnement heuristique que nous avons présenté. Ils cherchent à trouver une solution qui satisfasse le mieux possible les critères qui correspondent aux intérêts à sauve-garder. Il s'agit, en évaluant les impacts de diverses variantes d'un projet, de s'approcher progressivement de la solution qui para"tra la plus adéquate. On voit ainsi se développer quatre modèles dans quatre systèmes extrêmement clos: le modèle juridique, le modèle politique, le modèle administratif et le modèle scientifique.

2. Le modèle juridique élaboré pour faciliter le contrôle de l'ajustement des principes est peu dynamique. Il constitue une sorte d'arrêt sur image. Il vise à statuer une fois pour toute sur un mode linéaire à la question posée: le projet doit-il oui ou non être autorisé? Il vise à apporter de la stabilité dans un processus qui pourrait être sans fin. En Suisse, la conception de l'étude d'impact, comme un instrument dont la vie s'arrête avec l'approbation du projet, accentue la stabilité, alors que la conception hollandaise comportant une évaluation rétrospective la relativise.

Le modèle peut être représenté comme suit:

3. Le modèle politique a été mis en oeuvre avec un certain bonheur en Suisse romande par la Communauté d'étude pour l'aménagement du territoire (CEAT). Un cas typique a été le processus mis en place pour l'implantation d'une installation de stockage de déchets stabilisés. Le travail a consisté à opérer sur demande des autorités politiques, en l'espèce des Conseillers d'Etat, à une "négociation coopérative et intégrative", cherchant à "prendre en compte les intérêts et les valeurs" d'une série d'acteurs pour augmenter les chances que l'installation soit "viable économiquement, techniquement sûre du point de vue de l'environnement et acceptée sur le plan politique". Le modèle peut être représenté comme suit:

Système de décision ñ entre conflit et coopération

Le modèle politique centré sur la négociation connaît en Suisse un développement considérable. Deux raisons peuvent être avancées pour expliquer cet engouement. Les institutions de démocratie directe font peser une menace fatale sur les projets qui seraient menés dans une perspective purement technocratique. Le deuxième facteur réside dans les droits de participation élargis existant dans les procédures administratives. L'introduction du droit de recours des associations de protection de l'environnement fait peser une menace tout aussi mortelle sur les processus qui seraient menés de manière autarcique par les experts ou l'administration. Les organisations ne sont pas loin de disposer d'un droit de veto sur tout projet d'envergure, au point que les autorités politiques para"traient irresponsables si elles ne cherchaient pas à obtenir leur accord. Ces deux facteurs expliquent que l'on n'assiste pas en Suisse à la prédominance des ingénieurs et des savants que l'on rencontre en France.

4. Le modèle administratif correspond à celui que nous avons découvert dans l'étude que nous avons faite sur la pratique de la coordination. L'étude des dossiers de différentes procédures fait ressortir un processus d'ajustement progressif des différents intérêts, processus qui se déroule tout au long de la procédure jusqu'à saturation des points de vue. Ce processus fait un peu penser à la palabre, qui est une forme de raisonnement que l'on considère comme ressortissant à la métis.

Le modèle de cette approche, tiré de l'étude précitée, peut être représenté comme suit:

Ce tableau montre que le même point de vue est repris à de nombreuses reprises tout au long de la procédure.

5. Le modèle scientifique qui sous-tend les études d'impact consiste à rechercher, en envisageant les diverses possibilités qui se présentent, le meilleur chemin pour arriver à une solution satisfaisante du point de vue des divers critères (intérêts) qui peuvent être envisagés. Le modèle simplifié et partiel de la démarche pourrait être celui du processus itératif de l'amélioration de plusieurs variantes du tracé d'une route nationale.

Processus itératif d'amélioration des variantes

6. On constate ainsi que le problème que pose la réalisation d'un projet est traité successivement ou simultanément par divers systèmes clos, opérant chacun selon son mode opérationnel propre, qu'on peut représenter comme suit:

Un projet passera avec une intensité variable à travers les exigences de ces quatre systèmes. Le grand problème est que ces systèmes, en raison de leur caractère autopoïétique, ne communiquent pas entre eux. Chaque système doit opérationnaliser les problèmes dans son propre code, selon son propre mode de fonctionnement. Les tentatives pour établir des relations entre les quatre systèmes ne manquent pas. Mais cela se fait de manière assez anarchique et incohérente. Le bureau chargé de l'étude d'impact entreprend de vastes négociations. Le cas le plus typique est représenté par la procédure choisie pour définir le tracé de la route nationale N9. Le service spécialisé est probablement le mieux placé pour chercher à harmoniser les exigences provenant des quatre systèmes. Il doit veiller par exemple à ce que des négociations ne mettent pas péril les intérêts protégés par le droit, notamment lorsque ces intérêts ne sont pas représentés dans le processus de négociation. On a en bref de grands problèmes d'ajustement entre les systèmes, de transcodage par exemple de données scientifiques en faits pertinents pour le droit.

Une forme de transcodage réside dans la reprise par le droit d'exigences établies dans un autre système. Les lois et ordonnances en matière de protection de l'environnement font entrer dans le droit quantité de modèles, de normes forgées à l'origine par les sciences de l'homme ou les sciences de la nature. Un véhicule très important d'incorporation est constitué dans notre contexte par les manuels d'étude d'impacts, qui ont le statut d'ordonnances administratives.

Ces normes ne pénètrent pas directement dans le droit, mais font l'objet d'un processus de sélection. Bien que déterminées par une instance extérieure du point de vue de leur contenu, elles sont introduites dans le droit selon les critères qu'il se fixe. C'est précisément à cela que servent les normes secondaires du droit, en particulier la règle de reconnaissance au sens de Hart. Le manuel d'étude d'impact choisit parmi tous les procédés, règles, modèles en vigueur dans les sciences de l'homme ou de la nature, ceux qu'il considère comme utiles à la solution du problème juridique qui se pose, celui de savoir si une construction doit être autorisée ou non. Il s'agit bien d'une opération de transcodage, en ce sens que des normes codées selon le critère de leur adéquation à la connaissance d'une réalité physique ou sociale sont introduites dans le code du légal/illégal. Il est intéressant de constater que l'introduction des normes se fait d'une manière souple par le procédé du droit optionnel. Il est possible de s'écarter des normes prévues, dit le manuel, "mais à la condition toutefois que la solution choisie soit de qualité au moins équivalente à celle qui est préconisée".

En préconisant de renoncer partiellement au modèle juridique irréalisable de la pesée globale des intérêts, pour tenir compte du modèle scientifique de la décision satisfaisante sous tous les critères, on introduit dans le droit un modèle forgé par la science dans une perspective d'adéquation à la réalité. On produit alors un modèle hybride destiné à fonctionner plus harmonieusement dans deux systèmes distincts. La formation de ces hybrides est essentielle si l'on veut que le droit ne soit pas déconnecté de la réalité.

7. L'hybridation des modèles peut être poussée beaucoup plus loin. On trouvera un exemple d'hybridation particulièrement intéressante dans le processus mis en place pour réaliser un projet de décharge dans le canton d'Argovie, dans la perspective habermassienne de la réalisation d'un discours rationnel et coopératif, processus qui peut être représenté comme suit:

Das Drei-Stufen-Modell der Partizipation: Kriterienerstellung, Folgenabschätzung, Bewertung

Le processus mis en place par les autorités politiques et administratives, pour prévenir un échec du projet, se déroule en plusieurs phases. Dans une première étape, les représentants des partis et des groupes d'intérêts s'accordent sur les critères à prendre en considération pour évaluer les diverses variantes. Dans cette première phase, le modèle politique prend en considération le modèle juridique visant à pondérer les valeurs en présence, mais l'enrichit par les méthodes scientifiques visant à construire un arbre des valeurs (Value Tree Analysis). Dans une deuxième phase, un groupe de recherche agréé par les partis et les groupes analyse les impacts de chaque projet en s'aidant des méthodes scientifiques disponibles, mais en tenant compte aussi de la confrontation qui s'opère au niveau des représentants des partis et des groupes. Dans une troisième phase, la population est appelée à peser les intérêts en présence dans une procédure s'inspirant de la procédure administrative américaine. Au terme de ce simulacre de procédure politico-judiciaire, les conclusions sont soumises à une discussion entre les représentants des partis et des groupes et débouchent sur une proposition très largement acceptée.

Ce mixage des modèles permet d'éviter le recours exclusif ou prépondérant à un seul modèle, qui a été jusqu'ici la source de tant de déconvenues.

VIII. L'IMPRÉVISIBILITÉ DES DÉCIS'ONS

1. Dans le domaine qui nous préoccupe, le recours aux principes s'explique par le fait que les règles fixes sont incapables de s'adapter à des phénomènes changeant dans le temps et à des objets localisés dans l'espace. La difficulté de prendre en considération, au moyen de règles fixes, des situations qui se modifient dans le temps est propre à toutes les interventions de l'Etat visant à modifier directement ou indirectement des phénomènes physiques ou sociétaux. A cette difficulté première s'ajoute le fait que les interventions sur le territoire ne peuvent être qu'uniques et singulières. "Seul l'individuel/concret permet de juger le meilleur emplacement [d'une route, d'une usine d'incinération] parmi ceux qui sont envisageables et qui sont, sous un angle ou sous un autre, essentiellement différents". La variabilité dans le temps des phénomènes régulés et l'unicité des interventions sur le territoire font que le recours aux principes, de préférence aux règles, est inévitable dans le domaine qui nous préoccupe. En renonçant à recourir aux règles fixes générales et abstraites au profit des principes, plus souples et malléables, le législateur délègue à l'administration, agissant sous le contrôle du juge administratif, le soin de régler le cas d'espèce en fonction de toutes les circonstances particulières de celui-ci. L'administration est élevée au rang de "législateur" dans le cas d'espèce.

Il est facile de comprendre dans ces conditions que les décisions impliquant des pesées d'intérêts ne puissent pas être prévues. La solution du cas ne se réalise pas de manière déductive, mais de manière inductive en tenant compte à la fois de la dynamique des phénomènes régulés et de la spécificité de l'espace impliqué. Elle ne peut dès lors qu'être particulière et imprévisible. Cette situation est particulièrement frappante dans notre contexte, mais elle se vérifie chaque fois que l'administration ou le juge sont appelés à procéder par pesées d'intérêts ou, plus précisément, lorsqu'ils prennent une décision complexe, impliquant l'utilisation de plusieurs critères.

L'imprévisibilité de la décision apparaît très bien si l'on compare le fonctionnement des règles fixes et des principes.

La décision est imprévisible parce qu'elle ne se déduit pas d'une règle générale et abstraite, mais qu'elle produit une règle individuelle spécifique et unique. Dans ces circonstances, la décision n'est pas plus prévisible que ne l'est la forme d'un flocon de neige en physique, puisqu'on sait que chaque flocon est différent de tous les autres et "que sa forme finale est l'histoire de toutes les variations des conditions atmosphériques qu'il a subies". Cet exemple, utilisé par la théorie du chaos, montre que s'il n'est pas possible de prévoir la forme finale d'un flocon de neige, il est en revanche parfaitement possible d'expliquer le phénomène de la diversité des flocons de neige par un déséquilibre dans le flux d'énergie d'un endroit de la nature à un autre.

Le droit dispose de deux structures extrêmes, la règle fixe (fermée, simple, prévisible), les principes (ouverts, complexes, imprévisibles). Le droit oscille lui aussi entre le cristal (répétition, régularité, redondance) et la fumée (variété, improbabilité, complexité), "entre un ordre répétitif parfaitement symétrique dont les cristaux sont les modèles physiques les plus classiques, et une variété infiniment complexe et imprévisible dans ses détails, comme celle des formes évanescentes de la fumée".

Le droit dispose ainsi de deux types de normes extrêmes, la règle à la fois simple et prédictible, et les principes à la fois complexes et imprédictibles. Cette constatation porte un grand coup à l'idéologie juridique qui voit exclusivement dans le droit un facteur de stabilisation des attentes. Le droit ne se borne pas à engendrer un ordre stable fondé sur la prévisibilité. Il est aussi un instrument d'action sur des systèmes sociaux autonomes, ayant leur dynamique propre. L'instabilité, l'imprévisibilité qui se manifeste lorsqu'on recourt aux principes est le prix que le droit paye lorsqu'il cherche à réaliser un ordre social plus juste, à agir sur le système économique, à combattre les déséquilibres écologiques dus à l'action humaine. L'action finalisée au moyen des politiques publiques, poursuivant des objectifs multiples et souvent contradictoires, n'est possible qu'en faisant un ample usage des principes débouchant sur des pesées d'intérêts incertaines.

2. L'imprévisibilité des décisions impliquant des pesées d'intérêts ne doit pas être confondue avec la soi-disant indécidabilité sémantique ou pragmatique des normes juridiques. Depuis le tournant sémantique et sous l'influence décapante des déconstructionnistes, on en vient à penser que les normes juridiques génèrent non seulement des décisions imprévisibles, mais que celles-ci sont indécidables. Le terme para"t pourtant impropre. Il s'agit d'un transfert sur le plan sémantique d'un concept apparu dans les mathématiques dans les années trente, pour dire "qu'on ne pouvait pas toujours calculer de façon certaine et unique, dans le cadre d'une axiomatique disjonctive, la décision considérée comme solution d'un problème supposé bien posé". Le Moigne a bien montré qu'on qualifie d'indécidables des situations qu'on peut résoudre non pas par des raisonnements algorithmiques, mais en s'inspirant de la métis, du "raisonnement rusé et parfaitement raisonné ... même si c'est en référence à des logiques conjonctives". Il s'insurge contre ces théories normatives de la décision "qui proclament indécidables des situations dans lesquelles bien des acteurs, fort pragmatiquement, décident, en raison gardant, en délibérant plutôt qu'en calculant".

Ce n'est pas parce que les règles sont ambiguës ou parce que les principes ne sont pas applicables à l'aide de syllogismes qu'ils sont pour autant indécidables. Tous les jours ils donnent lieu à des décisions satisfaisantes, même si celles-ci ne procèdent pas de raisonnements ayant la rigueur des raisonnements mathématiques algorithmiques. Les décisions fondées sur des principes sont imprévisibles, mais pas indécidables.

CONCLUSION

Les principes débouchant sur des pesées d'intérêts permettent de prendre en compte la pluralité des valeurs exprimées par la Constitution et par les législations mettant en place des politiques publiques les plus diverses. Par leur malléabilité, ils sont l'instrument idéal pour assurer ce que nous avons appelé, en prenant hélas la partie pour le tout, l'écologisation du droit. Plus justement, nous aurions dû parler de l'adaptation du droit au pluralisme des valeurs qu'il exprime, qu'elles soient écologiques ou autres.

Les pesées d'intérêts sont inhérentes aux ordres juridiques libéraux. Contrairement à ce qu'affirme Teubner, elles ne sont pas une invention de sociologues pour remplacer l'argumentation formaliste, conceptuelle. Pour Teubner, "aucun sociologue sérieux ne prendrait le risque de suivre les juristes dans leurs tentatives de définir, d'opérationnaliser et d'identifier empiriquement ce qu'ils qualifient d'intérêts sociaux". Il dénonce "la multiplicité des hypothèses normatives explicites et implicites, tirées de la doctrine, qui entrent dans une pondération juridique des intérêts".

On peut partager les soucis de Teubner sur la méthodologie utilisée par les tribunaux pour pondérer des intérêts. Nous avons nous-même montré les limites du procédé et les corrections méthodologiques qu'on pouvait y apporter. Mais en reprochant aux tribunaux de se livrer à des pesées d'intérêts, Teubner se trompe de cible. C'est le législateur qui, en recourant à des principes de préférence à des règles fixes, oblige l'administration et le juge à opérer des pesées d'intérêts. Les principes constituent l'instrument principal de la création d'un droit réflexif, que Teubner tient pour le plus adapté à l'autonomisation toujours plus avancée des systèmes sociaux. On ne peut pas tout avoir en même temps. La souplesse des principes se paye par la création d'incertitudes juridiques et par l'émergence de problèmes méthodologiques sérieux dans les pesées d'intérêts qu'ils génèrent. On n'a pas d'autre choix que de les affronter.

La réalisation de grands projets met à jour la difficulté de pondérer et de peser globalement des intérêts multiples et sans commune mesure. A la réalisation d'exigences juridiques impossibles à remplir, il faut substituer, en s'inspirant du modèle de la théorie de la décision complexe, la recherche de solutions non pas optimales, mais simplement satisfaisantes sous tous les critères envisagés.

La solution des conflits d'aménagement et d'environnement par le droit présente des risques majeurs pour la réussite d'un projet en raison de l'imprévisibilité fondamentale qui accompagne toute pesée d'intérêts. C'est pourquoi il y a fort à parier que les autorités politiques et administratives éviteront de passer par cette voie dangereuse chaque fois qu'elles le pourront et chercheront à négocier des solutions acceptables pour tous. La contractualisation est ainsi promise à un bel avenir ici comme ailleurs.

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