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Olivier
Moréteau
Professeur des
Universités
Directeur adjoint de l'Institut de droit comparé Edouard Lambert
Visiting Professor Boston University
(moreteau@univ-lyon3.fr)
Summary
Presented
as the most efficient solution to economic problems in eastern as well as western
European lands, the American free enterprise model nonetheless meets up with
deep differences in mentalities when transposed to Europe. On the basis of data
collected during a survey in 1995-1996 in France, Spain, the United States,
Bulgaria, Hungary, Poland and Russia, these differences are analyzed mainly
in terms of two types of legal consciousness (i.e., consciousness of rights
and of the law) in American culture, on the one hand, and European cultures
on the other.
Depuis Lyon, certains jours de
beau temps, on peut contempler les Alpes. On distingue clairement les plus hauts
sommets, notamment le Mont-Blanc. En Italie, de Turin, on jouit d'un spectacle
équivalent, la chaîne du Mont Blanc étant même plus
proche. Posons maintenant la question suivante à un Lyonnais et à
un Turinois : à quel moment du jour le soleil vient-il frôler
la cime des Alpes ? Le matin, répond le Lyonnais. Non, le soir !
crie le Turinois. Leurs réponses sont opposées et, pourtant, de
l'endroit où il est, chacun semble avoir raison. De sa station orbitale,
l'astronome répondra : balivernes tout cela ! le soleil ne
frôle jamais les Alpes. Il a certainement raison aussi ! Mais qui
sait si ses explications ne seront pas un jour remises en cause par celui qui
observera le système solaire depuis son vaisseau spatial, en revenant
d'un week-end dans la galaxie d'Andromède !
On change de perspective, et l'objet
observé semble lui-même transformé. Observé depuis
un satellite, l'ouragan n'a pas du tout la même apparence que depuis les
Caraïbes. Nous savons même depuis Einstein et Bohr que c'est vrai
aussi en physique. On se demande, en physique quantique, si le regard porté
sur un phénomène ne change pas la nature même du phénomène.
Le XXe siècle finissant sait qu'il n'y a plus de sciences exactes.
Comme les autres sciences, le droit
comparé tout entier est une affaire de perspective. Il n'en existe pas
de bonne ou de mauvaise. La bonne étude comparative est celle menée
à partir de points de vue clairement situés et de perspectives
qu'on essaie de rendre diverses et multiples. Plus on injecte de paramètres
et plus l'étude devient intéressante. A l'étude des sources
dites positives, on peut ajouter la dimension sociologique, économique,
politique, linguistique et, pourquoi pas, religieuse.
Qu'attend-on du comparatiste ?
Qu'attendez-vous de lui ? Qu'il vous parle des autres, des systèmes
juridiques étrangers ? Alors je suis l'homme de la situation, puisque
je viens vous parler des juristes français. Supposez maintenant que je
sois devant un auditoire parisien. Serait-il raisonnable que je vienne leur
parler du juriste français ?
La réponse est dans la perspective,
dans le regard que je vais porter sur ce juriste. Si ma perspective est celle
du droit français, j'intéresserai peut-être les étudiants
et les collègues de Montréal mais je risque d'ennuyer l'auditoire
parisien. Si mon regard se fait extérieur et multiple, je puis aussi
intéresser l'auditoire parisien, même si je parle de choses banales
et connues de tous.
Le regard que je viens aujourd'hui
porter sur le juriste français est celui d'un Français qui est
allé voir ailleurs : recherches sur le droit anglais à Cambridge,
enseignement du droit civil à Boston. C'est un regard né et formé
à l'intérieur du système français mais enrichi à
l'extérieur, par l'enseignement et la recherche, mais aussi par des contacts
multiples en de nombreux pays, liés au développement des échanges
inter universitaires.
En commençant mes recherches
comparatives et en découvrant le droit français de l'extérieur,
je me suis retrouvé comme le jour où, petit garçon, j'ai
découvert une nouvelle vision de mon jardin depuis la terrasse surélevée
des voisins. Mon jardin n'était plus un monde en soi, entouré
de murs qui le séparaient d'un ailleurs largement inconnu, mais devenait
une partie d'un monde que je savais plus vaste et commençais à
explorer.
Le juriste national voit son droit
national comme un enfant son environnement quand il joue dans son jardin. Il
atteint parfois l'âge de la retraite sans être allé voir
comment c'est chez le voisin. On parle tous les jours de la mondialisation.
Elle touche la science et les techniques, la production et le commerce, la communication
et les médias, mais elle n'a pas encore beaucoup changé la perception
du droit, surtout dans certains pays, comme la France et les Etats-Unis. La
mondialisation change certes le regard sur certains aspects du droit. Prenez
le jeune français. Il a certainement vu un certain nombre de procès
à la télévision. Quelle image a-t-il de la justice ?
Il y a fort à parier que sa perception sera assez éloignée
du modèle judiciaire français. Car les scènes de procès,
il les a surtout vues dans les séries américaines ! Les exemples
de cette nature sont néanmoins limités et, un peu partout, l'horizon
du juriste reste provincial ou national.
Le juriste national se voit rarement
de l'extérieur, du moins tant que l'extérieur ne lui renvoie pas
ou ne lui impose pas une image de lui-même.
Les Français savent mal
à quoi ressemble leur droit vu de l'extérieur. En tant que juristes,
ils ont rarement une idée de ce à quoi ils ressemblent. Il y a
certes les journées Capitant, les journées de la Société
de législation comparée et bien d'autres occasions encore de rencontrer
des juristes étrangers. Mais est-on certain que les juristes en ramènent
une autre vision d'eux-mêmes ? Les juristes français qui vont
ailleurs parlent du droit français et quand ils reviennent ils nous parlent
d'ailleurs. Pour la France, on peut citer les travaux de René David sur
le droit anglais et sur les grands systèmes, ceux d'André Tunc
sur le droit américain, les écrits d'Alfred Rieg, Michel Pédamon,
Claude Witz et Frédérique Ferrand sur le droit allemand. Ces auteurs
ont-ils vraiment écrit sur le droit français vu de l'extérieur ?
Quand ils l'ont fait, c'était à l'usage des étrangers.
Moi-même, on me demande d'enseigner la common law en France et le droit
civil aux Etats-Unis ou en Angleterre.
Quand le comparatiste écrit
sur son droit national, généralement, il dérange. C'est
en tout cas l'expérience des Français qui s'y sont risqué.
La pensée d'Edouard Lambert reste écoutée à l'étranger
mais peu en France. Nul n'est prophète en son pays. J'en ai fait l'expérience
avec ma thèse sur l'estoppel et la protection de la confiance légitime :
c'est surtout la partie sur le droit anglais qui a plu. La partie dans laquelle
je réexamine le droit français des obligations à la lumière
de l'idée de la protection de la confiance légitime du créancier
dérange, inverse les perspectives traditionnelles et ne plait pas.
Pourquoi cela ? Qu'est-ce
qui fait que le juriste français soit dérangé par le regard
des autres, par un regard autre ? Cette question est au centre de la réflexion
menée ici. Ce n'est pas une critique que je viens faire. C'est un autre
regard que je viens donner, un regard qui se veut extérieur mais qui,
parce qu'il vient d'un juriste élevé dans le sérail, ne
peut être totalement extérieur. Le regard d'un juriste qui ne peut
rejeter ses racines, qui ne peut s'empêcher de les aimer.
Ce regard n'a qu'une valeur relative,
comme tout regard qu'on peut porter sur les choses et sur le monde, même
si la démarche se veut scientifique. C'est ce qui caractérise
les sciences humaines. Le terme est plus fort et plus riche que celui de science
sociale, car dans l'expression science humaine, l'adjectif humain évoque
autant le sujet qui se livre à l'étude que son objet.
Mes collègues français
supporteraient mal cette introduction : trop centrée sur la méthode,
et sans doute trop personnelle. Ils sentiraient, à ce stade de mon propos
que je m'apprête à profaner le temple du droit français,
en y faisant entrer le bruit et le désordre des choses extérieures.
Ce qui caractérise les juristes de mon pays, est leur inaptitude à
sortir du temple et à le regarder de l'extérieur, ce qui les empêche
eux-mêmes de se regarder du dehors. C'est ce phénomène que
je viens qualifier du terme d'ethnocentrisme et dont je propose d'explorer les
tenants et les aboutissants. L'étude en est d'autant plus intéressante
que les grands prêtres du temple, si fiers jadis, savent et comprennent
aujourd'hui que leur propre univers est de plus en plus influencé par
les échos qui leurs reviennent de ce monde. Eux qui assuraient le culte
du droit positif national doivent aujourd'hui reconnaître la suprématie
des lois du législateur européen et, plus difficile encore, des
juges européens, ceux de Strasbourg comme ceux de Luxembourg. Ils sentent
de partout la pénétration diffuse d'autres modèles, et
notamment celui tant redouté de la common law. Ils voient que tout n'est
plus décidé au niveau de l'Etat, mais que d'autres forces interviennent
pour réguler ou déréguler. Dans ce monde décentré,
le juriste français perd ses repères. Et il est sans doute plus
perdu que les autres, car son sens de l'identité lui vient essentiellement
de l'intérieur, et pas assez de la manière dont il se positionne
vis-à-vis de l'extérieur. Il s'ensuit une inquiétude, qui
conduit parfois au doute existentiel. Comment le juriste français, qui
se sent menacé par la mondialisation, peut-il réagir ? C'est
une vaste question qui mérite au moins d'être posée.
Le juriste français flotte
entre ethnocentrisme et mondialisation. Autrefois juriste fier, il est devenu
un juriste angoissé.
Comme je suis français,
je vais l'être jusqu'au bout, par amitié pour le système
universitaire dont je suis le produit. Je vais là encore diviser mon
propos en deux parties, en essayant de répondre aux deux questions du
comment et du pourquoi.
La France n'a pas attendu la Révolution
et l'Empire pour se donner des lois. Plusieurs textes adoptés sous l'Ancien
Régime ont eu un grand prestige et sont restés dans la mémoire
des juristes. Il suffit de citer l'Ordonnance de Villers-Cotterêts imposant
l'usage du français dans tous les documents et actes officiels, les Edits
de Charles VII et Louis XI, les grandes ordonnances de Colbert et de d'Aguesseau.
Et pourtant, ces textes ne sont jamais parvenus à donner à la
France un droit uniforme, les édits royaux rencontrant périodiquement
la résistance des parlements provinciaux, qui refusaient de les enregistrer
et de les appliquer. S'ils sont arrivés à développer un
pouvoir politique centralisé, les rois de France n'ont pu assurer ni
la suprématie du droit, ni son uniformité : multitude de
coutumes au nord, droit romain dans le midi, et absence de cour suprême
comparable à la Reichskammergericht créée dans le
Saint Empire romain germanique en 1495. Bien que politiquement morcelées,
l'Allemagne et l'Italie avaient néanmoins, avec l'usage à peu
près généralisé du droit romain, un droit commun,
un jus commune.
La Révolution apporta un
florilège de lois, dont certaines sont encore en vigueur sous les noms
colorés de loi du 6 fructidor an II ou du 11 Germinal an XI. Le désordre
révolutionnaire étant peu propice aux œuvres de grande ampleur,
il a fallu attendre Napoléon, le Justinien du deuxième millénaire,
pour que la France soit dotée de ses codes, en particulier son vénérable
Code civil de 1804. Il faut mesurer l'importance de ce texte dans l'imaginaire
collectif. Ce n'est pas un hasard si dans ce pays qui a connu près de
quinze constitutions en deux siècles, on ose parer le code de l'appellation
de constitution civile. Pour l'homme ou la femme de la rue, toute la
loi est dans le Code civil. Et pour nos juristes, la loi et le code sont la
forme la plus achevée du droit.
La loi offre enfin un rempart contre
l'arbitraire du juge. Pour renforcer cette idée et bien montrer la soumission
du juge, notre constitution actuelle fait apparaître, à côté
du pouvoir législatif et du pouvoir exécutif, une simple autorité
judiciaire. Tout le droit est dans la loi et le juge applique la loi. La jurisprudence
des cours et tribunaux ne saurait prétendre au noble titre de source
du droit. Cela nous singularise des pays voisins qui, bien que s'étant
donné des codes lors de leur unification politique, n'ont jamais minimisé
le rôle de la jurisprudence.
Quant aux professeurs de droit,
tenus à l'écart du processus de codification, ils se sont effacés
derrière le code. Demolombe n'enseignait pas le droit civil, mais le
Code Napoléon. Au contraire, en Allemagne ou en Italie, la codification
n'a pas vraiment mis fin au recours à l'opinio communis doctorum,
les textes savants continuant à être cités dans les décisions
de justice.
Cette attitude a conduit au développement
d'un positivisme dont peu de pays donnent un exemple aussi fort. Merryman n'a
pas hésité à qualifier le droit français de révolutionnaire,
le mettant en parallèle avec le droit soviétique. A ce titre,
et contrairement à ce que laisse entendre René David en rangeant
le droit français dans la famille romano-germanique, la France tient
une place à part, largement originale, dans le groupe hétérogène
des pays de droit civil.
Dans sa structure même, le
Code civil des Français n'est pas un modèle d'organisation. Dans
la suite du XIXe siècle, on a fait des codes bien mieux construits. Je
pense notamment au BGB, le Code civil allemand, ou au code suisse, influencé
par l'approche germanique. Le plan de notre code reprend, par pure commodité,
celui des institutes de Gaius. Les délits civils et les quasi-délits
figurent assez curieusement dans un livre intitulé " Des différentes
manières d'acquérir la propriété ". On aurait
pu faire mieux, mais le souci n'était pas de faire une œuvre scientifique.
Les codes des XIXe et XXe siècles, et notamment le nouveau Code civil
du Québec, sont construits sur un plan plus scientifique.
En revanche, le style rédactionnel
des dispositions du code a pu servir de modèle à nos plus grands
écrivains, notamment Stendhal. Simple, concise, élégante,
la prose du code se voulait accessible à l'homme normalement instruit,
l'honnête homme du XVIIIe siècle. Il y a là un choix politique :
on protège le citoyen de l'arbitraire du juge en lui donnant une loi
si claire qu'elle ne peut être aisément dénaturée.
On retrouve cette clarté
et cette pureté de style dans les grands ouvrages de doctrine, dans les
attendus de principe de la Cour de cassation et du Conseil d'Etat. Les professeurs
l'attendent dans les exposés et dissertations de leurs étudiants.
Héritée de la Renaissance, cette élégance formelle
est une des images de marque du droit français. Le mos gallicus,
propagé par l'école de Bourges aux XVIe et XVIIe siècles,
a survécu aux tempêtes révolutionnaires, tant il était
chevillé à l'âme de nos juristes, qui se riaient de la maladresse
et de la lourdeur des post-glossateurs, du mos italicus, lequel a pourtant
eu un rayonnement beaucoup plus grand en Europe, notamment dans les pays germaniques.
Les Français se moquent volontiers de tout ce qui n'a pas la légèreté
et la grâce classique.
Il suffit de citer le culte de
la belle introduction et du plan en deux parties et deux sous-parties, version
juridique du sonnet et du jardin à la française, avec lequel nous
continuons de terroriser nos apprentis juristes, comme s'il était vital
que le futur avocat ou le futur fonctionnaire de la république sépare
toujours le I du II, le A du B, et rédige des conclusions ou des notes
de service composées comme des poèmes de Ronsard ou Du Bellay.
C'est tellement ancré dans nos mœurs que nous ne pensons même
pas à justifier cette marotte. On se contente de dire aux étudiants
qu'il est plus scientifique de faire deux sections que dix-sept paragraphes.
Il est indéniable que cela oblige à organiser sa pensée,
ce qui est une vertu cultivée par les Français. Il faut être
étranger ou comparatiste pour se poser des questions sur l'origine et
le bien fondé du plan binaire. Un auteur canadien a montré, à
partir d'une étude des articles publiés à la Revue trimestrielle
de droit civil, que loin d'être systématique au début
du XXe siècle, cet usage l'est devenu après 1945. Un collègue
français d'origine autrichienne fait remonter cet usage à Pierre
de la Ramée (1515-1572), qui, au temps de la Pléiade et de Jacques
Cartier, fit du plan binaire le paradigme de la démarche scientifique.
La valeur du plan binaire est tout
aussi dogmatique que celle de la loi, et il n'est pas surprenant que cette démarche
ait été imposée par ceux qui créent la doctrine.
La France est un pays paradoxal.
Le professeur de droit est traditionnellement une figure prestigieuse et pourtant,
les manuels d'introduction disent à ceux qui doivent l'admirer que la
doctrine n'a qu'une importance secondaire, que ce n'est pas une source du droit,
ou tout au plus une source indirecte. De l'intérieur, on minore l'importance
de la doctrine, alors que vue de l'extérieur, elle apparaît dans
toute sa puissance. Comme le prêtre qui officie in persona Christi,
le professeur parle au nom du code ou de la loi. Et pourtant, qui nierait l'importance
du clergé dans l'Eglise catholique ? Malgré sa laïcisation,
la vie publique française est restée profondément marquée
par la tradition catholique.
On mettra cela sur le compte du
culte de la loi. Le juge rend la justice non en son nom propre mais au nom de
la loi dont il est le serviteur, et le professeur ne peut être censé
faire autre chose que d'expliquer la loi et raconter ce qui est fait en son
nom. C'est aussi une manière habile de dissimuler et donc renforcer son
pouvoir : personne n'a l'idée d'inquiéter le professeur.
Même aux heures chaudes de mai 1968 où quelques-uns uns ont dénoncé
le mandarinat, les pavés étaient lancés sur les policiers
et non sur les professeurs. Un ami franco-anglais, juriste non-conformiste,
disait alors aux étudiants révoltés qu'il était
contre le fait qu'ils jettent des pavés sur les CRS mais qu'il les aurait
approuvés de jeter les professeurs dans la Seine !
Sans que cela ait besoin d'être
dit, c'est pourtant le professeur qui souffle la solution au juge ou au législateur.
Prenez la grande distinction entre l'obligation de résultat et l'obligation
de moyens en droit des contrats. La Cour de cassation la fait découler
des articles 1147 et 1137 du Code civil, sans citer d'autre source. Et pourtant,
qui osera nier qu'elle sort tout droit du Traité des obligations de
René Demogue ? Même chose avec les lois. Les grandes réformes
du droit des personnes et de la famille, dans les années 1960 et 1970,
sont largement l'œuvre du doyen Carbonnier, et d'autres noms peuvent être
cités pour des réformes plus récentes. Il n'en reste pas
moins vrai que, dans ce système qui doit tant aux livres de Domat et
Pothier, on continue à enseigner pudiquement que la doctrine peut influencer
le juge ou le législateur, sans la reconnaître comme une source
véritable.
Et pourtant, en France comme dans
les autres pays de droit civil, le professeur de droit n'a jamais cessé
d'exercer une influence essentielle sur la création et l'évolution
des normes juridiques, cela même à l'époque de l'exégèse,
comme l'a si brillamment montré Philippe Rémy dans son Eloge
de l'Exégèse. En dehors de Christian Atias, bien rares sont
les juristes universitaires français qui le reconnaissent et qui osent
remettre en cause le positivisme officiel, dogme dont les professeurs eux-mêmes
continuent à se faire les gardiens. Dans les facultés de droit
françaises, les études critiques ont une place très limitée.
Une autre marque d'ethnocentrisme
est la place traditionnellement limitée faite à l'examen et à
la citation des sources étrangères dans nos travaux scientifiques,
non seulement dans les études de droit interne, mais aussi dans les écrits
consacrés au droit international et au droit européen. Même
si les choses évoluent, on est très loin de ce qui se fait en
Italie ou en Allemagne, où il est normal et courant de citer les sources
étrangères, où l'on devient rarement professeur de droit
sans avoir étudié ou fait des recherches à l'étranger.
De l'intérieur, on nous
dit que la décision de justice doit être motivée, que l'absence
ou l'insuffisance de motifs justifie la cassation. De cela, les ouvrages sont
remplis d'exemples. Regardons pourtant nos arrêts de l'extérieur
et comparons les aux décisions de justice rendues dans les autres pays
de droit civil. En France, plus on monte dans la hiérarchie judiciaire,
plus la décision est courte et moins elle est motivée. Ailleurs,
c'est l'inverse. Une autre marque d'ethnocentrisme ?
Ailleurs, on attend de la décision
importante qu'elle explique les choix, et qu'elle donne tous les arguments susceptibles
d'orienter la mise en œuvre de la nouvelle jurisprudence à l'avenir.
En Allemagne, les arrêts de la Bundesgerichthof, Cour suprême
fédérale, sont remplis de références doctrinales.
En France, paradoxalement, le juge suprême agit comme le législateur.
Il donne à l'arrêt de principe l'épure de la loi. Sans que
personne n'y trouve à redire, la Cour de cassation fait exactement ce
que l'article 5 du Code civil interdit. Comme les parlements de l'ancienne France,
elle rend des arrêts de règlement. Le visa du texte prend alors
valeur d'alibi : on fait comme si l'attendu de principe découlait
naturellement de la loi.
" On fait comme si ",
voilà une formule indispensable à la compréhension du droit
français. La production du droit est encore un peu entourée de
magie, comme le montre cette formule merveilleuse de Saleilles qui, pour faire
accepter la méthode moderne d'interprétation des textes, expliquait
qu'il faut aller " au-delà du code mais par le code ". Cette
formule est dans la droite ligne de la pensée de Portalis qui reconnaissait
que le législateur ne pouvait tout faire : " il y a une science
pour les législateurs comme il y en a une pour les juges ". Mais
en raison du culte de la loi, on dissimule le travail créateur du juge,
qui s'efface devant la grandeur et la supériorité de la loi. Le
recours à la fiction est une des marques de fabrique du droit français.
En définitive, il est admis
que c'est dans la doctrine qu'il faut rechercher les raisons des choix jurisprudentiels.
Sans le secours de la note d'arrêt soigneusement rédigée
par le professeur, trop rarement accompagnée des conclusions de l'avocat
général ou du rapport du conseiller rapporteur, l'attendu de la
cour de cassation reste souvent un texte hermétique, une formule imposée,
sans qu'aucune explication ne soit donnée sur sa raison profonde et sur
la manière de l'intégrer dans un ordre juridique qui peut pourtant
s'en trouver modifié.
D'autres traits caractéristiques
de notre ethnocentrisme pourraient être recherchés et décrits.
Il suffit pour cela d'observer le juriste français avec le regard extérieur
de l'ethnologue. Le phénomène étant suffisamment identifié,
il importe d'en rechercher les causes.
Le rétablissement par Louis
XVI des privilèges du Parlement de Paris, sagement abrogés par
son prédécesseur Louis XV, est à juste titre présenté
comme l'une des causes de la Révolution française. Le roi de France
ne protégeant plus ses sujets de l'arbitraire des juges, comme ses prédécesseurs
avaient œuvré à les protéger des exactions des grands
feudataires, la révolte devenait légitime. Les parlements de l'ancienne
France étaient plus que des cours de justice. Souverains dans leur province,
ils agissaient comme des législateurs, en enregistrant ou refusant d'enregistrer
les édits du roi, et en rendant des arrêts de règlement,
dont la portée était générale. Ils furent un des
principaux freins à l'unification du droit français et symbolisèrent
la confusion des pouvoirs, dénoncée par Montesquieu. Ayant souffert
pendant des siècles de l'arbitraire des juges, les Français ont
développé vis-à-vis d'eux une défiance instinctive,
que deux siècles de saine organisation judiciaire n'ont pas effacée.
La réaction contre les empiètements
des parlements trouve des traces jusque dans le Code civil, l'article 5 interdisant
au juge de statuer par voie de disposition générale ou réglementaire.
Jusqu'à l'adoption de notre nouveau Code pénal, le faire était
une infraction. Pas question, dans ce contexte, de reconnaître officiellement
à la jurisprudence le pouvoir de créer des règles de droit.
Le rôle du juge se limite à trancher les litiges en appliquant
la loi.
On est pourtant bien obligé
d'accepter qu'elle le fasse, car la loi étant générale,
il faut bien l'interpréter, voire l'adapter. A cet égard, la France
est un des pays où les juges prennent le plus de liberté par rapport
aux textes, les exemples de jurisprudence contra legem étant nombreux.
Nous venons de voir que la Cour de cassation fait cela dans le style français.
Dans The Oracles of the Law, Dawson a mis en évidence la commodité
de l'absence de motifs ou de leur caractère lacunaire. Cela permet de
déguiser le travail du juge qui devient illusionniste. Ainsi, le recours
au raisonnement détaillé n'aurait pas permis de dissimuler que
la reconnaissance du don manuel, violant ouvertement le texte de l'article 931
du Code civil qui exige un acte notarié, assurait la survie d'une règle
de l'ancien droit pourtant abrogée lors de l'adoption du code. La doctrine
complétera la pirouette en évoquant le rôle résiduel
de la coutume contra legem et rendra hommage à la ratio legis
en disant que la remise ou traditio tient lieu de formalisme de substitution.
La brièveté des motifs permet de dissimuler la chose.
Il ne faut jamais dire ouvertement
que la jurisprudence s'éloigne de la loi, et ne pas mettre en évidence
son rôle créateur, ni faire directement connaître l'influence
du professeur. Ce serait contraire à la doctrine officielle de la séparation
des pouvoirs. Quand sous l'influence de Josserand, la Cour de cassation crée
des présomptions générales de responsabilité à
partir de l'article 1384 du Code civil, quand elle déclare que tout contrat
de transport contient une obligation de sécurité, obligation plus
tard généralisée aux contrats de fourniture de marchandises,
elle s'abrite sous le parapluie du visa du texte, qui prend une valeur
incantatoire : " Vu l'article 1384 alinéa 1er du
Code civil ". Le visa suffit à rétablir la vérité
dogmatique selon laquelle seule la loi est source du droit. Le juge a dit, il
a créé, mais il s'est donné un alibi irréfutable.
Du moment que sa jurisprudence reste raisonnable, qu'elle s'inspire effectivement
sinon de la ratio legis, au moins de la ratio juris, il est à
l'abri de la critique et de la vindicte qui plane toujours au dessus de lui.
L'esprit de défiance a en
revanche tôt fait de le rejoindre quand la décision met en cause
un personnage de l'Etat. L'homme politique français est au dessus des
lois puisque c'est lui qui les fait. L'auto amnistie que le parlement français
a pu imaginer de se donner n'a pu être acceptée par le peuple qu'en
raison de ce vieil atavisme selon lequel " le gouvernement des juges ",
épouvantail volontiers brandi, est plus dangereux que le gouvernement
des élus. Il met aussi en évidence le fait que fondamentalement,
la France n'est pas encore complètement un Etat de droit. Le siècle
d'absolutisme inauguré par le Roi Soleil a laissé des séquelles
dont la France met longtemps à se libérer.
Que dire en revanche du droit administratif,
presque entièrement jurisprudentiel et basé sur la jurisprudence
du Conseil d'Etat ? On nage là en plein paradoxe. D'un côté
cette justice fait moins peur car elle est rendue par des juges qui n'ont pas
le même statut d'indépendance que les juges judiciaires, et d'un
autre, on se félicite du développement d'un contrôle judiciaire
de l'administration, dont la France a su faire un produit d'exportation. C'est
un domaine où elle est justement reconnue comme modèle.
Car le droit français est
aussi un modèle. Le fait que l'organisation judiciaire et le Code civil
aient été imposés à certains pays et copiés
par de nombreux autres est venu renforcer notre ethnocentrisme. Quand on se
sait admiré et imité, la tentation est grande de se contempler
dans l'œil qui admire. La France ne se voit dans le regard des autres qu'à
condition d'être admirée. Là où ne brille pas la
lumière de l'admiration, le Français ne se reconnaît pas
et a tôt fait de dénoncer les ténèbres de la barbarie
et de l'obscurantisme. Il faut entendre les juristes français parler
de la common law, à laquelle ils ne comprennent rien. D'abord, elle est
un pilier de la vieille Angleterre, cette perfide Albion, vieille rivale avec
laquelle nous avons si longtemps fait la guerre. Et ensuite, elle repose sur
le pouvoir du juge, l'empirisme, le rejet des règles générales
et des principes. Elle est tout ce que le droit français prétend
ne pas être.
Suffisamment nombreux sont les
pays qui nous imitent et nous admirent pour que nous puissions ou ayons pu,
si longtemps, nous convaincre de notre supériorité. Pourquoi dès
lors perdre son temps à étudier les autres droits ? Passe
quand c'est utile, pour le commerce ou le droit international, mais pour le
reste, le comparatisme a longtemps été considéré
comme un plaisir de dilettante, ne méritant pas de grands investissements.
Il suffit de visiter les bibliothèques françaises pour s'en convaincre
ou de constater la pauvreté des citations étrangères dans
les notes de bas de page et les bibliographies de nos travaux.
Le faible niveau de pratique des
langues étrangères, jusqu'à une époque récente,
a renforcé l'ethnocentrisme. Les Français d'une génération
s'en excusaient en disant être peu doués pour ça. En fait,
le français étant autrefois la langue internationale que tous
les gens instruits parlaient, il ne valait pas la peine de faire l'effort d'apprendre
la langue des autres pour communiquer. L'enseignement des langues étrangères
portait principalement sur la littérature. Sans parler d'autre langue
que la leur, les Français les plus instruits lisaient Shakespeare dans
le texte, tout comme ils pouvaient réciter Tacite ou Homère, d'où
la suave expression " langue de Shakespeare " pour désigner
la langue anglaise.
Le fait d'être admirés
et imités, dans leur culture et dans leur droit, a entretenu chez les
Français, juristes ou non-juristes, un certain sentiment de supériorité,
comparable à l'arrogance qu'ils reprochent volontiers aux Anglais. Les
mêmes causes produisent les mêmes effets. Toutefois, chez les Français,
un fort messianisme vient s'ajouter, notamment quand il s'agit des libertés
fondamentales et des droits de l'homme. Non pas que les Français les
aient inventés, ils ont été protégés bien
plus tôt en Angleterre, mais nous avons appris au monde à les clamer
par des déclarations incantatoires.
Dans un premier temps au moins,
la Convention européenne des droits de l'homme, les Communautés
européennes ou les Nations Unies ne nous ont pas inquiétés,
car nous avons pu y reconnaître une partie de notre génie, dans
les principes déclarés ou les modalités de fonctionnement.
Les juristes français ont longtemps pu continuer à opérer,
sur le plan national mais aussi international, sans ressentir le besoin de remettre
en cause la perception qu'ils avaient d'eux-mêmes. Ils se reconnaissaient
suffisamment, et dans leur environnement propre, et dans leur propre perception
des institutions européennes et internationales.
Nous touchons là à
une cause profonde de l'ethnocentrisme, sans doute la plus délicate à
aborder. J'insiste bien sur le fait qu'il s'agit d'observer et non de juger.
L'observation est la suivante : la manière de former et de sélectionner
les professeurs des facultés de droit entretient, plus qu'elle ne le
crée, l'ethnocentrisme de nos juristes, qu'ils exercent à l'intérieur
ou à l'extérieur de l'université. Le système n'encourage
pas l'originalité et la créativité mais la reproduction
d'un modèle.
Bien que d'autres modalités
de recrutement des professeurs se soient développées, la voie
royale à laquelle aspire tout candidat à la carrière universitaire
est celle du concours national d'agrégation. Pour présenter l'agrégation,
il faut être docteur en droit. Depuis le début du siècle,
il y a plusieurs concours : droit privé, droit public et histoire
du droit. Pour chaque concours, le jury est composé d'éminents
spécialistes des différentes disciplines, dont l'un d'eux a siégé
au précédent jury, ce qui permet d'assurer une sorte de continuité.
La première épreuve consiste en une présentation de ses
travaux par le candidat et une discussion avec le jury. De nombreux candidats
sont éliminés à l'issue de cette première épreuve.
Suivent une leçon en loge, préparée en huit heures et présentée
en trente minutes, une leçon préparée librement et en équipe
en vingt-quatre heures, présentée en quarante cinq minutes, puis
la leçon de spécialité, relative à une grande matière
choisie par le candidat, préparée en loge en huit heures et présentée
en trente minutes. Il y a une admissibilité à l'issue de la première
leçon en loge, et chaque épreuve est suivie d'un quart d'heure
de discussion avec le candidat. Les sujets préparés par les membres
du jury et tirés au sort par le candidat sont souvent très larges
et font appel à la culture juridique générale tout autant
qu'aux connaissances techniques. Tout le monde s'accorde à reconnaître
le caractère redoutable de ces épreuves, qui se déroulent
sur plusieurs mois. Par ailleurs, le haut niveau de qualification des juristes
universitaires français est rarement contesté. Ce qui est moins
souvent analysé est le conformisme ethnocentrique que malgré elle,
l'agrégation entretient.
J'entends les membres anciens et
actuels des jurys protester et me reprocher l'usage d'un terme péjoratif,
alors que j'ai promis de ne pas critiquer. Ils vous diront, avec raison, qu'ils
encouragent l'originalité et aiment être surpris, que la personnalité
du candidat compte autant que ce qu'il est capable de faire. Ils sont certainement
sincères quand ils disent cela, mais que pensent-ils de leurs collègues
qui disent à leurs étudiants qu'un plan en trois parties est parfaitement
acceptable, en s'empressant néanmoins d'ajouter " lorsque le plan
en deux parties n'apparaît pas possible ". N'est-ce pas une condamnation
insidieuse de l'originalité ? Le système universitaire français
est pensé pour une élite que l'on voudrait amener à la
virtuosité. Le concours doit amener le candidat à transcender
sa leçon tout comme le violoniste ou le pianiste virtuose transcende
la forme de la sonate. L'extrême formalisme de ces épreuves (car
il va sans dire qu'il faut être un génie ou une tête brûlée
pour présenter une leçon d'agrégation en trois parties
ou rejeter d'autres canons formels qu'il serait trop long de présenter
ici !) entretient une impression générale de conservatisme.
A cela s'ajoute le fait que les candidats à la carrière universitaire
aient tendance à choisir un sujet de thèse susceptible de bien
passer et de plaire, plutôt qu'un sujet original ou pluridisciplinaire.
On se méfie du droit comparé, jugé dangereux et casse-cou,
alors que les récents jurys disent, sans doute sincèrement, l'encourager.
On me dira aussi que l'agrégation
est ouverte aux étrangers. Là encore, c'est une vision de l'intérieur,
car pour réussir le concours, il faut être ou devenir un véritable
juriste français, imprégné de nos méthodes, informé
de nos rites et usages.
Tout cela rejaillit naturellement
sur le commun des juristes. Dès la première année à
l'université, on commence à les préparer à l'agrégation,
comme si c'était leur destinée à tous de devenir professeur
ou comme si on voulait être sûr d'avoir un vivier assez large pour
y voir émerger suffisamment de virtuoses. Le paradigme de l'exercice
académique reste le trop fameux commentaire d'arrêt, qui prépare
l'étudiant à un avenir d'arrêtiste, le cas pratique n'ayant
qu'une valeur secondaire dans nos formations. Heureusement, il y a suffisamment
de rhétorique dans cet exercice, qui ne supporte pas la médiocrité,
pour que nos juristes puissent par la suite apprendre à argumenter efficacement.
Même s'il y a des personnalités
très marquées parmi les juristes français, qu'ils soient
universitaires ou non, l'homogénéité est plus prononcée
qu'ailleurs et le particularisme est plus grand. Pour nous limiter aux professeurs,
il y a plus de différences entre le professeur français et ses
homologues voisins, qu'entre l'Allemand et l'Espagnol ou le Hollandais et l'Italien.
Le Français est typiquement racé et immédiatement reconnaissable
dans les colloques et congrès internationaux, tant par son attachement
indéfectible au plan binaire que par sa rhétorique élégante.
De là à dire que
le système forge une pensée unique, il y a un pas qu'il ne faudrait
pas franchir trop vite. Le processus a été dénoncé
en politique et en économie. Le système des concours qui préside
à l'accès aux hautes fonctions politiques et économiques
entretient en France ce qu'il est aujourd'hui convenu d'appeler la pensée
unique.
Ce que décrit cette expression,
c'est autant la manière de concevoir et d'extérioriser la pensée
que le contenu de celle-ci. S'agissant du contenu, la pensée juridique
française est riche et variée, même si elle tend à
tourner sur elle-même et à s'auto-suffire. Mais s'agissant de la
manière, l'ethnologue observera une tendance générale à
théoriser sans excès, à vouloir ranger les choses dans
des catégories peu nombreuses (si possible multiples de deux), à
partir de la règle plutôt que de la réalité et des
faits, sans négliger pour autant les incidences pratiques et en acceptant
toujours les exceptions, qui sont le refuge ultime de la liberté. Dans
sa teneur, le discours est plus dogmatique que scientifique. Alors que le juriste
allemand théorise à l'extrême en vue d'être scientifique,
le juriste français cherche dans l'abstraction l'idée qui favorisera
une présentation brillante et séduisante. Héritier du catholicisme,
de Descartes et de Voltaire, il est à la fois dogmatique, sceptique et
ironique. Il avance ses catégories sans se donner l'air d'y croire et
en laissant planer un doute relativiste, ce qui est sa manière de convenir
de l'impossibilité de réduire la réalité à
des catégories. Le Français est un empiriste rebelle que l'on
a contraint à jongler avec des règles rigides. Presque deux siècles
d'étiquète en ont fait un colleur d'étiquètes. Il
a survécu intellectuellement en sublimant la contrainte, au point qu'une
fois libre, il a oublié qu'il pouvait rejeter ces règles devenues
le support de sa pensée. Il se prouve sa liberté en jouant de
la règle avec légèreté et élégance,
comme s'il était libre de toute contrainte. De fait en France et en droit
français, la règle n'est acceptée que pour autant qu'elle
n'interfère pas avec le sentiment personnel de liberté. Besoin
d'exemple ? Il suffit de circuler à pied ou en voiture dans Paris
pour comprendre.
Dans l'étude du droit, on
s'en tient le plus souvent à l'étude des sources formelles, en
évitant ou en limitant les incursions dans l'économie, la sociologie,
la linguistique et les autres sciences humaines et sociales. Quand dans un débat
la discussion devient vive, il suffit de la ramener sur le terrain du droit
positif pour retrouver le chemin d'un certain consensus. Les études critiques
et l'analyse économique du droit, qui fleurissent dans les autres pays,
ne reçoivent qu'un faible écho en France, le juriste français
étant avant tout positiviste. La directrice de la bibliothèque
de la Harvard Law School, qui achète presque tout, a remarqué
que les juristes français publient beaucoup moins que leurs collègues
espagnols ou italiens, et que leurs publications sont d'orientation plus pratique.
Le concours national d'agrégation
contribue largement à cet état des choses. Le développement
du " deuxième concours d'agrégation ", moins formaliste
et réservé aux candidats plus âgés ayant déjà
une longue expérience universitaire, devrait permettre une plus grande
ouverture, sans remettre en cause la haute exigence de qualité. Il a
néanmoins suscité de vives résistances et il n'y a pas
de risque à parier qu'il ne fera pas évoluer le modèle
français avant longtemps.
Il est impossible de terminer cette
évocation des causes de l'ethnocentrisme du juriste français sans
mentionner la place centrale de l'Etat, non seulement dans l'organisation de
la société française, mais comme pilier de l'identité
des Français. Tout est commandé par le centre et tout part du
haut pour aller vers le bas. Les tentatives de décentralisation, la loi
d'autonomie des universités, conduisent certes à quelques résultats
significatifs, mais n'ont pu, en l'espace d'une génération, changer
l'état d'esprit d'un peuple qui s'est appuyé sur l'Etat, plutôt
que sur le droit, pour affirmer et protéger ses libertés, tout
en les lui laissant largement en otage. C'est à partir et autour de Paris
que s'est forgée la nation française. Une initiative de la périphérie
ne peut pas influencer le pays si elle n'est relayée par le centre.
Si les Français préfèrent
le terme de mondialisation à celui de globalisation, dont André-Jean
Arnaud a pourtant montré qu'il est beaucoup plus parlant, c'est peut-être
parce qu'il est pour eux moins angoissant. Dans les temps anciens, le monde
avait un centre. En revanche, où placer le centre à la surface
d'un globe ?
Fiers de leur tradition, les juristes
français doivent affronter une mondialisation à laquelle leur
formation les a peu préparés. Ils n'en relèveront les défis
qu'au prix de l'abandon d'une vision du monde qui les ramène toujours
vers le centre.
Comme tout citoyen de son pays et du monde, le juriste français est quotidiennement confronté aux nouveaux défis de la mondialisation. Une compréhension lucide des enjeux de cette confrontation lui permettra peut-être de réagir et d'en relever les défis. C'est à souhaiter, car en matière juridique, la France dispose d'un riche potentiel susceptible d'être utile à l'ensemble de la planète.
Le juriste français est
d'abord confronté, comme ses voisins européens, à de nouveaux
juges suprêmes. La France a bien voulu se les donner, mais a-t-elle mesuré,
en signant la Convention européenne des droits de l'homme et le Traité
de Rome, l'importance qu'allaient prendre ces juridictions ? Or voici qu'au-delà
de la lettre des traités dont elles avaient vocation à être
les gardiennes, c'est un droit jurisprudentiel qu'elles sont en train de mettre
en place, dans lequel le juriste français n'est pas encore capable de
reconnaître l'embryon d'un droit constitutionnel européen.
Très vite, la Cour de justice
des communautés européennes a affirmé les principes de
la primauté du droit communautaire et de son effet direct. On peut certes
dire que ces principes étaient inscrits en filigrane dans le Traité
de Rome. Pareil raisonnement devient en revanche acrobatique quand on analyse
l'émergence, dans la jurisprudence de la Cour, d'un droit administratif
européen non écrit, fondé sur des principes communs aux
droits nationaux des Etats membres. On citera comme exemple les principes d'égalité
de traitement, de confiance légitime ou encore de proportionnalité.
Dans le même temps, on constate que l'on ne peut plus enseigner les libertés
publiques ou droits fondamentaux, la procédure civile ou la procédure
pénale, sans mentionner les arrêts de la Cour européenne
des droits de l'homme, notamment ceux mettant en œuvre l'article 6 qui
affirme le droit à un procès équitable.
Il y a eu et il y a encore des
résistances françaises. Notre Cour de cassation a attendu 1974
pour reconnaître, dans l'arrêt Cafés Jacques Vabre,
la primauté du droit communautaire. Le Conseil d'Etat a résisté
jusqu'à 1989, année où fut rendu l'arrêt Nicolo,
que certains auteurs critiquent encore. Il est intéressant de mettre
cette réticence en contraste avec l'attitude du juge anglais, entré
en 1973 dans le jeu communautaire. Ce dernier a reconnu immédiatement
les principes de primauté et d'effet direct avec, il est vrai, la réserve
mentale de la souveraineté du parlement. Si le parlement britannique
avait accepté l'acquis communautaire au moment de l'adhésion,
il n'avait pas abdiqué sa souveraineté qui lui permettrait, le
cas échéant, de révoquer telle ou telle disposition ou
un retrait pur et simple. Habitués à un droit jurisprudentiel,
les Anglais se soumettent beaucoup plus facilement à la jurisprudence
européenne que les Français, alors qu'ils acceptent moins volontiers
les intrusions réglementaires du Conseil et de la Commission.
Il est symptomatique de voir qu'en
France, certains livres de droit pénal, de procédure civile ou
pénale, ignorent encore largement ces développements venus d'ailleurs
que du centre traditionnel. Les publicistes en ont davantage conscience, peut-être
parce qu'ils se sont appropriés le droit communautaire, qui est généralement
enseigné en France par les professeurs de droit public. Les publicistes
ont dû aussi dans le même temps digérer la jurisprudence
de leur Conseil constitutionnel, qui les ont habitués à ce que
d'aucuns dénoncent encore du nom de gouvernement des juges. Les privatistes
eux-mêmes doivent aujourd'hui mesurer l'étendue de la constitutionnalisation
du droit privé. Il faudrait qu'ils sachent également suivre, voir
anticiper, son européanisation, ce que leurs voisins font déjà
depuis longtemps.
Les Français semblent prendre
leur parti de l'invasion de la norme de type réglementaire, suite au
déferlement annuel de centaines de règlements et directives communautaires.
Ecoutons leur manière de parler : tout comme ils montrent du doigt
les cours de Strasbourg et Luxembourg, ils disent la Commission de Bruxelles
au lieu de dire Commission européenne : le centre se serait simplement
déplacé ou il y aurait plusieurs centres. Bruxelles inquiète-t-elle
vraiment Paris ? Les Français la voient comme une grosse bureaucratie,
un peu plus distante que celle de Paris, mais n'incarnant pas une menace inconnue.
L'abondance et la prolixité
des textes d'origine communautaire viennent en définitive gonfler et
corriger la masse déjà considérable de la réglementation
nationale, que le législateur ou le gouvernement français peine
à mettre en ordre en lançant des entreprises de codification,
comme celle qui a abouti au Code de la consommation, lequel contient beaucoup
de droit communautaire. C'est la prolixité et le désordre qu'elle
génère plus que le phénomène réglementaire
qui inquiète le juriste français. Il est habitué à
recevoir des ordres et des règles d'en haut. Le centre s'est simplement
un peu déplacé vers le nord.
En revanche, le juriste français
est de plus en plus sensible à l'invasion de la common law, droit créé
de manière empirique et casuistique en partant non pas des principes
mais du désordre de la réalité sociale et économique.
Jusqu'à une époque récente, la common law était
plus ressentie comme un système concurrent que comme une menace. Les
juristes français sont aujourd'hui confrontés à un phénomène
auquel les juristes québécois ont dû depuis longtemps s'adapter,
la proximité immédiate des grandes firmes de juristes anglais
et américains. Certes, le phénomène n'est pas nouveau,
mais il a pris une importance considérable ces dernières années
et a été mis en évidence par la réforme des professions
juridiques au début des années 1990.
Jusque là, les juristes
anglais et américains présents en France exerçaient en
tant que conseils juridiques et n'étaient pas ressentis comme des concurrents
directs par nos cabinets d'avocats, dont le plus grand nombre tournait encore
le dos à l'entreprise et se concentrait sur la plaidoirie. La fusion
des professions d'avocat et de conseil juridique a mis en évidence l'importance
de l'activité de conseil aux entreprises en même temps qu'elle
a donné le statut d'avocat aux Américains et Anglais qui étaient
déjà installés dans la place. Or, ces cabinets recrutent
des juristes formés dans les pays de common law. Le jeune juriste français
qui veut y commencer sa carrière n'a aucune chance d'être recruté
s'il n'a reçu une partie de sa formation aux Etats-Unis ou dans un pays
de common law. L'obtention d'un LL.M., si possible d'une université américaine,
est pratiquement requise, et la réussite de l'examen d'accès au
Barreau de New York ouvre la voie royale.
C'est un coup dur pour l'avocat
français qui est trop longtemps resté tourné vers la pratique
traditionnelle et a négligé le droit économique et le conseil
aux entreprises. Ce n'est pas un hasard si une profession de conseil juridique
a pu se développer à côté de celle d'avocat et si
les juristes anglo-américains ont pu y prendre une part non négligeable.
Une anecdote est à cet égard significative : sans le savoir,
la France a accéléré le mouvement. Elle refusait au départ
d'inscrire les juristes américains sur la liste des conseils juridiques
car il n'existait pas de profession équivalente aux Etats-Unis. Du jour
où l'Etat de New York créa un statut de foreign legal consultant
pour permettre l'implantation de ses juristes à Paris, les bons Français,
qui ignorant tout du fédéralisme, ont accordé un ticket
gratuit aux juristes de Californie, de l'Illinois ou du Massachusetts, sans
vérifier si ces Etats appliquaient la réciprocité, ce qui
n'était pas toujours le cas.
De plus en plus nombreux sont les
gros dossiers traités par les grands cabinets anglo-américains.
La common law ne peut plus être ignorée. Même le notaire
de campagne n'est pas sûr d'atteindre paisiblement l'âge de la retraite
en ignorant ce qu'est un trust. Les Anglais achètent des maisons
dans tout l'Ouest de la France, du Boulonnais au sud de l'Aquitaine. Or, eux
non plus ne sont pas immortels ! Le droit français a pourtant capitulé
devant la difficulté qu'il y avait à introduire un substitut du
trust dans le Code civil. Mais si le projet de loi introduisant la fiducie
en droit français a été abandonné, le droit international
privé et les Conventions de La Haye nous obligent à reconnaître
les trusts étrangers.
L'invasion de la common law est
d'autant plus inquiétante pour le juriste français qu'elle coïncide
avec ce qu'il n'est pas trop fort d'appeler une déconfiture conceptuelle
qui ébranle les branches traditionnelles de notre droit. Le pluralisme
est à la mode et est amplifié par la lame de fond de la mondialisation.
Les régimes spéciaux, particuliers, dérogatoires se sont
tellement multipliés que nos juristes se demandent ce qu'il reste du
régime général des obligations ou du numerus clausus
des droits réels. On ne sait plus s'il existe un régime de la
responsabilité contractuelle et, sous la pression envahissante de la
common law, saura-t-on encore longtemps définir le contrat sans hésiter ?
Les articles récents parus au Dalloz ou à la Revue trimestrielle
de droit civil montrent que le doute s'est installé dans l'esprit
des civilistes.
Il est temps pour les juristes
français de tenter de prendre pleinement conscience de ce qu'il leur
arrive. Seule une prise de conscience de la confrontation pourra leur permettre
de réagir de manière salutaire.
La réaction la plus visible
à l'heure actuelle est la crise d'identité qui frappe la France
tout entière. La France qui a si longtemps été un monde
en elle-même, un monde pour elle-même mais aussi pour les autres,
habituée à rayonner par sa culture, sa langue et son droit, a
réalisé qu'elle n'est plus au centre mais est devenue une puissance
secondaire et périphérique. La formule du Président Giscard
d'Estaing décrivant la France comme une puissance moyenne, contrastant
avec le rétablissement du prestige national par le Général
de Gaulle, avait choqué un grand nombre de Français.
En vingt ans, sans que le juste
combat pour la promotion de la francophonie fût abandonné, les
jeunes Français ont fait des progrès considérables dans
la maîtrise des langues étrangères, notamment la langue
anglaise. Les droits étrangers sont enseignés dans certaines facultés
et des programmes d'échanges permettent à un nombre significatif
de jeunes juristes de se frotter aux cultures étrangères et de
prendre un peu le sens de la relativité des choses.
Il n'empêche qu'il est difficile
de se retrouver dans tout cela. La puissance de l'Etat-nation s'étant
affaiblie, on lui cherche des substituts. L'identité de la France s'est
faite autour d'un Etat centralisé et fort, qui attirait les étrangers
et les assimilait. Cet Etat étant affaibli par la construction européenne
et la régionalisation, la reconnaissance du pluralisme ayant pris le
pas sur les politiques d'assimilation, la tendance est grande de chercher à
se rattacher à de nouveaux centres. On se raccroche à Bruxelles,
dont on attend le salut, en acceptant avec raison des sacrifices que l'on espère
momentanés, comme le niveau de chômage intolérable qui fut
le prélude à la mise en place d'une union monétaire devenue
indispensable. Toujours, on recherche un salut qui vient d'en haut. Selon les
besoins et la nature de la crise, on se tourne vers l'Union européenne,
les Nations Unies ou l'Otan, structures internationales auxquelles sous appartenons.
En revanche, il y a une dynamique
de progrès et de salut qui reste encore inconnue ou trop souvent écartée,
celle de l'initiative individuelle, venant de la base. L'identité française
a été imposée du haut vers le bas. Ce modèle a vécu.
Les empires tombent ou sont tombés. Seul l'empire américain prospère,
car il opère à partir de la promotion de l'initiative individuelle.
L'Etat accompagne mais n'impose pas.
Faut-il alors proposer le modèle
américain ? Beaucoup de Français, et pas seulement les juristes,
répondront par des hurlements !
Le Français n'a pas besoin
de ressembler à l'Américain pour s'adapter à l'ère
de la mondialisation, mais il a intérêt à mieux le connaître.
Il lui faut se retrouver, voir ce qui dans sa culture et dans son droit mérite
d'être conservé et développé, et ce qui en revanche
devrait être abandonné.
Le monde ne tourne plus autour
d'un centre ou de plusieurs centres. L'avenir est aux réseaux qui se
croisent et s'entrecroisent. C'est déjà une réalité
tangible dans l'organisation sociale et politique française.
Partons de l'individu. Il n'appartient
plus par la naissance ou l'éducation à une classe sociale déterminée.
Il a souvent des relations et des amis évoluant dans des milieux différents.
Il développe des contacts très divers dans son travail et des
réseaux associatifs de plus en plus nombreux. Regardons la famille qui
n'est plus systématiquement centrée autour d'un lignage ou même
d'un couple. Quand elle se recompose après un divorce ou une séparation,
on voit se croiser et se recouper des relations entre trois ou quatre familles,
parfois davantage, l'enfant développant des relations nouvelles avec
le beau-père ou la belle-mère, les demi-frères et demi-sœurs,
les enfants des premiers ou second mariages. L'entreprise maintenant, qui est
de plus en plus souvent rachetée ou contrôlée par une compagnie
étrangère, avant que tel secteur ne soit revendu, démantelé
ou réorganisé, parfois en association avec une autre entité.
Les communes ? En France, elles ont de plus en plus de relations directes
avec des communes étrangères, par les jumelages. Très nombreuses
et souvent trop petites, elles se regroupent, avec telle ou telle pour le service
des ordures ou de l'eau, et telle autre pour la zone industrielle ou artisanale.
Les régions ? Elles ont leur politique étrangère !
Pour ne parler que de la mienne, regardez les quatre moteurs entre Rhône-Alpes,
le Bade-Wurtemberg, la Lombardie et Piémont et la Catalogne ou encore
le diamant alpin entre Rhône-Alpes, le Piémont et la Suisse romande.
Ce dernier exemple montre que l'on sort même de l'espace communautaire.
Passons le niveau des Etats où des choses complexes existent aussi, comme
l'accord entre les universités françaises et la CREPUQ. Que voit-on
sur le plan international ? Alors qu'on mettait en place l'Organisation
mondiale du commerce, de grands ensembles comme l'Union européenne, l'alena,
le Mercosur ou l'Asean se sont développés. Et l'on voit que de
plus en plus, des organisations non gouvernementales interagissent avec les
Etats et les organisations internationales. Le monde se complexifie de jour
en jour. Partout des réseaux se mettent en place. Les relations ne sont
plus verticales et centrées mais transversales et décentrées.
L'étatisme et la centralisation ont vécu. Le progrès ne
vient pas d'en haut ni du centre, il part de la base et s'organise en réseaux,
plus ou moins nets, car il y a hélas aussi les mafias.
Si les Français voulaient
bien accepter de se reconsidérer autour de ces nouveaux modèles,
peut-être seraient-ils à nouveau capables de rayonner. Car il a
un message évident à rappeler dans la pagaille globale.
La France aime à rappeler
qu'elle est le pays des droits de l'homme. Pourquoi ne continuerait-elle pas
à le faire, même si elle n'en a pas le monopole ? Elle a un
message fort à faire passer, qui peut venir du cœur de notre culture,
juridique et non juridique. Tout ce que nous faisons et entreprenons, tous ces
réseaux qui se mettent en place et évoluent d'une manière
loin d'être nette, tout cela n'est bon et légitime que s'il y a
un centre. Ce centre ne doit pas être l'Etat tout puissant qui dirige
et organise ou un pays dominateur qui exerce une hégémonie. Ce
centre n'est légitime que si c'est l'homme lui-même. C'est cet
idéal humaniste, affirmé par nos philosophes contre la toute puissance
des rois et de l'Etat, qui constitue l'héritage à sauver. C'est
cet humanisme qui doit être à nouveau proclamé, pour épargner
à l'être humain de nouvelles dépendances et de nouveaux
esclavages.
En termes de droit, l'articulation
est facile à trouver. Pas besoin de sacrifier notre notion de droit subjectif,
puisque le sujet de droit est la personne humaine. Il suffit d'abandonner la
référence desséchante au positivisme. Ne mérite
l'appellation de positive que la norme orientée par la perspective humaniste.
Il ne s'agit pas de promouvoir l'individualisme outrancier qui méprise
l'autre et le monde dans la recherche du plus grand profit. Il est devenu vital
de faire régner un humanisme généreux et responsable, qui
ne limite pas la responsabilité aux frontières des Etats, aux
droits et dividendes des actionnaires, mais en mesure l'étendue en fonction
des répercussions prévisibles de nos actes. La responsabilité
du locataire qui laisse déborder sa baignoire n'a pas la même étendue
que celle des chefs d'entreprises qui font se déverser de la dioxine
ou des substances radioactives dans l'eau des mers et des rivières, au
mépris des droits de ceux qui vivent et vivront dans les lieux contaminés.
Elles relèvent néanmoins toutes deux du même principe, qui
doit être affirmé en termes clairs mais ne peut être mis
en œuvre que dans l'acte du jugement.
Il faut remettre l'homme au centre.
Il faut, dans la justesse de cette perspective, ne pas avoir peur de faire des
synthèses, établir des règles et des principes généraux,
qui orienteront les décisions des juges et des politiques, qui seront
de moins en moins souvent des juges et des politiques nationaux. En revanche,
il est sot de vouloir tout réglementer. Le monde change tellement vite
que la réglementation a vite fait de nuire au lieu de protéger.
Juste dans son principe, elle est contre-productive dans son application et
tend à paralyser l'initiative individuelle. Elle devient trop souvent
l'arme et l'instrument de pouvoir des bureaucrates. Son utilisation ne paraît
légitime que lorsqu'il s'agit de protéger les individus.
La législation et la réglementation
sont peu adaptées à un monde qui change trop vite. Il vaut mieux
faire confiance au juge, qu'il soit national, européen ou international.
Encadrons son travail de déclarations de droits et de principes généraux
auxquels il n'est pas toujours indispensable de donner une force normative.
Le génie du droit français
s'est révélé dans son aptitude à dégager
et formuler des règles générales ayant valeur d'orientation.
Son démon est de vouloir les imposer d'en haut. Ce n'est pourtant pas
ce que nous disait Portalis. Son message sur la répartition des rôles
entre le législateur et le juge garde sa valeur pour l'avenir. Faisons
confiance à ceux qui œuvrent de la base, qui cherchent à
régler leurs conflits et différends par la conciliation et la
médiation. Et quand c'est nécessaire, laissons faire les juges
confrontés aux réalités de la vie. Eux seuls peuvent, dans
le cas particulier qui leur est soumis, apprécier la force de contrainte
qu'il y a lieu de donner à la règle. Qu'ils jugent un acte de
violence sexuelle sur un mineur ou de pollution d'un fleuve international, c'est
entre leurs mains que se trouve alors l'avenir physique et moral de l'homme
et de l'humanité.
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