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Le juriste français entre ethnocentrisme et mondialisation

Conférence prononcée à la Faculté de droit de l'Université de Montréal

Le vendredi 8 octobre 1999

Olivier Moréteau
Professeur des Universités
Directeur adjoint de l'Institut de droit comparé Edouard Lambert
Visiting Professor Boston University
(moreteau@univ-lyon3.fr)

 


Summary

Presented as the most efficient solution to economic problems in eastern as well as western European lands, the American free enterprise model nonetheless meets up with deep differences in mentalities when transposed to Europe. On the basis of data collected during a survey in 1995-1996 in France, Spain, the United States, Bulgaria, Hungary, Poland and Russia, these differences are analyzed mainly in terms of two types of legal consciousness (i.e., consciousness of rights and of the law) in American culture, on the one hand, and European cultures on the other.


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Introduction

Depuis Lyon, certains jours de beau temps, on peut contempler les Alpes. On distingue clairement les plus hauts sommets, notamment le Mont-Blanc. En Italie, de Turin, on jouit d'un spectacle équivalent, la chaîne du Mont Blanc étant même plus proche. Posons maintenant la question suivante à un Lyonnais et à un Turinois : à quel moment du jour le soleil vient-il frôler la cime des Alpes ? Le matin, répond le Lyonnais. Non, le soir ! crie le Turinois. Leurs réponses sont opposées et, pourtant, de l'endroit où il est, chacun semble avoir raison. De sa station orbitale, l'astronome répondra : balivernes tout cela ! le soleil ne frôle jamais les Alpes. Il a certainement raison aussi ! Mais qui sait si ses explications ne seront pas un jour remises en cause par celui qui observera le système solaire depuis son vaisseau spatial, en revenant d'un week-end dans la galaxie d'Andromède !

On change de perspective, et l'objet observé semble lui-même transformé. Observé depuis un satellite, l'ouragan n'a pas du tout la même apparence que depuis les Caraïbes. Nous savons même depuis Einstein et Bohr que c'est vrai aussi en physique. On se demande, en physique quantique, si le regard porté sur un phénomène ne change pas la nature même du phénomène. Le XXe siècle finissant sait qu'il n'y a plus de sciences exactes.

Comme les autres sciences, le droit comparé tout entier est une affaire de perspective. Il n'en existe pas de bonne ou de mauvaise. La bonne étude comparative est celle menée à partir de points de vue clairement situés et de perspectives qu'on essaie de rendre diverses et multiples. Plus on injecte de paramètres et plus l'étude devient intéressante. A l'étude des sources dites positives, on peut ajouter la dimension sociologique, économique, politique, linguistique et, pourquoi pas, religieuse.

Qu'attend-on du comparatiste ? Qu'attendez-vous de lui ? Qu'il vous parle des autres, des systèmes juridiques étrangers ? Alors je suis l'homme de la situation, puisque je viens vous parler des juristes français. Supposez maintenant que je sois devant un auditoire parisien. Serait-il raisonnable que je vienne leur parler du juriste français ?

La réponse est dans la perspective, dans le regard que je vais porter sur ce juriste. Si ma perspective est celle du droit français, j'intéresserai peut-être les étudiants et les collègues de Montréal mais je risque d'ennuyer l'auditoire parisien. Si mon regard se fait extérieur et multiple, je puis aussi intéresser l'auditoire parisien, même si je parle de choses banales et connues de tous.

Le regard que je viens aujourd'hui porter sur le juriste français est celui d'un Français qui est allé voir ailleurs : recherches sur le droit anglais à Cambridge, enseignement du droit civil à Boston. C'est un regard né et formé à l'intérieur du système français mais enrichi à l'extérieur, par l'enseignement et la recherche, mais aussi par des contacts multiples en de nombreux pays, liés au développement des échanges inter universitaires.

En commençant mes recherches comparatives et en découvrant le droit français de l'extérieur, je me suis retrouvé comme le jour où, petit garçon, j'ai découvert une nouvelle vision de mon jardin depuis la terrasse surélevée des voisins. Mon jardin n'était plus un monde en soi, entouré de murs qui le séparaient d'un ailleurs largement inconnu, mais devenait une partie d'un monde que je savais plus vaste et commençais à explorer.

Le juriste national voit son droit national comme un enfant son environnement quand il joue dans son jardin. Il atteint parfois l'âge de la retraite sans être allé voir comment c'est chez le voisin. On parle tous les jours de la mondialisation. Elle touche la science et les techniques, la production et le commerce, la communication et les médias, mais elle n'a pas encore beaucoup changé la perception du droit, surtout dans certains pays, comme la France et les Etats-Unis. La mondialisation change certes le regard sur certains aspects du droit. Prenez le jeune français. Il a certainement vu un certain nombre de procès à la télévision. Quelle image a-t-il de la justice ? Il y a fort à parier que sa perception sera assez éloignée du modèle judiciaire français. Car les scènes de procès, il les a surtout vues dans les séries américaines ! Les exemples de cette nature sont néanmoins limités et, un peu partout, l'horizon du juriste reste provincial ou national.

Le juriste national se voit rarement de l'extérieur, du moins tant que l'extérieur ne lui renvoie pas ou ne lui impose pas une image de lui-même.

Les Français savent mal à quoi ressemble leur droit vu de l'extérieur. En tant que juristes, ils ont rarement une idée de ce à quoi ils ressemblent. Il y a certes les journées Capitant, les journées de la Société de législation comparée et bien d'autres occasions encore de rencontrer des juristes étrangers. Mais est-on certain que les juristes en ramènent une autre vision d'eux-mêmes ? Les juristes français qui vont ailleurs parlent du droit français et quand ils reviennent ils nous parlent d'ailleurs. Pour la France, on peut citer les travaux de René David sur le droit anglais et sur les grands systèmes, ceux d'André Tunc sur le droit américain, les écrits d'Alfred Rieg, Michel Pédamon, Claude Witz et Frédérique Ferrand sur le droit allemand. Ces auteurs ont-ils vraiment écrit sur le droit français vu de l'extérieur ? Quand ils l'ont fait, c'était à l'usage des étrangers. Moi-même, on me demande d'enseigner la common law en France et le droit civil aux Etats-Unis ou en Angleterre.

Quand le comparatiste écrit sur son droit national, généralement, il dérange. C'est en tout cas l'expérience des Français qui s'y sont risqué. La pensée d'Edouard Lambert reste écoutée à l'étranger mais peu en France. Nul n'est prophète en son pays. J'en ai fait l'expérience avec ma thèse sur l'estoppel et la protection de la confiance légitime : c'est surtout la partie sur le droit anglais qui a plu. La partie dans laquelle je réexamine le droit français des obligations à la lumière de l'idée de la protection de la confiance légitime du créancier dérange, inverse les perspectives traditionnelles et ne plait pas.

Pourquoi cela ? Qu'est-ce qui fait que le juriste français soit dérangé par le regard des autres, par un regard autre ? Cette question est au centre de la réflexion menée ici. Ce n'est pas une critique que je viens faire. C'est un autre regard que je viens donner, un regard qui se veut extérieur mais qui, parce qu'il vient d'un juriste élevé dans le sérail, ne peut être totalement extérieur. Le regard d'un juriste qui ne peut rejeter ses racines, qui ne peut s'empêcher de les aimer.

Ce regard n'a qu'une valeur relative, comme tout regard qu'on peut porter sur les choses et sur le monde, même si la démarche se veut scientifique. C'est ce qui caractérise les sciences humaines. Le terme est plus fort et plus riche que celui de science sociale, car dans l'expression science humaine, l'adjectif humain évoque autant le sujet qui se livre à l'étude que son objet.

Mes collègues français supporteraient mal cette introduction : trop centrée sur la méthode, et sans doute trop personnelle. Ils sentiraient, à ce stade de mon propos que je m'apprête à profaner le temple du droit français, en y faisant entrer le bruit et le désordre des choses extérieures. Ce qui caractérise les juristes de mon pays, est leur inaptitude à sortir du temple et à le regarder de l'extérieur, ce qui les empêche eux-mêmes de se regarder du dehors. C'est ce phénomène que je viens qualifier du terme d'ethnocentrisme et dont je propose d'explorer les tenants et les aboutissants. L'étude en est d'autant plus intéressante que les grands prêtres du temple, si fiers jadis, savent et comprennent aujourd'hui que leur propre univers est de plus en plus influencé par les échos qui leurs reviennent de ce monde. Eux qui assuraient le culte du droit positif national doivent aujourd'hui reconnaître la suprématie des lois du législateur européen et, plus difficile encore, des juges européens, ceux de Strasbourg comme ceux de Luxembourg. Ils sentent de partout la pénétration diffuse d'autres modèles, et notamment celui tant redouté de la common law. Ils voient que tout n'est plus décidé au niveau de l'Etat, mais que d'autres forces interviennent pour réguler ou déréguler. Dans ce monde décentré, le juriste français perd ses repères. Et il est sans doute plus perdu que les autres, car son sens de l'identité lui vient essentiellement de l'intérieur, et pas assez de la manière dont il se positionne vis-à-vis de l'extérieur. Il s'ensuit une inquiétude, qui conduit parfois au doute existentiel. Comment le juriste français, qui se sent menacé par la mondialisation, peut-il réagir ? C'est une vaste question qui mérite au moins d'être posée.

Le juriste français flotte entre ethnocentrisme et mondialisation. Autrefois juriste fier, il est devenu un juriste angoissé.



I - LE JURISTE FIER : L'ETHNOCENTRISME ET SON HERITAGE

Comme je suis français, je vais l'être jusqu'au bout, par amitié pour le système universitaire dont je suis le produit. Je vais là encore diviser mon propos en deux parties, en essayant de répondre aux deux questions du comment et du pourquoi.

A - LES MANIFESTATIONS DE L'ETHNOCENTRISME

Le culte de la loi

La France n'a pas attendu la Révolution et l'Empire pour se donner des lois. Plusieurs textes adoptés sous l'Ancien Régime ont eu un grand prestige et sont restés dans la mémoire des juristes. Il suffit de citer l'Ordonnance de Villers-Cotterêts imposant l'usage du français dans tous les documents et actes officiels, les Edits de Charles VII et Louis XI, les grandes ordonnances de Colbert et de d'Aguesseau. Et pourtant, ces textes ne sont jamais parvenus à donner à la France un droit uniforme, les édits royaux rencontrant périodiquement la résistance des parlements provinciaux, qui refusaient de les enregistrer et de les appliquer. S'ils sont arrivés à développer un pouvoir politique centralisé, les rois de France n'ont pu assurer ni la suprématie du droit, ni son uniformité : multitude de coutumes au nord, droit romain dans le midi, et absence de cour suprême comparable à la Reichskammergericht créée dans le Saint Empire romain germanique en 1495. Bien que politiquement morcelées, l'Allemagne et l'Italie avaient néanmoins, avec l'usage à peu près généralisé du droit romain, un droit commun, un jus commune.

La Révolution apporta un florilège de lois, dont certaines sont encore en vigueur sous les noms colorés de loi du 6 fructidor an II ou du 11 Germinal an XI. Le désordre révolutionnaire étant peu propice aux œuvres de grande ampleur, il a fallu attendre Napoléon, le Justinien du deuxième millénaire, pour que la France soit dotée de ses codes, en particulier son vénérable Code civil de 1804. Il faut mesurer l'importance de ce texte dans l'imaginaire collectif. Ce n'est pas un hasard si dans ce pays qui a connu près de quinze constitutions en deux siècles, on ose parer le code de l'appellation de constitution civile. Pour l'homme ou la femme de la rue, toute la loi est dans le Code civil. Et pour nos juristes, la loi et le code sont la forme la plus achevée du droit.

La loi offre enfin un rempart contre l'arbitraire du juge. Pour renforcer cette idée et bien montrer la soumission du juge, notre constitution actuelle fait apparaître, à côté du pouvoir législatif et du pouvoir exécutif, une simple autorité judiciaire. Tout le droit est dans la loi et le juge applique la loi. La jurisprudence des cours et tribunaux ne saurait prétendre au noble titre de source du droit. Cela nous singularise des pays voisins qui, bien que s'étant donné des codes lors de leur unification politique, n'ont jamais minimisé le rôle de la jurisprudence.

Quant aux professeurs de droit, tenus à l'écart du processus de codification, ils se sont effacés derrière le code. Demolombe n'enseignait pas le droit civil, mais le Code Napoléon. Au contraire, en Allemagne ou en Italie, la codification n'a pas vraiment mis fin au recours à l'opinio communis doctorum, les textes savants continuant à être cités dans les décisions de justice.

Cette attitude a conduit au développement d'un positivisme dont peu de pays donnent un exemple aussi fort. Merryman n'a pas hésité à qualifier le droit français de révolutionnaire, le mettant en parallèle avec le droit soviétique. A ce titre, et contrairement à ce que laisse entendre René David en rangeant le droit français dans la famille romano-germanique, la France tient une place à part, largement originale, dans le groupe hétérogène des pays de droit civil.

Le culte de l'élégance et du formalisme

Dans sa structure même, le Code civil des Français n'est pas un modèle d'organisation. Dans la suite du XIXe siècle, on a fait des codes bien mieux construits. Je pense notamment au BGB, le Code civil allemand, ou au code suisse, influencé par l'approche germanique. Le plan de notre code reprend, par pure commodité, celui des institutes de Gaius. Les délits civils et les quasi-délits figurent assez curieusement dans un livre intitulé " Des différentes manières d'acquérir la propriété ". On aurait pu faire mieux, mais le souci n'était pas de faire une œuvre scientifique. Les codes des XIXe et XXe siècles, et notamment le nouveau Code civil du Québec, sont construits sur un plan plus scientifique.

En revanche, le style rédactionnel des dispositions du code a pu servir de modèle à nos plus grands écrivains, notamment Stendhal. Simple, concise, élégante, la prose du code se voulait accessible à l'homme normalement instruit, l'honnête homme du XVIIIe siècle. Il y a là un choix politique : on protège le citoyen de l'arbitraire du juge en lui donnant une loi si claire qu'elle ne peut être aisément dénaturée.

On retrouve cette clarté et cette pureté de style dans les grands ouvrages de doctrine, dans les attendus de principe de la Cour de cassation et du Conseil d'Etat. Les professeurs l'attendent dans les exposés et dissertations de leurs étudiants. Héritée de la Renaissance, cette élégance formelle est une des images de marque du droit français. Le mos gallicus, propagé par l'école de Bourges aux XVIe et XVIIe siècles, a survécu aux tempêtes révolutionnaires, tant il était chevillé à l'âme de nos juristes, qui se riaient de la maladresse et de la lourdeur des post-glossateurs, du mos italicus, lequel a pourtant eu un rayonnement beaucoup plus grand en Europe, notamment dans les pays germaniques. Les Français se moquent volontiers de tout ce qui n'a pas la légèreté et la grâce classique.

Il suffit de citer le culte de la belle introduction et du plan en deux parties et deux sous-parties, version juridique du sonnet et du jardin à la française, avec lequel nous continuons de terroriser nos apprentis juristes, comme s'il était vital que le futur avocat ou le futur fonctionnaire de la république sépare toujours le I du II, le A du B, et rédige des conclusions ou des notes de service composées comme des poèmes de Ronsard ou Du Bellay. C'est tellement ancré dans nos mœurs que nous ne pensons même pas à justifier cette marotte. On se contente de dire aux étudiants qu'il est plus scientifique de faire deux sections que dix-sept paragraphes. Il est indéniable que cela oblige à organiser sa pensée, ce qui est une vertu cultivée par les Français. Il faut être étranger ou comparatiste pour se poser des questions sur l'origine et le bien fondé du plan binaire. Un auteur canadien a montré, à partir d'une étude des articles publiés à la Revue trimestrielle de droit civil, que loin d'être systématique au début du XXe siècle, cet usage l'est devenu après 1945. Un collègue français d'origine autrichienne fait remonter cet usage à Pierre de la Ramée (1515-1572), qui, au temps de la Pléiade et de Jacques Cartier, fit du plan binaire le paradigme de la démarche scientifique.

La valeur du plan binaire est tout aussi dogmatique que celle de la loi, et il n'est pas surprenant que cette démarche ait été imposée par ceux qui créent la doctrine.

Une doctrine retenue mais très puissante

La France est un pays paradoxal. Le professeur de droit est traditionnellement une figure prestigieuse et pourtant, les manuels d'introduction disent à ceux qui doivent l'admirer que la doctrine n'a qu'une importance secondaire, que ce n'est pas une source du droit, ou tout au plus une source indirecte. De l'intérieur, on minore l'importance de la doctrine, alors que vue de l'extérieur, elle apparaît dans toute sa puissance. Comme le prêtre qui officie in persona Christi, le professeur parle au nom du code ou de la loi. Et pourtant, qui nierait l'importance du clergé dans l'Eglise catholique ? Malgré sa laïcisation, la vie publique française est restée profondément marquée par la tradition catholique.

On mettra cela sur le compte du culte de la loi. Le juge rend la justice non en son nom propre mais au nom de la loi dont il est le serviteur, et le professeur ne peut être censé faire autre chose que d'expliquer la loi et raconter ce qui est fait en son nom. C'est aussi une manière habile de dissimuler et donc renforcer son pouvoir : personne n'a l'idée d'inquiéter le professeur. Même aux heures chaudes de mai 1968 où quelques-uns uns ont dénoncé le mandarinat, les pavés étaient lancés sur les policiers et non sur les professeurs. Un ami franco-anglais, juriste non-conformiste, disait alors aux étudiants révoltés qu'il était contre le fait qu'ils jettent des pavés sur les CRS mais qu'il les aurait approuvés de jeter les professeurs dans la Seine !

Sans que cela ait besoin d'être dit, c'est pourtant le professeur qui souffle la solution au juge ou au législateur. Prenez la grande distinction entre l'obligation de résultat et l'obligation de moyens en droit des contrats. La Cour de cassation la fait découler des articles 1147 et 1137 du Code civil, sans citer d'autre source. Et pourtant, qui osera nier qu'elle sort tout droit du Traité des obligations de René Demogue ? Même chose avec les lois. Les grandes réformes du droit des personnes et de la famille, dans les années 1960 et 1970, sont largement l'œuvre du doyen Carbonnier, et d'autres noms peuvent être cités pour des réformes plus récentes. Il n'en reste pas moins vrai que, dans ce système qui doit tant aux livres de Domat et Pothier, on continue à enseigner pudiquement que la doctrine peut influencer le juge ou le législateur, sans la reconnaître comme une source véritable.

Et pourtant, en France comme dans les autres pays de droit civil, le professeur de droit n'a jamais cessé d'exercer une influence essentielle sur la création et l'évolution des normes juridiques, cela même à l'époque de l'exégèse, comme l'a si brillamment montré Philippe Rémy dans son Eloge de l'Exégèse. En dehors de Christian Atias, bien rares sont les juristes universitaires français qui le reconnaissent et qui osent remettre en cause le positivisme officiel, dogme dont les professeurs eux-mêmes continuent à se faire les gardiens. Dans les facultés de droit françaises, les études critiques ont une place très limitée.

Une autre marque d'ethnocentrisme est la place traditionnellement limitée faite à l'examen et à la citation des sources étrangères dans nos travaux scientifiques, non seulement dans les études de droit interne, mais aussi dans les écrits consacrés au droit international et au droit européen. Même si les choses évoluent, on est très loin de ce qui se fait en Italie ou en Allemagne, où il est normal et courant de citer les sources étrangères, où l'on devient rarement professeur de droit sans avoir étudié ou fait des recherches à l'étranger.

La faible motivation des décisions de justice

De l'intérieur, on nous dit que la décision de justice doit être motivée, que l'absence ou l'insuffisance de motifs justifie la cassation. De cela, les ouvrages sont remplis d'exemples. Regardons pourtant nos arrêts de l'extérieur et comparons les aux décisions de justice rendues dans les autres pays de droit civil. En France, plus on monte dans la hiérarchie judiciaire, plus la décision est courte et moins elle est motivée. Ailleurs, c'est l'inverse. Une autre marque d'ethnocentrisme ?

Ailleurs, on attend de la décision importante qu'elle explique les choix, et qu'elle donne tous les arguments susceptibles d'orienter la mise en œuvre de la nouvelle jurisprudence à l'avenir. En Allemagne, les arrêts de la Bundesgerichthof, Cour suprême fédérale, sont remplis de références doctrinales. En France, paradoxalement, le juge suprême agit comme le législateur. Il donne à l'arrêt de principe l'épure de la loi. Sans que personne n'y trouve à redire, la Cour de cassation fait exactement ce que l'article 5 du Code civil interdit. Comme les parlements de l'ancienne France, elle rend des arrêts de règlement. Le visa du texte prend alors valeur d'alibi : on fait comme si l'attendu de principe découlait naturellement de la loi.

" On fait comme si ", voilà une formule indispensable à la compréhension du droit français. La production du droit est encore un peu entourée de magie, comme le montre cette formule merveilleuse de Saleilles qui, pour faire accepter la méthode moderne d'interprétation des textes, expliquait qu'il faut aller " au-delà du code mais par le code ". Cette formule est dans la droite ligne de la pensée de Portalis qui reconnaissait que le législateur ne pouvait tout faire : " il y a une science pour les législateurs comme il y en a une pour les juges ". Mais en raison du culte de la loi, on dissimule le travail créateur du juge, qui s'efface devant la grandeur et la supériorité de la loi. Le recours à la fiction est une des marques de fabrique du droit français.

En définitive, il est admis que c'est dans la doctrine qu'il faut rechercher les raisons des choix jurisprudentiels. Sans le secours de la note d'arrêt soigneusement rédigée par le professeur, trop rarement accompagnée des conclusions de l'avocat général ou du rapport du conseiller rapporteur, l'attendu de la cour de cassation reste souvent un texte hermétique, une formule imposée, sans qu'aucune explication ne soit donnée sur sa raison profonde et sur la manière de l'intégrer dans un ordre juridique qui peut pourtant s'en trouver modifié.

D'autres traits caractéristiques de notre ethnocentrisme pourraient être recherchés et décrits. Il suffit pour cela d'observer le juriste français avec le regard extérieur de l'ethnologue. Le phénomène étant suffisamment identifié, il importe d'en rechercher les causes.

B - LES CAUSES DE L'ETHNOCENTRISME

La défiance vis-à-vis des juges

Le rétablissement par Louis XVI des privilèges du Parlement de Paris, sagement abrogés par son prédécesseur Louis XV, est à juste titre présenté comme l'une des causes de la Révolution française. Le roi de France ne protégeant plus ses sujets de l'arbitraire des juges, comme ses prédécesseurs avaient œuvré à les protéger des exactions des grands feudataires, la révolte devenait légitime. Les parlements de l'ancienne France étaient plus que des cours de justice. Souverains dans leur province, ils agissaient comme des législateurs, en enregistrant ou refusant d'enregistrer les édits du roi, et en rendant des arrêts de règlement, dont la portée était générale. Ils furent un des principaux freins à l'unification du droit français et symbolisèrent la confusion des pouvoirs, dénoncée par Montesquieu. Ayant souffert pendant des siècles de l'arbitraire des juges, les Français ont développé vis-à-vis d'eux une défiance instinctive, que deux siècles de saine organisation judiciaire n'ont pas effacée.

La réaction contre les empiètements des parlements trouve des traces jusque dans le Code civil, l'article 5 interdisant au juge de statuer par voie de disposition générale ou réglementaire. Jusqu'à l'adoption de notre nouveau Code pénal, le faire était une infraction. Pas question, dans ce contexte, de reconnaître officiellement à la jurisprudence le pouvoir de créer des règles de droit. Le rôle du juge se limite à trancher les litiges en appliquant la loi.

On est pourtant bien obligé d'accepter qu'elle le fasse, car la loi étant générale, il faut bien l'interpréter, voire l'adapter. A cet égard, la France est un des pays où les juges prennent le plus de liberté par rapport aux textes, les exemples de jurisprudence contra legem étant nombreux. Nous venons de voir que la Cour de cassation fait cela dans le style français. Dans The Oracles of the Law, Dawson a mis en évidence la commodité de l'absence de motifs ou de leur caractère lacunaire. Cela permet de déguiser le travail du juge qui devient illusionniste. Ainsi, le recours au raisonnement détaillé n'aurait pas permis de dissimuler que la reconnaissance du don manuel, violant ouvertement le texte de l'article 931 du Code civil qui exige un acte notarié, assurait la survie d'une règle de l'ancien droit pourtant abrogée lors de l'adoption du code. La doctrine complétera la pirouette en évoquant le rôle résiduel de la coutume contra legem et rendra hommage à la ratio legis en disant que la remise ou traditio tient lieu de formalisme de substitution. La brièveté des motifs permet de dissimuler la chose.

Il ne faut jamais dire ouvertement que la jurisprudence s'éloigne de la loi, et ne pas mettre en évidence son rôle créateur, ni faire directement connaître l'influence du professeur. Ce serait contraire à la doctrine officielle de la séparation des pouvoirs. Quand sous l'influence de Josserand, la Cour de cassation crée des présomptions générales de responsabilité à partir de l'article 1384 du Code civil, quand elle déclare que tout contrat de transport contient une obligation de sécurité, obligation plus tard généralisée aux contrats de fourniture de marchandises, elle s'abrite sous le parapluie du visa du texte, qui prend une valeur incantatoire : " Vu l'article 1384 alinéa 1er du Code civil ". Le visa suffit à rétablir la vérité dogmatique selon laquelle seule la loi est source du droit. Le juge a dit, il a créé, mais il s'est donné un alibi irréfutable. Du moment que sa jurisprudence reste raisonnable, qu'elle s'inspire effectivement sinon de la ratio legis, au moins de la ratio juris, il est à l'abri de la critique et de la vindicte qui plane toujours au dessus de lui.

L'esprit de défiance a en revanche tôt fait de le rejoindre quand la décision met en cause un personnage de l'Etat. L'homme politique français est au dessus des lois puisque c'est lui qui les fait. L'auto amnistie que le parlement français a pu imaginer de se donner n'a pu être acceptée par le peuple qu'en raison de ce vieil atavisme selon lequel " le gouvernement des juges ", épouvantail volontiers brandi, est plus dangereux que le gouvernement des élus. Il met aussi en évidence le fait que fondamentalement, la France n'est pas encore complètement un Etat de droit. Le siècle d'absolutisme inauguré par le Roi Soleil a laissé des séquelles dont la France met longtemps à se libérer.

Que dire en revanche du droit administratif, presque entièrement jurisprudentiel et basé sur la jurisprudence du Conseil d'Etat ? On nage là en plein paradoxe. D'un côté cette justice fait moins peur car elle est rendue par des juges qui n'ont pas le même statut d'indépendance que les juges judiciaires, et d'un autre, on se félicite du développement d'un contrôle judiciaire de l'administration, dont la France a su faire un produit d'exportation. C'est un domaine où elle est justement reconnue comme modèle.

Le droit français comme modèle

Car le droit français est aussi un modèle. Le fait que l'organisation judiciaire et le Code civil aient été imposés à certains pays et copiés par de nombreux autres est venu renforcer notre ethnocentrisme. Quand on se sait admiré et imité, la tentation est grande de se contempler dans l'œil qui admire. La France ne se voit dans le regard des autres qu'à condition d'être admirée. Là où ne brille pas la lumière de l'admiration, le Français ne se reconnaît pas et a tôt fait de dénoncer les ténèbres de la barbarie et de l'obscurantisme. Il faut entendre les juristes français parler de la common law, à laquelle ils ne comprennent rien. D'abord, elle est un pilier de la vieille Angleterre, cette perfide Albion, vieille rivale avec laquelle nous avons si longtemps fait la guerre. Et ensuite, elle repose sur le pouvoir du juge, l'empirisme, le rejet des règles générales et des principes. Elle est tout ce que le droit français prétend ne pas être.

Suffisamment nombreux sont les pays qui nous imitent et nous admirent pour que nous puissions ou ayons pu, si longtemps, nous convaincre de notre supériorité. Pourquoi dès lors perdre son temps à étudier les autres droits ? Passe quand c'est utile, pour le commerce ou le droit international, mais pour le reste, le comparatisme a longtemps été considéré comme un plaisir de dilettante, ne méritant pas de grands investissements. Il suffit de visiter les bibliothèques françaises pour s'en convaincre ou de constater la pauvreté des citations étrangères dans les notes de bas de page et les bibliographies de nos travaux.

Le faible niveau de pratique des langues étrangères, jusqu'à une époque récente, a renforcé l'ethnocentrisme. Les Français d'une génération s'en excusaient en disant être peu doués pour ça. En fait, le français étant autrefois la langue internationale que tous les gens instruits parlaient, il ne valait pas la peine de faire l'effort d'apprendre la langue des autres pour communiquer. L'enseignement des langues étrangères portait principalement sur la littérature. Sans parler d'autre langue que la leur, les Français les plus instruits lisaient Shakespeare dans le texte, tout comme ils pouvaient réciter Tacite ou Homère, d'où la suave expression " langue de Shakespeare " pour désigner la langue anglaise.

Le fait d'être admirés et imités, dans leur culture et dans leur droit, a entretenu chez les Français, juristes ou non-juristes, un certain sentiment de supériorité, comparable à l'arrogance qu'ils reprochent volontiers aux Anglais. Les mêmes causes produisent les mêmes effets. Toutefois, chez les Français, un fort messianisme vient s'ajouter, notamment quand il s'agit des libertés fondamentales et des droits de l'homme. Non pas que les Français les aient inventés, ils ont été protégés bien plus tôt en Angleterre, mais nous avons appris au monde à les clamer par des déclarations incantatoires.

Dans un premier temps au moins, la Convention européenne des droits de l'homme, les Communautés européennes ou les Nations Unies ne nous ont pas inquiétés, car nous avons pu y reconnaître une partie de notre génie, dans les principes déclarés ou les modalités de fonctionnement. Les juristes français ont longtemps pu continuer à opérer, sur le plan national mais aussi international, sans ressentir le besoin de remettre en cause la perception qu'ils avaient d'eux-mêmes. Ils se reconnaissaient suffisamment, et dans leur environnement propre, et dans leur propre perception des institutions européennes et internationales.

L'agrégation comme mode de reproduction

Nous touchons là à une cause profonde de l'ethnocentrisme, sans doute la plus délicate à aborder. J'insiste bien sur le fait qu'il s'agit d'observer et non de juger. L'observation est la suivante : la manière de former et de sélectionner les professeurs des facultés de droit entretient, plus qu'elle ne le crée, l'ethnocentrisme de nos juristes, qu'ils exercent à l'intérieur ou à l'extérieur de l'université. Le système n'encourage pas l'originalité et la créativité mais la reproduction d'un modèle.

Bien que d'autres modalités de recrutement des professeurs se soient développées, la voie royale à laquelle aspire tout candidat à la carrière universitaire est celle du concours national d'agrégation. Pour présenter l'agrégation, il faut être docteur en droit. Depuis le début du siècle, il y a plusieurs concours : droit privé, droit public et histoire du droit. Pour chaque concours, le jury est composé d'éminents spécialistes des différentes disciplines, dont l'un d'eux a siégé au précédent jury, ce qui permet d'assurer une sorte de continuité. La première épreuve consiste en une présentation de ses travaux par le candidat et une discussion avec le jury. De nombreux candidats sont éliminés à l'issue de cette première épreuve. Suivent une leçon en loge, préparée en huit heures et présentée en trente minutes, une leçon préparée librement et en équipe en vingt-quatre heures, présentée en quarante cinq minutes, puis la leçon de spécialité, relative à une grande matière choisie par le candidat, préparée en loge en huit heures et présentée en trente minutes. Il y a une admissibilité à l'issue de la première leçon en loge, et chaque épreuve est suivie d'un quart d'heure de discussion avec le candidat. Les sujets préparés par les membres du jury et tirés au sort par le candidat sont souvent très larges et font appel à la culture juridique générale tout autant qu'aux connaissances techniques. Tout le monde s'accorde à reconnaître le caractère redoutable de ces épreuves, qui se déroulent sur plusieurs mois. Par ailleurs, le haut niveau de qualification des juristes universitaires français est rarement contesté. Ce qui est moins souvent analysé est le conformisme ethnocentrique que malgré elle, l'agrégation entretient.

J'entends les membres anciens et actuels des jurys protester et me reprocher l'usage d'un terme péjoratif, alors que j'ai promis de ne pas critiquer. Ils vous diront, avec raison, qu'ils encouragent l'originalité et aiment être surpris, que la personnalité du candidat compte autant que ce qu'il est capable de faire. Ils sont certainement sincères quand ils disent cela, mais que pensent-ils de leurs collègues qui disent à leurs étudiants qu'un plan en trois parties est parfaitement acceptable, en s'empressant néanmoins d'ajouter " lorsque le plan en deux parties n'apparaît pas possible ". N'est-ce pas une condamnation insidieuse de l'originalité ? Le système universitaire français est pensé pour une élite que l'on voudrait amener à la virtuosité. Le concours doit amener le candidat à transcender sa leçon tout comme le violoniste ou le pianiste virtuose transcende la forme de la sonate. L'extrême formalisme de ces épreuves (car il va sans dire qu'il faut être un génie ou une tête brûlée pour présenter une leçon d'agrégation en trois parties ou rejeter d'autres canons formels qu'il serait trop long de présenter ici !) entretient une impression générale de conservatisme. A cela s'ajoute le fait que les candidats à la carrière universitaire aient tendance à choisir un sujet de thèse susceptible de bien passer et de plaire, plutôt qu'un sujet original ou pluridisciplinaire. On se méfie du droit comparé, jugé dangereux et casse-cou, alors que les récents jurys disent, sans doute sincèrement, l'encourager.

On me dira aussi que l'agrégation est ouverte aux étrangers. Là encore, c'est une vision de l'intérieur, car pour réussir le concours, il faut être ou devenir un véritable juriste français, imprégné de nos méthodes, informé de nos rites et usages.

Tout cela rejaillit naturellement sur le commun des juristes. Dès la première année à l'université, on commence à les préparer à l'agrégation, comme si c'était leur destinée à tous de devenir professeur ou comme si on voulait être sûr d'avoir un vivier assez large pour y voir émerger suffisamment de virtuoses. Le paradigme de l'exercice académique reste le trop fameux commentaire d'arrêt, qui prépare l'étudiant à un avenir d'arrêtiste, le cas pratique n'ayant qu'une valeur secondaire dans nos formations. Heureusement, il y a suffisamment de rhétorique dans cet exercice, qui ne supporte pas la médiocrité, pour que nos juristes puissent par la suite apprendre à argumenter efficacement.

Même s'il y a des personnalités très marquées parmi les juristes français, qu'ils soient universitaires ou non, l'homogénéité est plus prononcée qu'ailleurs et le particularisme est plus grand. Pour nous limiter aux professeurs, il y a plus de différences entre le professeur français et ses homologues voisins, qu'entre l'Allemand et l'Espagnol ou le Hollandais et l'Italien. Le Français est typiquement racé et immédiatement reconnaissable dans les colloques et congrès internationaux, tant par son attachement indéfectible au plan binaire que par sa rhétorique élégante.

De là à dire que le système forge une pensée unique, il y a un pas qu'il ne faudrait pas franchir trop vite. Le processus a été dénoncé en politique et en économie. Le système des concours qui préside à l'accès aux hautes fonctions politiques et économiques entretient en France ce qu'il est aujourd'hui convenu d'appeler la pensée unique.

Ce que décrit cette expression, c'est autant la manière de concevoir et d'extérioriser la pensée que le contenu de celle-ci. S'agissant du contenu, la pensée juridique française est riche et variée, même si elle tend à tourner sur elle-même et à s'auto-suffire. Mais s'agissant de la manière, l'ethnologue observera une tendance générale à théoriser sans excès, à vouloir ranger les choses dans des catégories peu nombreuses (si possible multiples de deux), à partir de la règle plutôt que de la réalité et des faits, sans négliger pour autant les incidences pratiques et en acceptant toujours les exceptions, qui sont le refuge ultime de la liberté. Dans sa teneur, le discours est plus dogmatique que scientifique. Alors que le juriste allemand théorise à l'extrême en vue d'être scientifique, le juriste français cherche dans l'abstraction l'idée qui favorisera une présentation brillante et séduisante. Héritier du catholicisme, de Descartes et de Voltaire, il est à la fois dogmatique, sceptique et ironique. Il avance ses catégories sans se donner l'air d'y croire et en laissant planer un doute relativiste, ce qui est sa manière de convenir de l'impossibilité de réduire la réalité à des catégories. Le Français est un empiriste rebelle que l'on a contraint à jongler avec des règles rigides. Presque deux siècles d'étiquète en ont fait un colleur d'étiquètes. Il a survécu intellectuellement en sublimant la contrainte, au point qu'une fois libre, il a oublié qu'il pouvait rejeter ces règles devenues le support de sa pensée. Il se prouve sa liberté en jouant de la règle avec légèreté et élégance, comme s'il était libre de toute contrainte. De fait en France et en droit français, la règle n'est acceptée que pour autant qu'elle n'interfère pas avec le sentiment personnel de liberté. Besoin d'exemple ? Il suffit de circuler à pied ou en voiture dans Paris pour comprendre.

Dans l'étude du droit, on s'en tient le plus souvent à l'étude des sources formelles, en évitant ou en limitant les incursions dans l'économie, la sociologie, la linguistique et les autres sciences humaines et sociales. Quand dans un débat la discussion devient vive, il suffit de la ramener sur le terrain du droit positif pour retrouver le chemin d'un certain consensus. Les études critiques et l'analyse économique du droit, qui fleurissent dans les autres pays, ne reçoivent qu'un faible écho en France, le juriste français étant avant tout positiviste. La directrice de la bibliothèque de la Harvard Law School, qui achète presque tout, a remarqué que les juristes français publient beaucoup moins que leurs collègues espagnols ou italiens, et que leurs publications sont d'orientation plus pratique.

Le concours national d'agrégation contribue largement à cet état des choses. Le développement du " deuxième concours d'agrégation ", moins formaliste et réservé aux candidats plus âgés ayant déjà une longue expérience universitaire, devrait permettre une plus grande ouverture, sans remettre en cause la haute exigence de qualité. Il a néanmoins suscité de vives résistances et il n'y a pas de risque à parier qu'il ne fera pas évoluer le modèle français avant longtemps.

La place centrale de l'Etat

Il est impossible de terminer cette évocation des causes de l'ethnocentrisme du juriste français sans mentionner la place centrale de l'Etat, non seulement dans l'organisation de la société française, mais comme pilier de l'identité des Français. Tout est commandé par le centre et tout part du haut pour aller vers le bas. Les tentatives de décentralisation, la loi d'autonomie des universités, conduisent certes à quelques résultats significatifs, mais n'ont pu, en l'espace d'une génération, changer l'état d'esprit d'un peuple qui s'est appuyé sur l'Etat, plutôt que sur le droit, pour affirmer et protéger ses libertés, tout en les lui laissant largement en otage. C'est à partir et autour de Paris que s'est forgée la nation française. Une initiative de la périphérie ne peut pas influencer le pays si elle n'est relayée par le centre.

Si les Français préfèrent le terme de mondialisation à celui de globalisation, dont André-Jean Arnaud a pourtant montré qu'il est beaucoup plus parlant, c'est peut-être parce qu'il est pour eux moins angoissant. Dans les temps anciens, le monde avait un centre. En revanche, où placer le centre à la surface d'un globe ?

Fiers de leur tradition, les juristes français doivent affronter une mondialisation à laquelle leur formation les a peu préparés. Ils n'en relèveront les défis qu'au prix de l'abandon d'une vision du monde qui les ramène toujours vers le centre.

II - LE JURISTE ANGOISSE : LA MONDIALISATION ET SES MENACES

Comme tout citoyen de son pays et du monde, le juriste français est quotidiennement confronté aux nouveaux défis de la mondialisation. Une compréhension lucide des enjeux de cette confrontation lui permettra peut-être de réagir et d'en relever les défis. C'est à souhaiter, car en matière juridique, la France dispose d'un riche potentiel susceptible d'être utile à l'ensemble de la planète.

A - LA CONFRONTATION

De nouveaux juges suprêmes

Le juriste français est d'abord confronté, comme ses voisins européens, à de nouveaux juges suprêmes. La France a bien voulu se les donner, mais a-t-elle mesuré, en signant la Convention européenne des droits de l'homme et le Traité de Rome, l'importance qu'allaient prendre ces juridictions ? Or voici qu'au-delà de la lettre des traités dont elles avaient vocation à être les gardiennes, c'est un droit jurisprudentiel qu'elles sont en train de mettre en place, dans lequel le juriste français n'est pas encore capable de reconnaître l'embryon d'un droit constitutionnel européen.

Très vite, la Cour de justice des communautés européennes a affirmé les principes de la primauté du droit communautaire et de son effet direct. On peut certes dire que ces principes étaient inscrits en filigrane dans le Traité de Rome. Pareil raisonnement devient en revanche acrobatique quand on analyse l'émergence, dans la jurisprudence de la Cour, d'un droit administratif européen non écrit, fondé sur des principes communs aux droits nationaux des Etats membres. On citera comme exemple les principes d'égalité de traitement, de confiance légitime ou encore de proportionnalité. Dans le même temps, on constate que l'on ne peut plus enseigner les libertés publiques ou droits fondamentaux, la procédure civile ou la procédure pénale, sans mentionner les arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme, notamment ceux mettant en œuvre l'article 6 qui affirme le droit à un procès équitable.

Il y a eu et il y a encore des résistances françaises. Notre Cour de cassation a attendu 1974 pour reconnaître, dans l'arrêt Cafés Jacques Vabre, la primauté du droit communautaire. Le Conseil d'Etat a résisté jusqu'à 1989, année où fut rendu l'arrêt Nicolo, que certains auteurs critiquent encore. Il est intéressant de mettre cette réticence en contraste avec l'attitude du juge anglais, entré en 1973 dans le jeu communautaire. Ce dernier a reconnu immédiatement les principes de primauté et d'effet direct avec, il est vrai, la réserve mentale de la souveraineté du parlement. Si le parlement britannique avait accepté l'acquis communautaire au moment de l'adhésion, il n'avait pas abdiqué sa souveraineté qui lui permettrait, le cas échéant, de révoquer telle ou telle disposition ou un retrait pur et simple. Habitués à un droit jurisprudentiel, les Anglais se soumettent beaucoup plus facilement à la jurisprudence européenne que les Français, alors qu'ils acceptent moins volontiers les intrusions réglementaires du Conseil et de la Commission.

Il est symptomatique de voir qu'en France, certains livres de droit pénal, de procédure civile ou pénale, ignorent encore largement ces développements venus d'ailleurs que du centre traditionnel. Les publicistes en ont davantage conscience, peut-être parce qu'ils se sont appropriés le droit communautaire, qui est généralement enseigné en France par les professeurs de droit public. Les publicistes ont dû aussi dans le même temps digérer la jurisprudence de leur Conseil constitutionnel, qui les ont habitués à ce que d'aucuns dénoncent encore du nom de gouvernement des juges. Les privatistes eux-mêmes doivent aujourd'hui mesurer l'étendue de la constitutionnalisation du droit privé. Il faudrait qu'ils sachent également suivre, voir anticiper, son européanisation, ce que leurs voisins font déjà depuis longtemps.

Le raz-de-marée réglementaire

Les Français semblent prendre leur parti de l'invasion de la norme de type réglementaire, suite au déferlement annuel de centaines de règlements et directives communautaires. Ecoutons leur manière de parler : tout comme ils montrent du doigt les cours de Strasbourg et Luxembourg, ils disent la Commission de Bruxelles au lieu de dire Commission européenne : le centre se serait simplement déplacé ou il y aurait plusieurs centres. Bruxelles inquiète-t-elle vraiment Paris ? Les Français la voient comme une grosse bureaucratie, un peu plus distante que celle de Paris, mais n'incarnant pas une menace inconnue.

L'abondance et la prolixité des textes d'origine communautaire viennent en définitive gonfler et corriger la masse déjà considérable de la réglementation nationale, que le législateur ou le gouvernement français peine à mettre en ordre en lançant des entreprises de codification, comme celle qui a abouti au Code de la consommation, lequel contient beaucoup de droit communautaire. C'est la prolixité et le désordre qu'elle génère plus que le phénomène réglementaire qui inquiète le juriste français. Il est habitué à recevoir des ordres et des règles d'en haut. Le centre s'est simplement un peu déplacé vers le nord.

L'invasion de la common law

En revanche, le juriste français est de plus en plus sensible à l'invasion de la common law, droit créé de manière empirique et casuistique en partant non pas des principes mais du désordre de la réalité sociale et économique. Jusqu'à une époque récente, la common law était plus ressentie comme un système concurrent que comme une menace. Les juristes français sont aujourd'hui confrontés à un phénomène auquel les juristes québécois ont dû depuis longtemps s'adapter, la proximité immédiate des grandes firmes de juristes anglais et américains. Certes, le phénomène n'est pas nouveau, mais il a pris une importance considérable ces dernières années et a été mis en évidence par la réforme des professions juridiques au début des années 1990.

Jusque là, les juristes anglais et américains présents en France exerçaient en tant que conseils juridiques et n'étaient pas ressentis comme des concurrents directs par nos cabinets d'avocats, dont le plus grand nombre tournait encore le dos à l'entreprise et se concentrait sur la plaidoirie. La fusion des professions d'avocat et de conseil juridique a mis en évidence l'importance de l'activité de conseil aux entreprises en même temps qu'elle a donné le statut d'avocat aux Américains et Anglais qui étaient déjà installés dans la place. Or, ces cabinets recrutent des juristes formés dans les pays de common law. Le jeune juriste français qui veut y commencer sa carrière n'a aucune chance d'être recruté s'il n'a reçu une partie de sa formation aux Etats-Unis ou dans un pays de common law. L'obtention d'un LL.M., si possible d'une université américaine, est pratiquement requise, et la réussite de l'examen d'accès au Barreau de New York ouvre la voie royale.

C'est un coup dur pour l'avocat français qui est trop longtemps resté tourné vers la pratique traditionnelle et a négligé le droit économique et le conseil aux entreprises. Ce n'est pas un hasard si une profession de conseil juridique a pu se développer à côté de celle d'avocat et si les juristes anglo-américains ont pu y prendre une part non négligeable. Une anecdote est à cet égard significative : sans le savoir, la France a accéléré le mouvement. Elle refusait au départ d'inscrire les juristes américains sur la liste des conseils juridiques car il n'existait pas de profession équivalente aux Etats-Unis. Du jour où l'Etat de New York créa un statut de foreign legal consultant pour permettre l'implantation de ses juristes à Paris, les bons Français, qui ignorant tout du fédéralisme, ont accordé un ticket gratuit aux juristes de Californie, de l'Illinois ou du Massachusetts, sans vérifier si ces Etats appliquaient la réciprocité, ce qui n'était pas toujours le cas.

De plus en plus nombreux sont les gros dossiers traités par les grands cabinets anglo-américains. La common law ne peut plus être ignorée. Même le notaire de campagne n'est pas sûr d'atteindre paisiblement l'âge de la retraite en ignorant ce qu'est un trust. Les Anglais achètent des maisons dans tout l'Ouest de la France, du Boulonnais au sud de l'Aquitaine. Or, eux non plus ne sont pas immortels ! Le droit français a pourtant capitulé devant la difficulté qu'il y avait à introduire un substitut du trust dans le Code civil. Mais si le projet de loi introduisant la fiducie en droit français a été abandonné, le droit international privé et les Conventions de La Haye nous obligent à reconnaître les trusts étrangers.

La déconfiture conceptuelle

L'invasion de la common law est d'autant plus inquiétante pour le juriste français qu'elle coïncide avec ce qu'il n'est pas trop fort d'appeler une déconfiture conceptuelle qui ébranle les branches traditionnelles de notre droit. Le pluralisme est à la mode et est amplifié par la lame de fond de la mondialisation. Les régimes spéciaux, particuliers, dérogatoires se sont tellement multipliés que nos juristes se demandent ce qu'il reste du régime général des obligations ou du numerus clausus des droits réels. On ne sait plus s'il existe un régime de la responsabilité contractuelle et, sous la pression envahissante de la common law, saura-t-on encore longtemps définir le contrat sans hésiter ? Les articles récents parus au Dalloz ou à la Revue trimestrielle de droit civil montrent que le doute s'est installé dans l'esprit des civilistes.

Il est temps pour les juristes français de tenter de prendre pleinement conscience de ce qu'il leur arrive. Seule une prise de conscience de la confrontation pourra leur permettre de réagir de manière salutaire.

B - LES REACTIONS

La crise identitaire

La réaction la plus visible à l'heure actuelle est la crise d'identité qui frappe la France tout entière. La France qui a si longtemps été un monde en elle-même, un monde pour elle-même mais aussi pour les autres, habituée à rayonner par sa culture, sa langue et son droit, a réalisé qu'elle n'est plus au centre mais est devenue une puissance secondaire et périphérique. La formule du Président Giscard d'Estaing décrivant la France comme une puissance moyenne, contrastant avec le rétablissement du prestige national par le Général de Gaulle, avait choqué un grand nombre de Français.

En vingt ans, sans que le juste combat pour la promotion de la francophonie fût abandonné, les jeunes Français ont fait des progrès considérables dans la maîtrise des langues étrangères, notamment la langue anglaise. Les droits étrangers sont enseignés dans certaines facultés et des programmes d'échanges permettent à un nombre significatif de jeunes juristes de se frotter aux cultures étrangères et de prendre un peu le sens de la relativité des choses.

Il n'empêche qu'il est difficile de se retrouver dans tout cela. La puissance de l'Etat-nation s'étant affaiblie, on lui cherche des substituts. L'identité de la France s'est faite autour d'un Etat centralisé et fort, qui attirait les étrangers et les assimilait. Cet Etat étant affaibli par la construction européenne et la régionalisation, la reconnaissance du pluralisme ayant pris le pas sur les politiques d'assimilation, la tendance est grande de chercher à se rattacher à de nouveaux centres. On se raccroche à Bruxelles, dont on attend le salut, en acceptant avec raison des sacrifices que l'on espère momentanés, comme le niveau de chômage intolérable qui fut le prélude à la mise en place d'une union monétaire devenue indispensable. Toujours, on recherche un salut qui vient d'en haut. Selon les besoins et la nature de la crise, on se tourne vers l'Union européenne, les Nations Unies ou l'Otan, structures internationales auxquelles sous appartenons.

En revanche, il y a une dynamique de progrès et de salut qui reste encore inconnue ou trop souvent écartée, celle de l'initiative individuelle, venant de la base. L'identité française a été imposée du haut vers le bas. Ce modèle a vécu. Les empires tombent ou sont tombés. Seul l'empire américain prospère, car il opère à partir de la promotion de l'initiative individuelle. L'Etat accompagne mais n'impose pas.

Faut-il alors proposer le modèle américain ? Beaucoup de Français, et pas seulement les juristes, répondront par des hurlements !

La nécessité de se retrouver

Le Français n'a pas besoin de ressembler à l'Américain pour s'adapter à l'ère de la mondialisation, mais il a intérêt à mieux le connaître. Il lui faut se retrouver, voir ce qui dans sa culture et dans son droit mérite d'être conservé et développé, et ce qui en revanche devrait être abandonné.

Le monde ne tourne plus autour d'un centre ou de plusieurs centres. L'avenir est aux réseaux qui se croisent et s'entrecroisent. C'est déjà une réalité tangible dans l'organisation sociale et politique française.

Partons de l'individu. Il n'appartient plus par la naissance ou l'éducation à une classe sociale déterminée. Il a souvent des relations et des amis évoluant dans des milieux différents. Il développe des contacts très divers dans son travail et des réseaux associatifs de plus en plus nombreux. Regardons la famille qui n'est plus systématiquement centrée autour d'un lignage ou même d'un couple. Quand elle se recompose après un divorce ou une séparation, on voit se croiser et se recouper des relations entre trois ou quatre familles, parfois davantage, l'enfant développant des relations nouvelles avec le beau-père ou la belle-mère, les demi-frères et demi-sœurs, les enfants des premiers ou second mariages. L'entreprise maintenant, qui est de plus en plus souvent rachetée ou contrôlée par une compagnie étrangère, avant que tel secteur ne soit revendu, démantelé ou réorganisé, parfois en association avec une autre entité. Les communes ? En France, elles ont de plus en plus de relations directes avec des communes étrangères, par les jumelages. Très nombreuses et souvent trop petites, elles se regroupent, avec telle ou telle pour le service des ordures ou de l'eau, et telle autre pour la zone industrielle ou artisanale. Les régions ? Elles ont leur politique étrangère ! Pour ne parler que de la mienne, regardez les quatre moteurs entre Rhône-Alpes, le Bade-Wurtemberg, la Lombardie et Piémont et la Catalogne ou encore le diamant alpin entre Rhône-Alpes, le Piémont et la Suisse romande. Ce dernier exemple montre que l'on sort même de l'espace communautaire. Passons le niveau des Etats où des choses complexes existent aussi, comme l'accord entre les universités françaises et la CREPUQ. Que voit-on sur le plan international ? Alors qu'on mettait en place l'Organisation mondiale du commerce, de grands ensembles comme l'Union européenne, l'alena, le Mercosur ou l'Asean se sont développés. Et l'on voit que de plus en plus, des organisations non gouvernementales interagissent avec les Etats et les organisations internationales. Le monde se complexifie de jour en jour. Partout des réseaux se mettent en place. Les relations ne sont plus verticales et centrées mais transversales et décentrées. L'étatisme et la centralisation ont vécu. Le progrès ne vient pas d'en haut ni du centre, il part de la base et s'organise en réseaux, plus ou moins nets, car il y a hélas aussi les mafias.

Si les Français voulaient bien accepter de se reconsidérer autour de ces nouveaux modèles, peut-être seraient-ils à nouveau capables de rayonner. Car il a un message évident à rappeler dans la pagaille globale.

Ce que les Français peuvent encore apporter

La France aime à rappeler qu'elle est le pays des droits de l'homme. Pourquoi ne continuerait-elle pas à le faire, même si elle n'en a pas le monopole ? Elle a un message fort à faire passer, qui peut venir du cœur de notre culture, juridique et non juridique. Tout ce que nous faisons et entreprenons, tous ces réseaux qui se mettent en place et évoluent d'une manière loin d'être nette, tout cela n'est bon et légitime que s'il y a un centre. Ce centre ne doit pas être l'Etat tout puissant qui dirige et organise ou un pays dominateur qui exerce une hégémonie. Ce centre n'est légitime que si c'est l'homme lui-même. C'est cet idéal humaniste, affirmé par nos philosophes contre la toute puissance des rois et de l'Etat, qui constitue l'héritage à sauver. C'est cet humanisme qui doit être à nouveau proclamé, pour épargner à l'être humain de nouvelles dépendances et de nouveaux esclavages.

En termes de droit, l'articulation est facile à trouver. Pas besoin de sacrifier notre notion de droit subjectif, puisque le sujet de droit est la personne humaine. Il suffit d'abandonner la référence desséchante au positivisme. Ne mérite l'appellation de positive que la norme orientée par la perspective humaniste. Il ne s'agit pas de promouvoir l'individualisme outrancier qui méprise l'autre et le monde dans la recherche du plus grand profit. Il est devenu vital de faire régner un humanisme généreux et responsable, qui ne limite pas la responsabilité aux frontières des Etats, aux droits et dividendes des actionnaires, mais en mesure l'étendue en fonction des répercussions prévisibles de nos actes. La responsabilité du locataire qui laisse déborder sa baignoire n'a pas la même étendue que celle des chefs d'entreprises qui font se déverser de la dioxine ou des substances radioactives dans l'eau des mers et des rivières, au mépris des droits de ceux qui vivent et vivront dans les lieux contaminés. Elles relèvent néanmoins toutes deux du même principe, qui doit être affirmé en termes clairs mais ne peut être mis en œuvre que dans l'acte du jugement.

Il faut remettre l'homme au centre. Il faut, dans la justesse de cette perspective, ne pas avoir peur de faire des synthèses, établir des règles et des principes généraux, qui orienteront les décisions des juges et des politiques, qui seront de moins en moins souvent des juges et des politiques nationaux. En revanche, il est sot de vouloir tout réglementer. Le monde change tellement vite que la réglementation a vite fait de nuire au lieu de protéger. Juste dans son principe, elle est contre-productive dans son application et tend à paralyser l'initiative individuelle. Elle devient trop souvent l'arme et l'instrument de pouvoir des bureaucrates. Son utilisation ne paraît légitime que lorsqu'il s'agit de protéger les individus.

La législation et la réglementation sont peu adaptées à un monde qui change trop vite. Il vaut mieux faire confiance au juge, qu'il soit national, européen ou international. Encadrons son travail de déclarations de droits et de principes généraux auxquels il n'est pas toujours indispensable de donner une force normative.

Le génie du droit français s'est révélé dans son aptitude à dégager et formuler des règles générales ayant valeur d'orientation. Son démon est de vouloir les imposer d'en haut. Ce n'est pourtant pas ce que nous disait Portalis. Son message sur la répartition des rôles entre le législateur et le juge garde sa valeur pour l'avenir. Faisons confiance à ceux qui œuvrent de la base, qui cherchent à régler leurs conflits et différends par la conciliation et la médiation. Et quand c'est nécessaire, laissons faire les juges confrontés aux réalités de la vie. Eux seuls peuvent, dans le cas particulier qui leur est soumis, apprécier la force de contrainte qu'il y a lieu de donner à la règle. Qu'ils jugent un acte de violence sexuelle sur un mineur ou de pollution d'un fleuve international, c'est entre leurs mains que se trouve alors l'avenir physique et moral de l'homme et de l'humanité.

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© Réseau Européen Droit et Société 28/02/2000