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LA CODIFICATION DU DROIT MUSULMAN
(Version provisoire)

Fadhel Moussa
Professeur à la Faculté des Sciences Juridiques, Politiques et Sociales de Tunis

 


(Texte issu de scanner sans garantie du RED&S. Possibles erreur et omissions)

 

Le classement écrit dans un ordre chronologique ou systématique du droit musulman, dans sa totalité ou par matières, a connu deux formes correspondant à des objectifs ou soucis différents: une forme originelle ou classique (I) et une forme moderne (II).

I- LA CODIFICATION CLASSIQUE

La codification originelle, a correspondu au souci de conservation des sources révélées de ce droit (la shariaâ). Elle s'est concrétisée par la transcription du Coran (parole de Dieu) et la sunna (faits, dires et silences du prophète tels qu'ils sont apparus à ses compagnons et tels que ceux-ci les ont transmis). Cette première oeuvre, "scripturale", marque le passage d'un état de droit oral à un état de droit écrit, la codification prend ici le sens de rédaction qui est la première fonction de la codification. En effet à l'origine (VII S. J.C.) etpendant toute la période de sa formation, le droit musulman était essentiellement mémorisé, on dira "porté", par des hommes. Dès lois leur disparition faisait courir le risque de la disparition de ce droit. Certes il y a eu quelques transcriptions mais elles étaient fragmentaires, incomplètes et certaines d'entres elles finirent par apparaître douteuses.

S'est développée alors la première oeuvre de codification qu'on a fait remonter au 3ème Calife Uthman (644-656 J.C) qui "20 ans après la mort du prophète (632 JC) fît procéder par une commission sous la direction de l'ancien secrétaire du prophète à une rédaction officielle, ordonnant par la suite la destruction de l'ensemble des documents sur lesquels les différents fragments du texte avaient été précédemment notés". Les témoignages sur cette oeuvre de codification laissent apparaître que l'opération n'a pas été simple en raison de la divergence sur l'authenticité de certaines révélations mais aussi et surtout suite à l'apparition de certaines contradictions et au recours à l'application de la méthode ou de la règle de l'abrogeant et de l'abrogé" faisant prévaloir, après s'en être convaincu, les nouvelles révélations sur les anciennes.

La vulgate de Uthman est considérée depuis dans l'opinion dominante comme étant la codification officielle, et chez les sunnites comme une version authentifiée par la règle de l'Ijmaà (consensus). On remarquera cependant que bien que structuré par une division en 114 titres (sourates) décomposés en 6200 versets, cet ordre ne correspond ni à la chronologie ni aux matière, ce qui rend la recherche et l'utilisation pour les profanes difficiles. L'ordre choisi est fondé sur la longueur décroissante des sourates (à l'exception de la première). H.de Waël relèvera "l'impression de chaos que le lecteur occidental éprouve souvent au contact de ce texte". De même la langue utilisée n'est pas toujours intelligible ce qui a fait dire que le texte vocalisé définitif a été établi, après correction, au début du Xè siècle. Sa lisibilité n'est pas pour autant devenue plus simple ce qui expliquera les tentatives modernes de codification de la Sharià.

S'est ensuite posé après la mort du prophète, le même problème au sujet de la seconde source du droit musulman (La Sunna). Plusieurs versions ont été rapportéescar on n'a pas pris soin de la transcrire au fur et à mesure, mais pouvait-on le faire? Sa transmission orale par (l'Isnad - Appui) de génération en génération a souvent été de nature à mettre en doute sa totale authenticité.

Est intervenue alors une seconde oeuvre codificatrice par des théologiens dont les oeuvres ont été qualifiées par certains de "livres canoniques du Hadith"(Roger Caratini). Le plus célèbre est le "Sahih d'al Boukhari" "l'authentique" ou encore "le sain" d'Al Boukhari (810-870 JC). Ce terme "Sahih" qualifie les traditions les plus fortes, par opposition à celles qui sont, par ordre décroissant de valeur "bonnes", "faibles", "malades". Le Sahih d'El Boukhari est un"musannaf" qui compte 7397 hadiths avec des chaînes de garants complètes; les traditions sont réparties en 3450 chapitres groupés en 97 livres. Les matières sont disposées selon l'ordre du fiqh. Bien que doctrinale, cette codification-compilation s'est imposée comme source non seulement matérielle mais aussi formelle aux yeux du quadha et des théologiens engénéral.

A cette codification ou formalisation par l'écrit des deux principales sources du droit musulman s'ajoutera la codification des sources dérivées jurisprudentielles et doctrinales des grandes écoles sunites qui, par la voie del'interprétation (Ijtibad) sur la base de l'ijmaa (le consensus) et par le recours à l'analogie, - "le droit musulman étant un système doctrinal fondé sur l'autorité dessources révélées" (R. David) -, ont apporté les éclairages et les compléments nécessaires suite à des lectures nuancées des sources classiques. Quatre grandes écoles se sont imposées et qui portent les noms de leurs chefs de file dont les oeuvres sont de véritables codes et constituent des références et des sources incontestables de droit musulman concret et pratique. Il s'agit de l'école Malekite (Malek Ibn Anas715-796 auteur d'El Muwatta), hanéfite (Abou Hanifa 699-767), Schafeite (Shafei 767-820), et hanbèlite (Ahwed IbnHanbel 768-855). Sans, toutefois, omettre la mention de l'école chiïte qui s'est singularisée à différents niveaux mettant notamment en cause la vulgate d'Uthman jugée non exhaustive et contestant les analyses sunnites. Ce courant reste toutefois très minoritaire mais on verra qu'il a produit une école de codification quelque peu originale.

Substantiellement et sur le fond on remarquera que la part effective du droit dans le Coran est relativement réduite. On estime au dixième du total les versets qui énoncent une règle de conduite, ce sont les autres sources qui apporteront la plus grande partie du droit musulman qui reste malgré tout cantonné à ce qu'on appelle aujourd'hui le statut personnel ou la famille, les contrats et les obligations et les biens. Cependant, et on s'accorde là dessus,comme l'écrira P.Rondot "La révélation islamique, le coran et ses compléments" est totale. Elle pose les premières règles non seulement de la foi et du culte, mais du comportement social, du droit privé et public de la structure politique", Yadh Ben Achour fera la même constat : "Le systèmejuridique musulman est en effet dominé par la religion qui lui sert de fondement et de source. Le juriste musulman n'a pas du juridique une vision détachée du religieux. Le droit est religion appliquée, la religion est règle dedroit".

Cette première oeuvre de codification entendue ici essentiellement comme oeuvre scripturale s'est imposée car on a trés vite réalisé que la "canonisation"passait par la recension, le tri, le rassemblement et surtout l'écrit. On peut se demander s'il n'y a pas lieu de faire un rapprochement avec le processus actuel de codification à droit constant.

On remarquera par ailleurs, au vu des témoignages rapportés, que cette codification originelle a été partielle dans la mesure où elle n'emprunte à celle-ci que la transcription l'écrit mais pas toujours la systématisation, la chronologie et l'ordre par "articles".

On notera cependant que cette codification du droit musulman a "fossilisé ce droit" (J.Bercque), l'a figé. En effet à partir du Xè siècle, une fois cette"codification" achevée dans les différentes formes décrites, les portes de l'ijtihad, de l'interprétation et du développement de ce droit ont été fermées.

Ce droit désormais codifié voire "canonisé" allait faciliter et uniformiser quelque peu l'oeuvre des juridictions charaïques. Le système juridique est ainsi verrouillé achevé et on peut se demander si ce droit n'aurait pas connu une autre évolution et une meilleure adaptation s'il n'avait été codifié. Autrement dit ont peut légitimement se demander si cette codification n'a pas finalement aidé la fermeture des portes de l'ijtihad.

Il faudra attendre le XIXè siècle pour assister à la seconde oeuvre de codification du droit musulman qu'on qualifiera de moderne.

Il- LA CODIFICATION MODERNE

La codification moderne correspond, de ce point de vue, au souci de faire évoluer la chariaâ de sa forme plutôt littéraire exhortatoire qui caractérise le droit religieux vers une forme plutôt "légiste" le "quanun". A cet égard l'influence européenne semble être grande. Mais il convient de rappeler que lacodification dans ce sens a vu le jour en Orient déjà sous une forme embryonnaire avec Hamourabi, à Babylone au XIIIè siècle A.C. mais c'est surtout à partir du XVIè siècle avec Souleyman 1er (1545-1574) que l'empire ottoman a entamé cette oeuvre et cette évolution qui lui a valu le pseudonymede Souleyman "quanuny" ou Souleyman le légiste.

Cependant la date à laquelle l'opinion dominante fait remonter la codification moderne du droit musulman est celle de la promulgation de la "mejalla-i ahkam i addlya" par la Turquie ottomane, en 1877. Il s'agit là d'un code qui couvre le droit des contrats et des obligations et la procédure civile .Cette Mejella qui codifie les parties du droit religieux sous forme d'articles est la première initiative prise par "un pays islamique qui ait essayé de codifier et de promulguer comme loi d'État des parties du droit religieux". D'après son exposé des motifs la Mejalla devait fournir aux tribunaux (laïcs) récemment créés "un exposé faisant autorité de la doctrine islamique et d'éviter (sans l'interdire) le recours aux ouvrages de la jurisprudence islamique qui s'était révélé difficile et impraticable" (J. Schacht). Cette Mejellah est devenue un des codes officiels de l'empire ottoman et fut appliquée comme "droit civil" dans les territoires et plus tard dans les l'États qui furent détachés de l'empire ottoman après 1918 (Liban, Syrie, Irak, Chypre, Palestine, Jordanie, etc..).

La Mejellah (code) a ainsi consacré la conscience le besoin voire la conviction de la nécessaire sécularisation du droit sur le plan formel en le reprenant dans un nouvel ordre, en le systématisant en le rassemblant, l'agençant en articles et le consacrant par l'autorité temporelle. Mais la codification n'était pas totalement à droit constant puisque la Mejallah contenait certaines modifications de la stricte doctrine du droit musulman  ; le fond a été ainsi et par la même occasion touché.

C'est cette même démarche qui allait être suivie par les autorités coloniales dans les pays islamiques à la fin du XIX et au début du XXè S. La coexistence de deux systèmes juridiques, le système charaiques avec son droit, ses structures et ses juridictions d'une part et le système colonial avec son droit ses structures et ses juridictions d'autre part ne pouvait permettre à moyen terme l'assimilation réelle des populations colonisées. Celle-ci passait nécessairement par un rapprochement des deux systèmes ou plutôt par l'adhésion des "indigènes" au modèle colonial qui devait absorber d'abord le modèle charaique par l'unification, et se substituer à lui en le récréant.

La codification allait assurer ou concrétiser cet objectif. Il en est ainsi del'expérience tentée au Pakistan et en Inde et l'émergence d'un droit anglo-musulman "Anglo-Muhammedan law" dans un premier temps puis la "Shariatact" en 1937.

Il en est de même de l'expérience conduite en Tunisie du temps du protectorat mais qui ne réussit que partiellement par la promulgation en 1885 du code foncier et en 1906 du Code "Santillana" des obligations et des contrats où le droit musulman et le droit français faisaient bon ménage par une subtile combinaison. Toutefois on notera que les tribunaux charaïques poursuivaien tleur office en application des codes originels et non des nouveaux codes. Ces derniers n'étaient appliqués que par les juridictions françaises en Tunisie. Une tentative de codification globale du droit charaïque, particulièrement le statut personnel a été tentée en Tunisie 1949 mais elle a échoué de même qu'a échoué en Algérie le projet de "code du droit musulman algérien", "le code Morand",qui n'a jamais été promulgué bien qu'achevé et publié en 1916. Il semble qu'il a été une source pratique pour la justice.

On a ainsi vécu dans la quasi totalité des pays musulmans colonisés une situation de cet ordre où la codification du droit musulman était en réalité unmoyen d'unification, d'intégration, d'assimilation. Cependant la résistance du droit musulman était grande, et certaines forces religieuses étaient réfractaires à cette oeuvre Modificatrice.. On verra alors les juridictions charaïïques et autochtones appliquer la Shariaâ telle que codifiée originellement se détournant des nouveaux codes qui consacrent pourtant dans une très large mesure les règles de droit musulman.

Assez paradoxalement les États musulmans, une fois indépendants, réaliseront l'oeuvre projetée mais partiellement accomplie par les anciens colonisateurs par l'abolition des juridictions charaïques et la sécularisation de la justice et du droit.

Désormais les "codes" originels classiques ne seront plus qu'une source matérielle et d'inspiration du droit. Le droit sera désormais produit exclusivement par les autorités temporelles législatives et exécutives on dira qu'il prolongera les codes originels à la manière des "tanzimet" du temps de l'empire ottoman. Ce droit désormais positif sera par ailleurs codifié à la manière européenne. A cet égard la codification la plus significative dans les pays musulmans est celle du statut personnel dès 1956 en Tunisie de la famille en Algérie où on peut trouver des écarts par rapport aux règlesde la codification originelle particulièrement dans le code tunisien, interdiction de la polygamie, institution de l'adoption, fixation de l'âge du mariage pour les filles avec, toutefois, le maintien de l'essentiel des règles (succession notamment).

On notera par ailleurs que la codification moderne a touché beaucoup d'autres secteurs et on s'est dégagé du droit musulman classique et de lacodification originelle jusqu'en Arabie Saoudite où, et ce n'est qu'un exemple,le décret n°511 de 1982 instituant le Diwan des mazalim (justice de redressement des torts) ne fait rien d'autre que codifier les principes de la jurisprudence et de la justice administrative française. C'est aussi le cas de laTunisie, l'Égypte et plus récemment le Maroc. Alors que la justice des mazalim est à plusieurs égards différente et même plus libérale. On remarquera, toutefois sur ce point, l'opinion émise par certains auteurs musulmans, selon laquelle, c'est le conseil d'État français qui a été copié sur la justice administrative des mazalim par une traduction de l'oeuvre d'Al Mawardi auteur des "statuts gouvernementaux" lors de la conquête de l'Egypte par Napolèon, et qui de ce fait a été la source d'inspiration de la justice administrative française. Ces auteurs n'hésiteraient sûrement pas à dire que le code des tribunaux administratifs français actuel est d'une certaine manière une codification du contentieux administratif islamique. On notera enfin que ce qui subsiste encore dans certains cas pour entretenir l'idée de l'attachement à la codification originelle c'est la surveillance exercée, tantôt par un conseil religieux ou par un Mufti ou un cheikh de la grande mosquée comme El Azhar en Égypte, sur le droit produit par les instances temporelles. En Iran ce conseil est composé de 12 membres pour moitié de mollahs docteurs du dogme et pour moitié de juristes islamiques. "Il est chargé de déterminer la conformité aux commandements de l'Islam des décisions de la chambre des députés et hors la présence duquel les délibérations de celle-ci seraient privées de toute valeur".

C'est ainsi qu'on enregistrera au cours de ces vingt dernières années un renouveau islamique plus fondamentaliste prônant le retour à la codification orginelle recréée, habillée par des codes de droit positif dont l'Iran n'est qu'un exemple. On citera l'Iran car c'est là où le mouvement est devenu un modèle où on a assisté à la promulgation d'un code islamique du travail et à une codification pénale islamique: rétablissement du talion, le supplice des "houdouds"et le "tâzir". La codification des impositions coraniques : la Zakatet l'ouchour (dîme) etc... Mais c'est aussi le cas du Soudan, du Pakistan de l'Afghanistan et même de l'Egypte qui s'est placée sur cet orbite même si elle en a différé l'application.

En dépit de ce qui précède et étant donné que l'Islam est multiple il aurait "cinq couleurs" (Vincent Mansour Monteil), dans beaucoup d'autres pays la sécularisation s'est imposée, dans ces pays là le droit musulman est désormais réinterprété, adapté et identifié a un droit positif moins divinisé plus"humanisé" et dans une large mesure codifié. La codification sera ici à "droit inconstant" au vu des modifications de fond multiple introduites sur lacodification sharaïque originelle.C'est dire que cette question reste ouverte et seul l'avenir nous dira quel sera le modèle de codification qui finira par s'imposer.

Quoi qu'il en soit et dans tous les cas de figure cette osmose entre droit musulman et droit positif dans le fond et leur moulage, unifiés dans des codesdans la forme, expriment finalement l'attachement et le respect d'une idée, originelle celle de l'absence d'une séparation du spirituel et du temporel en pays d'Islam ce qui marque toute la différence entre la codification du droit musulman et la codification du droit canonique.

On a pensé, à un moment, que l'organisation de la conférence islamique créée en 1970 et regroupant, aujourd'hui prés de 50 Etats musulmans de "toutes les couleurs", pouvait oeuvrer dans le sens d'une codification du droit musulman sous les auspices de l'académie du fiqh islamique organe subsidiaire de L'O.C.I. Des tentatives ont été effectuées dans certaines matières tel que le projet d'une convention islamique des droit de l'homme mais qui n'a pas abouti. On a préféré l'adoption d'une charte. La création d'une cour islamique internationale de justice dont le statut a été adopté en 1987 ne s'est pas non plus accompagné d'une perspective de codification d'un droit international islamique. Là encore la solution a été le recours au code originel la shariâa. Le droit international public positif n'étant qu'accessoire.



ELEMENTS BIBLIOGAPHIQUES

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