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Synthèse et commentaires de documents
La dualité des règles selon Hart

André Clair
(Rennes I, EA 1270)

 

extrait de: Penser la norme. Approches juridiques et philosophiques. Publication de l'université de Rennes, 1996. par Serge DIEBOLT

 

André Clair nous propose une lecture de Hart faisant ressortir le caractère essentiellement dual de son concept de droit, et ce à plusieurs niveaux. On part du principe que tout droit est un système de normes fondées sur des actes de volonté. Il analyse alors le concept de légitimité avant de se pencher sur l'articulation des deux types de règles.

Le droit doit être effectif, et l'instance souveraine obéie. Mais la simple menace est insuffisante pour explique la pérennité des institutions (inefficience de l'impérativisme pur), même si elle est utilement reléguée par la pérennité des textes.

En effet, l'obéissance basée sur l'habitude d'un personnage est remise en question à la mort de celui-ci. Certes, on peut imaginer un Etat permanent dont le délégataire peut n'être que provisoire sans remettre en cause sa légitimité. Mais il faut quand même plus qu'une habitude d'obéir, il faut une règle qu'Hart distingue en 3 points de l'habitude :

La règle qui légitime le pouvoir est donc celle qui s'autosuffit. On fonde ainsi un pouvoir sur ce que Kelsen appellerait une Grundnorm, à savoir une habitude institutionnalisée.

On notera que cette projection dans l'avenir permet d'éviter une question troublante : qu'est-ce qui légitime la règle autosuffisante ? L'habitude et l'effectivité ? Mais alors on rend compte sans expliquer. Hart bute ici contre un paradoxe autoréférenciel.

Mais il relève également quatre insuffisances d'une doctrine purement impérativiste (basée sur la thèse qu'une règle de droit ne serait constituée que d'ordre ou d'actes de volonté) :

Règles primaires et secondaires

Une règle de droit, dans le système de Hart, est fondée sur une autre règle qui la légitime : les règles secondaires légitiment les règles primaires. Une règle primaire est alors en quelques sortes une interprétation du droit. La qualification opère une subsomption du particulier sous le général, mais, dans la mesure où on ne peut éviter une certaine marge d'indétermination (Hart ne précise pas pourquoi), le droit possède de fait une texture ouverte.

La dualité des règles peut donc les séparer entre règles instituées et règles instituantes. Les règles se distinguent alors des habitudes en ce qu'elles se " redoublent " de comportements ou d'autres règles. En d'autres termes, les règles primaires régulent les comportements, les secondaires déterminent la manière dont les premières évoluent. Elle gouvernent la " vie du droit ".

Ce faisant, les règles primaires comportent souvent des pressions, ou sanctions, sont souvent affectées au bien commun, ce qui va parfois à l'encontre des intérêts particuliers. Mais qu'est-ce qui distingue alors la règle juridique de la règle sociale, application d'une sanction du groupe sur l'individu ? Une réponse peut être donnée par le point de vue. L'individu peut adopter un point de vue interne ou externe. Celui qui considère la règle comme interne tend à la tenir pour juridique.

Mais pour bâtir un vrai système, distinct d'un faisceau de coutumes (système préjuridique), il faut plus que des règles primaires. Les sociétés d'une certaine envergure ont besoin des règles secondaires pour leur assurer :

Les règles secondaires seront donc des règles d'identification, de changement et de décision.

Selon ce schéma, Hart estime rendre compte du droit de manière satisfaisante, étant postulé que :

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