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Synthèse et commentaires de documents
La critique schmittienne du normativisme kelsénien

Jean-François Kervegan
(Cergy-Pontoise)

 

extrait de: Penser la norme. Approches juridiques et philosophiques. Publication de l'université de Rennes, 1996. par Serge DIEBOLT

 

Contemporain de Kelsen, Schmitt associe des traits décisionnistes au normativisme, à partir d'un point que l'on peut qualifier de quasi-métaphysique. Dans ce mouvement, Schmitt voit dans le plébiscite l'expression ultime de la démocratie parlementaire, ce que Kelsen va pouvoir attaquer au niveau du problème de contrôle de constitutionnalité. Mais au-delà de ce débat extrêmement politisé, il convient de s'interroger sur les apports théoriques qu'il a engendrés. En effet, en prenant le contre-pied systématique de Kelsen, Schmitt jette les bases d'une réflexion qui pourra déboucher ultérieurement sur une approche complexe du droit.

Schmitt va donc opposer au positivisme un décisionnisme basée sur une approche " sociologique " qui lui est assez particulière, puis finira par orienter sa critique vers un " type institutionnel " ou " pensée concrète de l'ordre ". Même si cette doctrine peut paraître quelque peu fluctuante, on peut retenir de Schmitt le caractère d'un opposant systématique au normativisme et au positivisme.

Entre le jusnaturalisme décrié et le positivisme, Schmitt cher un fondement richtig (exact) à la pratique judiciaire, qu'il estime irréductible aux simples normes. Il se refuse à voir dans le juge un automate à subsumer les cas particuliers sous un ordre normatif présumé universel et dépourvu de lacunes, c'est-à-dire complet et consistant.

" Le singulier n'est jamais purement et simplement subsumable sous l'universel ". La norme possède un moment aléatoire irréductible (on n'est pas loin de la texture ouverte de Hart). Ce n'est pas alors tant que son contenu que son silence qui donne comme en négatif le chemin de l'autonomie de la praxis. Ceci l'amène à considérer que tout ce que Kelsen néglige au profit de sa distinction normativité/application, à savoir le pouvoir discrétionnaire du juge ou de l'administration, est essentiel. Il fait remarquer que l'affirmation de la pureté de l'énoncé du droit exclut implicitement le problème de son application, qui implique son impureté. Ainsi se trouve posée une difficulté constante du positivisme : l'articulation entre validité et efficacité.

Kelsen renoncera à cette distinction, mais devra donner une description formelle de l'ordre juridique, qu'il sera obligé d'assimiler entièrement à l'Etat. Mais Schmitt doit aller au-delà de l'affirmation de l'autonomie de la décision par rapport à la norme. Il va ensuite falloir affirmer le caractère fondateur du moment de la décision par rapport à la norme, postulant que tout ordre repose sur une décision plus que sur une norme. Le décisionnisme est né. Mais Kelsen soupçonne à la décision de revêtir le rôle de la Grundnorm : auto-fonder l'ordre en dispensant de recourir à la classique axiomatique jusnaturaliste.

La décision se fait ensuite socio-politique : elle instaure l'ordre en mettant fin à l'état de nature. Le contenu importe ici plus que la manière. Mais le contenu est plus liè à la décision qu'à son propre contenu : la norme contient la décision qui contient une prescription, qui vaut moins que le contenu " normatif " de son existence. Schmitt reste ainsi en marge du jusnaturalisme qui présuppose ce contenu normatif fondateur, mais rate de peu, en se détachant du fond, de fonder le relativisme.

Quand à Kelsen, il privilégie l'odre procédural en affirmant l'irréductibilité du Sein au Sollen. Un acte de volonté peut bien engendrer un être (causer un effet), mais jamais un devoir-être (instituer une norme) : seul le droit crée du droit. Cette position fondamentalement anti-jusnaturaliste contraindra Kelsen à gérer le paradoxe de l'auto-institution du droit : soit celui-ci n'est pas spécifiquement normatif (mais dans ce cas, qu'est-ce qui distinguera un les injonctions du droit de celles d'un brigand ?), soit il recèle un certain principe de justice, ce qui rendrait caduque la critique de l'ordre naturel.

De fait, Kelsen considère le droit comme un ensemble clos sur lui-même, ce qui l'expose à une double critique de Schmitt :

  1. Cette insuffisance fondamentale du positivisme à s'auto-fonder est largement imputable à sa méconnaissance de ses éléments décisionnels. Kelsen distingue pourtant entre normativité et effectivité, mais reconnaît qu'il y a un rapport entre elles : la désuétude est un fait qui s'impute au droit.
  2. Le normativisme nie une évidente réalité : celle des exceptions. Le postulat de l'absence de lacunes et l'affirmation qu'un ordre juridique peut sans contradiction réglementer ses propres conditions d'application voire de suspension donne à Schmitt l'occasion d'affirmer que l'application des normes dépend d'une décision dont les composantes ne sont pas externes mais immanentes. Il peut ainsi introduire des dimensions politiques dans la norme, tout en reniant son caractère exclusivement basé sur un rapport de force.

La thèse de Schmitt repose donc sur une dénonciation d'une distinction entre être et devoir-être, de l'auto-fondation d'un ordre juridique décrit de manière pure par le normativisme. Mais n'est-ce pas avant l'heure une autre distinction, celle de l'ordre et du chaos, de l'être et du non-être, à laquelle recourt Schmitt ?

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