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Antoni ROIG
Un même problème, l'inflation législative peut donner lieu a des approches diverses. L'analysetraditionnelle en droit peut offrir une possible solution à un manque de cohérence interne, ainsi querestructurer les relations entres les dispositions et les institutions. Ceci peut sembler suffisant pour lacapacité d'adaptation du droit aux changements intervenus dans la société, ou le domaine réglé. Lejuriste, tel un ingénieur, devrait connaître les diverses techniques dont il dispose pour accomplir latache de garantie du système juridique. Mais cela s'avère-t'il suffisant? Le présent travail est unexemple des difficultés du juriste pour connaître justifier et résoudre nombreux problèmes qui sontanalysés partiellement, ou totalement ignorés.
La délégalisation,
au sens large du terme, signifie le transfert de pouvoir législatif de
l'État à un autre sujet avec capacité régulatrice.
Ainsi, en Italie, on a reconnu des pouvoirs normatifsqui correspondaient traditionnellement
à l'État à des organes auxquels la Constitution reconnaissaitune
autonomie. Les divers secteurs dotés constitutionnellement d'une sphère
d'autonomie sont les Universités et les organes locaux. Également,
les accords contractuels dans le domaine de l'emploi public suivent cette
logique d'autonomie.
Par contre, dans un sens plus restreint, la délégalisation suppose
la substitution de règlesd'origine parlementaire par des règles
adoptées par le Gouvernement. L'objectif poursuivi est remédier
tant à l'inflation législative, qu'à l'utilisation généralisée
du Décret-loi, désormais en dehorsdes cas réellement urgents.
Le modèle général de délégalisation en Italie est établi par l'art. 17, second énoncé, de la Loi400/1988, sur la Présidence du Gouvernement. Le Gouvernement est autorisé à réglementercertaines matières, tout en respectant les principes fondamentaux de la loi délégalisante. Une seulelimite matérielle est établie: le cas où la Constitution veut une réserve de loi absolue. En outre, lelégislateur est obligé de préciser les dispositions légales qui seront abrogées, à partir de l'entrée envigueur du règlement. Son application est fondamentale en deux grands secteurs: le développementdes directives communautaires et la simplification de la procédure administrative.
La délégalisation est une technique que l'on peut rapprocher de la dérégulation. En effet, toutes les deux ont en commun un transfert et une renonce entre deux organes ou sujets habilités à réglementer.Mais, une étude plus précise révélerait des caractéristique propres. Ainsi, la délégalisation prévoit l'abstention de légiférer, mais suppose un transfert du pouvoir législatif parlementaire au Gouvernement.Par contre, la dérégulation signifie pour l'État renoncer, dans un certain secteur de l'économie, à toute réglementation. De ce fait, nous pouvonsarriver à une tendance opposée, étant donné que le règlement peut supposer une plus grande intensiténormative, alors que la dérégulation signifie une réduction de celle-ci.
L'objectif de la "déburocratisation" est la réduction de procédures inutiles ou qui gênent lenormal exercice de la fonction publique. L'efficacité et l'adaptabilité sont elles aussi les raisons de fond de la délégalisation, mais cette dernière, plus précisément, vient définie comme la possibilitéd'une autorisation au règlement à intervenir dans des domaines qui auparavant étaient couverts par la loi.
Le doit privé italien semble suivre suivre orientation parallèle à celle du doit public, que l'on défini comme un processus de progressive décodification. En ce sens, la loi ne serait plus la "règle du jeu" unique dans les domaine des relations privées, un droit unique et général mais, par contre, un droit résiduel pour tous les domaines non réglementés par des lois sectorielles. De cette façon, le Code Civil perd peu à peu toute sa "valeur constitutionnelle". Chaque loi se transforme en un "micro-système", duquel l'interprète peut extraire les principes généraux autonomes, qui sont désormais propres au sous-domaine. Le nombre croissant de lois sectorielles (à chaque matière, une loi), a supposé, comme pour le Droit privé, une volonté de simplification législative. Dans ce cas, le mécanisme ne serait autre que le retour au code, en intégrant les principes particuliers, et en réduisant sa portée.
La multiplication de la demande sociale due à un Etat qui intervient dans le domaineéconomique et qui développe des politiques publiques, provoque une demande croissante de lois. Malgré cette exubérance nombreux sont ceux qui parlent d'une case de la loi Un premier aspectde la crise de la loi est celui des défauts de technique législative. Quelques défauts, comme la simplerémission sans aucune indication devraient pouvoir être résolus. Malgré tout, la croissance du nombrede lois a besoin d'interventions plus radicales. Les études sur l'efficacité sont également intéressants,car ils peuvent avertir que la surlégification provoque une importante désobéissance.
La crise de la loi se manifeste surtout par sa difficulté à garder, actuellement, sestraditionnelles caractéristiques de prévision, généralité, abstraction, ainsi que la centralité des Codeset, en définitive, sa prééminence. La distinction claire entre la loi, générale et abstraite, et l'application administrative, particulière et concrète, était à la base de la prééminence du Parlement sur leGouvernement et l'Administration. L'apparition de lois de contenu concret ou administratif contredit lacaractérisation matérielle de celle-ci, comme disposition générale et abstraite. La demande sociale delois fait descendre le degré de décision aux intérêts sectoriels "statutaires" ou "corporatifs". C'est ence sens que l'on parle d'une "contractualisation" de la loi.
La législation concrète
nuit à l'articulation hiérarchique du système de sources
du droit. La loiactuelle présente, rappelons-le, un manque de systématique
interne, répond à des compromissectoriaux, et s'occupe de plus
en plus d'aspects concrets et éphémères. De cette façon,
l'objectivité,la stabilité, la permanence et la systématicité,
ne définissent plus ni la loi, ni par extension, l'ensemblede l'ordonnancement
juridique.
Une possible solution consisterait à débarrasser la loi de la
réglementation de détail. Etant donné qu'il existe une
importante régulation "capillaire" moyennant la forme d'une loi, le problème
du retour en arrière n'a pas de solution évidente. La possibilité
d'une importante délégification devrait permettre que la loi limite
sa portée aux grandes décisions de principes.
Les caractéristiques du nouveau système de sources du droit seraient,
ainsi, des lois de principes généraux et de fixation de procédures,
une réglementation gouvernementale flexible que l'on modifierait constamment
et des bases pour la négociation ou l'autorégulation au niveau
de l'Administration Publique.
La majeure présence du Gouvernement et de l'Administration exige un renforcement
parallèledes taches de direction politique et de contrôle parlementaires
sur l'activité du Gouvernement. Engénéral, il convient
d'admettre qu'un processus de délégalisation doit être accompagné
d'unecroissance des pouvoirs de direction et de contrôle de la part du
Parlement. D'autres possiblesréajustements peuvent être nécessaires
en ce qui concerne le contrôle des nouveaux règlements, étantdonné
qu'ils ont, désormais, une importance accrue.
La crise de la loi entraînerait une nécessaire adaptation générale du système des sources du droit. Pour résoudre l'inflation législative il n'est point indispensable de sacrifier la prééminence duParlement et de la loi. En effet, cette dernière peut conserver sa supériorité si elle se transforme ensource sur la production du Droit et établit les principes généraux de la réglementation des autressujets ou institutions. Ceci ne se limite point au seul Gouvernement, mais, au contraire, il est de mêmeen ce qui concerne les institutions ou sujets reconnus comme autonomes. De cette façon, l'ordonnancement juridique peut récupérer l'ordre nécessaire et peuvent être réduites les lois decontenu concret La loi qui reconnaît un espace autonome pour la réglementation ou "statut de groupe" peut prétendre avoir une fonction régulatrice, mais non substitutive des décisions adoptées enrespectant les bases autorisées. En définitive, la loi sera une disposition de principes, une norme sur laproduction ou une règle pour la négociation. Elle conservera alors la primauté, mais elle devra limiter,en contrepartie, sa fonction de source directe. La loi parlementaire cessera d'être souveraine etillimitée mais, en échange, elle sera encore prééminente.
L'analyse traditionnelle juridique
permet de déceler un problème: l'inflation législative
risquede nuire à la position centrale de la loi et, à travers
celle-ci, à l'ensemble du système juridique.
La réponse apportée, la délégalisation, prétend
être compatible tant avec la prééminence dela loi, qui se
voit redéfinie, qu'avec le système de sources du droit en général,
que l'on croit pouvoiradapter. Pourtant, divers autres problèmes peuvent
avoir échappé à cette construction.Cette communication
est donc, à ce point, ouverte aux diverses approches qui s'averreraient
enrichissantes.
Une mutation sociale de base permet de mieux comprendre la crise de l'ordonnancementjuridique. Le modèle formellement homogène et unitaire de l'Etat, qui garantit l'intérêt général, se dilueprogressivement laissant sa place à un autre "Etat" avec des logiques plurales et une somme d'intérêtssectoriaux. Les changements plus importants seraient: l'apparition de valeurs non liées à la croissanceéconomique; la crise du principe majoritaire; la crise des partis; la crise des idéologies; la politisationde l'Administration; un État qui décide mais qui ne prévoie plus, un bas niveau de consensus; lacession ou perte de pouvoir des centres traditionnels de décision (parmi lesquels le Parlement).
A partir d'une approche qui part de la logique (théorie de systèmes) le droit est conçucomme un sous-système d'un ensemble plus général, l'État. En ce sens, il serait nécessaire, à présent,d'ouvrir le sous-système juridique (fermé ou autoréférenciel), aux informations du "milieu" ou secteur réglementé, manière à relativiser l'autoréLérence. Le système devra, alors,connaitre la réalité à laquelle il est destiné, comme une limite à la croissance et à la complexité de laréglementation légale. Les actuels symptômes de surcharge seraient dus à une réaction de rejet, ouencore, à un desajustement entre trois sous-systèmes, politique, juridique et social réglé.
L'analyse des phénomènes
politiques et juridiques peut etre réalisée, non à partir
d'unethéorie, una philosophie ou une logique de l'action a priori, mais
à partir de l'étude de l'informationque les "acteurs juridiques"
(juges, administrateurs, fonctionnaires) élaborent quotidiennement dansl'exercice
de leurs fonctions. Il est possible, alors, de comprendre le fonctionnement
complexe desinstitutions à travers le comportement social coordiné
des personnes qui les composent, sans avoirrecours à un "modèle"
abstrait préconçu. On se propose, ainsi, de reconstruire la "connaissanceimplicite"
que possèdent les hommes quand ils agissent socialement, et de formuler,
alors oui, deshypothèses explicatives de leur activité. La recherche
de Pompeu Casanovas sur un Tribunal de l'Étatde Californie (États
Unis) spécialisé à la fixation de la tutéle pour
les malades mentaux lui a permisd'avancer quelques hypothèses de conceptualizacion
sur le droit américains:
L'Administration publique américaine, tout au moins dans le domaine étudié, fait une utilisation extensive de formes juridiques pour développer sa gestion. Les règles obéissent non pas aux conditions processales imposées par la loi (aplication de la loi), mais à une fonction pratique d'augmenter la capacité administrative de décision. Ainsi, les nouvelles fonctions administratives ont adopté mimétiquement les formes traditionnelles d'un procés. Cette "autolégitimation" a lieu grâce à une surorganisation, c'est à dire, une minucieuse prédétermination des fonctions et procédés. Les agents médiateurs sont ceux qui décident réellement.
Parallèlement, les organes
judiciaires abandonnent la décision aux contraintes processales etaux
prédéterminations des fonctionnaires et experts. Le Tribunal est
"incorporé" aux politiquespubliques des Agences américaines, devenant
une "Agence spéciale et califiée pour le contrôle desautres
agences".
Problème observé: la pratique entre les professionels évite
le recours aux Tribunaux et la gestion,ainsi que la décision du problème
des personnes incapables qui ont nécessité de tutèle est
gouvernépar les agences qui devraient être au service du juge.
Les solutions ne sont pas une augmentation dunombre de juges, mais plutot une
meilleure organisation administrative, qui tende à la simplification
età la détection des différences. Parallèlement,
le contrôle judiciaire devrait être efficace dans le casdes décisions
difficiles.
Le juriste a adapté le système
de sources du droit en donnant une plus grande importance auxdispositions qui
pouvaient être modifiées plus rapidement. De cette manière
il prétend répondre à lanécessité d'accélération
des décisions qu'il a pu constater. Pour cela, il a du justifier internement
leslégitimations des diverses institutions intervenant dans le processus
de production de normes. Mais ilne s'est point limité à cela.
En prévoyant une majeure possibilité d'autonomie des secteurs
organisés, ila conçu la possibilité de marges d'autorèglementation.
La décision concrète des groupes autorisés etl'ampleur
de celle-ci revient au Parlement, moyennant chaque singulière habilitation.
Comment a-t-ilpu avoir l'information qui lui était indispensable à
proposer ces solutions? A-t-il "ouvert" son sous-système fermé
pour apprendre, et ensuite retraduit techniquement sa solution? L'approche logique
etmême celle sociologique semblent afirmer cette "ouverture-fermeture".
En efect, le droit est conçucomme un ensemble de normes juridiques adoptées
par des institutions, d'accord avec une procédure réglée.
Ils manifestent, simplement, la nécessité d'ajouter une étude
des "faits", pour mieux s'adapter "internement" aux changements "exteros". L'étude
"empirique" sur le droit se limiterait donc aux faitsqui sont limités
ou autorisés, en étudiant les réactions que cela supose
et les possiblesdésadustements.La valeur de l'étude sociopragmatique
pour un juriste est la nécessité de connaitrelesdomaines auxquels
ils veut présenter des solutions en droit. Seulement alors il sera en
mesure deproposer des solutions aux problèmes réels. En attente
d'une étude sur l'Administration européenne, quelques problèmes
semblent apparaître:
- Les effets d'un "retour en arrière" ou dérégulation dans
certains domaines économiques ne sont passi simples à évaluer.
- L'autolimitation de la loi aux grands principes donne un instrument de régulation
générale mieuxadapté car plus facile à modifier.
Mais cela peut s'averrer insufisant dans de nombreux cas. Lacomplexité
peut faire Inutile toute réglementation générale qui prétende
être trop précise. En efect, ladiversité sociale semble
nécessiter de nombreuses exceptions aux règles générales.
Celles-ci nepourront être décidées qu'après un processus
de négociation ou avec une complicité de la part desdestinataires.
Alors se pose le problème du nécessaire respect de l'égalité
de tous devant la loi et del'interdiction de la discrimination.
Les difficultés du droit général et "appliqué" semblent
évidentes pour toute personne attentive àl'évolution de
deux concepts: la discretionnalité administrative et le contrôle
de raisonnabilité ouproportionnalité judiciaire. Sommes-nous en
train d'arriver, alors, à la fin du droit préétabli et
applicable?
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