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La Loi Royer et la réforme du 5 juillet 1996 : troisième ou dernier acte ?

Y. Tanguy

 


 

Annoncée avec quelque solennité par des déclarations gouvernementales , préparée par une réforme transitoire adoptée en urgence par la voie d'un cavalier législatif , la loi Royer connaît avec la loi du 5 juillet 1996 sa troisième évolution d'envergure. A cette importante réforme adoptée sur un projet de loi déposé au nom du Gouvernement par M. Raffarin, ministre chargé du Commerce et de l'Artisanat , on peut, sans craindre les paradoxes, accoler des qualificatifs contradictoires : la loi promulguée le 5 juillet 1996 est une loi fidèle, une loi de circonstance et une loi de rupture .

C'est une loi fidèle. Elle reste dans la tradition de la législation inaugurée voici vingt-trois ans à travers la loi du 28 décembre 1973, dite loi Royer. Il s'agissait alors de protéger le « petit commerce » de la concurrence naissante des grands distributeurs. Les objectifs de la loi de 1973 contenus dans les articles 1 à 4 étaient sans équivoque à cet égard. Il fallait éviter «le gaspillage des équipements commerciaux » et empêcher « l'écrasement de la petite entreprise ». La loi du 5 juillet 1996 s'inscrit dans cette lignée. Elle reste fortement marquée par une conception de police économique et vise toujours à protéger le petit commerce de la concurrence excessive de nouvelles formes de distribution.

Cette loi est aussi une loi de circonstance. La loi Sapin du 29 janvier 1993 avait voulu moraliser la procédure d'autorisation d'urbanisme commercial et instituer davantage de transparence. Mais saisissant ce prétexte, les pouvoirs publics avaient voulu engager une première réforme des mécanismes d'autorisation visant à contenir la pression croissante de la grande distribution sur le petit et le moyen commerce . Le contexte dans lequel s'inscrit la réforme du 5 juillet 1996 est bien différent. Elle s'attaque en effet de manière frontale aux problèmes d'urbanisme commercial. L'analyse des travaux Parlementaires qui ont précédé l'adoption de la loi, montre que trois préoccupations ont inspiré le Gouvernement et sa majorité Parlementaire.

La première se situe dans le droit fil des principes qui sous-tendent la législation d'urbanisme commercial depuis 1973 : maintenir un minimum de jeu concurrentiel entre le petit et le moyen commerce d'une part, et la grande distribution d'autre part. De ce point de vue, la nouvelle intervention législative, marque l'échec relatif des dispositions incluses dans la loi Sapin du 29 janvier 1993 . Ce texte avait pourtant durci les exigences procédurales en resserrant le dispositif d'autorisation en première instance autour des commissions départementales d'équipement commercial, et surtout, en confiant les décisions administratives d'appel à une nouvelle autorité administrative indépendante : la commission nationale d'équipement commercial. Le nouveau texte, quant à lui, rompt franchement avec les pratiques antérieures qui consistaient à modifier a minima la loi Royer. Il administre au grand commerce une médecine de choc brisant du même coup ce qui semblait devenir un tabou législatif : la fixation des seuils au delà desquels l'autorisation d'exploiter est exigée. En plaçant la barre de l'autorisation à 300 mètres carrés de surface de vente, le législateur a déplacé sa cible. Il ne s'agit plus seulement désormais de contenir la croissance des magasins de distribution, mais aussi, comme le ministre chargé du commerce et de l'artisanat, M. Raffarin, l'a expliqué au cours de la discussion Parlementaire, la forte pression exercée par les maxi-discompteurs (souvent désignés par le terme anglais de «hard-discounters»).

Un second objectif relève de l'urbanisme et, au sens le plus large, de l'aménagement. Exprimées par le Gouvernement dans son projet de loi, les intentions officielles ont été relayées au cours de la discussion par de nombreuses opinions Parlementaires. Toutes se sont élevées contre l'enlaidissement des portes de ville ternies par l'emboîtement hétéroclite de grands équipements commerciaux dont l'architecture est, le plus souvent, d'une affligeante médiocrité. Les promoteurs de la réforme pensent que l'abaissement des seuils d'autorisation aura pour effet de favoriser le retour en centre ville de nouveaux équipements commerciaux. Mais c'est aussi le maintien, voire le sauvetage de la diversification de l'offre commerciale urbaine que le législateur a voulu garantir affichant ainsi un véritable objectif d'aménagement du territoire. Les amendements Parlementaires adoptés à propos de l'équipement hôtelier et du cinéma vont dans le même sens : on a voulu éviter la concentration de l'activité commerciale aux mains de grands groupes et le dépérissement du commerce en centre ville.

Enfin, un troisième débat circonstanciel a sous-tendu l'ensemble des travaux Parlementaires : le développement de l'emploi. S'appuyant sur des études statistiques discutées et parfois controversées, le Gouvernement et une grande partie de sa majorité Parlementaire ont semblé convaincu que le bilan de la concentration commerciale présentait un solde négatif sur le plan de l'emploi. Cette analyse a inspiré un des axes de la réforme. L'introduction d'un nouveau principe d'orientation et l'apparition d'une nouvelle condition de fond de l'autorisation dérivent de cet objectif.

A ce propos, comment ne pas remarquer que cet événement marque, à lui seul, un tournant dans les rapports complexes qu'entretenaient les responsables politiques et les distributeurs ? Jusqu'alors, la loi Royer avait permis d'agencer un système d'intérêts croisés où s'opérait la régulation essentiellement locale et résiduellement nationale du développement commercial. Les commissions d'urbanisme commercial conçues dans le régime de 1973 organisaient une représentation équilibrée d'intérêts opposés potentiellement arbitrés par un collège d'élus locaux. Longtemps niés, les dévoiements du système sont maintenant admis : loin de s'affronter dans une confrontation loyale dont l'intérêt public local était censé sortir vainqueur, des collusions suspectes se sont opérées. Les bonnes intentions initiales de cet audacieux dispositif de concertation à la Française qui allait jusqu'à reconnaître un entier pouvoir de décision aux commissions départementales se sont égarées dans les chemins tortueux de la corruption. Pareil constat ne revient d'ailleurs pas à nier tout effet positif à la loi Royer. Elle aura permis un relatif freinage de la concentration commerciale sans faire obstacle à la modernisation de l'appareil de distribution. Sans doute a-t-elle du même coup préservé, ici et là, le petit commerce d'une ruine prématurée et définitive . Si la perversion des pratiques politico-financières venait jeter un voile de suspicion sur les mécanismes d'autorisation, d'autres facteurs concouraient à sa mise en cause.

Au fil des ans, la loi Royer ressemblait à une peau de chagrin, son champ d'application ne cessant de se rétrécir à la faveur d'habiles montages et d'adroits contournements. Par ailleurs, les graves insuffisances du contrôle administratif sur place ont privé la loi d'efficacité et hâté son discrédit auprès de ceux là même qui devaient subir ses contraintes. Une réaction s'imposait. Elle est d'abord venue avec la loi Doubin du 31 décembre 1990. Édictant une conception plus rigoureuse de l'ensemble commercial, empêchant le contournement du seuil d'autorisation par la technique du lotissement commercial, elle a limité certains abus. Mais son intervention restait très ponctuelle. La loi Sapin du 29 janvier 1993 devait resserrer de manière plus nette la procédure par une réforme des commissions visant à couper les liens d'intérêt trop directs entre décideurs et représentants du commerce. La loi du 4 juillet 1996 vient parachever cette évolution en s'attaquant aux conditions d'autorisation qui sont rendues beaucoup plus difficiles. L'argument que le commerce de grande distribution est globalement destructeur d'emplois a été développé avec suffisamment de force pour signifier la perte d'influence et de légitimité économique et sociale de tout un secteur d'activité. Voici peu encore, il avait valeur de symbole de réussite économique. Les grands distributeurs n'hésitaient pas à vanter leur bilan social en termes de créations d'emplois, voire de niveau de rémunération du personnel (l'accent étant parfois mis sur l'intéressement aux résultats ou l'actionnariat). Cette image positive semble s'être brutalement inversée et la grande distribution a été publiquement accusée d'avoir un bilan économique et social négatif par la plus haute autorité de l'État.

Plusieurs facteurs peuvent expliquer cette situation. D'abord les erreurs des grands distributeurs eux-mêmes qui n'ont pas su adapter leur comportement social et commercial ainsi que leur communication à l'évolution rapide des mentalités en période de durcissement de la crise. Dans les années 1980, de belles réussites d'entrepreneurs de distributions étaient exaltées par les responsables politiques et volontiers exhibées par les grands médias. Leur succès semblait d'autant plus éclatant que la situation économique générale était dégradée. Il venait à point nommé illustrer le rôle salvateur des entreprises de services dans l'activité générale. Les taux de croissance et de profit de ce secteur d'activité confirmaient cette réussite. En termes d'image, les distributeurs accompagnaient la tendance en jouant sur le registre des nouvelles relations commerciales et de la dynamique d'accompagnement urbain créé par le centre commercial. Combien de demandes d'autorisations d'urbanisme commercial comportaient alors un volet social dans lequel le pétitionnaire faisait spontanément valoir ses titres à défendre l'emploi ou à créer de nouveaux postes de travail ?

Mais cette conjoncture très favorable à la grande distribution s'est rapidement retournée. L'avènement de la décennie 1990 a correspondu à la fin d'une relative tolérance à l'égard d'un climat d'affairisme généralisé qui s'était parfois confondu avec l'idéologie entrepreneuriale. Obsédée par les jeux concurrentiels, lancée dans une folle course à la croissance des surfaces de vente et des enseignes associées, recourant souvent à des comportements arrogants à l'égard des fournisseurs et désinvoltes à l'égard de son personnel, la distribution n'a pas vu s'opérer le retournement d'une opinion obsédée par la crise. La première récession de 1992 avait révélé un premier ébranlement des marges des distributeurs. Souvent analysée comme un simple épiphénomène de la crise du Golfe Persique, peu d'observateurs crurent qu'elle révélait un changement dans les modes de consommation en vigueur. La décrue de la croissance, l'irruption de transformations notables dans les structures de consommation et le comportement volatil de la clientèle ont montré le caractère profond et durable de ces changements. Le durcissement de la crise économique éprouvant des couches sans cesse plus nombreuses de la population donnait par ailleurs à certaines prospérités personnelles ou à des comportements d'entreprises trop agressifs des allures insolentes. D'une certaine manière, la loi du 5 juillet 1996 prend acte de cette évolution de l'opinion à l'égard de la distribution. Pendant longtemps, c'est le consommateur qui l'aura protégé des velléités réformatrices du pouvoir. Cette ère de connivence a aujourd'hui vécu et les empires commerciaux qui se sont constitués inspirent aujourd'hui plus de crainte que de sympathie. La réforme entérine ce renversement d'image en même temps qu'elle s'appuie sur lui.

La loi du 5 juillet 1996 est enfin une loi de rupture. Elle annonce un changement majeur dans l'orientation de la politique d'équipement commercial du pays. Le ministre chargé du Commerce, M. Raffarin, l'a souligné, c'est le « retour » de l'urbanisme commercial dans l'urbanisme. Autrement dit, à terme, et - s'il faut en croire les promoteurs de la réforme, à court terme - c'est toute la conception fondée sur un droit de police économique qui disparaîtrait bientôt. Les jours de la loi Royer seraient donc désormais comptés et l'hommage appuyé rendu par le ministre et de nombreux Parlementaires à M. Jean Royer avait quelque allure d'oraison funèbre... Bien qu'elle ait été exprimée avec force à la tribune du Parlement, cette intention ne se traduit dans l'immédiat que par quelques timides mesures d'orientation. En attendant le libéralisme promis pour demain, le dispositif d'autorisation et ses contraintes institué en 1973 sortent renforcés du nouveau texte. Jamais les conditions d'autorisation des commerces de surface grande ou moyenne n'ont été rendues aussi difficiles en France. Le «retour de l'urbanisme commercial dans l'urbanisme» n'est donc pas chose faite.

Sans revenir ici sur les principes et les mécanismes de l'urbanisme commercial conçus en 1973 et tels qu'ils demeurent après la loi du 5 juillet 1996, les principaux changements intervenus dans la législation nouvelle vont être maintenant présentés et analysés. Tout d'abord, les nouveaux principes d'orientation de l'équipement commercial seront examinés (I) ; ensuite, la réforme du régime juridique de l'autorisation d'urbanisme commercial sera étudiée (II) ; puis, les modifications apportées à la procédure d'autorisation seront analysées (III) ; enfin, les perspectives tracées en direction du retour du commerce dans l'urbanisme à travers l'esquisse d'une planification commerciale seront évoquées (IV).

I - LES NOUVEAUX PRINCIPES D'ORIENTATION DE L'ÉQUIPEMENT COMMERCIAL

La loi du 5 juillet 1996 introduit de nouveaux principes qui constituent autant de conditions de fond du nouveau régime juridique de l'autorisation d'urbanisme commercial. Mais elle maintient les anciens principes d'orientation de la loi Royer. La nouvelle rédaction de l'article 1er de la loi du 27 décembre 1973, telle qu'elle résulte de la loi du 5 juillet 1996, rappelle trois des anciens principes directeurs. Tout d'abord, la liberté d'entreprendre (al. 1) et la nécessité d'une concurrence claire et loyale restent désignées comme les «fondements des activités commerciales et artisanales». Ensuite, le commerce et l'artisanat se voient reconnaître pour fonction « de satisfaire au besoin des consommateurs tant en ce qui concerne les prix que la qualité des services et des produits offerts » (al. 2). De même, est maintenu l'objectif qui leur avait été assigné dès 1973 de «contribuer à accroître la compétitivité de l'économie nationale, animer la vie urbaine et rurale et, améliorer sa qualité » (al. 2). Enfin, la fameuse formulation de la loi Royer assignant aux pouvoirs publics la mission de veiller « à ce que l'essor du commerce et de l'artisanat permettent l'expansion de toutes les formes d'entreprise... en évitant qu'une croissance désordonnée des formes nouvelles de distribution de provoquer l'écrasement de la petite entreprise et le gaspillage des équipements commerciaux... » est intégralement maintenue dans la nouvelle rédaction de l'article premier. En dépit du caractère flou de ces dispositions, leur présence n'a pas été sans incidence sur le contentieux de l'urbanisme commercial, le juge administratif n'ayant pas hésité à s'y référer et à exiger une motivation «suffisante» des décisions .

Mais les nouvelles dispositions assignent aux pouvoirs publics de nouveaux objectifs. Elles font apparaître autant de nouvelles conditions de fond de l'autorisation d'urbanisme commercial. Elles peuvent être rangées sous trois rubriques : prise en compte de l'emploi (A), subordination des décisions aux exigences de l'aménagement du territoire, de la protection de l'environnement et de la qualité de l'urbanisme (B); enfin, références aux orientations de la politique commerciale (C).

A - La prise en compte de l'emploi

L'alinéa 2 de l'article 1er de la loi du 27 décembre 1973, telle qu'elle vient d'être modifiée, impose désormais au commerce et à l'artisanat de « participer au développement de l'emploi ». Le Gouvernement a voulu faire cet objectif un des moteurs de sa réforme.

Pour une part, cette obligation nouvelle recoupe d'anciennes missions qui figuraient déjà dans le texte, telles l'accroissement de la compétitivité de l'économie nationale ou l'animation de la vie urbaine et rurale auxquels participe la création de l'emploi. Mais si, l'alinéa 3 de l'article 1er rappelle les anciennes conditions de fond de la loi du 27 décembre 1973, ils les complètent par une nouvelle obligation. Ainsi, «l'essor du commerce et de l'artisanat ...» ne doit plus seulement entraîner la « croissance désordonnée des formes nouvelles de distribution...l'écrasement des petites entreprises et le gaspillage des équipements commerciaux». Désormais les pouvoirs publics sont investis d'une nouvelle mission : ils doivent veiller à ce que celui-ci ne soit pas «préjudiciable à l'emploi ».

Des facteurs politiques et sociaux conjoncturels expliquent l'introduction de ce nouvel objectif législatif. Sa justification économique est pourtant incertaine comme les débats Parlementaires l'ont montré. Le Gouvernement n'a pu faire état d'aucun instrument statistique vraiment convaincant sur l'incidence des nouvelles formes de distribution en matière de création ou de suppression d'emplois . Par ailleurs, il est permis d'avoir quelques doutes sur l'efficacité du nouveau volontarisme législatif. Les lois de l'économie ont déjà cent fois montré qu'elles pouvaient tenir tête aux règles de droit même lorsque celles-ci occupent une place éminente dans la pyramide de l'ordre juridique ! C'est essentiellement aux gisements d'emplois que représenteraient les petites et moyennes entreprises commerciales que les responsables politiques ont songé en introduisant ces dispositions . Il reste à montrer que ce secteur économique peut être globalement créateur d'emplois et, de ce point de vue, le choix effectué procède sans doute davantage du pari volontariste que d'une décision raisonnée visant des effets opérationnels.

Deux conséquences sont toutefois attachées à la nouvelle prise en compte de l'emploi. Tout d'abord, la présence de cette nouvelle condition de fond contraindra les membres des commissions départementales et nationales d'équipement commercial à vérifier que les autorisations accordées (qu'il s'agisse d'implantations nouvelles d'extension, ou même désormais, de transferts d'activités existantes) ne soient pas préjudiciables à l'emploi. Les commissions doivent en effet statuer en prenant en considération «l'impact éventuel du projet en termes d'emplois salariés et non salariés» (art. 28 nouveau par. a). La question se pose naturellement de savoir comment la nouvelle condition pourra être appréciée. Trois observations découlant des textes peuvent être faites à ce propos.

Tout d'abord, la «prise en considération» n'annonce pas un lien trop étroit. La «prise en considération» est une notion assez imprécise dérivée de la procédure Parlementaire ; elle se distingue clairement de la «prise en compte» notion qui induirait quant à elle des effets juridiques et serait mieux appropriée à la désignation de liens d'articulation entre les normes applicables. «Prendre en considération» aurait ainsi un contenu moins normatif que «prendre en compte». La «prise en considération» sera donc acquise dès que la commission se sera saisie des éléments propres à mesurer l'impact sur l'emploi tels qu'ils sont visés à l'art. 28 nouveau sans qu'il s'agisse d'un critère déterminant de décision. Ces éléments seront puisés dans l'étude d'impact laissée à la charge du demandeur et dans les travaux statistiques collectés par les observatoires départementaux d'équipement commercial. Le texte prend bien soin de préciser qu'il s'agit de mesurer «l'impact éventuel» du projet sur l'emploi. En effet, au stade de la demande d'autorisation ces éléments ne peuvent être fournis qu'à titre indicatif et ils restent purement prévisionnels. Dans le meilleur des cas, l'étude d'impact ne pourra que faire état de prévisions d'embauche dont les incidences risquent de s'avérer aléatoires. L'arrêté du 26 novembre 1996 fixant le contenu de la demande d'autorisation précise en ce sens qu'il s'agit de «créations d'emplois salariés et non salariés attendues de la réalisation du projet». Mais les «créations d'emplois attendues» ne constituent qu'un des deux postes du bilan social auquel l'étude d'impact doit procéder. Le pétitionnaire est également invité à évaluer le nombre d'emplois supprimés dans les entreprises avoisinantes du fait du projet. Sans doute est-ce avec une certaine candeur que le législateur requiert des demandeurs des informations sur les emplois qu'il vont faire disparaître ! A supposer que ceux-ci veuillent bien honorer la confiance ainsi placée en eux, on s'interroge sur les sources de leurs informations. Que sauront-ils du potentiel de production des entreprises concurrentes que les chambres consulaires, les observatoires départementaux et les services statistiques officiels ne connaissent déjà pas de manière complète ? Les informations ainsi données dans le dossier peuvent-elles être crédibles ? Enfin, si l'arrêté ministériel exige que les emplois soient évalués en «équivalents temps plein», les nouveaux textes ne font aucune distinction selon la nature des contrats des contrats de travail susceptibles d'être offerts : s'agit -il de contrats à durée déterminée ou indéterminée ? La cohérence de la mesure avec l'objectif annoncé n'est donc pas établie. Au total, c'est le solde des «emplois susceptibles d'être menacés» et celui des «emplois attendus» pour chacune des catégories, salariés et non salariés, qui devront être pris en considération. A cet égard, l'intervention en commission du représentant de la direction départementale du travail et de la main d'oeuvre pourrait exercer une certaine influence sur les commissaires, ce service pouvant disposer d'indicateurs de comparaison et de prévision.

Une seconde conséquence découle de l'introduction de ce nouveau critère. Celle-ci vient désormais justifier la présence dans les commissions départementales et nationales d'un représentant du ministère chargé de l'emploi. Cantonné dans un rôle consultatif au niveau départemental, il devient membre à part entière de la commission nationale d'équipement commercial. Sa présence devrait permettre aux commissions de statuer en s'éclairant d'une expertise des données qui leur sont présentées. Mais leur tâche parait exposée. Comment trancher dans les hypothèses retenues par des pétitionnaires soucieux de présenter leur dossier sous un jour favorable et les ratios connus des services officiels ?

Au terme de cet examen on serait tenté de conclure à une certaine vacuité juridique d'une mesure sans contours procéduraux et normatifs bien définis. Mais son introduction dans la loi du 5 juillet 1996 procède, on l'a vu, d'une démarche conjoncturelle. Elle donne à cette disposition une seconde clef de lecture de nature plus politique que juridique. Aucune décision d'urbanisme commercial ne pourra désormais être accordée sans le concours du bloc des élus locaux tel qu'il est redéfini par la nouvelle composition des commissions départementales. Dans cette perspective, l'argumentaire social du dossier pourrait bien jouer un rôle central dans leur propre détermination à voter pour ou contre. Le bilan en termes de créations ou de pertes d'emplois apparaîtrait, dans le contexte actuel, comme un élément déterminant de leur choix et un facteur décisif de la justification de leur vote. Un tel constat, pourtant très proche des dispositions de la présente loi, éloigne beaucoup, à l'évidence, des préoccupations d'urbanisme commercial qu'elle a pour objet de servir.

B- L'aménagement du territoire, la protection de l'environnement et la qualité de l'urbanisme

La loi du 27 décembre 1973 faisait déjà figurer les préoccupations d'aménagement du territoire au nombre des critères de décision (art. 3, al. 1). La loi Sapin du 29 janvier 1993 (art. 31, III) avait accentué leur poids en prévoyant que les implantations d'équipements commerciaux devaient s'adapter aux «exigences de l'aménagement du territoire, notamment à l'équilibre des agglomérations et au maintien des activités en zone rurale et de montagne».

L'article 1er de la loi du 5 juillet 1996 en modifiant l'article 1 er de la loi Royer accentue fortement cette orientation. D'une manière qui peut apparaître un peu forcée, il est d'abord précisé que le commerce et l'artisanat ont pour fonction «...d'animer la vie urbaine et rurale et d'améliorer sa qualité». Il est surtout ajouté une disposition entièrement nouvelle ainsi rédigée : « Les implantations, extensions, transferts d'activités existantes et changement de secteur d'activité d'entreprises commerciales et artisanales doivent répondre aux exigences de l'aménagement du territoire, de la protection de l'environnement et de la qualité de l'urbanisme. Ils doivent en particulier contribuer au maintien des activités en centre ville et dans les zones de redynamisation urbaine».

Le commerce et l'artisanat se voient donc désormais également reconnaître un rôle important dans la protection de l'environnement et la qualité de l'urbanisme. Déjà consacré dans les documents d'urbanisme comme les schémas directeurs qui fixent les zones préférentielles d'implantations commerciales et artisanales et les plans d'occupations des sols qui réglementent les zones d'activités et de service, l'urbanisme commercial (ou plutôt, «l'équipement commercial», terme que parait désormais préférer le législateur) semble vouloir justifier son nom. Les nouvelles dispositions subordonnent la délivrance des autorisations d'exploiter aux «exigences de l'aménagement du territoire, de la protection de l'environnement et de la qualité de l'urbanisme». Il s'agit là naturellement d'objectifs très généraux définis en termes trop vagues pour être directement contraignants. Mais ils constituent autant de nouvelles conditions de fond de l'autorisation que les commissions sont susceptibles d'invoquer pour attribuer ou refuser une autorisation. Ils ont donc une incidence potentielle sur la motivation des décisions.

De manière plus précise, et sans doute plus circonstancielle, est affirmée la nécessité de voir les équipements commerciaux et artisanaux «contribuer au maintien des activités en centre ville et dans les zones de redynamisation urbaine». Cette disposition est une des réponses imaginées par le législateur à la double accusation souvent entendue pendant les débats Parlementaires. D'abord, le grand commerce appauvrirait les centres-villes en favorisant l'exode des activités vers les périphéries urbaines : supermarchés, commerces non alimentaires (habillement etc.), hôtellerie, cinémas... Ces concentrations de commerces et de services le long des rocades expliquerait aujourd'hui la désertification des quartiers centraux naguère composés de «rues commerçantes». De même, il a été reproché à l'implantation des grands ensembles commerciaux en périphérie urbaine d'enlaidir les portes et entrées de ville par une architecture de médiocre qualité et une publicité agressive.

Ce nouveau critère veut donc mettre à la disposition des commissions un nouveau moyen de s'opposer à des implantations et transferts d'activité qui contribuent à l'exode commercial vers les périphéries urbaines. La délivrance de l'autorisation d'exploiter peut désormais prendre en compte cet élément, si tant est que les commissions veuillent le privilégier parmi de nombreux autres critères de décision. A cet égard, l'utilisation incessante de la technique, décidément très en vogue, de ce qu'il faut bien appeler le mille-feuille législatif , ne contribue guère à l'amélioration de la lisibilité et de l'applicabilité du droit et donc de la sécurité juridique des administrés ! La lecture de l'article 1 er de la loi Royer dans sa nouvelle rédaction est de nature à jeter dans un abîme de perplexité qui voudrait circonscrire les pouvoirs de l'administration à l'égard d'un projet donné. Une fée généreuse semble avoir voulu lui donner tout ce dont elle a besoin pour justifier ses voeux à travers les décisions. Quant au contrôle du juge - dont on se gardera de minimiser ici l'importance - il tendrait plutôt à accroître le sentiment d'incertitude qu'à le réduire. Dans un tel contexte, qui peut dire sur quel(s) critère(s), le moment venu, il choisira de faire porter la motivation de sa décision ?

C - La politique commerciale :

Dès l'origine, les articles 1 à 4 de la loi du 27 décembre 1974 avaient consacré des objectifs généraux de politique commerciale. Tel était bien, d'ailleurs, l'objet d'une législation de police économique que la loi Royer, d'évolution en évolution, n'a cessé d'être. A travers la loi Sapin du 29 janvier 1993 ces principes d'orientation avaient été accentués avec la constitution des observatoires départementaux d'équipement commercial chargés de collecter les informations relatives aux équipements commerciaux . La loi imposait en même temps la prise en compte de l'offre et de la demande globale pour chaque secteur d'activité dans la zone de chalandise, la densité en moyennes et grandes surfaces dans cette zone, l'effet potentiel du projet sur l'appareil commercial et l'équilibre souhaitable entre les différentes formes de commerce, enfin, la nécessité d'une concurrence suffisante au sein de chaque forme de commerce et d'artisanat.

La réforme de 1996 laisse pour l'essentiel subsister les anciens critères de politique commerciale. Mais certains d'entre eux sont remaniés. La notion de zone de chalandise qui était apparue en 1993 est complétée par l'étude de l'effet économique potentiel dans le cadre de chaque agglomération (art. 4 a). Cette modification intéresse surtout les moyennes et grandes villes dans lesquelles la notion de zone de chalandise est trop exiguë pour appréhender les retombées économiques des projets d'équipements commerciaux. C'est à l'échelle de l'agglomération qu'il devient alors nécessaire de raisonner.

Par ailleurs, le critère de la «concurrence suffisante» au sein de chaque forme de commerce et d'artisanat que la loi Sapin avait introduit, cède la place à la notion de «conditions d'exercice de la concurrence au sein du commerce et de l'artisanat». La nouvelle formulation est plus précise - elle vise les conditions d'exercice et suggère une méthode : les «conditions d'exercice» - mais on peut se demander si, en définitive, elle n'est pas moins contraignante sur le plan juridique. Toute idée de contrôle du caractère suffisant au sein d'une forme déterminée de commerce et d'artisanat disparaît donc de la loi.

D'autre part, les travaux des observatoires départementaux d'équipement commercial sont intégrés, de manière souple, au dispositif d'autorisation. La loi Sapin avait prévu qu'ils étaient «pris en compte» (art. 31). Il est aujourd'hui prévu que les décisions des commissions départementales doivent «se référer» à leurs travaux. On reste perplexe devant ce changement de formulation qui désarmera l'exégète le plus subtil ! Probablement cette variation de style demeurera-t-elle sans autre conséquence qu'une confirmation du rôle dévolu aux observatoires, les commissions départementales ne pouvant ignorer leurs travaux dans leurs décisions .

Enfin, sur un amendement du sénateur J.F. PONCET modifié en commission mixte paritaire, il est prévu de «prendre en considération» l'engagement de surfaces commerciales compensatoires (art. 4 modifiant l'art. 28 de la loi Royer). Derrière cette formule énigmatique se cache une fausse bonne idée qui devrait rejoindre sans délai l'infernal pavement où sont promises les bonnes intentions... D'abord, le texte ne vise que les créations de magasin de détail à prédominance alimentaire. Il a pour objet de demander au pétitionnaire de s'engager à créer dans les zones de redynamisation urbaine ou les territoires ruraux prioritaires des magasins du même type d'une surface inférieure à 300 mètres carrés à concurrence du dixième des superficies du projet. L'«engagement» ne justifie guère ici son nom ; il ne saurait lier le pétitionnaire, aucun contrôle a posteriori n'étant prévu par le texte. Par ailleurs, figurant au dossier de demande d'autorisation, il est seulement «pris en considération» par les commissions. Il n'a donc qu'une valeur de simple information contrairement aux positions que le Sénat avaient prises durant la discussion du projet de loi. A cette disposition, peut être associée une mesure contenue dans la loi du 14 novembre 1996 relative à la mise en oeuvre du pacte de relance pour la ville qui rejoint un objectif voisin. Elle instaure un nouvel établissement public national compétent en matière d'aménagement et de restructuration des espaces commerciaux et artisanaux dans les zones urbaines sensibles. La loi reconnaît à la commission nationale d'équipement commercial une compétence directe lorsque l'établissement public assure la maîtrise d'ouvrage d'un projet pour statuer sur une demande d'autorisation d'exploiter. La commission départementale d'équipement commercial est seulement invitée à donner un avis dans le délai d'un mois de sa saisine.

II - LA RÉFORME DU RÉGIME JURIDIQUE DE L'AUTORISATION D'URBANISME COMMERCIAL

C'est dans un sens conjoncturel que la volonté des pouvoirs publics s'était fortement affirmée, ces dernières années, à l'égard des dispositifs d'autorisation d'urbanisme commercial. Déjà, en 1993, une période de gel des autorisations commerciales avait été décidée par le Gouvernement dans des conditions juridiquement douteuses . Affichant avec une fermeté accrue les mêmes objectifs, le Gouvernement Juppé avait inclus dans la loi portant « diverses dispositions d'ordre économique et financier » une véritable pause dans le dispositif d'autorisation . Ce régime exceptionnel et transitoire devait prendre fin dans les six mois de son adoption, date à laquelle la loi Royer devait être réformée. La loi nouvelle donne corps au nouveau régime - qui prolonge largement le régime transitoire - tout en renvoyant aux décrets d'application l'entrée en vigueur du nouveau régime d'autorisation, les demandes n'étant recevables qu'à compter de la publication des textes .

La loi du 5 juillet 1996 a en effet prévu dans son article 13 qu'aucune demande d'autorisation d'urbanisme commercial ne peut-être enregistrée jusqu'à la date du 14 octobre 1996 . Mais cette date conserve un caractère théorique. Les exploitants et promoteurs d'équipements commerciaux auraient pourtant tort de se réjouir trop vite de l'adoption de la réforme qui ne signifie pas encore le retour à un régime normal d'autorisation. En effet, en dépit de la rédaction de l'article 13, al. 1, qui fixe au 14 octobre 1996, l'entrée en vigueur de la procédure de demande d'autorisation, l'absence de publication des décrets d'application du nouveau texte a paralysé ses effets. La période de gel s'est donc prolongée au delà de la période visée par les lois des 12 avril 1996 et 5 juillet 1996 jusqu'à la parution du décret du 26 novembre 1996.

Par ailleurs, l'alinéa 2 de la loi du 5 juillet 1996 a prévu la régularisation des demandes d'autorisation enregistrées avant la date de publication de la loi du 5 juillet 1996 et l'obligation de procéder à leur nouvel enregistrement après mise en conformité avec les nouvelles dispositions législatives et réglementaires. La solution ainsi adoptée est particulièrement rigoureuse puisque les pétitionnaires perdent le bénéfice de la législation antérieure. Par ailleurs, de nouveaux délais leur sont imposés ; ils résultent de l'obligation qui leur est faite de déposer un nouveau dossier de demande d'autorisation. De modalités transitoires en nouvelles contraintes législatives en partie rétroactives, la période de gel des autorisations se sera prolongée... Une évolution mineure intervient d'abord pour exclure du champ de l'autorisation certaines activités commerciales. Les concessionnaires automobiles, les marchés d'alimentation, les pépiniéristes et les magasins d'accastillage sont ainsi dispensés de l'autorisation préalable. Mais la principale évolution concerne les nouvelles activités réglementées. Avant d'exposer les changements de plus grande portée, quelques modifications mineures et simplifications doivent être présentées. Elles touchent à la vente au déballage, aux magasins d'usine et liquidations.

La multiplication de ces opérations aidant, la vente au déballage permettait aux exploitants, de prolonger sous chapiteau ou sur parc de stationnement la surface de vente autorisée. Désormais cette forme de vente est strictement encadrée. Une définition très large lui est donnée puisqu'elle vise toute vente extérieure au magasin par «l'utilisation de tout espace couvert ou non, fixe ou mobile». La durée de ces ventes est par ailleurs limitée à deux mois par année civile. Une autorisation préfectorale est requise chaque fois que la vente s'effectue sur une surface de plus de 300 mètres carrés toutes superficies incluses, l'autorisation municipale étant suffisante lorsque la vente s'effectue sur une surface inférieure.

Le magasin ou dépôt d'usine ne peuvent concerner que des productions de la saison antérieure à leur mise en vente. Les soldes ne peuvent être réalisées qu'au cours de deux périodes par année civile d'une durée maximale de six semaines et aux dates fixées par le préfet. Seules les marchandises payées depuis plus d'un mois à la date de début de la période de solde peuvent être proposées à la vente. Les liquidations pour cessation ou changement d'activité ont une durée maximale de deux mois et sont soumises à autorisation préfectorale. Le bénéficiaire dispose de six mois pour justifier de la réalisation effective de l'événement qui a motivé sa demande d'autorisation.

La loi du 5 juillet 1996 introduit d'importantes modifications au régime juridique de l'autorisation d'urbanisme commercial. Tout d'abord, elle procède, à une importante extension du champ d'application de l'autorisation préalable (A). Ensuite, elle prévoit, le renforcement des sanctions pénales applicables en cas de violation des dispositions législatives ou réglementaires (B).

A - L'extension du champ d'application

Trois moyens sont simultanément utilisés par le législateur pour étendre le champ d'application de la loi Royer. L'extension s'opère d'abord par l'assujettissement de nouvelles activités commerciales à l'autorisation préalable (1°). Elle découle aussi de la soumission des transferts d'activités commerciales à la procédure d'autorisation (2°). Elle résulte enfin et surtout de l'abaissement des seuils de surface de vente au-delà desquels l'autorisation devient exigible (3°).

1° - De nouveaux types d'activités commerciales soumis à autorisation

Trois types de projet sont désormais soumis à l'autorisation d'urbanisme commercial. Ils figuraient déjà dans la loi du 12 avril 1996 : les installations de distribution de carburants annexées à un magasin de commerce de détail ou à un ensemble commercial de plus de 300 mètres carrés (a), les établissements hôteliers de métropole pourvus d'une certaine capacité (b), enfin, les complexes cinématographique d'une certaine taille (c).

a - Les installations de distribution de carburants :

La nouvelle rédaction de l'article 29, premier paragraphe de la loi du 27 décembre 1973, prévoit (4°) l'exigibilité de l'autorisation préalable lorsqu'il y a création ou extension d'une installation de distribution au détail de carburant annexée à un commerce de détail ou à un ensemble commercial. L'autorisation est exigible quelle que soit la surface de vente de la station. La seule exception concerne les stations services situées sur le domaine public des autoroutes et des routes express. Elle s'explique par la nécessité de recourir au régime de la concession associée à l'autorisation d'occupation temporaire, après appel d'offres auprès des sociétés pétrolières exploitantes.

La sujétion des stations services annexées à un magasin de commerce de détail ou à un ensemble commercial à l'autorisation d'exploiter n'est pas une complète nouveauté. En effet, dans le régime d'autorisation antérieur à la loi du 5 juillet 1996, une circulaire du 20 mars 1993 (Chapitre 1 - art. 1.1) avait inclus les stations service dans les magasins de commerce de détail. L'aire de distribution ouverte à la clientèle devait être prise en compte dans la surface de vente du magasin par référence à l'article 18 de l'arrêté type n° 261 bis relatif aux installations classées pour la protection de l'environnement . La nouvelle disposition législative donne une force contraignante à une prescription dont la valeur juridique fixée par simple circulaire était des plus incertaines. Elle est en outre justifiée par la volonté du Gouvernement de s'opposer au quasi monopole que ne manquera pas de détenir bientôt la grande distribution à l'égard de la vente de carburant entraînant la disparition corrélative des distributeurs indépendants. L'autorisation est exigible en cas de création comme en cas d'extension dès que la surface de 300 mètres carrés de l'ensemble formé par la station ou le magasin de commerce de détail est dépassé. L'argument se consolide par référence à l'intérêt des usagers. Ceux-ci doivent pouvoir trouver le long des routes qu'ils fréquentent, un nombre suffisant de points de ravitaillement en carburant. Mais on peut se demander si cette mesure sera bien de nature à enrayer l'évolution négative qui affecte les points de vente indépendants. Les très gros débits, réalisés par les grands distributeurs en mesure d'amortir rapidement les coûteux équipements de points de distribution automatique, devraient fournir une justification économique à l'inclusion des points de distribution dans les surfaces autorisées. Finalement, cette mesure pourrait s'avérer moins dissuasive qu'il n'y paraît.

b) Les établissements hôteliers d'une certaine capacité et situés en métropole :

Dans sa nouvelle rédaction, l'article 29 I 7°de la loi du 27 décembre 1973 prévoit la nécessité, pour les constructions nouvelles, les extensions ou les transformations d'immeubles existants entraînant la constitution d'hôtels d'une capacité supérieure à 30 chambres en province et 50 chambres en Ile-de-France, d'obtenir une autorisation d'urbanisme commercial. Présenté à l'Assemblée Nationale à l'initiative de M. François Voisin et soutenu par de nombreux élus locaux lassés du déclin de l'hôtellerie traditionnelle de centre ville au profit d'une « hôtellerie de rocade » cet amendement a fini par rallier l'adhésion du Gouvernement.

Le débat a tout d'abord porté sur la capacité des établissements hôteliers susceptibles d'être assujettis à l'autorisation d'urbanisme commercial. Le ministre chargé du commerce était favorable à un dispositif réservant la procédure d'autorisation à partir de 50 chambres. L'amendement Parlementaire initial proposait le seuil de 20 chambres. Les Parlementaires tenaient à ce que le seuil de demandes d'autorisation se situât bien en dessous du seuil de rentabilité. Un compromis a abouti à fixer à 30 chambres en province et 50 chambres en Ile-de-France le seuil des établissements hôteliers (art. 29 I 7° de la loi Royer).

Une seconde discussion a porté sur l'inclusion des résidences de tourisme et des résidences hôtelières dans le dispositif d'autorisation. De nombreux Parlementaires étaient favorables à leur assimilation aux hôtels en faisant valoir qu'elles sont à moyen permanent pour les groupes hôteliers de contourner les autorisations liées à l'installation d'un hôtel. En définitive, l'amendement présenté en ce sens, a été rejeté ; seuls les établissements hôteliers sont assujettis à l'autorisation d'urbanisme commercial.

Enfin, un dernier débat opposait le Gouvernement à certains Parlementaires à propos de la position de la commission chargée de délivrer l'autorisation. Des amendements proposaient l'instauration d'une commission spéciale . En définive, la procédure de droit commun, telle qu'elle est organisée pour les magasins de détail, a été maintenue à deux exceptions près. D'une part, l'avis préalable de la commission départementale d'actions touristiques est présenté par le délégué régional au tourisme à la séance de commission départementale d'équipement commercial qui statue sur le projet. Par ailleurs, en dehors des critères de décision prévus à l'article 28 de la loi modifiée, la commission départementale statue en prenant en considération un élément d'appréciation supplémentaire : la densité d'équipement hôtelier dans la zone concernée par le projet. Il s'en suivra pour elle l'obligation de motiver sa décision par référence à ce critère supplémentaire. Soucieux de rassurer les élus qui sont intervenus en faveur du maintien dans les villes et stations touristiques de l'hôtellerie traditionnelle, le Gouvernement s'est engagé dans la loi à déposer, avant le 30 septembre 1998, un rapport sur l'impact de cette mesure sur l'évolution du parc hôtelier et les conditions d'exercice de la profession d'hôtelier .

c) Les complexes cinématographiques :

Le dernier volet de la réforme concerne les complexes cinématographiques qui sont désormais également soumis à l'autorisation d'urbanisme commercial. Tout d'abord, il parait surprenant d'insérer une telle disposition dans un texte qui réglemente le commerce tant la diffusion cinématographique parait spécifique et relever tout autant sinon bien davantage de questions de politique culturelle que de considérations purement commerciales . Le Gouvernement n'avait d'ailleurs pas prévu de légiférer sur ce point, déclarant préférer recourir ultérieurement à un texte spécifique. Cependant, au cours de la discussion, il n'a pu s'opposer aux élus de sa majorité traduisant principalement les préoccupations des maires de grandes de ville. Bien que combattu en séance par le ministre et le rapporteur, l'amendement présenté par M. Saint-Hellier a finalement été adopté par l'Assemblée Nationale . Le Sénat, après beaucoup d'hésitations, s'est rallié au dispositif, le Gouvernement n'ayant pas, quant à lui, adopté une position très claire sur la disposition votée par l'Assemblée en première lecture.

Le texte finalement adopté astreint à l'autorisation d'urbanisme commercial, les «projets de constructions nouvelles ou de transformations d'immeubles existants entraînant création d'un ensemble de salles cinématographiques comportant plus de 1.500 places (art. 36-I) ». La notion d'autorisation est donc conditionnée par la mise en oeuvre d'un critère simple dont le maniement parait a priori aisé : le nombre de places (il s'agit des places occupées par les spectateurs).

En dehors de l'évolution de la composition et de la dénomination de la commission départementale et de la commission nationale au contexte particulier du cinéma (cf. ci-dessous), il faut noter l'adaptation des critères de décision. On ne saurait ici véritablement parler de critères spécifiques tant ils sont proches, dans leur rédaction comme dans l'esprit, des dispositions générales. La C.D.E.C. doit fonder sa décision une impressionnante panoplie de critères : l'offre et la demande globale de spectacles cinématographiques dans la zone d'attraction concernée, la densité d'équipements existants, l'effet potentiel du projet sur les cinémas de la zone et l'équilibre souhaitable entre les différentes formes de spectacles, la préservation d'une animation culturelle et économique suffisante de la vie urbaine et l'équilibre des agglomérations. La multiplicité des critères utilisés et les difficultés qu'ils présentent du point de vue de l'interprétation préludent sans doute à bien des difficultés. Enfin, le seuil de 1.500 places s'applique, le cas échéant, selon les critères de l'ensemble commercial aux configurations de salles contiguës de plus petite capacité.

Une fois encore, il faut regretter la vacuité des normes législatives dont le contenu sera en définitive déterminé par une future casuistique jurisprudentielle. Il n'est d'ailleurs pas assuré que l'interprétation de telles dispositions puisse déboucher sur une jurisprudence capable de délivrer des clefs d'interprétation. Plus probablement, le juge devra-t-il résoudre les problèmes posés au plus près des situations d'espèce. L'écriture de cette casuistique risque d'être lente et laborieuse et son utilisation ne pourra que laisser subsister de larges zones d'insécurité sur le fond du droit applicable.

2° - Le changement d'activité de commerces de détail :

La réforme du 5 juillet 1996 introduit sur ce point des évolutions pratiques importantes. La loi Royer avait adopté une attitude conciliante à l'égard des changements d'activité exploitée dans les surfaces autorisées. En principe, l'exploitant ne devait obtenir aucune autorisation, sauf dans deux situations. D'une part, lorsqu'un changement dans la nature du commerce survenait en cours d'instruction de la demande ou pendant la réalisation du projet ; d'autre part, lorsque le magasin était resté fermé pendant plus de deux ans . L'administration avait déjà tenté de revenir sur ce régime libéral par une circulaire du 16 janvier 1995 après l'avis donné au ministre chargé du commerce par la section des Finances du conseil d'État le 8 novembre 1994. Cette circulaire avait été accueillie avec surprise, l'administration et la formation consultative du conseil d'État semblant vouloir revenir sur des solutions jurisprudentielles jusqu'alors admises. Sa valeur juridique restait cependant douteuse dès lors qu'elle entrait en contradiction avec la loi en vigueur. Le législateur vient remédier à cet état de choses en édictant des principes dont la portée juridique est, cette fois, indiscutable.

La loi fixe des principes rigoureux puisque l'autorisation est requise pour "tout changement de secteur d'activité d'un commerce détail (qui) concerne une surface de vente supérieure à 300 mètres carrés, ce seuil étant porté à 1.500 mètres carrés lorsque le magasin nouveau n'est pas à dominante alimentaire" (art. 29 nouveau 1, 8°). Le principe s'est donc inversé : le changement d'activité globalement dispensé d'autorisation rentre dans le droit commun des créations d'activité, sauf à bénéficier d'un seuil élargi à 1.500 mètres carrés lorsque l'activité commerciale ne porte pas sur des produits alimentaires. A ce sujet, les décrets des 31 mai 1996 et 26 novembre 1996 ont précisé ce qu'il faut entendre par secteurs d'activité. Par référence à la nomenclature d'activité française, ils sont découpés en trois secteurs : commerce de détail à prédominance alimentaire, puis, commerce de véhicules automobiles, motocycles, carburants, équipement du foyer et aménagement de l'habitat, enfin, autres produits et activités à caractère artisanal. Toute demande de changement d'activité doit en outre être accompagnée d'un document justifiant que le demandeur dispose du droit d'exploiter le local commercial dans le nouveau secteur d'activité (bail, autorisation du propriétaire ou titre de propriété (Art. II 1.2 de l'annexe à l'arrêté du 26 novembre 1996).

La réforme pourrait sur ce point engendrer un effet pervers qui ne laisse déjà d'inquiéter certains praticiens ? En contrôlant les changements d'activité, l'administration pèse indirectement sur les conditions financières dans lesquelles s'effectuent les cessions de fonds de commerce. La valeur du fonds ne peut qu'évoluer à la baisse lorsque l'acquéreur potentiel n'a pas la certitude d'y développer l'activité de son choix. Dans un passé encore récent, plusieurs réponses ministérielles étaient venues écarter un tel système en estimant qu' «instaurer un contrôle de tels changements reviendrait à contrôler les cessions de fonds de commerce, ce à quoi le Gouvernement se refuse..» . En faisant courir un risque de dévalorisation de leur fonds, la réforme risque de gêner en tout premier lieu ceux qu'elle veut protéger : les commerçants indépendants .

3° - L'abaissement des seuils de surface de vente rendant l'autorisation exigible

Des zones dérogatoires avaient été instituées par des mesures de gel provisoire des autorisations de création ou d'extension de magasins. De même, l'article 13 (al. 3 et 4) du nouveau texte, exclut les agglomérations nouvelles délimitées en application de la loi du 13 juillet 1983, les communes situées à l'intérieur du périmètre d'un établissement public d'aménagement de villes nouvelles ayant passé convention avec l'État dans le cadre de l'opération de l'aménagement autorisé par l'article 1er de la loi du 31 décembre 1993 relative à la réalisation d'un grand stade à Saint-Denis, enfin, les centres urbains dotés d'une zone d'aménagement concertée dans les communes de plus de 40 000 habitants. L'alinéa 4 de l'article 13 prévoit qu'à l'intérieur de ces zones dérogatoires, les demandes d'autorisation sont examinées conformément aux dispositions des lois et règlements antérieurs à la loi du 5 juillet 1996. Par ces dispositions, on a voulu éviter de compromettre l'équipement commercial d'opérations d'aménagement par ailleurs difficiles à financer et à réaliser .

Certaines surfaces de vente font l'objet d'exemptions et échappent ainsi au principe de l'autorisation d'exploiter. C'est le cas des pharmacies et des halles de marché couverts ou non couverts établis sur les dépendances du domaine public et dont la création est décidée par le conseil municipal. Il s'agit là de deux activités commerciales qui sont soumises à un régime spécifique d'autorisation préalable. L'exemption législative n'a d'autre objet que d'éviter un cumul de procédures alors que ces activités sont par ailleurs encadrées. Un amendement Parlementaire a introduit une autre exemption qui bénéficie aux commerces qui sont implantés sur le domaine public ferroviaire lorsque leur surface de vente est inférieure à 1.000 mètres carrés.

De manière plus contestable, d'autres exemptions d'initiative Parlementaire entament la cohérence d'un dispositif sur lequel le Gouvernement et la majorité parlementaire ont pourtant renchéri de rigueur. Ainsi, la création ou l'extension de garages ou de commerces de véhicules automobiles disposant d'ateliers d'entretien ou de réparation lorsque leur surface de vente n'excède pas 1.000 mètres. De même, une mesure spécifique visant le commerce dans les centres villes a été introduite. Elle exclut de l'autorisation le regroupement de commerces existants dans la limite de 1.000 mètres carrés de surface de vente ou de 300 mètres carrés lorsque les communes ont une activité à dominante alimentaire. Par cette disposition, également imposée au Gouvernement par voie d'amendement, la restructuration d'une galerie marchande et son évolution vers un supermarché parait possible. Un risque de contournement de la nouvelle norme de seuil de surface existe donc par ce biais.

Ces trois exceptions visent à tenir compte du contexte particulier du développement des agglomérations nouvelles dont l'équipement commercial apparaît comme un volet essentiel du développement économique. L'exception faite pour les centres urbains dotés de zones d'aménagement concerté prend en compte des objectifs fixés dans ces zones en matière de commerce. La dernière dérogation doit permettre à l'opération du Grand Stade de recourir à des programmes d'équipements commerciaux susceptibles de concourir au financement de cette opération. S'il est une mesure propre à frapper les esprits et à résumer d'un chiffre, la loi du 5 juillet 1996, c'est bien la fixation du nouveau seuil de déclenchement de l'autorisation (a). Mais cette mesure comporte des effets autant indésirables qu'inévitables, les fameux effets de seuil (b). Enfin, sa conformité à la Constitution et au droit communautaire ne semble pas assurée (c).

a) Les nouveaux seuils d'autorisation :

Une des principales novations de la loi du 5 juillet 1996 est de réviser les seuils de surface de vente établis en 1973. Avant de relever le caractère très conséquent de l'abaissement ainsi pratiqué, il faut souligner que c'est la première fois qu'une correction législative intervient sur ce point depuis l'adoption de la loi Royer. Jusqu'à ce jour, aucun des projets ou propositions de réforme touchant aux seuils d'autorisation n'avaient pu aboutir . La nouvelle rédaction de l'article 29 réalise une significative extension du champ d'application de l'autorisation. D'abord, elle opère une simplification des modalités de calcul des seuils d'autorisation en précisant qu'est désormais prise en compte la seule surface de vente à l'exclusion des surfaces hors oeuvre . La loi nouvelle simplifie également les modalités de calcul du seuil d'autorisation en supprimant toute distinction démographique entre les communes de plus ou moins 40 000 habitants . La taille de la commune est donc désormais sans importance du point de vue du régime de l'autorisation d'urbanisme commercial.

Par ailleurs un seuil unique est désormais applicable à toutes les opérations d'urbanisme commercial par création de magasins de commerce de détail, extension de la surface de vente, réutilisation à usage de commerce de détail suite à un transfert d'activités existantes ou changement de secteur d'activité lorsque l'activité du magasin est à prédominante alimentaire. Dans toutes ces hypothèses, le seuil applicable dès lors que l'activité est principalement alimentaire, est de 300 mètres carrés. La simplification est certaine mais elle n'a d'égale que sa rigueur. Le niveau très bas du seuil retenu a surpris tout le monde. Si on le compare à la législation antérieure, il est cinq fois plus bas que celui qui était en vigueur pour les communes de 40 000 habitants et trois fois plus faible que celui qui était en vigueur dans les communes de moins de 40 000 habitants. Une exception toutefois, dans un sens plus libéral, concerne le changement de secteurs d'activités. Lorsque le magasin nouveau n'est pas à dominante alimentaire, le seuil de déclenchement du mécanisme d'autorisation est fixé à 2000 mètres carrés de surface de vente. Ces diverses mesures avaient, pour la plupart d'entre elles été instituées à titre transitoire par la loi du 12 avril 1996 .

Divers problèmes peuvent se poser à propos des modalités de calcul des seuils. Ils ne sont que partiellement résolus par la loi du 5 juillet et le décret du 26 novembre 1996. Tout d'abord, en cas d'extension de la surface de vente, la prise en compte des surfaces créées intervient dès le premier mètre carré. La nouvelle loi supprime l'ancienne faculté d'extension en franchise d'autorisation à concurrence de 200 mètres carrés . Par ailleurs, l'article 29 modifié de la loi Royer, (par. 1, 3°), a repris purement et simplement les dispositions qui étaient en vigueur à propos de la notion d'ensemble commercial . Elle est définie à l'article 29-1 : il prévoit que sont assimilés à une création ou à une extension de commerce de détail, les magasins réunis sur un même site qui :

La réunion de magasins de commerce de détail sur un même site dès qu'une seule de ces quatre conditions sera réalisée constituera un ensemble commercial. Les surfaces ainsi créées ou étendues doivent donc être totalisées par référence au seuil de déclenchement de l'autorisation entraînant l'assimilation des ensembles commerciaux aux magasins de commerce de détail. On peut s'interroger sur les effets qu'entraînera la réforme tant sur le plan économique que sur un plan plus proprement juridique. Une exception est toutefois aménagée à propos de l'application de la notion d'ensemble commercial. Un amendement d'origine sénatorial a introduit une exception pour les équipements commerciaux réalisés dans les zones d'aménagement concerté créées dans les centres urbains en vertu de l'article L. 311-1 du code de l'urbanisme (art. 7 modifiant l'art. 29-1 de la loi Royer). Cette exclusion soulève deux interrogations. D'une part, la notion de centres urbains reste à définir et elle ne manquera pas de soulever des discussions contentieuses. D'autre part, l'exception introduit dans le dispositif une brèche dans laquelle nombre d'opérateurs commerciaux et d'élus locaux peuvent être tentés de s'engouffrer. N'a-t-on pas donné là une nouvelle occasion à la procédure des Z.A.C. d'apparaître comme un mécanisme dérogatoire ? Sur d'autres plans, elle a parfois montré sa relative plasticité propice aux contournements de réglementation et on peut se demander quelles ce régime d'exception engendrera.

b) Les effets pervers des nouveaux seuils :

La fixation d'un nouveau seuil d'autorisation ne peut éviter d'engendrer des effets pervers. En défendant son projet de loi, le ministre, les rapporteurs des commissions Parlementaires et un certain nombre d'orateurs de la majorité ont clairement désigné la cible prioritaire : s'opposer à la multiplication des magasins de maxi-discompte. Cette nouvelle forme de commerce opère, on le sait, sur des surfaces restreintes avec une gamme de produits limités qui privilégient l'alimentaire en pratiquant une politique de prix agressive. Les chiffres officiels avancés au cours de la discussion Parlementaire évaluent pourtant la surface de vente moyenne des maxidiscompteurs comme bien supérieure au seuil de 300 mètres carrés qui est retenu par la loi. En fixant la barre bien en-deçà de leur surface de vente moyenne, on a voulu se doter du moyen de contrôler la création de tout nouveau magasin de maxi-discompte. On peut toutefois se demander si la norme retenue n'engendrera pas rapidement des effets inattendus et indésirables.

Tout d'abord, le chiffre très faible de 300 mètres carrés de surface de vente pourrait, tout d'abord, compromettre l'expansion voire la simple adaptation d'autres formes de commerce de détail. Un libre service de proximité offrant, dans un quartier de ville, une gamme de produits à dominante alimentaire se trouve vite à l'étroit dans une enveloppe de 300 mètres carrés de surface de vente. Les promoteurs de la réforme peuvent objecter que la création ou l'extension d'une telle surface de vente n'est pas interdite : elle est simplement soumise à autorisation. L'argument parait spécieux car le régime de l'autorisation est précisément conçu pour limiter l'essor du commerce de distribution. De plus, l'obligation ainsi créée de recourir à une procédure lourde dont le coût n'est pas négligeable ne sera pas neutre pour les demandeurs. Sa cohérence avec l'objectif annoncé de permettre une revitalisation de la petite et moyenne entreprise commerciale semble de ce point de vue assez problématique. Pas davantage, il n'est assuré que la réforme parvienne à rééquilibrer les activités commerciales en opérant un freinage de la croissance de la concentration. Le législateur français, pourtant prolixe, semble toujours en retard d'une réforme devant l'imagination sans limite des distributeurs. Hier, il devait légiférer à travers l'ensemble commercial afin d'éviter les contournements aisés de la réglementation. Aujourd'hui, il complète par adéquation du seuil, sa législation anti-distribution par une législation anti maxi-discompte. Demain, il risque fort de devoir constater que les premiers comme les seconds disposent d'étonnantes capacités d'anticipation... Adossés à de puissantes centrales d'achat, les distributeurs n'ont-ils pas commencé à développer des petites unités commerciales intégrées à leur «force de vente» dans les centres urbains détournant ainsi à leur profit l'idée de maxidiscompte ? La barre des 299 mètres carrés est amplement suffisante pour permettre le déploiement d'une telle stratégie commerciale par un développement adapté au nouveau seuil d'autorisation. D'ailleurs ces implantations ou extensions répondent dans un certain nombre de cas aux objectifs de desserte des centres urbains ou des quartiers de ville. Elles peuvent ainsi être cohérentes avec les objectifs d'aménagement du territoire sans pour autant satisfaire aux autres critères qui permettent de donner ou de refuser l'autorisation.

Un second effet pervers est inhérent à la technique législative elle-même. Lorsqu'il s'agit de réguler l'occupation potentiellement conflictuelle de l'espace, le recours à une règle juridique d'application nationale rend marginale la prise en compte des contextes locaux. L'édiction d'une seule et même norme pour tout le territoire rend l'adaptation aux spécificités locales difficile voire impossible. Cette problématique est classique en droit de l'urbanisme : elle donne naissance à un jeu complexe dans lequel s'assemblent des niveaux de réglementation et de régulation nationaux et locaux. Or, une politique commerciale ne peut efficacement réguler que dans un cadre local... Souvent destructrice de l'activité du petit et du moyen commerce, la grande surface peut être aussi parfois une puissante locomotive capable de tirer dans les bourgs et petites villes rurales le petit commerce de détail. Quelle commission départementale ou nationale d'équipement commercial, quelle chambre de commerce ou d'industrie, n'ont pas eu à connaître d'un dossier où le distributeur était défendu par les petits commerçants ? Cette situation n'est sans doute pas fréquente mais elle n'est pas exceptionnelle non plus . Elle traduit l'inefficacité de la loi dès qu'il s'agit de réglementer à travers une même norme nationale l'usage de l'espace ou une activité. Ceci est particulièrement sensible en milieu rural. Du point de vue de l'aménagement du territoire, un dispositif qui exclut les quatre cinquièmes du territoire national en se fondant sur des standards décisionnels imaginés pour des périphéries urbaines est inadéquat. Est-ce parce qu'ils en sont désormais convaincus - quitte à renvoyer à demain la traduction en actes de cette conversion - que le Gouvernement et le Parlement annoncent l'abandon de cette conception au profit d'une régulation par la norme locale ?

Enfin, les effets pervers sont d'ordre financier. Dès le dépôt du projet de loi, les cours des actions cotées en Bourse des grands distributeurs nationaux enregistraient une hausse conséquente. La probable revalorisation des actifs représentés par les surfaces de vente autorisées donnaient lieu à des anticipations immédiates du marché boursier. En laissant prévoir une raréfaction des autorisations de création de surface de vente, le Gouvernement a pris le risque de figer les situations acquises au profit des plus gros distributeurs . Le jeu de la concurrence ne peut que s'en trouver altéré. Car l'égalité de traitement juridique des demandeurs placés devant les nouvelles contraintes n'est qu'un leurre. Elle masque les énormes disparités qui existent dans les forces de vente . Loin de les atténuer la réforme risque de les entériner, de les protèger et de les renforcer.

c) Le problème de la conformité à la Constitution et au droit communautaire :

Avec la loi du 12 avril 1996, la suspension d'une liberté fondamentale la liberté d'entreprendre, pour une période de six mois s'avérait douteuse sur le plan constitutionnel. Elle n'avait pourtant fait l'objet d'aucun déféré parlementaire pas plus d'ailleurs que la loi du 5 juillet 1996 . Le Conseil constitutionnel n'a pas cru devoir se saisir d'office de la suspension pour six mois des possibilités d'établissement pour les commerces de plus de 300 mètres carrés de surface de vente ni de tout autre moyen de constitutionnalité tiré de la loi du 5 juillet 1996. Il a semblé ainsi écarter ainsi toute erreur manifeste d'appréciation du législateur. Pourtant, comme l'a fort justement relevé un commentateur, «la suspension législative de l'exercice d'une liberté publique est une démarche rarissime qui suppose pour être régulière, des motifs très précis liés à des circonstances exceptionnelles... Celles-ci étaient-elles réunies au printemps 1996 ? On peut en douter sauf à assimiler...l'action des grandes surfaces à une atteinte grave et durable à l'ordre public économique...» .

La réforme ne semble pas mieux assurée sur le terrain du droit communautaire. Le durcissement des conditions d'autorisation et l'extension du champ d'application de l'autorisation sont tels, qu'aujourd'hui, la question de la compatibilité de la loi Royer avec le droit communautaire se pose sous un jour nouveau. A cet égard, quelques éléments de texte issus des traités qui ont donné jour à la Communauté, méritent' être rappelés. Le Traité de Rome du 25 mars 1957, modifié par l'Acte Unique Européen des 17 et 28 février 1986, et le Traité sur l'Union Européenne signé à Maastricht consacre la libre concurrence et le droit au libre établissement des ressortissants. Le Traité sur l'Union constate à l'article 3 (par. g) que «... l'action de la Communauté comporte...un régime assurant que la concurrence n'est pas faussée dans le marché intérieur ». Par ailleurs, les articles 52 et 53 et l'article 60 relatif aux services et aux activités à caractère commercial et artisanal garantissent la liberté d'établissement. Celle-ci est reconnue aux individus et aux sociétés dans les conditions qui sont définies à l'article 58. Enfin, l'article 53 interdit aux Etats de l'Union le recours aux pratiques discriminatoires ; il leur est fait défense d'introduire «...de nouvelles restrictions à l'établissement sur leur territoire des ressortissants des autres États membres».

Il a parfois été soutenu que les articles 28 et suivants de la loi Royer modifiée seraient conformes aux Traités communautaires, dès lors qu'aucune distinction n'y est faite entre les commerçants français et les commerçants étrangers. Ainsi, les articles 52 et suivants du Traité de Rome, plus qu'une véritable liberté d'établissement, n'imposeraient qu'un simple droit d'établissement. Dans cette conception minimaliste, le droit communautaire se traduirait essentiellement par l'interdiction de toutes mesures discriminatoires envers les ressortissants d'un autre État . A l'opposé, il a été parfois souligné que l'adhésion aux Traités implique le respect par chaque État membre de la liberté du commerce, celle-ci découlant de l'économie de marché pour laquelle les États de l'Union ont constamment opté à travers les traités successifs .

Or, une législation de police économique poursuit nécessairement des objectifs dirigistes. Par nature, ils sont étrangers à ceux des traités européens, ceux-ci étant directement inspirés des principes de l'économie de marché. Par ailleurs, les articles 36 et 56 du Traité de l'Union, qui permettent aux droits nationaux de déroger aux dispositions conventionnelles en s'appuyant sur la notion d'ordre public ne semblent pas pouvoir être évoqués en l'espèce. La cour de justice des communautés européennes a déjà été saisie par des juridictions répressives françaises en application de l'article 177 du traité C.E.E. Dans les deux affaires ainsi examinées, l'avocat général avait conclu que le régime de l'autorisation d'urbanisme commercial de la loi Royer était globalement conforme au droit communautaire. Son argumentation reposait essentiellement sur l'idée que la loi Royer ne comporterait aucune discrimination directe reposant sur la nationalité, les décisions d'autorisation se référant à des éléments objectifs et échappant ainsi à toute visée protectionniste . Dans ses deux arrêts, la Cour a d'abord considéré que la «liberté d'établissement définie en droit communautaire ne s'appliquait pas à des situations purement internes à un État membre, telles que celle d'un ressortissant d'un État membre qui n'aurait jamais résidé ou travaillé dans un autre État membre». La Cour ne s'est donc pas interrogée frontalement sur la compatibilité du mécanisme d'autorisation de la loi Royer avec le principe de la liberté d'établissement tel qu'il est consacré en droit communautaire. Plusieurs auteurs ont exprimé l'opinion que si la Cour venait à être saisie par un ressortissant de la communauté d'un litige survenu à propos d'un refus d'autorisation, elle se prononcerait en faveur de la compatibilité générale du droit français avec le droit communautaire, à moins qu'il soit fait état d'un traitement discriminatoire appuyé sur la nationalité . A l'appui de cette thèse, d'autres décisions de la Cour de justice des communautés peuvent être invoquées, des régimes d'autorisation préalable ayant déjà été jugés compatibles avec le droit communautaire, dès lors que sont respectés les principes de proportionnalité, de non-discrimination et que les restrictions posées conservent un caractère objectif.

Rien n'indique que ce précédent isolé ne pourrait être désavoué. Il pourrait tout d'abord l'être en cas d'évolution du droit communautaire, telle une nouvelle directive sur la liberté d'établissement . La loi du 5 juillet 1996 en durcissant considérablement les règles d'installation des distributeurs pourrait inciter les instances communautaires à mettre en chantier une harmonisation européenne des conditions d'ouverture des grandes surfaces. En effet, les contraintes renforcées du droit français ne font que souligner devant nos partenaires européens - dont la plupart n'ont pas de législation d'urbanisme commercial - la grande singularité de notre droit économique (la loi Royer apparaissant plus que jamais comme un droit de police économique). En cas d'harmonisation, la France serait alors contrainte d'adapter son dispositif d'autorisation aux normes communautaires dans les délais impartis.

Un tel schéma écarté et en raisonnant à droit communautaire constant la France est-elle à l'abri d'une condamnation de la cour de justice des communautés ? Le renforcement des contraintes n'a-t-il pas changé radicalement la donne à ce propos ? Le choix d'un seuil de 300 mètres carrés va bien au-delà d'une simple adaptation du dispositif existant : il traduit un véritable tournant dans les conditions d'exercice de la concurrence et dans les modalités d'exercice de la liberté du commerce et de l'industrie ou de la liberté d'entreprendre. Dans sa conception initiale, la loi Royer pouvait être analysée comme laissant subsister le principe du libre établissement même si elle en restreignait le champ d'application. Les deux seuils de déclenchement de l'autorisation de 1.000 mètres carrés et 1.500 mètres carrés complétés par la franchise d'extension de 200 mètres carrés, l'absence de réglementation des changements d'activité préservaient, pour l'essentiel, la liberté du commerce, la loi française se bornant à instaurer un dispositif de contrôle différencié sur la création des grandes surfaces de vente. Mais la loi du 5 juillet 1996 revient sur l'économie générale de ce dispositif. Elle n'en modifie pas seulement les modalités d'application, elle transforme le mécanisme en s'attaquant aux principes mêmes de la régulation. Dorénavant, ce sont toutes les surfaces de vente de plus de 300 mètres carrés qui sont concernées par le texte, dès lors qu'elles comportent un rayon de produits alimentaires. La réforme accroît en outre de manière significative le champ d'application en étendant le dispositif d'autorisation aux changements d'activité commerciale, aux stations service, aux hôtels et cinémas, s'ils atteignent une certaine taille. Enfin, elle rend plus difficile les conditions d'obtention de l'autorisation par l'introduction de nouvelles conditions de fond, la réforme des commissions et la modification des règles de majorité.

Cet ensemble de facteurs peut-il être analysé comme une simple retouche à un dispositif juridique existant ? Ne dessine-t-il pas un nouveau paysage dans lequel un contrôle renforcé de l'activité commerciale tend à devenir la règle et la liberté l'exception ? A l'évidence, la réforme qui est mise en oeuvre rapproche de l'économie administrée autant qu'elle éloigne de l'économie de marché. Or, procédant de la liberté du commerce et de l'industrie et indirectement rattachée au droit de propriété, la liberté d'établissement est une liberté fondamentale. D'où sa protection en droit interne, en droit communautaire et en droit international par les déclarations, constitutions ou traités. Soumettre son exercice à autorisation est incompatible avec les principes de l'individualisme libéral et avec le statut d'une liberté fondamentale. A moins que le régime d'autorisation ne reste confiné dans des limites telles que la règle - la liberté - soit préservée, l'atteinte restant l'exception. Faut-il rappeler ici que l'ordre individualiste libéral n'admet en matière de liberté fondamentale qu'un seul régime, l'interdiction ? La liberté est la règle et les limitations édictées par la loi restent l'exception. Le contraire du régime libéral est précisément le régime d'autorisation. Poser qu'il est besoin d'une autorisation pour jouir d'une liberté, ce n'est pas en restreindre l'étendue ou modifier les conditions de son exercice, c'est porter atteinte au principe même de la liberté.

La réforme du 5 juillet 1996 rapproche dangereusement le dispositif d'autorisation de son point de basculement. D'une situation où l'exercice de l'activité commerciale reste libre - l'autorisation préalable n'étant exigible que dans des hypothèses limitées et précises visant les grandes surfaces - on passe désormais, l'effet de seuil abaissé jouant, à un régime où toutes les formes modernes de commerce (grande comme moyenne distribution, création ou extension de surface de vente, changement d'activité, maxi-discomptes...) sont soumises à autorisation. La liberté d'établissement et la liberté du commerce et d'industrie ne sortent pas indemnes de cette entreprise. Demain, les conditions d'installation qui leur sont déformais réservés en France pourraient inciter des commerçants ressortissants des autres États membres à déférer au contrôle de la cour de justice, la conformité des nouvelles dispositions législatives françaises à celles des traités européens . On peut s'interroger sur l'attitude qu'adoptera alors le juge communautaire qui se trouvera placé devant une situation nouvelle. La crainte d'une censure pourrait bien inciter les pouvoirs publics français au réaménagement du dispositif et hâter, par exemple, le passage à l'étape suivante de la réforme : l'avènement, pourtant problématique, des schémas de développement commercial.

B) Le renforcement des sanctions

Le décret du 31 mai 1996 pris pour l'application de la loi du 12 avril 1996 avait considérablement renforcé les sanctions pénales applicables aux contrevenants. La loi du 5 juillet 1996 et le décret du 26 novembre 1996, confirmant une solution déjà consacrée par la loi du 12 avril 1996, précise que les autorisations sont désormais délivrées pour les magasins par mètre carré de surface de vente, pour les cinémas, par place offerte aux spectateurs, pour les hôtels, par chambre, pour les installations de carburant, par position de ravitaillement (art. 40 du décret du 26 novembre 1996). Il en résulte que tout dépassement d'une seule unité des autorisations délivrées est désormais punissable, la peine étant doublée en cas de récidive. Elle a une nature contraventionnelle et son taux est particulièrement dissuasif : 10.000 francs par jour et par mètre carré (ou place, ou chambre, ou poste de ravitaillement) la peine étant doublée en cas de récidive. Chaque jour d'exploitation constitue une infraction, la jurisprudence ayant confirmé le caractère continu de celle-ci indépendamment des jours de fermeture du magasin. Il en résulte qu'autant de contraventions doivent être prononcées que de journées où l'exploitation s'est faite irrégulièrement . En outre, la responsabilité de la personne morale peut être mise en jeu dans les conditions de l'article 121-2 du code pénal et venir ainsi s'ajouter à celle du dirigeant social. Selon le calcul d'un auteur, «c'est un maximum de 60.000 francs par jour et par mètre carré qui est désormais applicable, c'est à dire une amende quotidienne de l'ordre du chiffre d'affaires annuel par mètre carré dans la grande distribution» . Les peines accessoires qu'avait prévu l'article 40 du décret du 9 mars 1993 restent inchangées : confiscation des meubles meublants et des marchandises garnissant la surface de vente irrégulièrement exploitée.

III - LA RÉFORME DE LA PROCÉDURE D'AUTORISATION :

La procédure d'autorisation réformée par la loi du 5 juillet 1996, laisse subsister les deux niveaux de décisions administratives en vigueur depuis 1973. Sur des points essentiels - allégement des commissions départementales, transparence des procédures de vote, attribution d'un statut d'autorité administrative indépendante à la commission nationale - la loi de 1996 reste fidèle aux principes qui ont inspiré la loi Sapin de 1993. Mais le dispositif d'autorisation est remanié sur trois plans en ce qui concerne le régime d'autorisation. Certaines modifications sont apportées aux demandes d'autorisation (A) et aux deux étages de la procédure : niveau départemental (B) et niveau national (C).

A - Les modifications applicables aux demandes d'autorisation :

Le nouveau régime applicable aux demandes d'autorisation s'écarte sur un certain nombre de points des principes antérieurs. En l'attente d'une circulaire d'application, l'annexe de l'arrêté ministériel du 26 novembre 1996 énonce avec précision le contenu de la demande d'autorisation d'exploitation commerciale . Il faut distinguer les mesures de simplification (1°), des obligations nouvelles qui sont mises à la charge des pétitionnaires (2°).

1°- Les mesures de simplification :

Elles visent d'abord la suppression de l'exigence d'un certificat d'urbanisme positif au stade de la demande d'autorisation d'exploitation commerciale. La loi Sapin avait imposé la production de ce document tendant ainsi à confondre davantage dans l'esprit des pétitionnaires les deux procédures, d'urbanisme commercial d'une part et de permis de construire d'autre part . Le législateur de 1996 a estimé que l'obtention d'un certificat d'urbanisme positif donnait des garanties illusoires, son maintien présentant plus d'inconvénients que d'avantages. Rien n'empêchera naturellement les demandeurs qui le souhaiteront de solliciter la délivrance de ce document.

Une seconde mesure de simplification s'applique aux demandes qui portent sur des projets inférieurs à 1.000 mètres carrés de surface de vente. Elles bénéficient d'une procédure simplifiée en étant dispensées de la production de l'étude d'impact économique (art. 11 du décret du 26 novembre 1996). On a voulu ainsi alléger les charges qui pèsent sur les demandeurs d'autorisations concernant de petits projets sur lesquels pèsent de lourdes et coûteuses obligations administratives. L'allégement reste tout relatif compte tenu des formalités qui s'imposent par ailleurs à eux.

2 °- Les obligations nouvelles :

Elles s'appliquent également aux projets comportant une surface de vente supérieure à 6.000 mètres carrés. La loi du 5 juillet 1996 a créé une obligation nouvelle pour les projets de magasins ou d'ensembles commerciaux excédant ce seuil de superficie : la production au dossier de demande d'autorisation des conclusions d'une enquête publique. L'obligation ne concerne cependant que la création et non l'extension ou le changement d'activité. L'enquête publique dont les conclusions doivent porter sur les «aspects économiques et sociaux et d'aménagement du territoire du projet» est spécifique à l'autorisation d'équipement commercial. Elle est un préalable au dépôt du dossier de demande d'autorisation, le rapport et les conclusions de l'enquête étant transmis au préfet.

Lorsque le projet comporte une surface hors oeuvre nette supérieure à 10.000 mètres carrés (surface réduite à 5.000 mètres carrés lorsque la commune n'a pas de document d'urbanisme ayant déjà donné lieu à enquête) une seconde enquête publique est requise au titre de la réglementation d'urbanisme conformément à la loi Bouchardeau du 12 juillet 1983. Afin d'éviter les redoublements de procédure, le texte organise une fusion partielle de leurs étapes : un même commissaire enquêteur est désigné et un seul arrêté prescrit les deux enquêtes.

A travers cette réforme, on a voulu étendre le bénéfice du principe de transparence aux citoyens. Les projets commerciaux de grande ampleur ne pourront être présentés à l'autorisation sans que les populations intéressées n'aient été invitées à s'exprimer. Les avis exprimés même repris par le commissaire enquêteur n'ont pas de force obligatoire. Mais on imagine mal les élus locaux dont le poids décisionnel sort renforcé de cette réforme demeurer sourds aux oppositions de la population de leur ressort. Par ailleurs, conformément au droit commun des enquêtes publiques, le juge serait tenu de prononcer le sursis à exécution des autorisations qui seraient accordées au mépris de conclusions défavorables s'il existe un moyen sérieux d'annulation .

B - La procédure au niveau départemental :

Les commissions départementales d'équipement commercial (qui conservent ainsi l'appellation que leur a donné la loi Sapin) restent maîtresses de l'autorisation au niveau départemental. Sur trois points, la réforme du 5 juillet 1996 introduit des changements. D'abord, elle modifie la composition des commissions départementales (1°) ; ensuite, elle introduit des dispositions nouvelles qui sont relatives à leur fonctionnement (2°) ; enfin, elle adopte de nouvelles règles de forme applicables aux décisions prises par ces instances (3°).

1°- Les modifications de la composition des commissions départementales :

La loi Sapin avait simultanément renoncé au double principe qui réglait la composition des anciennes commissions départementales d'urbanisme commercial créées par la loi Royer. D'une part, il s'agissait depuis 1973 d'un organe élargi comprenant vingt membres ; d'autre part, l'instance était organisée autour du principe de parité découpant deux blocs de représentation. D'un côté, neuf élus locaux dont le maire de la commune d'implantation, et de l'autre côté, neuf représentants, des activités commerciales et artisanales et deux représentants des associations de consommateurs. Afin d'instaurer une meilleure transparence des décisions et de limiter les risques de corruption, une réduction du nombre des commissaires avait été opérée par la loi Sapin en le ramenant à sept. Dans le système instauré alors les élus locaux détenaient la majorité des sièges, et donc, en théorie, le pouvoir de faire basculer la décision. Mais sous la pression du Gouvernement, le législateur avait organisé un système subtil de composition ad hoc du collège des élus locaux. Outre le maire de la commune d'implantation et du représentant de l'établissement public de coopération intercommunal compétent (éventuellement remplacé en milieu rural, par le conseiller général du canton) siégeait à la commission départementale les maires des deux communes les plus peuplées de l'arrondissement autres que la commune d'implantation. Par ce mécanisme, on voulait éviter l'installation de collusions durables d'intérêts qui avaient ouvert la voie à des pratiques illégales. Le dispositif était complété par la présence de deux élus consulaires (les présidents de la chambre de commerce et d'industrie et de la chambre des métiers) et d'un représentant des consommateurs. Enfin, le préfet, sans prendre part au vote, présidait la commission départementale d'équipement commercial.

La loi du 5 juillet 1996 corrige ce système sans toutefois le remettre radicalement en cause. Le changement le plus notable affecte le nombre des élus locaux qui sont appelés à siéger au sein de la commission départementale. Ils comptent désormais un membre de moins, leur nombre étant ramené à six. Si le maire de la commune d'implantation et le président de l'établissement public de coopération intercommunale (ou le conseiller général du canton) restent membres des commissions départementales, seul, désormais, le maire de la commune la plus peuplée de l'arrondissement autre que la commune d'implantation rejoint le collège des élus . Quant aux intérêts économiques, leur représentation demeure inchangée, tant par le nombre des commissaires que par les qualités leur donnant titre à siéger. Ils comprennent le président de la chambre de commerce et d'industrie et le président de la chambre des métiers de la circonscription intéressée ; enfin, un dernier siège est alloué aux représentants des associations de consommateurs du département.

Dans son chapitre II bis la loi du 5 juillet 1996 instaure une commission et une procédure d'autorisation en matière d'équipements cinématographiques très proches du régime de droit commun de l'autorisation d'exploiter. Une commission départementale d'équipement cinématographique est instituée. Présidée par le préfet qui ne prend pas part au vote, elle comprend sept membres : les six membres désignés pour siéger dans les commissions départementales d'équipement commercial plus un commissaire supplémentaire ayant la qualité de magistrat désigné par le président du comité consultatif de la diffusion cinématographique (art. 36-2 I).

2°- Dispositions nouvelles relatives au fonctionnement :

La loi de 1996 et le décret du 26 novembre 1996 introduisent quelques modifications dans les règles de fonctionnement des commissions départementales.

Tout d'abord, les règles d'instruction sont modifiées. Si le secrétariat continue d'être assuré par les services préfectoraux qui se prononcent sur la recevabilité, l'instruction est désormais confiée à la direction départementale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes qui rapporte les dossiers. Les nouvelles conditions de fond introduites dans la procédure amènent par ailleurs à confier à des administrations déconcentrées de l'État des rapports et avis. Ainsi, la direction départementale du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle est chargée d'évaluer «l'impact éventuel du projet en termes d'emplois salariés et non salariés». De même, la direction départementale de l'équipement «formule un avis sur l'impact du projet au regard notamment de l'aménagement du territoire et de l'équilibre de l'agglomération». Lorsqu'est examiné un projet lié à l'hôtellerie, c'est la direction régionale au tourisme qui «présente l'avis exprimé par la commission départementale de l'action touristique» (art. 12, décret du 26 novembre 1996). Enfin, lorsqu'elle statue sur un projet en matière cinématographique, les «services déconcentrés de l'Etat» sont chargés de l'instruction des dossiers.

Les règles de majorité fixées pour l'obtention d'une autorisation sont par ailleurs modifiées. Une majorité qualifiée est désormais exigée en faveur du projet qui doit réunir quatre voix sur six. Cette modification rendra beaucoup plus difficile l'obtention de l'autorisation en même temps qu'elle renforce le rôle d'arbitrage des élus. Leurs suffrages paraissent devoir exercer une influence déterminante sur la décision. Leur seule abstention vouerait à l'échec certain toute tentative d'obtenir une autorisation, la majorité qualifiée devenant hors d'atteinte. En effet, l'attitude des chambres consulaires étant, le plus souvent, hostile aux projets présentés, ce n'est pas de ce côté que les promoteurs d'équipements commerciaux peuvent espérer obtenir quelque soutien. En renforçant le rôle des élus, la loi du 5 juillet 1996 revient sur les fortes réserves qu'avait marqué à leur endroit la loi Sapin. Diminuant leur influence dans la décision finale, celle-ci voulait éviter les collusions suspectes d'intérêt qui avaient débouché sur des cas de corruption caractérisée. Faut-il considérer que ces risques n'existent plus aujourd'hui ? Une réponse trop affirmative serait téméraire. Fort heureusement le système de rotation imaginé par la loi Sapin subsiste puisque le préfet compose la commission pour examiner chaque dossier. Tout risque supplémentaire lié à la trop grande stabilité de la C.D.E.C. est donc ainsi écarté.

Les votes en commission se font à bulletins nominatifs, le procès-verbal de la décision de la commission départementale étant signé par le président avec indication du sens de chaque vote émis par chacun des membres ; il est motivé (art. 17, décret du 26 novembre 1996). La décision décrit le projet autorisé, mentionne la surface de vente totale et le secteur d'activité de chaque magasin de plus de 300 mètres carrés ainsi que la ou les enseignes désignées. Ces dernières dispositions ont pour objet de permettre un contrôle des changements d'activité ou d'enseignes, celles-ci faisant désormais l'objet d'un encadrement plus sévère. D'une manière générale, ces prescriptions formelles renforcent la transparence des décisions.

Enfin, une nouvelle demande ne peut désormais être déposée pour le même projet et pour le même terrain pendant un an à compter du rejet par la commission nationale d'équipement commercial, dès lors qu'elle s'appuie sur un motif de fond (art. 10 c de la loi du 5 juillet 1996 modifiant l'art. 32 de la loi Royer). Le législateur a voulu ainsi mettre fin à la faculté de déposer des demandes d'autorisation successives comme le permettait le droit antérieur . Cette restriction semble poursuivre un double objectif. D'abord, limiter l'afflux des dossiers en évitant le dépôt «en rafales» des demandes d'autorisation qui viennent d'être rejetées. Ensuite, en imposant un délai suffisamment long entre le rejet d'une demande et son renouvellement, peser sur le dispositif d'autorisation dans un sens restrictif. On peut toutefois s'interroger sur la portée de la disposition tenant aux «conditions de fond» de la motivation du rejet ; elle pourrait donner lieu à des discussions contentieuses. Les mêmes règles de fonctionnement s'appliquent aux commissions départementales d'équipement cinématographique (art. 36-2 III et IV). D'autre part, il ya lieu de s'interroger sur les risques d'engorgement des services administratifs et des commissions départementales. L'abaissement des seuils d'autorisation ne peut qu'entraîner un afflux de dossiers. De ce point de vue également l'effet de seuil pouurait s'avérer pervers et redoutable.

C - La procédure au niveau national :

Au niveau national, la commission nationale d'équipement commercial reste l'instance administrative d'appel. Les changements intervenus affectent sa composition (1°) et les possibilités de saisine de la commission nationale (2°).

1°- Les modifications apportées à sa composition :

Alors que les commissions départementales comptent désormais un membre de moins, la commission nationale comporte un commissaire supplémentaire et passe de sept à huit membres. La nomination de ses membres intervient par décret pour une durée de six ans et leur mandat n'est pas renouvelable (art. 11, I modifiant l'art. 33 de la loi Royer). La commission nationale est toujours présidée par le membre qui appartient au conseil d'État.

L'élargissement de la commission se déduit du nouveau critère de décision tenant à l'emploi. Il est apparu souhaitable d'ajouter un membre dont les compétences en ce domaine sont assurées ; il est désigné par le ministre chargé de l'emploi. Il faut remarquer que cette modification confère au Gouvernement un pouvoir direct de nomination sur un membre supplémentaire. Désormais, nommant deux membres sur huit, c'est le quart de la commission qu'il désigne directement, la haute administration proposant un membre des deux corps d'inspection générale des finances et de l'équipement. Au total, c'est la moitié des membres de la commission nationale qui proviennent de nominations Gouvernementales ou administratives . Dans ces conditions, la question se pose de savoir si l'indépendance de l'instance d'appel est suffisamment assurée et si elle répond bien aux critères qui permettent de la ranger dans la catégorie des autorités administratives indépendantes .

Un second changement affecte les modalités de renouvellement de la commission nationale. Elle se renouvelle tous les trois ans par moitié. On a voulu ainsi assurer une meilleure continuité à ses décisions en évitant son renouvellement complet en même temps. Des dispositions transitoires ont aménagées pour désigner par tirage au sort les quatre premiers sortants (art. 11, II, b). Les membres dont le mandat expirait le 26 septembre 1996 peuvent être nommés une nouvelle fois.

Enfin, dans le cas de l'hôtellerie et du cinéma, des aménagements sont prévus. Lorsqu'elle statue sur des dossiers qui intéressent l'hôtellerie et le cinéma, le fonctionnement de la commission nationale est adapté. Son secrétariat est assuré par la direction du tourisme (art. 29 du décret). En matière cinématographique, c'est la commission nationale d'équipement commercial qui statue en appel des décisions prises au niveau départemental. Sa composition est cependant adaptée, deux de ses membres étant remplacés et un neuvième membre étant appelé à y siéger. Ainsi, un membre du corps des inspecteurs généraux du ministère chargé de la culture désigné par le ministre vient remplacer le membre issu de l'inspection générale de l'équipement tandis qu'une personnalité compétente en matière de distibution cinématographique, de consommation ou d'aménagement du territoire désignée par la ministre chargé de la culture remplace la personnalité désignée par le ministre chargé du commerce (art. 36-5). C'est le président du comité consultatif de la diffusion cinématographique qui vient compléter la commission. Le commissaire du Gouvernement est nommé par le ministre de la culture ; il rapporte les dossiers.

2° Les modifications affectant son fonctionnement :

En dépit de l'adjonction d'un nouveau membre qui porte de sept à huit le nombre des membres de la commission nationale, les règles de majorité n'ont pas été modifiées. Toutefois, le nombre pair formé par ses huit membres place devant l'hypothèse d'un partage égal des voix lors d'un vote. Rejetant toute idée d'instaurer une majorité qualifiée à l'instar de ce qui est institué dans les commissions départementales, le ministre chargé du commerce a fait état de son intention de demander à l'instance d'appel de statuer à une majorité qualifiée de cinq voix . Cette précaution parait superflue puisque l'article 33 de la loi Royer modifiée par l'article 35 de la loi Sapin donne au président de la commission nationale une voix prépondérante en cas de partage. La méthode est par ailleurs surprenante : en intervenant ainsi dans le fonctionnement interne de la commission le ministre adopte un comportement hiérarchique à l'égard d'une autorité administrative censée être indépendante. Sauf au législateur à fixer de nouvelles règles de majorité, il n'appartient qu'au règlement intérieur de la commission nationale de fixer ses règles de fonctionnement interne. On ne voit d'ailleurs pas quelle valeur juridique pourrait avoir une telle prescription ministérielle.

3° Les restrictions apportées à l'exercice du droit de recours en appel :

Une triple voie d'appel subsiste devant la commission nationale. Elle peut être empruntée par le préfet, par le demandeur de l'autorisation et par les membres de la commission départementale.

C'est cette troisième voie d'appel qui est modifiée par la réforme, les deux premières demeurant inchangées. Alors que trois des membres de la C.D.E.C. devaient signer le recours en appel, désormais deux signatures suffiront dont celle d'un élu local (art. 10 b modifiant l'art. 32 de la loi Royer). L'abaissement du nombre de signatures des commissaires se justifie par le fait que la commission compte un membre de moins. Mais le recours n'en est pas pour autant facilité puisque la présence obligatoire d'un élu parmi les signataires du recours requiert une alliance entre deux commissaires issus de chacun des deux blocs de représentation : un socioprofessionnel et un élu local. Cette configuration pourrait s'avérer plus difficile à obtenir que les trois signatures d'origine indifférenciée qui étaient demandées avant la réforme.

IV - LE RETOUR DU COMMERCE DANS L'URBANISME : VERS UNE PLANIFICATION COMMERCIALE ?

La loi Royer de 1973 était née, on le sait, de la volonté politique de répondre à une fronde des petits commerçants qui avait pris des allures de jacquerie. De cet objectif est née l'idée de soumettre à une autorisation spécifique l'exploitation des magasins de grandes surfaces. Elle avait introduit une innovation considérable dans notre droit qui consistait à croiser une autorisation inscrite dans une logique de police économique avec le jeu normal de la réglementation d'urbanisme. Détachant les activités commerciales de la réglementation de l'urbanisme de droit commun, elle les soumettait à un régime contraignant en superposant une autorisation d'exploiter à un permis de construire. Le principe d'indépendance des législations fournissait la clef de ce dispositif. D'une part, il permettait de combiner les procédures en exigeant du pétitionnaire le cumul d'une autorisation d'exploiter et d'un permis de construire ; d'autre part, il laissait jouer séparément chacune des réglementations avec sa fonction et sa logique propres.

Ce n'est rien moins que la fin de cette conception qui est aujourd'hui annoncée au prix d'un paradoxe. Programmant pour demain la fin de la loi Royer et annonçant ainsi le retour à un régime plus libéral en rapprochant le commerce des règles d'urbanisme de droit commun, elle en resserre aujourd'hui le dispositif poussant sa logique contraignante jusqu'au point de rupture. Une contradiction aussi heurtée jette un voile sur les intentions réelles du Gouvernement. Elle se double du sentiment de malaise qu'inspire la lecture des travaux préparatoires quant à une réforme aussi importante. Sur un point aussi décisif, l'improvisation semble l'avoir emporté sur la réflexion. Au bout du compte, la physionomie de la réforme semble caractérisée par un certain flou sur les objectifs et une grande indétermination quant aux modalités. Dans ces conditions, on a quelque difficulté à donner crédit aux engagements pris de la mettre en oeuvre dans des délais rapprochés.

Le Gouvernement a affiché son intention de vouloir procéder par étapes. Certains éléments de la réforme pourraient être appliqués dans le court terme, d'autres paraissant subordonnés à l'adoption de nouveaux textes dont certains de nature législative, quoique la loi semble vouloir s'en remettre à des textes de nature réglementaire. L'idée directrice est double. D'une part, renoncer à fixer à travers une règle nationale les conditions d'autorisation des équipements commerciaux en laissant à un échelon territorial à définir le soin de poser les normes adéquates. D'autre part, encadrer de manière souple le pouvoir normatif qui serait reconnu aux autorités locales. S'esquisse ainsi, ce qu'il faudrait appeler une planification commerciale comportant deux éléments : le programme national d'équipement commercial (A) les schémas de développement commercial (B).

A - Le programme national d'équipement commercial :

L'article 1-c de la loi du 5 juillet 1996 modifiant l'article 1er de la loi Royer prévoit que le Gouvernement «arrête un programme national de développement et de modernisation des activités commerciales et artisanales». Son contenu devra respecter les orientations générales de la loi Royer qui constituent les conditions de fond de l'autorisation d'exploiter. Sa publication était annoncée pour le 31 décembre 1996. Il est donc théoriquement immédiatement applicable puisqu'il est intégré à la procédure d'autorisation dès sa publication. Mais le programme national n'a qu'une valeur indicative, le préfet ayant l'obligation d'informer la commission départementale de son contenu (art. 8 a modifiant l'art. 30 al. 1 de la loi Royer). D'un strict point de vue juridique, son contenu n'aura donc pas une très grande portée. Il viendra redoubler les nombreux critères de décision contenus dans la loi à l'égard desquels sa valeur restera très faible. Le programme national d'équipement commercial peut susciter des réflexions différentes selon qu'on l'analyse dans le contexte actuel (1°) ou dans le cadre de l'évolution qui est annoncée ( 2°).

1° Les incidences immédiates du programme national d'équipement commercial :

Dans l'immédiat, on peut s'interroger sur l'intérêt et la portée pratique d'un tel document. Après la loi du 5 juillet 1996, l'urbanisme commercial est tellement réglementé qu'on voit mal quel «programme» pourrait contribuer utilement à la cohérence de l'ensemble. Le réseau de normes qui enserre la matière est tellement dense qu'il ne reste guère de place pour un nouveau référent. Une programmation n'a de sens que si elle s'adresse à des acteurs institutionnels disposant d'une liberté d'agissement réelle dans un contexte de normes souples. Alors, le programme peut jouer comme une norme de référence et guider, dans un souci de cohérence, les décisions des acteurs locaux.

Or, la situation actuelle est toute différente. Certes, le pouvoir de décision des commissions départementales reste important. Mais la profusion des critères de décision et autres conditions de fond contenus dans la loi est telle que le fondement juridique des décisions est voué à une très grande fragilité. Le choix de tel ou tel critère pour motiver une décision d'autorisation ou de rejet peut toujours être discuté, soit par la voie de l'appel administratif devant la commission nationale, soit par celle du recours contentieux devant le juge administratif. Un autre critère pourra toujours être substitué à celui retenu par la commission départementale à moins qu'il ne soit utilisé pour corriger son appréciation. Cette fragilité est singulièrement renforcée par l'extrême dilution des principes législatifs dans des formulations très vagues qui les rendent très volatils. Dans ce contexte, le programme national d'équipement commercial ne pourra venir qu'ajouter des orientations très générales, de portée juridique incertaine, à un édifice normatif déjà surchargé. Les commissions risquent de ne pouvoir y conforter leur choix en donnant à leurs décisions une meilleure assise.

2° La fonction du programme national en présence des schémas de développement commercial :

Dans le contexte futur des schémas de développement commercial, le programme national d'équipement commercial pourrait toutefois jouer un tout autre rôle qui devrait se substituer à une partie de la réglementation actuelle. Leur articulation définie, ces deux types de documents pourraient permettre l'insertion des choix locaux consacrés dans les schémas à une cohérence nationale inspirée de considérations d'aménagement du territoire et de préoccupations économiques décrite par le programme. Des liens de compatibilité semblables à ceux qui relient les schémas directeurs aux plans d'occupation des sols pourraient alors être aménagés entre les deux procédures pour laisser jouer la norme locale dans les limites des choix nationaux en matière commerciale. Mais ces anticipations débordent, il est vrai, l'état actuel de la réflexion. Rien n'indique qu'elle s'orientera dans cette direction, tant les choix du Gouvernement ne semblent pas clairement fixés sur les niveaux, modalités et effets de planification et de réglementation.

B - Les schémas de développement commercial :

Prévus par l'article 4 de la loi du 5 juillet 1996 qui en insère mention à l'article 28 de la loi Royer, les schémas de développement commercial ne sont qu'ébauchés par la nouvelle réforme. D'une part, leur adoption s'est faite dans une relative improvisation, le ministre et les rapporteurs ne faisant état que d'intentions. D'autre part, les conditions de leur élaboration et de leur publication relèveront d'un décret en conseil d'État. Le Gouvernement s'est engagé à déposer un rapport devant le Parlement à propos de leur mise place avant le 31 décembre 1997. Mais on voit mal comment les étapes du calendrier pourront être respectées compte tenu des retards enregistrés. La mise au point de cette nouvelle procédure devrait être compliquée par l'absence de coordination ministérielle qui semble avoir présidé à cette initiative. Sans doute le ministère de l'équipement tenu à l'écart de cette construction va-t-il maintenant peser de tout son poids pour assurer l'insertion de la réforme dans l'ensemble de la planification urbaine en faisant prévaloir ses vues. Ne sera-t-il pas tenté de chasser comme un intrus ce schéma de développement commercial ? Les ambitions solitaires du ministre chargé du commerce pourraient bien sortir perdantes de la confrontation qui va nécessairement devoir s'engager. Si du moins elle parvient à aboutir... A s'en tenir aux intentions officielles exprimées au cours des débats, un point semble acquis tandis qu'un second reste indéterminé. Semble tout d'abord acquise le principe de l'opposabilité du schéma (1°) tandis que reste indéterminé le niveau territorial et administratif de son élaboration (2°).

1° Le principe de l'opposabilité du schéma de développement commercial :

Un premier problème tient à l'apparition du nouveau schéma et à sa cohérence avec l'ensemble de la planification urbaine. Les déclarations ministérielles ont soulevé un coin du voile : il doit être opposable . Mais, dans ce cas, il reste à définir ses rapports avec règles générales d'urbanisme et avec les documents d'urbanisme, singulièrement le P.O.S. En l'état des débats et des textes connus, aucune indication précise n'est fournie sur cette question décisive, la loi se bornant, de manière indirecte, à évoquer la cohérence entre certaines normes nationales et les futurs schémas. On le sait, les observatoires départementaux sont responsables de la «collecte» préparatoire à l'élaboration des schémas. Or, il leur est prescrit de «prend(re) en considération...les directives territoriales d'aménagement mentionnées à l'article L. 111-1-1 du code de l'urbanisme et les schémas régionaux d'aménagement et de développement du territoire prévus à l'article 34 de la loi n° 83-8 du 7 janvier 1983» (art. 4 a, loi du 5 juillet 1996). En l'état la prescription législative ne s'applique qu'aux observatoires dans leur travail de collecte d'information et pas aux futurs schémas eux-mêmes.

La loi du 5 juillet 1996 précise que l'élaboration du schéma est établie «par référence» aux travaux des observatoires départementaux d'équipement commercial. Un second point semble se dégager de la lecture des travaux préparatoires : les schémas devraient avoir une portée contraignante et pas seulement indicative. Après de nombreuses hésitations et fluctuations dans ses déclarations, le ministre chargé du commerce semble avoir pris position sur ce point. Mais aucune disposition législative ou réglementaire n'entérine encore ce choix. Si l'on se place dans la perspective interventionniste défendu par les pouvoirs publics en France depuis un quart de siècle, l'option est logique. Renoncer à la valeur contraignante du schéma de développement commercial serait renoncer à l'idée de réguler les formes de l'exercice de la concurrence commerciale. A cet égard, la dénomination retenue de schéma n'est peut-être pas la meilleure . Dans la planification urbaine, le terme de schéma n'est pas associé à une planification de type réglementaire créant des normes opposables mais plutôt à l'idée de planification stratégique créant des rapports de simple compatibilité. Or la construction proposée se rapproche davantage des «P.O.S. commerciaux» qu'une partie de la doctrine a parfois souhaité . Ainsi conçus, ces faux schémas, véritables «P.O.S. commerciaux» pourraient s'articuler, avec toute la flexibilité souhaitable, au programme national de développement et de modernisation commercial.

En réalité aucune de ces constructions n'est complètement satisfaisante. Si l'on doit fixer des règles relatives à l'implantation commerciale, elles devraient l'être dans le cadre de la planification urbaine. N'existe-t-il pas dans les P.O.S. des règles relatives à la localisation des activités industrielles, artisanales et commerciales ? Les schémas directeurs ne disposent-ils pas d'instruments pour orienter le développement spatial des activités ? Si l'on analyse les raisons des refus qui sont parfois opposés à cette solution, on s'aperçoit qu'elles reposent largement sur les maux dont souffre la planification urbaine. Deux d'entre eux seront simplement signalés ici ; ils tiennent probablement à la même cause. D'abord, la mise en panne des schémas directeurs prive le dispositif imaginé en 1967 de la cohérence spatiale et normative entre documents d'orientation et documents réglementaires. Un second facteur, dont procède largement le premier, empêche toute évolution sérieuse : l'absence d'un pouvoir d'agglomération capable de surmonter un morcellement communal obsolète pour traiter du développement urbain dans une continuité indispensable. Telles sont les véritables raisons qui s'opposent aujourd'hui à ce que des politiques sectorielles ambitieuses comme la politique commerciale (et bien d'autres) soient intégrées à la planification globale de l'espace urbain. Plutôt que de remédier à ces insuffisances et de mettre en chantier la réforme politique qui est nécessaire, on préfère, dans le plus grand désordre, multiplier les procédures et les centres de décision en accroissant du même coup les incohérences et en rendant illisible une construction que le législateur de 1967 avait voulu simple et cohérente. Les schémas de développement commercial souffrent du même travers. Ils viennent se superposer à la planification urbaine et vont susciter inévitablement des conflits d'articulation et des difficultés de cohérence.

En réactivant les schémas directeurs délaissés et en dotant les agglomérations de P.O.S. intercommunaux, on se doterait d'un cadre propice à l'intégration d'une véritable politique commerciale décentralisée. Du même coup, un certain nombre de faux problèmes et de mauvaises solutions seraient écartés. L'adoption de la loi du 5 juillet 1996 aura illustré, une fois encore, la difficulté que notre pays éprouve pour concevoir de manière globale une politique d'aménagement. Un département ministériel aura poursuivi ses objectifs sectoriels sans paraître autrement se soucier de cohérence et de coordination. Ce constat laisse songeur quant aux capacités de l'État à affirmer à travers la loi son autorité et son unité et sur celles du Gouvernement à diriger son administration.

2° La détermination du niveau territorial et de la compétence d'élaboration :

Un facteur d'indétermination de la réforme ainsi esquissée laisse dans l'ombre un aspect essentiel de la réforme : la définition du cadre territorial dans lequel le schéma s'appliquera et, par voie de conséquence, le niveau de compétence approprié pour l'établir et le rendre opposable. A la lecture des travaux préparatoires, on s'aperçoit que toutes les options ont été envisagées de la commune à la région, la préférence s'exprimant en faveur d'un espace situé entre l'échelon supra-communal et l'échelon infra-régional . Dans ces conditions, l'échelon intermédiaire que représente le département semble bien placé pour l'emporter. Certes ce niveau d'administration correspond aux aires d'attribution des C.D.E.C. et des observatoires départementaux d'équipement commercial chargés de collecter et d'analyser les données utiles aux décisions. Il constitue aussi un cadre administratif privilégié de déconcentration des administrations de l'État qui sont aussi les vecteurs naturels de l'action de celui-ci dans la mise en oeuvre de sa politique à l'égard du commerce et de l'artisanat. Avec la réforme, les services des directions départementales (D.D.E., direction du travail et de l'emploi, direction de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, direction régionale du tourisme) jouent un rôle accru en présentant rapports et avis devant la C.D.E.C. et en concourant au processus d'instruction et de décision. Surtout, les préfets et les services préfectoraux jouent un rôle pivot dans le dispositif. Chargés du secrétariat de la C.D.E.C., de la présidence des commissions départementales et investis du droit de faire appel, les préfets exercent des attributions importantes. Elles leurs donnent une relative maîtrise de l'information et un certain pouvoir de contrôle sur l'environnement. Les services déconcentrés à vocation spécialisée (équipement, travail, emploi, concurrence...) qui travaillent sous l'autorité des préfets et dont les interventions même reléguées dans une fonction consultative ou d'expertise, dispose d'un poids qui n'est pas négligeable. Le niveau départemental entérinerait le rôle privilégié de l'État que les acteurs locaux dispersés (communes, établissements publics de regroupement communal, établissements consulaires) ou la collectivité départementale risquent de ne pouvoir contrebalancer.

Car le point d'achoppement essentiel de cette réforme réside dans la détermination du niveau de compétences et du choix de l'autorité politique et administrative en mesure de conférer au schéma pertinence et légitimité. Le département collectivité décentralisée ne semble pas pouvoir jouer ce rôle. La partition des compétences opérées en 1982 et 1983 ne lui a laissé que des attributions résiduelles en matière d'urbanisme. Dans ces conditions, comment éviter de confier l'élaboration et la publication du schéma de développement commercial à une instance ad hoc ? La double représentation, des élus d'une part, des intérêts économiques d'autre part travaillant sous la houlette des services de l'État conduits à jouer un rôle actif pourraient alors constituer un scénario crédible.

Mais deux questions restent posées à cet égard. Quelle dose de décentralisation subsistera dans le dispositif qui sera retenu ? Ne sera-t-on pas tenté de retenir ou de contrôler le pouvoir normatif concédé à la nouvelle instance ? Sa compétence sera d'une toute autre nature que celle conférée aux actuelles C.D.E.C. dont les décisions n'ont qu'une portée opérationnelle. L'État peut-il aujourd'hui être assuré que les élus locaux ou les intérêts croisés assemblés dans un organe ad hoc relaieront ses visées interventionnistes et sa politique de freinage de la distribution ? Parce que la réponse paraît négative et parce que les pouvoirs publics semblent plus désireux que jamais de maintenir une forte pression sur l'orientation de la politique commerciale, il semble peut vraisemblable que les futurs schémas soient réellement décentralisés. Les solutions ne manquent pas pour combiner les enjeux dans des procédures compliquées où les processus de décision finissent par se diluer. Le droit de l'urbanisme n'a que trop fourni d'exemples de cette nature... Dans cette logique, l'élaboration des schémas de développement commercial pourrait marquer un retour aux vieilles pratiques de l'élaboration conjointe d'avant la décentralisation où les services de l'État conduisaient les procédures d'élaboration des documents d'urbanisme en y associant les représentants des collectivités intéressées et en leur donnant force juridique par la publication et l'approbation au terme de la procédure.

Un dernier problème doit être évoqué à propos de la fixation du régime juridique des schémas de développement commercial. Le législateur a semblé considérer qu'un décret suffirait (art. 4, a de la loi). En réalité, la voie réglementaire parait bien étroite pour fixer l'articulation des nouvelles normes de développement commercial avec les règles et documents d'urbanisme existants dont la plupart trouvent leur source juridique dans des dispositions législatives . Sans doute le Gouvernement, a-t-il l'intention de procéder à une mise en place progressive - et nécessairement limitée du point de vue des effets - en faisant élaborer et publier les schémas avant de trancher la question de leur portée juridique ? En toute hypothèse, les échéances paraissent fort éloignées de celles qui sont annoncées, les difficultés à surmonter étant considérables, tant sur le plan technique pour définir la place des nouveaux schémas, que sur le plan politique de la détermination du cadre territorial d'élaboration que de la fixation de leur contenu. Qu'elle choisisse le cadre départemental ou un cadre plus large, inter-départemental par exemple, le temps n'est pas venu où la France aura achevé le maillage de son territoire !

Troisième ou dernier acte ? D'un héros maléfique, l'argument annonce la mort et avec elle la fin des tourments du dirigisme commercial. Mais la mort pour demain... Aujourd'hui, le héros triomphe et occupe la scène et le théâtre. Non, le rideau n'est pas encore tombé sur la loi Royer .

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