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Les droits de la défense au Brésil "de la caserne aux favelas":
vers une conscience de droits de l'homme

Wanda de Lemos CAPELLER

 


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La nouvelle Constitution de la République du Brésil promulguée en 1988 au moment de la consolidation du processus démocratique garantie le droit à la vie à la liberté à l'égalité à la sécurité et à la propriété sans aucune distinction à tout les citoyens ainsi qu'aux étrangers résidant dans le pays.

La Constitution assure aussi le droit de défense aux personnes défavorisées économiquement à toutes les étapes procédurales au moyen de services juridiques gratuits. Ces derniers ce qu'on appelle au Brésil la "défense publique" sont considérés comme une institution essentielle à la fonction juridictionnelle de l'État dans la mesure où ils assurent l'orientation juridique et la défense des ceux qui n'ont pas en raison de leur niveau de vie accès à la justice. Le rôle de l'avocat – "l'avocat est indispensable à l'administration de la justice" – est ainsi mis en vedette par la charte constitutionnelle.

Malgré la rouille qui ronge les rouages institutionnelles de cette justice des gens démunis il semble que la période de la dictature militaire ait été une époque charnière pour ce qui regarde les changements dans les mentalités à l'égard du droit de la défense. À ce moment-là les immenses difficultés connues par les défenseurs des prisonniers politiques ont permis que s'engage une réflexion sur le droit de défense dans un pays ravagé par l'oppression politique et les injustices sociales.

Quelques pénalistes brésiliens – personnages devenus un peu mythiques – se sont alors engagés dans la défense des prisonniers politiques. À partir de là ils ont été les porte paroles d'un mouvement important de défense des droits de l'homme au Brésil. Ces avocats démocrates ont effectivement – au sein d'une profession parfois repliée sur elle-même mais paradoxalement connue aussi pour sa participation dans le domaine du politique – mené le débat sur les conditions de la citoyenneté.

De ce point de vue les années 80 connaissent l'émergence d'une nouvelle mentalité au cœur de la profession juridique et notamment de ceux qui sont en charge du droit de défense garants des libertés individuelles. L'avocat traditionnel et la "défense publique" institutionnalisée par l'État continuent sans doute à exister. Mais un acteur social nouveau apparaît: l'avocat engagé dans les services juridiques populaires préoccupé en priorité de l'application du droit de défense comme prérogative des droits de l'homme. Ce dernier considère que les collectivités et les individus les plus démunis ont les mêmes droits que les "citoyens de première classe" qu'ils doivent être soutenus c'est-à-dire aidés dans la connaissance et revendication de leurs droits.

"De la caserne aux favelas" il y a un véritable glissement vers une nouvelle conception du droit de défense au Brésil désormais indissociable de la notion de droits de l'homme. On montrera ici les enjeux qui ont permis ce changement de mentalité c'est-à-dire successivement le rôle des avocats démocrates à l'époque de la dictature militaire (I) puis le glissement vers une conscience des droits de l'homme (II). En conclusion on indiquera comment s'est imposée l'idée d'un droit d'ingérence des avocats dans les conflits sociaux (III).

I – Le rôle des avocats démocrates à l'époque de la dictature militaire

En réalité ils n'étaient pas nombreux les avocats qui travaillaient en faveur des prisonniers politiques. Néanmoins leur action ne fut pas sans importance car ils ont posé les jalons de la lutte pour les droits de l'homme qui a commencé à ce moment-là en raison de la disparition des droits civiques. Depuis cette lutte s'est étendue à la question de la citoyenneté la défense du droit à la vie à la terre à l'habitation au travail à l'éducation et à la santé. Ces défenseurs furent désignés sous l'expression "avocats démocrates" afin de les distinguer de ceux qui constituaient tout simplement l'ensemble des professionnels. De toute façon il ne faut pas oublier que l'Ordre des Avocats du Brésil en tant qu'institution représentant la profession et la société civile toute entière a joué également un rôle non négligeable dans le mouvement social qui détermina la transition de la société brésilienne vers la démocratie.

Quelle fut donc l'action des avocats démocrates à ce moment d'instauration d'un droit défiguré et de tribunaux d'exception? À priori il est possible d'affirmer qu'ils ont essayé d'imprimer malgré les lois de la dictature le respect des textes légaux et de la procédure pour faire face à une répression qui défiait l'autorité des tribunaux militaires eux-mêmes. Si l'on en croit l'un des rapports d'Amnesty International il n'était pas facile de travailler auprès des tribunaux d'exception car "une liste [était] établie chaque jour des personnes qui entr[ai]ent dans l'édifice où fonctionn[ai]ent les Auditorias militares et comme cette liste [était] envoyée à la police politique seule les parents proches et les avocats pren[ai]ent le risque de se montrer aux audiences".

Malgré cela la phase de l'instruction judiciaire signifiait pour les avocats la possibilité d'accès non seulement aux procès eux-mêmes mais aussi aux personnes mises en garde-à-vue. En réalité c'est seulement à ce moment-là que les avocats pouvaient demander une autorisation à la justice militaire pour rendre visite à leurs clients. En principe la phase de détention au secret était terminée malgré le fait que dans beaucoup de cas les autorités militaires niaient les détentions qui avaient eu lieu pendant des mois.

Pourtant le Code de procédure pénale militaire avait adopté dans son article 75 les dispositions du statut de l'Ordre des Avocats du Brésil aux termes duquel "l'avocat aura les droits qui lui sont assurés par le statut de l'ordre des avocats". Ce statut prévoyait en effet que "les avocats peuvent communiquer personnellement et secrètement avec leurs clients même s'ils sont détenus au secret dans un local de la police civile ou militaire (article 89 III de la Loi 4.215 du 27 avril 1963). En outre le même Code déterminait dans son article 16: "l'enquête est secrète mais celui qui en est chargé pourra permettre à l'avocat de l'accusé d'en prendre connaissance". Néanmoins ceux qui étaient chargés des enquêtes surtout dans la phase d'investigation policière ne permettaient jamais à l'avocat de prendre connaissance du dossier ni d'avoir le moindre contact avec son client pour préserver le "secret" c'est-à-dire l'"incommunicabilité" du prisonnier.

Il faut rappeler qu'après la promulgation de l'Acte Institutionnel n° 5 – qui a aboli le droit à l'habeas corpus – la situation s'aggrave. Il est vrai que cet Acte a permis tous les actes arbitraires aussi bien policiers que judiciaires étant donné que l'avocat n'avait plus aucun recours légal contre les abus d'une répression déchaînée notamment en ce qui concernait les délais de garde-à-vue. Et comme les arrestations étaient effectuées en général dans la rue sous la forme de séquestre les personnes disparaissaient tout simplement. Dans les meilleurs des cas lorsque les prisonniers avaient avoué minutieusement et avaient "récupéré" après les tortures qui leur avaient été infligées les autorités communiquaient le fait de leur détention "en donnant une fausse date [d'arrestation]".

On a fait mention d'un certain nombre de personnages qui contribuèrent d'une façon ou d'une autre à l'histoire du champ pénal au Brésil. En ce qui concerne cette période on rappellera plus particulièrement ici le nom de M. Heleno Cláudio Fragoso professeur de droit pénal à l'Université fédérale à Rio de Janeiro et auteur d'une œuvre considérable en droit pénal. Parmi ses innombrables activités au niveau national et international il fut aussi l'un des principaux animateurs de la Revista de Direito Penal qui a diffusé au Brésil la littérature de pointe en la matière. Après le coup d'État de 1964 il assuma la défense de nombreux prisonniers politiques notamment des intellectuels des journalistes des religieux des étudiants; il en a raconté les péripéties dans un livre Advocacia da Liberdade. Témoin de son époque il affirme que "pour l'avocat il n'y a rien de plus triste et décevant que d'être obligé de contempler impuissant la violence et l'illégalité contre son client".

Séquestré par les forces paramilitaires en novembre 1970 avec d'autres avocats qui défendaient des prisonniers politiques ses pairs affirment que "si l'intention fut de l'intimider le résultat fut bien différent: il s'adonna plus encore à la défense du prisonnier politique démontrant ainsi que le véritable avocat est incompatible avec la dictature".

Voici à propos de cet épisode le témoignage d'Heleno Fragoso lui-même:

"On a lutté sans crainte dans une époque où les plus forts gardèrent le silence. Il n'y avait pas lieu de s'étonner d'être considéré comme des alliés ou des serviteurs de la subversion et par conséquent comme des subversifs. Au début de novembre 1970 je fut arrêté chez moi approximativement à une heure du matin par trois agents. Ils m'ont présenté de faux document de la police fédérale et ils m'ont empêché de communiquer avec l'inspecteur Sena chef du service de l'Ordre politique et social que je connaissais bien. Je me suis aperçu que j'étais détenu [...] Dans la voiture [les agents] m'ont mis une cagoule qui m'empêchait totalement de voir[...] Quand ils retirèrent la cagoule [je me suis rendu compte que] j'étais dans une grande cellule qui normalement devait être utilisée pour plusieurs personnes [...] Ils m'ont ordonné d'avancer: à ce moment j'ai pensé que je serais fusillé".

Il est intéressant d'observer que l'emprisonnement de ces avocats a galvanisé la corporation toute entière. À partir de là l'Ordre des avocats du Brésil a adopté une position très ferme d'opposition au régime réclamant constamment le retour à un État de droit. À ce propos on a pu observer que l'opposition la plus active au régime militaire de 1964 fut celle des avocats: ils brandissaient l'étendard des droits de l'homme ce qui a permis aux associations juridiques de réclamer un rôle central dans la vie du pays rôle que les avocats étaient en train visiblement de perdre.

II – Glissement vers une conscience de droits de l'homme

La nouvelle conscience des juristes issus de l'expérience de la dictature fut déterminante dans le mouvement de réorganisation de la société brésilienne. Au départ ils appuyèrent l'idée d'un débat ouvert sur les prisons et la violence commise contre le peuple brésilien. Ensuite ils devinrent des acteurs actifs d'un "nouveau mode de ré-invention de la société civile". Tout en admettant les principes qui se trouvent au fondement de l'État de droit ils préconisent l'approfondissement de l'expérience juridique populaire non seulement le travail de socialisation du droit mais aussi l'intervention directe sur le terrain social par une participation active dans les "nouveaux services juridiques". Pour ces nouveaux acteurs sociaux qui agissent sur le terrain des pires conflits de la société brésilienne pauvreté et misère l'émergence d'une démocratie participative doit être fondée sur l'expérience des mouvements sociaux. C'est là que se trouve le fondement d'une "nouvelle citoyenneté collective".

Dès l'époque de la dictature néanmoins les "mouvements de base" se sont fort développés dans le but de réorganiser la société civile. Alors selon Mme Hélène Rivière d'Arc "le mot participation est partout à l'ordre du jour au Brésil. Partout on s'interroge sur les formes institutionnelles ou non qu'on peut lui donner. De la base au sommet des associations et des syndicats locaux aux commissions ministérielles [...] on évoque les "espaces" de participation nécessaires et possibles. Ces espaces sont-ils ou seront-ils accordés ou conquis? Sans doute les deux à la fois".

Espaces accordés ou conquis il est certain que l'intervention de ces nouveaux acteurs – les avocats démocrates – dans le jeu politique a permis une relative flexibilité de l'État par rapport aux revendications et problèmes concernant les classes populaires. En effet à partir des années 80 le pays vit un processus politique qui malgré les difficultés inhérentes à la transition vers la démocratie envisage un changement de régime afin de mettre l'accent sur la légitimation dans les rapports entre l'État et la société civile. Il s'agit d'une période où la désarticulation de l'État autoritaire permet d'observer une augmentation de l'hétérogénéité voire de la fragmentation et de l'asymétrie de l'action étatique. Dans ce contexte socio-politique où les conflits de classe s'accroissent et où la politisation des conflits sociaux se fait sentir l'action de des avocats fut à la base d'une transition dans les prises de position de l'État: d'une médiation négative voire répressive l'État passe à une médiation positive des conflits sociaux (voir les solutions données à l'occupation des terres dans l'espace urbain). Les concertations avec l'État ne parviennent pas à toucher bien évidement les questions relatives au champ pénal mais de toute façon il fallait reconnaître "qu'avec le processus d'ouverture les gens ont acquis le droit de parler plus fort...". Et ici les avocats démocrates aidant les gens du peuple à accéder à la justice n'y furent pas pour rien.

En ce qui concerne le champ pénal il semble possible de voir là un début de décloisonnement. Le terrorisme d'État a provoqué une réflexion critique sur les rapports entre l'État et la société civile avec pour conséquence la diffusion parmi les avocats démocrates de la pensée critique. Cela a pu avoir de l'influence sur l'analyse des rapports entre droit et pouvoir et celle des processus de criminalisation et d'institutionnalisation de la "violence légitime".

Les avocats ont alors participé activement au débat sur la violence dans la société brésilienne en donnant la preuve d'une nouvelle sensibilité par rapport au champ social. Ils s'interrogèrent et pour la première fois en concertation avec les sociologues sur les alternatives possibles au droit officiel considéré comme un instrument d'oppression. Ils s'approprièrent la notion de citoyenneté et celle de droits de l'homme pour mieux comprendre les questions relatives aux champs politique social et pénal. Ainsi le droit de défense des pauvres et des démunis et les droits de l'homme à l'intérieur de prisons sont-ils devenus des thèmes majeurs du débat juridique: glissement capital que celui de la notion d'une défense des droits des prisonniers politiques d'un régime autoritaire à celle d'une défense des droits de l'homme.

III – Vers une droit d'ingérence dans les conflits sociaux

Si l'on considère la formation et la composition de la profession juridique en Amérique latine en général il est difficile à comprendre comment les avocats de ce continent ont pu jouer un rôle décisif dans la naissance et l'orientation des "services juridiques nouveaux". Formés en général de façon élitiste le rôle politique et la position hiérarchisée des avocats latino-américains a été celle d'une grande indifférence à l'égard des intérêts des classes défavorisées. Ce profil a néanmoins changé dans les quinze dernières années.

Dans le continent latino-américain la participation des avocats à des expériences "modernisatrices" les a poussé à adopter un raisonnement juridique à caractère pragmatique par opposition au raisonnement kelsénien traditionnel juridico-formaliste. Dès les années 80 on avait constaté chez l'ensemble des avocats latino-américains ce même glissement qu'on observe au Brésil vers le nouvel axe de problématisation: celui des droits de l'homme. Les avocats démocrates brésiliens ont alors contribué de façon remarquable aux débats sur la mise en œuvre d'une nouvelle Constitution. La nouvelle Assemblée Constituante mise en place à la fin de la période militaire a pu profiter des conseils prodigués à l'échelle nationale par ces avocats dont les propositions alimentèrent les discussions prélégislatives. Les avocats étaient très présents travaillant auprès des syndicats et de toutes sortes d'associations qui aidaient ces groupements à défendre leur droits et à présenter des propositions pour une nouveau pacte social.

Les avocats démocrates furent aussi plus tard sensibles aux vestiges d'autoritarisme de certains régimes politiques latino-américains qui même en période soi-disant démocratique continuaient à rendre difficile la mise en application des droits de l'homme. C'est alors qu'ils intervinrent directement sur le champ social et s'engagèrent de plus en plus dans les "nouveaux services juridiques". Ces derniers se sont développés dans les Organisations non Gouvermentales (ONGs) et leur caractéristique principale est celle d'être en opposition à l'État. Cela confirme la voie éminemment politique de cette lutte pour les droits de l'homme.

L'intervention directe des avocats démocrates sur les champs où apparaissent les conflits sociaux impose une revalorisation de la dimension locale. Les politiques locales acquièrent une importance particulière. D'une part en effet c'est à ce niveau que la crise de fonctionnement et de légitimité des institutions étatiques (technocratiques) mises en place par les gouvernements militaires s'exprime le plus concrètement. Par ailleurs l'idée de démocratie passe avant tout par le niveau local c'est-à-dire la décentralisation. Enfin avec la crise économique c'est au niveau local que les alternatives sont de plus en plus recherchées pour faire face aux urgences sociales.

Dans ce contexte la création en 1986 de l'Institut de l'aide juridique populaire (Instituto de Apoio Jurídico Popular – AJUP) à Rio de Janeiro a été une façon non seulement d'aider les mouvement populaires dans leur quête de justice sociale mais aussi de trouver des formes alternatives de résolution des conflits. Cela n'exclut pas un mode de fonctionnement à l'intérieur même du système juridique officiel car "l'utilisation des normes en vigueur [pour la défense des droits des citoyens] ne signifie pas l'adhésion à un ordre juridique injuste". En fait les avocats impliqués dans cette dynamique d'aide juridique populaire qui s'oppose à l'État sont confrontés de façon permanente à un choix paradoxal: l'adhésion ou l'opposition radicale au droit officiel.

De toute façon les avocats sont partout où il y a besoin d'une présence pour la défense des citoyens. Actuellement c'est le très grave problème d'extermination d'enfants au Brésil qui mobilise cette communauté d'avocats dévoués à la cause populaire. Ils se retrouvent ainsi dans des associations d'aide à l'enfance comme c'est le cas de Casa de Paso le centre brésilien de l'enfance et de l'adolescence créé en 1989 dont le but principal est la défense des "enfants de la rue".

L'expérience d'aide juridique mise en œuvre à São Paulo selon les principes qui gouvernent ces nouveaux services juridiques montre bien la différence fondamentale d'avec les services traditionnels d'aide juridique. Désormais le clientélisme et le paternalisme à l'égard du peuple sont combattus ce qui donne lieu à une attitude revendicative qu'adopte lui-même l'avocat et qui aujourd'hui atteint l'ensemble des professionnels du droit y compris le juges. L'apparition d'un mouvement de juges contestataires fait grand bruit au Brésil.

Bref le glissement vers la problématique des droits de l'homme a eu dans les milieux juridiques des conséquences non négligeables allant du questionnement sur le rôle des avocats traditionnels à l'adhésion aux services juridiques nouveaux. Ainsi surgit une image de la profession juridique qui bouleverse la conception traditionnelle du juriste allant jusqu'à autoriser une véritable ingérence dans les conflits sociaux. Cette ingérence qu'elle s'opère à travers des modèles alternatifs d'action ou par l'utilisation comme support de lutte du système juridique lui-même suppose en toute état de cause que le droit de défense soit reconnu comme un exercice politique et social.

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