Seconde partie

L’AUTRE CÔTÉ DU PONT

3 - PERSPECTIVES

D’une sociologie juridique susceptible de
réduire les distorsions de la raison juridique

Une sociologie juridique, au lieu de s’absorber dans les descriptions, de piaffer d’impatience devant des réalisations qui seraient susceptibles d’amener sa reconnaissance, de se raidir ou de s’exténuer au contact de l’opposition de l’être et du devoir-être, arme préférée de ses détracteurs, ferait mieux de s’interroger sur sa spécificité. Étant seule en mesure de dévoiler la structure des systèmes juridiques pris aussi bien en leur qualité de systèmes d’interactions, d’ensembles normatifs et de discours, et analysés aux divers niveaux de l’apparent et du caché ; seule capable, en d’autres termes, d’approcher la raison en mouvement des systèmes juridiques et d’évoquer leurs conflits en termes de polysystémie simultanée, la sociologie juridique n’est-elle pas cette discipline privilégiée où peut s’analyser la distorsion de la raison juridique ? Ne peut-elle prévoir ainsi les crises du droit ? Ne saurait-elle pas matérialiser le degré de nécessité, d’urgence et de possibilité de penser ces crises comme autant de manifestations d’une raison dévoyée ? Et ne donnerait-elle pas les moyens de les résoudre par élimination des causes de cette aberration ?

Ces résultats supposeraient une analyse de toute matière juridique en fonction du concept de raison juridique, et sous ses trois aspects systématiques. Préférant, puisqu’on traite de sociologie juridique, l’appréhension matérielle à la logique du raisonnement, on ne commencera pas par l’étude de la création des normes.

1° On abordera le problème de la distorsion de la raison juridique par son aspect le plus tangible. Les interactions juridiques forment des systèmes de vécus qui, s’ils ne sont pas conformes au droit imposé, renvoient à des conçus autres qu’il s’agit de mettre en évidence et dont la nature systématique doit être prouvée. Alors trouve-t-on dans la distorsion des raisons juridiques, la cause de la déviance juridique. La sociologie juridique apparaît donc d’abord comme une sociologie de la déviance par rapport à la raison du droit imposé.

2° De l’analyse de l’interaction juridique, le sociologue juriste se trouve renvoyé à celle des systèmes de normes juridiques : sources, création des systèmes de droit, transformation de ces derniers au contact de certains systèmes juridiques obéissant à une raison qui leur est étrangère. On découvre là un processus dialectique remettant en cause de façon permanente toute norme imposée, dès le moment du dire-droit. La sociologie juridique est donc, en outre, une sociologie de la création des normes juridiques, par le choix d’une raison et sa mise en contact avec d’autres raisons juridiques.

3° Tout droit, s’énonçant, s’exprime par un discours permettant de dévoiler, au delà de sa structure et de sa fonction, la raison juridique qui l’anime, et à laquelle vont s’opposer, précisément, certains vécus repérés au cours de l’analyse des interactions et qui renvoient souvent à des systèmes dotés de leur propre raison. La sociologie juridique est donc aussi, et enfin, une sociologie des discours de la raison juridique.

3.1. LA SOCIOLOGIE JURIDIQUE COMME SOCIOLOGIE DE LA DÉVIANCE

Il y a société là où il a interaction des individus et des groupes. Cette dernière est, plus précisément, considérée comme juridique lorsqu’elle est réglée par un corps de règles de droit. C’est le critère communément admis et, par commodité, on partira de cet acquis.

Appréhender le phénomène juridique par son aspect le plus tangible revient alors à étudier l’interaction juridique ainsi conçue. L’ensemble des interactions juridiques constitue un système doté d’une raison juridique qui, rapportée à la raison du système de droit imposé de référence, peut apparaître comme conforme ou divergente. Au niveau des interactions juridiques, on parle alors en termes de conformité ou de déviance. Comme on le verra, ces termes ne sont que les façes contrapunctiques d’un même concept. Faute de dénomination propre, on se référera au second, plus évocateur pour le sociologue, et l’on dira que la sociologie juridique a pour première fonction d’être une sociologie de la déviance par rapport à une raison juridique de référence. L’étude de la déviance juridique sera celle des écarts entre les interactions constatées dans un système juridique examiné, et celles qui sont prévues par le système juridique auquel on se réfère. Ainsi l’analyse de l’interaction juridique (3.1.1) débouche-t-elle naturellement sur celle de la déviance par rapport à la raison d’un système juridique (3.1.2), puis sur les réactions de ce système à la déviance (3.1.3).

3.1.1. L’interaction juridique

On commencera par préciser ce qu’est l’interaction juridique par rapport à l’interaction sociale. On se présentera des typologies d’après sa structure statique, puis dynamique.

3.1.1.1. Interaction sociale et interaction juridique

1. S’il est un domaine de l’activité sociale où l’interaction joue un rôle prépondérant, c’est bien en matière juridique. Qu’il s’agisse d’individus ou de groupes, seules les relations comptent  [1] . Que signifie le nom d’époux sans conjoint et sans tiers à qui l’opposer ? Que signifie le titre de propriétaire sans locataire, sans acquéreur et sans voleur ? Que signifie la qualité d’associé sans co-associé et sans personne pour conclure affaire avec la société ? Quittons les acteurs : qu’est la tutelle, qu’est la possession, qu’est la personnalité morale sans l’action qui relie un individu ou un groupement à un autre individu ou groupement, sur le fondement de ces institutions et par rapport à des personnes ou à des biens ? Quel serait, en d’autres termes, le sens d’un titre ou d’une qualité juridiques sans l’existence de partenaires en présence ? Il a fallu inventer la notion de droit subjectif pour qu’apparaisse la possibilité d’une attribution unilatérale d’un droit sans personne à qui l’opposer ou sans rien même sur quoi l’exercer. Mais c’est là une construction de l’esprit inscrite dans le temps (l’époque « moderne », xvie-xviiie siècles) et dans un contexte précis (besoin, pour la bourgeoisie, de fonder un droit subjectif de propriété inhérent à l’indivi­du et antérieur à l’État  [2] ). La matérialisation d’un droit suppose la mise en présence de personnes et de biens au sens juridique, étant entendu qu’une même personne humaine peut cumuler sur sa tête plusieurs qualités juridiques. Une relation d’où naît une interaction n’est pas spécifique du droit, mais, en son absence, il ne peut y avoir du juridique.

Non seulement une appellation, un titre, une qualité juridiques n’ont de sens qu’au sein d’une relation, mais encore, plus précisément, cette relation est nécessairement une relation d’opposition. Il ne faut pas confondre, en effet, le niveau de l’interaction avec le niveau structural de l’action. Au cœur de la dynamique de la structure juridique, on l’a démontré ailleurs  [3] , s’inscrivent deux actes fondamentaux, l’union/disjonction et la prestation/réception. Au moment où s’opère, l’interaction, toute relation s’analyse en une opposition. Il y a opposition dans le cas de l’union/désunion, puisque le titre démontrant l’union (ou la désunion) n’a d’utilité que dans la mesure où celui qui s’unit (ou rompt l’union) peut l’opposer soit à un tiers pour prouver qu’il est uni (ou ne l’est plus) à un autre, soit à celui-là même avec lequel il est uni ou d’avec lequel il se sépare. Il y a opposition dans l’hypothèse de la prestation/réception, puisque celui qui transfère la propriété d’un bien ou d’un droit, ou qui fournit une prestation, oppose à celui qui reçoit, d’une part, sa propre réception d’une contre-prestation (cette dernière fût-elle réduite à une simple acceptation), et aux tiers, d’autre part, la réalité et la validité de sa dation ou de sa prestation, et de sa contre-réception.

Il peut arriver, certes, que l’opposition ne soit pas manifeste, comme dans le cas où un individu de condition sociale modeste, ouvrier ou paysan, par exemple, tirant ses ressources de son travail et par ailleurs tout petit propriétaire, exhibe curieusement cette qualité-là à l’occasion du passage d’un acte officiel où il n’agit pas comme tel (dans un acte de mariage, comme ce fut fréquemment le cas au cours du xixe siècle, et encore souvent, dans les campagnes). Mais ce titre, dont il se pare sur le moment, de quel intérêt lui est-il, sinon, en réalité, d’opposer un statut qu’il estime « bien considéré », à l’ensemble de la communauté, aux vu et su de tous  [4] . Et l’on peut même ajouter, en dehors de cette utilité abstraite, psychologique, et quelle réduite que soit la valeur du bien en vertu de la possession duquel il a le droit de se déclarer propriétaire, qu’il ne manquerait pas d’en opposer la propriété à qui lui causerait, de ce fait, un dommage. Pour intellectuelle ou purement éventuelle qu’elle soit, l’opposition de l’appellation, du titre, de la qualité, n’en n’existe pas moins comme fondement de l’interaction juridique.

2. Encore, pour être spécifiquement juridique, la relation d’opposition doit-elle se fonder sur une norme juridique. L’interaction ne devient proprement juridique qu’au moment où elle repose sur des fondements juridiques. Lorsque l’Association des docteurs en droit réclame l’autorisation pour ses membres de se faire appeler par leur titre, au risque de créer une confusion avec les médecins qui, chez nous, sont, par l’usage et un accord tacite, les seuls à être nommés communément ainsi, elle pose – sans que ses membres s’en doutent probablement – le problème de la délimitation des domaines de l’interaction sociale et de l’interaction juridique. L’usage français veut qu’on n’appelle pas par son titre un docteur en droit. Mais selon sa profession, un tiers lui donnera du « Maître », du « Monsieur le juge », du « Monsieur le Procureur », du « Monsieur le Professeur », le distinguant ainsi par sa profession, sans égard pour le diplôme, un confrère parvenu au même rang sans le titre de docteur n’étant ainsi pas différencié de lui. Nous sommes là au plan de l’interaction sociale, et le doctorat en droit n’apporte rien dans les relations de la vie quotidienne ; au plan de l’interaction juridique, par contre, ayant été délivré sur le fondement d’un texte du droit en vigueur, il peut être valablement opposé en certaines circonstances. L’Association des docteurs en droit voudrait étendre cette interaction juridique à l’ensemble de l’interaction sociale.

Inversement, on attend volontiers de petites filles entre elles qu’elles jouent à la poupée, et de petits garçons entre eux, qu’ils se battent. Au niveau de l’interaction juridique, cette dichotomie n’a pas de sens. Elle commence à en acquérir un lorsqu’on voit nos codes attribuer un rôle différent aux femmes et aux hommes, même lorsqu’ils n’ont pas encore atteint l’âge de la majorité légale  [5]  ; ou s’efforcer de réduire cette différence.

3. La plupart du temps, la norme sur laquelle repose l’interaction juridique sera évidemment une norme de droit s’exprimant en une règle tirée du droit imposé. Mais cela peut ne pas être. Il est fréquent, par exemple, qu’une dette de jeu soit réglée spontanément, sur le fondement – reconnu comme valable par le débiteur – d’une règle du jeu. Or le droit français ne reconnaît pas le jeu entre particuliers comme cause d’une obligation, en raison de son caractère plus immoral qu’illicite. Il n’en demeure pas moins que l’interaction née de la relation entre les joueurs relève, sinon du droit en vigueur, néanmoins du juridique lato sensu et non de la sphère de la morale, comme on pourrait le penser, ni même de celle des mœurs, comme le laisserait entendre l’expression « dette d’hon­neur », volontiers utilisée en ce cas. Les acteurs ressentent si bien qu’il s’agit d’un lien juridique, qu’un gagnant recourt à une supercherie comme de fausser la cause avouée de l’obligation – s’il veut recouvrer en justice le montant de ce qu’il considère être une créance.

Lorsque la relation est issue de normes tirées d’un système juridique au sens où on l’entendait en parlant de polysystémie simultanée, l’interaction qui s’ensuit quitte le champ proprement social pour devenir objet d’observation pour le sociologue juriste. Cela ne signifie pas que tout sociologue ne puisse étudier le phénomène ; non plus qu’il suffise d’être sociologue juriste pour faire de la sociologie du droit. Mais il s’agira d’une sociologie sur une matière juridique, et non pas de sociologie juridique à proprement parler, aussi longtemps que l’interaction juridique, née d’une relation d’opposition fondée sur une norme tirée d’un système juridique, ne sera pas repérée comme telle, et qu’on n’aura pas confronté sa structure apparente avec la structure sociale réelle qui est cachée derrière, c’est-à-dire celle de l’interaction sociale qu’une norme adéquate aura fait entrer dans le juridique.

4. L’action juridique a, en effet, une structure différente de l’action sociale. En particulier, l’approche subjective de l’action juridique ne peut exister qu’au niveau de la conscience qu’a un sujet, du droit. Dans l’interaction juridique, un acteur ne tient compte du comportement de son co-acteur que dans la mesure où il doit le nommer juridiquement afin de savoir à quel statut, à quelle institution il a affaire ; le subjectif n’intervient que lorsque les attentes réciproques ne sont pas enserrées dans une stratégie préétablie par un système juridique. Tout propriétaire mis en présence d’un locataire virtuel sait, juridiquement, exactement à quoi il doit s’attendre et ce qui se passera. Il remettra les lieux loués et recevra en contrepartie une certaine somme d’argent, puis récupérera le local à la fin du bail. Si une difficulté surgit, la loi règle tout, et l’institution judiciaire tranche en vertu de cette dernière. De la même manière, un patron dans l’entre­prise duquel survient un accident du travail sait très bien que, selon les pratiques, en France, il n’y a qu’une (mal)chance infime pour qu’il soit placé en détention provisoire, même si les règles légales de sécurité n’ont pas été parfaitement appliquées sur les lieux et dans le temps où est survenu l’accident.

Il n’y a guère qu’en matière de conception du droit que les attentes réciproques sont ouvertes. Mais c’est parce que le droit n’y a pas encore acquis la qualité de système. Dès qu’un système juridique est formé, les interactions susceptibles d’exister sous son empire sont limitées, et la stratégie des attentes réciproques, fixée à l’avance.

Ainsi la structure des rapports inter-individuels est-elle, en droit, définitive, arrêté,, close, ce qui permet de l’opposer à la structure de l’action sociale où l’adaptation à autrui a pour vocation d’être toujours, par le fait même, une ré-adaptation constante. Une interaction juridique s’apprécie par référence à un système, mais ce système, on le sait, est toujours idéologisé et présente une distance plus ou moins grande par rapport à la réalité juridique. L’un des rôles de la sociologie juridique consistera à apprécier la distance existant entre la structure de l’interaction juridique et celle de l’interaction sociale à laquelle renvoie nécessairement toute interaction juridique. La structure des divorces prononcés par les conseillers de la cour d’appel d’Aix-en-Provence coïncide avec la structure des divorces au sein de la classe bourgeoise, et fait référence à une conception et à une pratique du mariage et de la famille qui ont cours dans ce milieu  [6] . La structure de la famille dans le mouvement (néo-)communautaire des années 1960/1970 n’a rien à voir avec celle de la famille du Code civil français en vigueur à ce moment-là  [7] .

Ce par quoi la sociologie juridique est susceptible d’intéresser, c’est en partie par la démonstration selon laquelle l’action juridique obéit à des modes de structuration différents de ceux de l’action sociale qui la sous-tend. D’où naissent les problèmes de la déviance et, à la limite, du réajustement des normes  [8] .

Il est très commode – et pas du tout erroné – pour rendre compte exactement de ce qu’est l’interaction juridique, de comparer tout système juridique à la règle d’un jeu social, la règle du droit imposé n’étant qu’un choix dans une série de possibilités. Selon chaque règle du jeu, tout joueur y occupe un statut précis, à l’intérieur duquel il est censé jouer un rôle qui corresponde au comportement qui est attendu de celui qui relève de ce statut.

Les règles de droit, en imposant des types de conduite, en en prohibant d’autres, en en suggérant certaines, assignent du même coup aux acteurs virtuels des modes de comportement en leur définissant les statuts auxquels ils appartiennent ou sont en passe d’adhérer. Les discussions sur la limite des eaux territoriales n’ont, par exemple, d’autre but que de fixer les limites hors desquelles le statut sera celui de l’étranger, dont on attend qu’il ne pénètre pas sur le territoire national sans autorisation.

Chaque individu, du seul fait qu’il est, et – quoi qu’il fasse – du moment qu’il agit, s’inscrit dès sa conception dans un statut juridique. Selon le droit imposé, l’enfant simplement conçu est considéré comme déjà né chaque fois qu’il y va de son intérêt. Est tenu pour père celui que désigne l’acte de mariage comme époux de la parturiente. A peine né, l’enfant se voit attribuer les droits et obligations du mineur, les avantages ou inconvénients de la naissance légitime, naturelle, voire adultérine ou incestueuse, le statut de célibataire, celui d’homme ou de femme – combien de législations sont-elles véritablement débarrassées de cette distinction –, voire celui de blanc ou de noir..., peut-être celui de propriétaire, d’héritier : on pourrait multiplier les exemples de statuts s’abattant sur la même tête. Majeur, au moment où il est appelé à participer pleinement à la vie juridique, il peut être à la fois époux, parent, propriétaire, débiteur, titulaire de droit civiques, travailleur, fonctionnaire, membre d’un ordre honorifique, ami – puisque certains droits reconnaissent des effets juridiques à l’amitié  [9] – et relever encore de plusieurs autres statuts de droit.

Le statut est absolument essentiel au bon fonctionnement d’un système juridique. A tel point que, lorsque se présente une situation où toute une catégorie de personnes se trouve sans statut officiel, mais dont l’état et les actes sont régis par des bribes de textes épars, il ne se passe pas un long temps avant que le détenteur du pouvoir de dire le droit ne se préoccupe de lui trouver un statut... quand elle ne le requiert pas d’elle-même ! Caractéristique, à cet égard, est, dans tout pays, le cas des travailleurs immigrés. Les conditions de leur entrée et de leur travail sur le territoire national sont toujours régies par des textes plus ou moins précis. Mais un problème commence parfois à se poser avec la pénétration massive d’étrangers en fraude des textes légaux en vigueur. Deux solutions sont alors possibles : ou bien laisser s’imposer un vécu juridique non conforme au droit imposé ; ou bien requérir du législateur, s’il n’existe pas encore, l’instauration d’un statut de l’immigration, c’est-à-dire du statut juridique d’immigré.

Les statuts dont nous venons de donner des exemples relèvent du droit imposé. Mais tout système juridique, lato sensu, a ses statuts, dictés par les règles émises et qu’on peut lire au travers d’elles même si elles ne sont pas écrites, même si elles sont absolument tacites. Le droit ne reconnaît pas les associations de malfaiteurs. Appartenir à l’une d’elles fait cependant aussitôt entrer l’acteur dans un statut de droit imposé, celui que lui attribue, de ce fait, le droit pénal. Mais dans le « milieu », il existe une « loi » en vertu de laquelle cet acteur relève aussi d’un statut précis, comme tous ceux qui se sentent tenus par elle. L’ensemble de ces statuts n’est pas, dogmatiquement parlant, juridique, mais il l’est indiscutablement selon notre définition initiale, et il ne serait pas satisfaisant de se contenter, là-dessus, d’une simple analyse sociale. La prostitution est interdite absolument dans de nombreux pays. Juridiquement, donc, une personne qui se prostitue n’y a pas de statut juridique légal. Elle en a néanmoins un, ne serait-ce que dans la mesure où,, pour l’inspecteur des contributions directes chargé d’établir les impôts, elle est soumise à sa juridiction ; ne serait-ce que dans la mesure où, pour la police et la justice, elle a un statut de délinquant. Elle a, par ailleurs, un statut juridique hors même du droit imposé, puisque le client accepte de payer le tarif en vigueur, moyennant les services appropriés et puisque, d’autre part, le proxénète considère de son droit de prélever au passage un tonlieu, et que ce droit lui est reconnu par la personne débitrice de sa « pro­tection ». Il est donc très important d’admettre dès à présent que tout système juridique établit des statuts dans lesquels sont enserrés les individus, qu’il s’agisse ou non du système de droit imposé en un milieu et à un moment donnés.

5. « On » attend de chaque individu – c’est un mode de reconnaissance à l’intérieur de la société juridique – que, au sein du statut qui est le sien dans une interaction définie, il joue un rôle précis. Ce rôle, qui est au statut ce que l’action est a l’état  [10] , il peut l’assumer plus ou moins bien : la manière dont il se conduit ne rejaillit en rien sur le statut, dépendant, dans un système juridique, des comportements de ceux qui y adhèrent. Mais il existe des données permettant à chacun de régler sa conduite sur un modèle, et à ceux qui pourraient être amenés à juger des conduites, de se prononcer dans chaque cas. Ainsi, à toute situation de type récurrent, correspond une stratégie pour l’action. Les données peuvent être générales ou particulières. Générales : le mandataire doit agir en bon père de famille ; les conventions ne peuvent être contraires à l’ordre public ni aux bonnes mœurs... C’est ici le domaine de ce que Parsons appelle « variance des rôles », dont l’analyse est absolument transposable au juridique. Particulières : chaque fois qu’un texte en vigueur ou les termes d’un contrat licite les précisent.

Les rôles ne sont pas absolument uniformes à l’intérieur d’un statut juridique ; mais la structure de l’action qui en découle leur donne, pour un statut déterminé, un air spécifique qui permet aux individus de se reconnaître entre eux. Il y a autant d’attitudes de propriétaires de chiens qu’il y a d’individus possédant un chien, et de chiens attachés à un maître ; mais, dans la rue, il n’est pas rare qu’on reconnaisse d’un coup d’œil le lien existant entre un individu et un chien, lien qui se définit, en cas de dommage, en lien de propriété, et fait reconnaître au maître le statut de responsable du fait de l’animal qu’il a sous sa garde.

Cette intervention de la notion de responsabilité nous ramène à l’interaction. Un statut n’a de sens que si l’on considère les relations entre personnes adhérant (ou soumises) à des statuts. Du propriétaire du chien, tout le monde se moque bien de savoir s’il en est le maître, jusqu’au moment où se pose un problème de responsabilité. Mais si quelqu’un éprouve un dommage du fait de l’animal, l’interaction juridique naît de la relation entre le titulaire du statut de propriétaire et celui du statut de créancier de la réparation. La définition du rôle est de ce point de vue endogène par rapport au système juridique. Mais ce caractère est lié au caractère systématique et n’est pas absolu. D’une part, avant que ne se structure le système juridique, il y a interaction entre le système social et ce qui formera le système juridique, de telle façon que la définition du rôle apparaît ici comme exogène, le juridique ne faisant qu’entériner une définition des rôles existant dans la société où il s’inscrit. D’autre part, même une fois fermé, le système juridique devenu celui de droit imposé, verra surgir contre lui des définitions autres que celle qu’il aura faite sienne, et qui pourront influer sur lui  [11] .

Inversement, l’apprentissage des rôles se fait en fonction de la définition donnée par le droit en vigueur. Mais il existe de grandes différences entre les notions de rôles sociaux et de rôles juridiques. Ainsi la famille actuelle urbaine, rétrécie au noyau central, sans aucune vie communautaire, n’a-t-elle plus rien à voir socialement, avec celle d’autrefois. Mais les rôles juridiques, eux, n’ont guère varié depuis bien longtemps au regard de cette transformation. De telle sorte que le caractère systématique du droit donne la suprématie au caractère endogène dans la définition des rôles.

L’aspect endogène, pourtant secondaire et seulement apparent, des rôles juridiques, est si bien ancré dans les esprits des juristes que lorsque des sociologues juristes se préoccupent d’en traiter, ils ne pensent guère aux rôles de chaque individu dans le statut où il se trouve emprisonné par le droit  [12] .

6. C’est ici qu’intervient la notion d’institution juridique, ensemble de rôles conçus pour la réalisation d’un même but, et définie en un ensemble systématique des règles posées dans un domaine précis d’interaction juridique et destinées à assurer le bon déroulement de la relation en cours. Le droit de la responsabilité forme une institution ; la famille en est une ; le droit des successions également... Pour reprendre la comparaison avec le jeu de société, on peut dire que l’institution intervient au moment où la partie en action risquerait d’être bloquée. La famille assure la perpétuation des joueurs ; les successions, un mode de perpétuation des enjeux ; la responsabilité, un moyen de rééquilibrer les mises...

L’institution juridique – comme le statut juridique, mais à un autre niveau – constitue donc un moyen d’éviter les excès, c’est-à-dire les interactions sauvages, celles qui pourraient avoir lieu en dehors du droit. Toute interaction fondée sur une règle juridique ou susceptible d’être reliée à une règle juridique s’inscrit donc en terme de statut en ce qui concerne les acteurs, et d’institution pour ce qui touche à l’activité elle-même. Quant au rôle, il est ce qui relie activement le statut à l’institution.

L’examen de l’institution revêt une importance très grande pour la détermination de la nature d’un système juridique. Si l’on admet, en effet, que tout système met en présence des personnes et des biens pour une activité de transfert (lato sensu), ou de sauvegarde des unes et des autres, l’institution est à cette activité ce que le statut est aux acteurs et aux biens. On dira que le système juridique examiné est à dominante ludique si le caractère institutionnel n’est attribué qu’à l’activité de sauvegarde ; on dira au contraire, qu’il est à dominante providentielle si ce caractère est étendu à la quasi-totalité de l’activité, c’est-à-dire que l’institution recouvre les modes d’échange, chaque prestation étant « diri­gée », chaque personne, « assistée » ou « contrainte », chaque bien, « surveil­lé » dans son transfert. Entre ces deux types purs existe toute une gamme où les caractères ludique et providentiel se trouvent dosés à des titres divers  [13] .

L’examen des institutions juridiques présente un autre intérêt, celui de permettre de percevoir l’existence de systèmes juridiques prêts à entrer en conflit avec celui du droit imposé dans une polysystémie simultanée. Il s’agit de l’analyse de ce que les auteurs anglo-saxons appellent « shadow institution ». C’est par exemple ce type de problème que pose M.A. Glendon lorsqu’il écrit que l’existence des mariages de fait « non seulement affecte l’institution juridique du mariage mais aussi crée son propre corps de droit »  [14] . Il serait plus approprié de parler ici de formation d’un corps de règles composant un système juridique parallèle au droit imposé. Et l’auteur a raison de poursuivre en disant que la conduite sociale change les structures juridiques (entendons : du droit imposé), et que la mesure de ce changement détermine celle dans laquelle de nouvelles structures juridiques pourront être appelées à l’existence, ou bien dans laquelle de vieilles formes seront simplement vidées de leur contenu.

En d’autres termes, il est vrai que l’étude d’une même institution comparée dans le système de droit imposé et dans les autres systèmes juridiques, par exemple, et notamment celui du vécu de la pratique sociale – ou plutôt ceux des vécus de la pratique sociale – permet de mesurer la validité d’un système de droit imposé, et la nécessité d’un changement juridique.

3.1.1.2. Statique de l’interaction juridique

Dans ce cadre précis, les interactions juridiques se produisent à plusieurs niveaux et selon plusieurs critères. Premièrement, il se peut qu’elles mettent en contact des statuts établis par le droit imposé, des statuts forgés en dehors de lui, mais dont il ne serait pas satisfaisant de traiter du seul point de vue social non juridique, ou encore des statuts relevant de l’une et de l’autre catégorie ainsi énoncées. Le fait que les statuts puissent relever non seulement du droit imposé, mais encore du juridique au sens large, nous introduit, de façon très pragmatique, à la perception des systèmes infra-juridiques.

Deuxièmement, les interactions de statuts peuvent prendre l’allure d’un cumul, se révéler complémentaires, ou au contraire conflictuelles.

Troisièmement, ces interactions peuvent se produire entre plusieurs agents, ou simplement sur la tête d’un même acteur, individu ou collectivité.

Si l’on combine ces trois éventualités, on obtient un nombre fini de types d’interactions statutaires juridiques, douze au total :

Prenons des exemples. L’hypothèse 1 est la plus courante, celle qui correspond parfaitement à la vocation du droit. Deux individus sont en contact, dont le statut complémentaire permet à un acte juridique de se réaliser : le vendeur et l’acheteur, le propriétaire et le locataire, la commune et l’adjudicataire, l’auteur d’un délit et sa victime. Le délinquant, en effet, occupe un statut en droit imposé, celui qui, répétons-le, est défini par exemple par le Code pénal.

Aussi courant se révèle le cas 2. On donnait il n’y a qu’un instant plusieurs hypothèses de cumul de statuts sur une même tête. Il peut y avoir interaction entre les uns et les autres de façon complémentaire : l’épouse et mère... le maire qui marie son propre enfant... Ce cumul de statuts dans une même personne donne rarement lieu à, une interaction de type conflictuel. Néanmoins, cela se rencontre dans toute hypothèse de délit, et ailleurs, parfois, comme en matière de double nationalité (4). Mais, aux yeux de chaque droit imposé en présence, l’individu concerné n’a le statut de national qu’une fois : le cumul n’y est qu’apparent. On pourrait également considérer qu’un bigame, dans une législation prohibant la bigamie, cumule deux fois le statut d’époux. Mais ce serait mal poser le problème. En réalité, le bigame est une fois seulement époux selon le statut établi par le droit imposé. Pour ce qui regarde son deuxième mariage, il a, selon le droit imposé, un statut de délinquant, et n’est époux cumulativement que dans une interaction entre un statut de droit imposé et un statut juridiquement vécu (12).

Quant aux statuts en conflit dans une interaction mettant en cause plusieurs personnes (3), cela ne peut juridiquement exister, un système supposant la cohérence logique interne. Le voleur et le propriétaire sont bien en conflit à titre personnel ; mais, statutairement, ils sont complémentaires, le voleur ne pouvant exister sans propriétaire, et la propriété juridique se définissant contrapunctiquement par le vol (acquisition sans titre). S’il y a opposition dans cette hypothèse, ce peut être entre les rôles joués, non entre les statuts. L’objecteur de conscience allègue-t-il des motifs d’ordre politique, le statut-même d’objecteur lui est refusé. Mais si le soldat admis au service actif prétend organiser un Comité de soldats, on lui reproche de ne pas respecter son rôle vis-à-vis de l’autorité militaire dans un statut qui lui interdit de le faire. Il en fut de même, longtemps, pour les magistrats qui entendaient se syndiquer. Ils ne perdaient pas leur statut, mais étaient considérés comme ne jouant pas le rôle qu’on attend d’un juge  [15] .

S’agissant de plusieurs statuts non fondés en droit imposé, et cependant juridiques, les remarques sont similaires. L’hypothèse 5 comme celle qui est figurée en 6, ne posent pas de problème essentiel. Deux statuts peuvent toujours se trouver mis en présence de façon complémentaire, comme s’il s’agissait de statuts relevant du droit imposé. Deux concubins, sous une législation ou dans une situation où le droit en vigueur ne reconnaît pas d’effet à l’union libre, se trouvent néanmoins posséder un statut qu’on pourrait dire tiré du droit vécu. De même, un individu peut à la fois vivre en concubinage et n’avoir pas atteint l’âge requis pour le mariage ; être gangster et membre d’une police parallèle non autorisée...

Il en va de même pour ce qui regarde les cas 7 et 8. Il n’est pas rare – voyez Alambrista  [16] -qu’une personne immigrée en fraude dans un pays étranger, soit acculée à y effectuer du travail illégalement, pour le plus grand profit, d’ailleurs, de patrons tout aussi à l’écart du droit imposé que ne l’est cette main-d’œuvre qu’ils exploitent. Voici deux hypothèses regroupées en un exemple. En 7, se situent les rapports conflictuels entre le travailleur étranger clandestin et son employeur frauduleux, qui cherche à l’employer sans souci de respect ni des engagements qu’il aura pris, ni de la législation sociale, ni de celle sur le travail en vigueur dans son pays ; en 8, l’interaction conflictuelle des statuts d’immigré clandestin et de travailleur illégal rassemblés sur un même individu. Aux yeux du droit imposé, ce dernier, par exemple, possède un statut, celui de contrevenant à la législation nationale touchant à l’entrée et au travail des étrangers sur le territoire national. Mais il a incontestablement aussi les deux statuts qu’on a nommés précédemment et qui, pour ne pas relever du droit imposé, n’en sont pas moins juridiques : il ne serait pas du tout satisfaisant de les analyser comme de simples phénomènes de mœurs. Nous touchons bien, avec ces hypothèses, la réalité d’une sphère juridique plus large que ne l’est le droit imposé auquel seul, traditionnellement, on attribue la qualité de juridique. Mais on remarque en même temps que ces statuts, bien que cumulés sur une même tête, sont contradictoires. Comment le travailleur ne réclamerait-il pas son salaire du fait qu’il a effectué sa tâche ? Et, par ailleurs, comment le réclamerait-il puisqu’il est immigré clandestin ? Son statut d’étranger entré en fraude l’inciterait à se cacher, donc à ne pas chercher de travail ; mais il vient précisément pour trouver un emploi. Voulant travailler à l’étranger, il aurait dû y entrer légalement ; mais on ne l’y aurait pas autorisé, sinon avec un visa de touriste lui interdisant d’exercer un métier sur place. C’est de cette façon que se cumulent sur une même tête des statuts conflictuels qui ne relèvent pas du droit imposé.

Restent les quatre hypothèses où les interactions ont lieu entre statuts dont les uns relèvent du droit imposé, et les autres, non. Ces statuts peuvent être complémentaires. On peut, dans son propre pays, avoir un emploi parfaitement légal durant plusieurs heures par jour, et accomplir du travail « noir » quelques heures supplémentaires ici et là (10). Et le travail illégal peut très bien consister dans la fourniture d’un service qui met l’ouvrier en contact avec un tiers, qui se trouve ignorer le caractère illégal de cette prestation et jouer parfaitement le rôle conforme au statut légal que, dans cette transaction précise, lui assigne le droit imposé (9).

Par contre, le cas le plus fréquent de cumul de deux statuts de fondement opposé, se résoudra en conflit. Ce dernier peut caractériser l’interaction entre deux personnes, comme cela se trouve, par exemple, entre un inspecteur du travail soucieux d’établir un rapport fidèle à la suite d’un accident, et ‘un employeur réticent, qui considère l’accident comme un risque inhérent au travail et fruit du hasard... s’il n’est pas imputé à l’imprudence ou à la faute de la victime elle-même (11). Cette hypothèse est extensible à la plupart des conflits de caractère juridique qui se présentent dans la vie quotidienne.

L’état conflictuel peut également concerner deux statuts reposant sur une même tête (12) : on en a donné l’exemple plus haut.

L’interaction juridique est donc une interaction entre détenteurs de statuts juridiques, la norme fondamentale ne relevant pas nécessairement du droit imposé ; les types d’interaction juridique sont en nombre limité, et peuvent se ramener à onze hypothèses (le cas 3 étant exclu en logique). Dans un certain nombre d’entre elles, on observe une complémentarité des statuts ; ailleurs naît un conflit. La manifestation et les effets de cette complémentarité et de ces conflits constituent la dynamique de l’interaction, dont nous allons, à présent, nous occuper.

3.1.1.3. Dynamique de l’interaction juridique

Les manifestations et les effets de l’interaction juridique s’apprécient dans la mise en oeuvre des statuts juridiques par le jeu des rôles qui découlent de leur attribution. Ainsi l’interaction juridique diffère-t-elle de l’interaction sociale non seulement en ce qu’elle a lieu entre tenants de statuts juridiques, mais encore par le fait qu’elle est exclusivement orientée vers une réalisation pacifique de l’opposition statutaire qui est de son essence, la paix étant entendue selon la logique de la raison propre du système juridique observé. Le jeu juridique, en effet, ne peut fonctionner correctement que si les interactions se produisent de façon non conflictuelle ou qu’il existe des institutions propre à résoudre ces conflits pour permettre finalement à l’interaction de s’accomplir pacifiquement.

A cet égard, il est utile de considérer l’interaction juridique d’un triple point de vue : en fonction de la qualité de ses manifestations, de la puissance de leur conformité ou de leur non-conformité à la raison du système dans lequel elles se produisent, et de la rationalité de ses effets.

1. La qualité de la manifestation d’une interaction juridique dépend du rapport existant entre l’exécution d’un rôle par le détenteur du statut correspondant et l’attente légitime qui découle de la place et de la signification de ce rôle dans le système juridique où il se situe. Or, la différence entre la manifestation requise et l’accomplissement réel du rôle considéré s’exprime en termes de conformité, de différence ou d’opposition. La première hypothèse ne fait pas problème. Si le rôle est joué tel qu’il a été établi par la norme juridique, on peut parler de réalisation normale. C’est ce qui se passe entre deux tenants de statuts complémentaires, comme le bailleur et le locataire, le vendeur et l’acheteur, le prêteur et l’emprunteur... qui suivent les termes stricts de la loi.

Mais il, peut y avoir non-conformité entre le rôle vécu et le rôle prévu par le système juridique de référence. Nous parlons de rôle et non de statut. Dans ce cas, en effet, il ne saurait y avoir une opposition à l’intérieur même d’un système de droit imposé, sous peine de contradiction logique. Le conflit de statuts est tellement impossible à l’intérieur d’un droit imposé, que les statuts peuvent y être exposés sous la forme de couples d’opposition, où le choix est imposé lorsqu’ils ne sont pas complémentaires, tels que célibataire/marié...

Au niveau de la réalisation de l’interaction statutaire par la mise en oeuvre des rôles, plusieurs cas de non-conformité peuvent se présenter. Si les rôles appartiennent au même système juridique, la non-conformité se trouve immédiatement réduite par l’intervention d’une institution de sauvegarde, qui, dans la matière particulière de la réalisation contentieuse, est l’institution judiciaire, qui joue, bien entendu, un rôle prépondérant, mais qui n’est pas la seule garantie institutionnelle (il y a aussi, par exemple, les mesures conservatoires, l’arbitrage, la matière des gages et des hypothèques, etc.  [17] ). Mais c’est là affaire de la science juridique.

La non-conformité commence à poser un problème au sociologue juriste à partir du moment où la dichotomie entre rôle requis et rôle joué déplace l’analyse pour la situer au niveau de la polysystémie simultanée. Cela commence à se produire dès qu’il y a une différence que ne peut absorber une institution du système juridique de référence. C’est ce qui se passe, en particulier, dans une législation qui ne reconnaît pas le divorce par consentement mutuel, mais seulement pour faute, et où l’usage d’un double constat amiable d’adul­tère des époux devient la règle, l’institution judiciaire se révélant elle-même impuissante à combattre – voire refuser – cette pratique ; les demandeurs en divorce qui usent de cette technique ne remplissent pas le rôle à eux dévolu par le droit en vigueur. Le rôle exécuté renvoie à un statut inexistant dans le système de droit imposé auquel on se réfère. Il faut admettre qu’il appartient alors à un système juridique parallèle.

Ce parallélisme peut céder le pas à la contradiction. Alors la différence entre le rôle requis et le rôle joué devient-elle contrariété. L’opposition ainsi mise en évidence interdit – ce qui n’arrivait pas en présence d’une simple différence la réalisation pacifique de l’interaction juridique. En matière d’accidents du travail, par exemple, un tribunal aura beau trancher sur la responsabilité, il n’en obtiendra pas pour autant l’unanimité des parties sur les rôles à jouer. Les employeurs auront toujours tendance à penser qu’il s’agit là d’une matière n’en­trant pas dans l’institution de la responsabilité de droit commun, que la fatalité y joue un rôle prépondérant, et que leur autorité est toujours suffisamment déléguée à un inférieur par l’existence même d’une hiérarchie intermédiaire entre eux et les employés accidentés. Pour ces derniers, au contraire, sans délégation expresse, l’employeur ne se dégage pas du rôle de responsable, et seules des appréciations techniques sont en mesure d’évaluer sa culpabilité, qui peut, dans certains cas, relever du droit commun.

Force est, alors, d’admettre que les acteurs en présence vivent des rôles ne relevant d’un même système qu’en apparence. Les parties se réfèrent au droit imposé, mais chacune tente d’imposer son propre rôle, même s’il n’en ressortit manifestement pas. Ce sera la tâche propre du sociologue juriste que de replacer la dynamique d’une interaction de cette sorte dans le cadre de la polysystémie simultanée, et de renvoyer au besoin le problème au niveau de la création et de la transformation des normes.

2. La manifestation de l’interaction juridique peut encore mettre en jeu des problèmes de rapports de force. En effet, comme on l’a rappelé plus haut, l’une des composantes fondamentales de l’interaction juridique est l’opération contrapunctique union/disjonction. Or cette dernière introduit à tout le problème de l’action collective et des organisations en droit. Les systèmes juridiques résolvent chacun à leur manière l’éventualité de l’apparition de collectivités à titre d’acteurs. L’une des formes les plus appréciées pour sa simplicité, consiste à considérer la personne juridique comme unique, qu’il s’agisse d’un individu ou d’une collectivité (personne morale).

Un problème commence à se poser, pour le sociologue juriste, à partir du moment où, en fait, cette unité juridique se trouve rompue par un rapport de forces. Par exemple, un contrat est légalement valable s’il est passé entre deux personnes juridiques saines d’esprit et librement consentantes. Que dire dés contrats d’adhésion imposés par une société puissante à un individu : contrats de prêts, contrats de fourniture d’électricité, de fuel domestique, d’eau potable... Le candidat à un emploi est-il libre de discuter les conditions offertes par l’employeur ?

Que dernier ne puisse se soustraire à ses charges fiscales et sociales ne relève pas d’un problème de possibilité de rôle à jouer, mais d’obligation de remplir celui qui correspond à son statut. Par contre, dans les exemples fournis ci-dessus, le problème consiste bien à savoir si l’un des cocontractants est susceptible de remplir son rôle. Peut-être les statuts auxquels renvoient les rôles considérés n’appartiennent-ils pas ab initio à des systèmes juridiques ? Cela n’est pas le cas. L’un et l’autre contractant agissent dans le cadre du droit imposé dont ils respectent les règles formellement.

C’est alors au niveau du contrepoint de la, forme qu’il faut se placer pour apprécier la situation. Et, en effet, il se trouve des organisations, au sens de groupes dont les activités sont coordonnées par des procédures exclusives établies dans l’intérêt de la réalisation d’objectifs spécifiés, dont le poids réel transforme les rapports statutaires conçus dans un système juridique. Ces groupements sont intéressants à deux points de vue.

Premièrement, en tant que groupes structurés, ils ont leur propre système juridique. Ensuite parce que ce système juridique ne manque pas de venir en concurrence avec le système de droit imposé, soit pour le conforter, soit en proposant des substitutions de rôles parallèles, soit en s’y opposant ouvertement. Ainsi les rapports entre employeurs et employés recouvrent-ils des rapports de classes, qui s’affrontent le plus souvent par l’intermédiaire de syndicats.

L’opération d’union-disjonction avait pour but de permettre une meilleure réalisation pacifique d’interactions à l’intérieur d’un système juridique. Il peut se faire néanmoins que l’union permette la création d’organisations dont la puissance en arrive à mettre en cause certains rôles définis dans le système luimême. Dans ce cas, c’est le système juridique érigé dans l’organisation ellemême qui vient, comme un produit raté du système de référence, s’élever au niveau de ce dernier, voire contre lui. Il faudra alors procéder à des analyses et à des mesures pour voir comment cette organisation peut influer sur le système de référence, en l’occurrence le droit imposé.

3. Au niveau des effets, le dynamisme de l’interaction juridique mérite d’être étudié en fonction de l’impact à court, moyen ou long terme sur la rationalité du système juridique où elle se produit.

Si les effets de l’interaction sont ceux qui étaient escomptés, c’est que le système juridique est congru. Mais ils peuvent être indésirables. Ainsi en va-t-il des manifestations de l’interaction juridique qui ne sont pas conformes à celles qui découleraient d’une exécution convenable des rôles dévolus, et parfois même de celles qui le sont.

La première hypothèse est la plus simple. Des effets indésirables peuvent se produire pour cette raison que le tenant d’un statut a mal rempli son rôle. A court terme, c’est encore l’institution judiciaire qui peut avoir le dernier mot, s’agissant du droit imposé. Dans les autres systèmes juridiques, il faut supposer que l’organisation porteuse soit assez structurée pour avoir ses propres tribunaux (tribunaux ecclésiastiques, tribunaux du u milieu »  [18] ). Si l’affaire peut être soumise à des tribunaux, le bon ordre est rétabli selon des règles strictes ou selon des notions souples, comme celles de bonnes mœurs, de bon père de famille, d’ordre public, de bonne foi... Et les contours des rôles juridiques varient en fonction de ces critères. Cela ne signifie pas pour autant que les statuts eux-mêmes soient transformés. Qu’ils soient autorisés ou prohibés, les seins nus sur les plages ne touchent en rien au statut de victime ou à celui d’auteur d’outrage public à la pudeur. Ce sont les rôles et les attentes qui sont modifiés.

A moyen et à long terme, cependant, l’exécution de ces rôles peut entraîner des effets qui s’avèrent incompatibles avec la tonalité qui est censée régner dans le système, en fonction de la raison qui l’anime. Ainsi, jusqu’à la loi Weil, la pratique de l’avortement était interdite en France, sauf dans des cas rarissimes, d’ailleurs transformés par l’usage en simples hypothèses d’école. Personne n’ignorait qu’elle était néanmoins courante. Le conflit qui, juridiquement, pesait sur la femme décidée à recourir à l’avortement, entre son statut de citoyenne française soumise aux lois de son pays, et son statut de femme acculée à l’infraction par le seul fait qu’elle était née de sexe féminin, se manifestait en droit par un comportement déviant. Prenant peu à peu une conscience collective, désireuses de dénoncer l’hypocrisie d’un droit imposé aveugle, portant le débat sur la place publique, plusieurs centaines de femmes connues, suivies par des centaines d’autres, déclarant dans un manifeste qu’elles s’étaient fait avorter, et mettant la justice au défit de les condamner toutes selon le droit en vigueur – pari tenu et gagné -transformèrent l’état statutairement conflictuel en lutte ouverte d’un statut vécu contre un statut imposé. De cette concurrence naquit la loi Weil, dont l’adoption avait pour but de diminuer le nombre de ces comportements déviants en supprimant une part des causes du conflit, par l’adéquation du statut imposé à un statut vécu.

Lorsque les rôles sont exécutés conformément à ce qu’exige la manifestation des statuts à l’intérieur d’un système, plusieurs cas, encore, peuvent se présenter, soit que l’action soit spontanée, soit qu’il y ait réticence au niveau de la conception de ces rôles.

Le premier cas peut être illustré par l’exemple du divorce par consentement mutuel. Son instauration peut aboutir à ce résultat, non point tant que les époux, dans les divorces d’accord, voient les procédures inutiles disparaître, mais que les époux en instance de divorce s’efforceraient d’en passer par cette procédure simplifiée, même si, dans d’autres conditions juridiques, ils n’eussent pas été mutuellement consentants. A long terme, cela reviendrait à transformer une institution de sauvegarde (le divorce) en simple contrat ratifié par le magistrat.

Il ne s’agit pas ici de prendre parti, ni au plan juridique, ni au plan social, ni moins encore au plan moral, mais de mettre le doigt sur un problème qui se pose au sociologue juriste. Il convient de rapporter les effets de l’exécution des rôles juridiques à la raison du système qui les sécrète. Si les effets se révèlent, à un certain terme, indésirables, c’est que le rôle était inadéquat à la raison du système dans lequel il a été intégré.

Un autre cas peut se produire : la dissociation de l’action et de la conception que l’auteur se fait de son rôle. Les personnes juridiques exécutent, dans l’en­semble, les rôles tels qu’on attend qu’elles les jouent, mais il y a réticence au niveau de la conception de ces rôles. Un problème surgit au moment où cette réticence vient à la conscience d’un grand nombre de personnes concernées. Nous voyons des groupes de mineurs se déclarer en lutte pour réclamer un statut de l’enfant. Est-ce à dire qu’ils souhaitent un changement dans les statuts établis ou dans les rôles que le droit leur départit ? De la même manière, les divers mouvements de libération de la femme visent-ils à obtenir des changements dans les rôles requis ? Désirent-elles un statut précis ? Elles se gardent bien, dans l’ensemble, d’une telle revendication, tant elles sont conscientes du fait qu’un statut enferme son titulaire, que l’établissement d’un statut suppose la reconnaissance d’une autorité qui l’octroie, et que le propre d’un statut consiste à différencier, ce que les femmes, précisément, refusent. Et c’est en partie pourquoi le mouvement, malgré un impact social indiscutable, patauge au plan juridique. Les femmes sont partagées sur l’opportunité qu’il y a à faire intervenir les magistrats et même le législateur dans leur cause. C’est que le nœud du problème est ailleurs.

Pour ce qui regarde le sociologue juriste, un recours à la notion de raison juridique et de polysystémie simultanée permet de ne pas perdre le contact. Il autorise le repérage, en effet, au cœur de ces luttes, du refus des rôles requis, et, au-delà, des statuts, même si les rôles vécus ne le sont pas absolument en contradiction avec les manifestations escomptées. Il faut donc reconnaître l’existence possible d’effets indésirables, à long terme, d’une manifestation de l’interaction juridique cependant conforme à celle que prévoient le système au sein duquel elle a lieu. Pour les analyser, il faut remonter à leur source, qui se situe, bien que cela n’apparaisse pas immédiatement, dans des systèmes juridiques différents de celui qui sert de référence, et qui ne sont pas forcément vécus, mais peuvent relever de l’ordre du conçu. Et c’est pourquoi l’on parle ici de long terme.

Dans tous les cas, par conséquent, il est essentiel que l’analyse de l’interaction ne soit pas restreinte à l’intérieur d’un seul système juridique, mais située dans le cadre de l’interaction des systèmes juridiques entre eux (polysystémie simultanée), et même dans le cadre de l’interaction entre systèmes juridiques et systèmes sociaux. Une analyse de l’interaction juridique sans référence à l’interaction des classes sociales serait vidée de tout contenu et s’en tiendrait à une analyse formelle qui la rejetterait dans l’aire de la dogmatique. C’est pourquoi les analyses de la sociologie des organisations doivent être suivies de près, sans qu’on perde de vue, toutefois, que la spécificité d’une sociologie juridique de l’interaction situe son propre domaine ailleurs.

Il en va de même pour ce qui touche à la déviance.

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Bibliographie, rubrique 3110
Perspectives : l’interaction juridique

001. W. Aubert, « Competition and dissensus : Two Types of Conflict and of Conflict Resolution », dans Journal of Conflict Resolution, 7, 1963, p. 26 sq.

002. T. Eckhoff, « The Mediator, the Judge and the Administrator in Conflict-Resolution », dans B. M. Blegvad edit., Contributions to the Sociology of Law, Munksgaard, 1966, p. 145 sq.

003. M. Rehbinder « Status – Kontrakt – Rolle. Wandlungen der Rechtsstruktur auf dem Wege zur offenen Gesellschaft », dans Berliner FS für Ernst E. Hirsch, 1968, p. 141-169.

004. W. Aubert, « Law as a Way of Resolving Conflicts : The Case of a small industrialized Society » dans L. Nader edit., Law in Culture and Society, Aldine, 1969, p. 282 sq.

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006. M. Anderson, Sociology of the Family (reader), Penguin Books, 1971.

007. Zechmeister et Druckman, « Determinants of Resolving a Conflict of Interest », dans Journal of Conflict Resolution, 17, 1973, p. 63 sq.

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009. M. J. Clarke, « The Impact of Social Science on Conceptions of Responsability », dans British Journal of Law and Society, 0320/027 : 1975, vol. II/1.

010. M.-A. Glendon, « La transformation des rapports entre l’État et la famille dans l’évolution actuelle du droit aux États-Unis », dans VIIIes Journées J Dabin, 2220/269 : 1976 (1978), p. 11-48.

011. M. Yaguello, Les Mots et les Femmes. Essai d’approche sociolinguistique de la condition féminine, Paris, Payot, 1978.

012. Famille, droit et changement social..., 2220/269.

013. B. Carré, Le Pouvoir de l’élite familiale, Paris, P.U.F., 1978.

014. R. Boudon, La logique du social. Introduction à l’analyse sociologique, Paris, Hachette, 1979, notamment chap. 3.

Cf. également

015. M. Crozier, Le phénomène bureaucratique, 2410/041.

016. – et E. Friedberg, L’acteur et le système, 2410/044.

017. V. Gessner, Recht u. Konflikt..., 2150/060.

018. R. Hegenbenth et R. Scholz, « Konfliktlôsung... », 2150/063.

019. Ch. Reasons et R. M. Rich, The Sociology of Law : a Conflict Perspective..., 2150/068.

020. F. Röhl, « Der Verglich im Zivilprozess... », 2150/061.

021. – « Der Konfliktsoziologische Ansatz... », 2150/062.

022. P. Birnbaum et F. Cham, Théorie sociologique, Paris, P.U.F., 1975, p. 25 sq.

023. G. Rocher, Introduction à la sociologie générale. I. – L’Action sociale, H.M.H., 1968 ; en France, coll. « Points », Sciences Humaines, n° 13. II. – L’Organisation Sociale, « Points » Sciences Humaines, n° 14.

024. P. Rongère, « Rôles et conflits de rôles en droit du travail. Réflexions sur la jurisprudence », dans Études... offertes à A. Brun, Paris, Libr. Soc. et Eco., 1974.

025. A. M. Rocheblave-Spenlé, La notion de rôle en psychologie sociale, Paris, P.U.F., 1969.

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3.1.2. La déviance juridique

La déviance caractérisant le comportement qui s’écarte d’une norme, on conçoit aisément que l’étude de la déviance ait été essentiellement axé, pour commencer, sur ce que Philippe Robert appelle le « passage à l’acte ». L’in­suffisance de cette analyse, ainsi que de celles qui se sont greffées sur elle par juxtaposition ou même en contrepoint, a bien été relevée par cet auteur. Les remarques que, en criminologue, il a faites, restent non seulement pertinentes, mais liminaires à toute étude de sociologie juridique en la matière  [19] . Écoles du milieu social, préculturalistes, interactionnistes... ont conservé implicitement la problématique du passage à l’acte, se distinguant les uns des autres essentiellement par l’invention de nouvelles variables explicatives destinées à préciser ou remplacer les anciennes. Les écoles critiques, qui ont déplacé la problématique en insistant sur le rôle des détenteurs du pouvoir, n’ont pas su pousser leurs analyses jusqu’à proposer un schéma susceptible de remplacer ceux, très élaborés, des écoles précédentes. Ph. Robert rompt avec le passé, et suggère que l’on s’adonne à l’étude du contrôle social comme constituant l’objet, désormais construit et non plus reçu, d’une sociologie de la déviance, ainsi appelée à se développer dans deux directions essentielles : l’institutionnalisation et l’effecti­vité de la norme.

Notre problématique propre n’étant pas exactement celle du criminaliste, la rupture qu’on souhaite se situe sur un autre plan. La référence à la raison juridique du système où est observée la déviance demeure notre critère fondamental  [20]  ; et s’il est vrai que la déviance s’apprécie en termes de comportement et par rapport à une norme, il ne faudrait pas mêler pour autant le niveau du social et celui du juridique, d’une part, le niveau des interactions et celui des normes, d’autre part. S’il nous arrivait, dans ce chapitre, de parler de normes, ce sera au sens de référent, et non point de prescription, sauf indication contraire. De la création des normes juridiques (prescriptives) et de leur effectivité, il sera question ultérieurement. Pour l’instant, nous devons apprécier la déviance juridique comme exécution d’un rôle en non-conformité avec le rôle attendu.

A ce titre, la déviance peut apparaître d’abord comme refus du statut correspondant au rôle « mal » joué. Si la recrue décide de fonder un Comité de soldats, ou d’y adhérer, alors que la loi le lui interdit, et en toute conscience des ennuis qu’il ne manquera pas de s’attirer ce faisant, c’est bien par refus du statut qui est le sien, statut qui le considère, durant le temps de son service militaire, moins favorablement que ne l’est un mineur par rapport à ses tuteurs.

La déviance peut aussi apparaître comme un exutoire à l’interaction conflictuelle. Mais, comme on l’a vu, cette dernière renvoie automatiquement du niveau des statuts et des rôles à celui des systèmes juridiques (polysystémie simultanée), puisque, selon notre conception, il ne peut y avoir de conflit de rôles (partant de statuts) non résoluble par une institution (qui peut être ou non l’institution judiciaire) qu’entre rôles (ou statuts) appartenant à deux systèmes relevant d’une raison différente.

C’est dans cette perspective qu’on examinera successivement la structure de la déviance juridique, la possibilité d’en donner une typologie, et sa fonction au regard du système de droit imposé.

3.1.2.1. Structure de la déviance juridique

Est déviante l’action qui résulte de l’accomplissement non attendu d’un rôle juridique. L’attente qui eût été comblée par le bon déroulement de la partie engagée selon les règles du système dans lequel elle se situe, se trouve trompée. Mais en quoi l’attente ainsi trompée aurait-elle droit à être considérée comme l’attente légitime par rapport à laquelle le comportement en question est dit « déviant » ? La légitimité relève-t-elle d’un ordre moral ? Faudra-t-il en revenir à chercher des critères de la juridicité, et des raisons du lien qui unit juridicité et légitimité ? Devra-t-on faire appel à des rapports de force et parler de l’autorité dont jouissent – ou se parent – les détenteurs du pouvoir, qui joignent à celui de gouvernement, celui de dire le droit ? Aucune de ces approches ne peut être dite mal venue. Mais, scientifiquement, aucune ne peut non plus, être déclarée supérieure aux autres.

Il est possible, cependant, de prendre les choses par d’autres tenants, et parler de la déviance comme un produit de l’antithèse de la raison juridique. Il suffit, pour cela, de considérer le conformisme comme un fruit de la raison juridique qui anime un système. Or, cette vue est non seulement parfaitement légitime, mais scientifiquement fondée.

Considérons un système juridique comme l’est, par exemple, un système de droit imposé. Quel comportement y sera regardé comme déviant, sinon celui qui dérègle le jeu organisé logiquement dans ce système, la logique du système obéissant elle-même à une raison qui peut ne pas être celle d’un système différent ? La raison juridique apparaît aussi comme la cause du comportement conforme. Le conformisme étant l’antithèse de la déviance, cette dernière peut être à bon droit considérée non plus comme l’antithèse du comportement conformiste, mais comme le fruit d’une raison antithétique à celle du système observé.

Reste à qualifier cette raison antithétique. L’antithèse, en effet, peut porter, dans l’expression « raison juridique », soit sur le mot raison, soit sur le qualificatif juridique. Dans le premier cas, il semble que nous ayons affaire à une irraison juridique ; tandis que dans le second, il s’agirait d’une raison a-juridique.

Irraison juridique, cela signifierait qu’on se trouverait en présence d’un tout juridique non doté de raison, c’est-à-dire n’ayant pas la qualité de système. Selon cette conception, tout comportement déviant ne serait qu’une aberration d’un système juridique unique, et n’aurait pas d’existence au titre d’élément d’un autre système juridique. Cela équivaudrait à admettre que n’est systématique que l’ensemble juridique tendant à la réalisation de rôles conformes. Mais, du même coup, ce serait nier la possibilité d’existence de systèmes juridiques de droit imposé relevant de raisons différentes, et entraînant chacun des comportements conformes qui seraient considérés comme déviants par les systèmes voisins : ce serait nier l’hypothèse de la polysystémie disjonctive. Cette proposition est donc absurde.

Beaucoup plus tentante est la conception d’une raison a-juridique ; cette solution conviendrait tout particulièrement aux juristes dogmatiques qui refusent de voir du juridique là où il n’y a pas droit imposé. Ainsi existerait-il des systèmes dotés de leur propre raison et auxquels appartiendrait chaque cas de déviance, mais qui n’intéresseraient pas le juriste en tant que systèmes non juridiques. Cette proposition également est absurde.

Mandrin volait, et fut pendu. Pourtant, il ne volait que les riches, et considérait ses actions comme un mode de redistribution des richesses. Il se référait à un conçu qu’il mettait en application. Selon ce système, était considéré comme conduite conforme ce qui, pour les juges de Grenoble, apparaissait comme une déviance. En condamnant le voleur, ces derniers condamnaient du même coup le conformisme à un système autre. En appliquant une peine prévue par le droit imposé à une conduite relevant, au titre du conformisme, d’un autre système, ils considéraient du même coup ce système comme juridique, au sens où on l’a défini.

De Gaulle fut condamné par Vichy pour un acte déviant qui était, selon lui, conformisme à un système autre... système qui devint le droit au moment de la Libération. Des femmes avortent, même si le droit en vigueur le leur interdit, sans se sentir le moins du monde coupables envers ce droit, car elles se réfèrent à un système dans lequel elles ont un droit absolu sur leur corps. Ce système a beau être considéré comme purement moral par les juristes, nul ne saurait contester qu’il a vocation à devenir un jour ou l’autre du droit. Comment ce qui n’est pas juridique aurait-il vocation à devenir du droit ? Ces mêmes juristes, contre tout ce qu’ils affirment par ailleurs, en viendraient-ils, pour nier le caractère juridique des systèmes ayant vocation à devenir du droit, à admettre que des faits puissent être normatifs ? Lorsqu’ils disent changer le droit en tenant compte de faits, ils ne parlent pas scientifiquement, mais par approximation. Un fait ne peut changer un droit ; un fait ne peut être mis en relation qu’avec un fait, et un droit, avec un système de même nature : en d’autres termes, un système juridique, le droit n’étant lui-même qu’un système juridique institutionnalisé en un temps et en un lieu donnés. Mais tout fait peut être rattaché à un système juridique, et, à partir de ce moment-là, il est possible de dire qu’un droit (en tant que système juridique) est modifié par la prise en considération d’un autre système juridique dans lequel un fait s’inscrit à titre, par exemple, de conduite.

Quand les homosexuels luttent contre un droit qui les brime sous couvert de maintien d’une moralité, ils font appel non à un morale contraire, mais à un système juridique conçu (voire vécu) susceptible de combattre le droit sur son propre terrain (le juridique). Quand la majorité légale, dans un pays, est abaissée de 21 à 18 ans, il ne s’agit pas d’un simple changement d’âge qui est effectué ; il n’y a pas non plus prise en considération par le droit d’un fait (maturité avancée comme fait social), mais référence à un système juridique autre ayant eu vocation à devenir droit, et s’étant imposé comme tel pour des raisons sur lesquelles on reviendra lors de l’étude de la création des normes.

Ce critère de « vocation à devenir droit » est donc essentiel pour reconnaître un système juridique. Il est le dénominateur commun de toutes les transformations apparentes de faits en normes de droit. Une conduite peut donc relever de plusieurs systèmes en même temps, moraux, religieux, purement sociaux et/ou juridiques. Il ne faut pas s’obnubiler sur l’un et conclure prématurément à l’exclusion de l’autre.

La déviance n’étant qualifiée telle que par rapport à un système de normes juridiques, et étant indissociable de la conformité à un système autre, puisqu’elles se réfèrent à une conduite une, et sont donc une, si l’institution pénale touche l’une, elle touche l’autre, et reconnaît le caractère juridique du système auquel elle renvoie. Nier le caractère juridique au système dans lequel la déviance apparaît comme conformité reviendrait à nier l’impact de l’institution pénale sur la déviance à l’intérieur d’un système juridique, partant à dire que droit pénal, qui s’occupe précisément de sanctionner les cas de déviance, ne relèverait pas de l’analyse juridique : proposition absurde. La raison à laquelle nous avons affaire n’est donc nullement a-juridique.

En réalité, pour antithétique qu’il soit, le moteur en vertu duquel se produit la déviance n’est pas une irraison, et ne peut pas être qualifié de a -juridique. Il s’agit bien d’une raison juridique, et la déviance appartient à un système juridique propre, tout comme le conformisme appartient à un système juridique autre.

Ce peut être celui du droit imposé ; et l’étude de la déviance juridique est alors essentiellement constituée par celle de la déviance criminelle. Mais ce peut être un système juridique non imposé. Il y a, au sein de l’Église catholique, une déviance en fonction du droit canonique ; il y a, dans le « milieu », une déviance propre, sujette à des sanctions qui s’énoncent d’ailleurs sous le terme cru et sans alibi, de « punitions ».

La déviance juridique entre donc dans le champ d’étude de la sociologie juridique du moment où elle est individualisée comme conformisme à une raison juridique autre que celle du système de référence. Conformisme et déviance ne sont ainsi que des dénominations opposées pour désigner un comportement tenu à propos d’un rôle et en vertu d’un statut précis, mais appartenant à deux systèmes relevant chacun d’une raison juridique propre.

Au niveau de l’analyse de structure, cela peut s’énoncer ainsi. Considérons un système juridique comportant un certain nombre de rôles à exécuter et un certain nombre d’attentes correspondant à l’exécution des rôles requis. En bonne règle, d’une part, il doit exister, pour la relation de correspondance, une application du second sous-ensemble sur le premier, dans la mesure où tout rôle défini dans le système juridique considéré correspond à une attente (= tout rôle exécuté correspond à un rôle requis) ; et d’autre part, cette application est injective, puisque tout rôle est image d’une attente au plus. Pour qu’une interaction juridique s’accomplisse selon les lois logiques du système considéré, il faut et il suffit que la relation de correspondance entre l’ensemble des attentes et l’ensemble des exécutions de rôles soit bijective. Cela signifie qu’à chaque attente correspond un rôle et un seul, et qu’à chaque exécution de rôle correspond une attente et une seule. Si la relation est seulement injective ou surjective, c’est ou bien qu’il faut agir au niveau de la logique du système, ou bien qu’il y a polysystémie simultanée, l’image d’une attente se trouvant par exemple dans un autre système, où le rôle exécuté correspondant à un élément des attentes appartenant à un autre système juridique.

L’un des grands avantages qu’il y a à considérer la déviance juridique comme une simple hypothèse de défaut de bijection à l’intérieur d’un système, consiste dans une rupture radicale avec les théories aussi bien du passage à l’acte que du contrôle social, permettant ainsi d’élever le débat au niveau des conflits entre systèmes juridiques. Cela permet notamment de résoudre un problème apparemment aussi insoluble que celui de l’anomie en matière juridique. Si sociologiquement, en effet, l’anomie peut être définie et analysée comme une situation vécue de telle manière qu’il y a disjonction entre les fins poursuivies et les moyens mis à disposition pour y parvenir, en droit il ne peut en aller ainsi. S’il y avait incertitude, incohérence ou tranformation injustifiée des règles de droit de telle sorte que les rôles ne puissent être conformes aux attentes, c’est tout simplement que le système juridique lui-même ne correspondrait plus à la nécessité de cohérence qui est de son essence. A cet égard, on ne peut parler de société anomique pour désigner une société sans droit. L’anomie ne peut non plus recouvrir l’idée d’anarchie, au sens où l’on entendait, par exemple, que le droit de l’Ancien Régime, en France, était un dédale inextricable.

Ainsi une grille comme celle de Merton, qui qualifie les conduites en termes de conformité, d’innovation, de ritualisme, de retrait et de rébellion, en fonction de l’adéquation des moyens aux fins, pas plus que celle de Harary, plus complexe, mais relevant de la même veine d’inspiration, ne sont heuristiques en matière juridique, au niveau des conduites. Elles le sont, par contre, au niveau de la polysystémie simultanée, à laquelle on revient toujours, mais qui concerne la réaction juridique à la déviance, qui est réaction d’un système à l’intrusion d’un autre système, comme l’est, dans l’exemple le plus simple, la réaction d’un droit à l’intrusion d’un système juridique de pratiques vécues. Mais nous quittons là le domaine de l’analyse de structure, et nous y reviendrons ultérieurement.

Autre intérêt du critère de la bijection : la spécification de la place de l’institution dans l’interaction juridique. Elle permet une substitution, à l’intérieur même du système, en cas de non-correspondance d’un rôle à une attente :

La place de l’institution dans l’interaction juridique

Il convient, pour l’instant, ayant montré que la déviance n’est, en réalité, qu’un conformisme à un système autre que le système de référence  [21] , où il pénètre abusivement, de voir par quels types cette déviance juridique peut être approchée par le sociologue juriste.

3.1.2.2. Typologie de la déviance juridique

Il ne faut pas oublier, en effet, que la référence à la polysystémie ne dispense pas d’une analyse de l’insertion de l’interaction juridique dans le réel. Car, s’il y a déviance (ou conformisme à un système juridique autre, comme on voudra), la responsabilité en revient à un acteur exécutant un rôle de façon personnelle. La déviance peut aussi exister en fonction du rôle joué, du temps, du lieu, et de la manière dont il est exécuté, et encore en fonction des effets produits.

1. Types de déviance juridique en fonction de l’auteur

La sociologie juridique ne peut ignorer, au niveau de l’interaction, la différence qui existe lorsque le rôle déviant est exécuté par un individu ou une collectivité. L’analyse mérite d’être conduite avec soin dans la mesure où l’existence d’un système juridique suppose celle d’un consensus. Seule l’étude du consensus peut permettre de qualifier le système juridique en présence duquel on se trouve. Si le consensus d’un système de droit est celui d’un seul, ce système sera dit, par exemple, dictatorial, et s’il est celui d’un peuple ou d’une nation, le système sera qualifié respectivement de droit populaire ou national.

Corollairement, la déviance peut être le fait d’un individu ou d’une collectivité ; et son type sera différent selon que le consensus du système auquel appartient l’acte déviant en qualité de conformisme, est celui d’un seul ou d’une collectivité.

On voit l’importance de cette distinction si l’on a présentes à l’esprit les analyses sociologiques portant sur les petits groupes, sur les groupes de pression, sur les classes sociales. Il va de soi qu’un système juridique correspondant aux aspirations d’un groupe organisé et conscient aura davantage de chances de se faire prendre en considération que celui en vertu duquel s’opère une déviance isolée. La probabilité pour que le voleur de bananes du port de Marseille voie sa déviance prise en considération autrement que par la police et le tribunal correctionnel, est infiniment moins élevée que celle des polices parallèles ou des groupes constitués dits d’« auto-défense » qui requièrent l’impunité pour leurs actes et leurs membres, imposant ainsi, dans un système juridique, des rôles correspondant à la raison de systèmes autres.

C’est dans ce type de déviance qu’il faut ranger également la distinction entre déviance du citoyen et celle de l’autorité. Il est bien connu que ceux qui ont le pouvoir de dire le droit ou de le faire appliquer n’ont pas toujours un comportement conformiste dans l’exécution de leurs rôles juridiques – ceux qu’ils accomplissent non pas tant en qualité de personnes privées qu’en celles de détenteurs du pouvoir en question. Lorsque, par exemple, en présence d’un accident du travail, un magistrat privilégie, par une interprétation personnelle des textes et des faits, un employeur au détriment de la victime, il situe d’emblée son rôle dans le conformisme à un système juridique doté d’une raison différente de la raison juridique de celui où il opère. Mais sa déviance a un poids (le précédent jurisprudentiel) que n’aurait pas celle d’un simple citoyen.

2. Types de déviance juridique en fonction du rôle joué

Le rôle exécuté peut l’être non conformément aux attentes à plusieurs niveaux. La rupture, en effet, peut d’abord se produire en divers endroits de la chaîne, que le rôle attendu soit transgressé par référence au rôle requis ou bien plutôt au statut dont il découle. C’est le problème qu’on évoquait en parlant de la contestation des mineurs ou des femmes, dans le cadre de l’interaction conflictuelle.

La déviance peut aussi être appréciée en fonction de la qualité du rôle joué. Car ce dernier peut l’être non conformément au rôle requis de nombreuses façons. L’hypothèse la plus simple recouvre le cas de la transgression négative. L’acteur joue un rôle différent de celui qui est attendu, dans le sens d’une opposition à ce dernier, et qui peut être radicale, ou très peu sensible. Sur un axe orienté, elle serait figurée en deçà de l’attente. Mais le cas peut se produire, où l’action se situerait au delà de cette dernière. On rejoint ici, pour partie, ce que les sociologues analysent en parlant d’hyperconformisme. Dans un système juridique où la peine de mort est inscrite dans les textes, mais vivement critiquée et en voie de disparaître, un Procureur général qui la requiert systématiquement, un Président de Cour d’assises qui utilise ses pouvoirs discrétionnaires pour faire évoluer le procès dans ce sens, font preuve d’hyperconformisme.

Le comportement hyperconformiste relève d’un système juridique doté de sa propre raison, et où il apparaît comme logiquement conforme à l’attente. Mais, dans le système de référence, il se situe dans la déviance. C’est de cette manière que, dans un État à tendance fasciste, dont les gouvernants on pris le pouvoir sans changer l’apparence du droit demeurée démocratique, les groupes d’action favorables au gouvernement sont passibles des tribunaux tout autant que ceux de l’opposition. A un degré moindre, car il serait faux de parler proprement de fascisme, un jugement qui englobe dans une même condamnation les auteurs d’inscriptions murales anti-sémites et ceux qui les ont barbouillées pour les faire disparaître, sur le motif que la loi interdit les graffitis sauvages, un tel jugement fait apparaître l’hyperconformisme à deux niveaux. Il y a hyperconformisme lorsqu’on considère la déviance des auteurs de ces inscriptions : le fait de ne pas les punir sur le fondement de racisme laisse supposer que le système juridique où s’inscrit l’action place l’interdiction d’expression murale plus haut que la lutte contre le racisme et pour l’égalité qu’elle proclame cependant. Le comportement des auteurs des inscriptions s’avère donc se situer, sur l’axe dont on parlait il y a un instant, au delà du conformisme, et non en-deçà : autrement dit, dans la déviance positive, et non pas négative. Le fait que les effaceurs aient été condamnés vient conforter ce point de vue. Leur geste n’aurait-il pas dû être considéré comme assistance à personne en danger, comme respect de la loi proclamant l’égalité et condamnant le racisme ? Leur déviance, jugée comme négative par le tribunal, confère à l’acte des auteurs de ces inscriptions un caractère de conformisme que seule leur condamnation transforme en hyperconformisme.

Hyperconformiste apparaît aussi, et sur le fondement d’une analyse analogue, l’attitude des magistrats qui, pour assurer la condamnation de ceux qu’ils auraient dû féliciter, selon l’attente suggérée par le système juridique où ils officient, ne retiennent pas leur geste conforme à l’esprit de la loi, qui est de respect, mais le support formel de ce geste, qui est de maculer des murs. En déplaçant l’objet de la déviance, ils se situent d’emblée au-delà de l’attitude conformiste, dans l’hyperconformisme.

3. Types de déviance juridique en fonction du temps

Une autre distinction utile pour l’étude de la déviance juridique, est celle qui s’articule autour de la notion de temps. Il peut s’agir, tout d’abord, d’un temps subjectif. Dans ce cas, on pourra utiliser, par exemple, la distinction spontanéité/réflexion. L’exécution des rôles peut, en effet, être spontanément déviante, ou bien l’être après un certain délai. Dans chaque cas, il faudra

rechercher à un niveau différent la raison qui anime le système auquel ressortit l’acte déviant. S’il est réfléchi, alors, il est le fruit de ce que H. Laborit appelle u le troisième cerveau », celui qui assure la justification logique des actes primaires (satisfaction des besoins, recherche de la récompense, fuite de la punition)  [22] . Dans ce cas, on peut, sans risque d’échec, rechercher dans la structure du discours réfléchi, la raison du système auquel appartient, à titre de conformité, l’acte réputé déviant en fonction du système de référence. Par contre, la tâche sera moins aisée s’il s’agit d’un rôle exécuté spontanément. Il faudra alors commencer par constituer le discours qui correspondrait logiquement à l’action déviante, afin de la re-situer dans le contexte systématique auquel elle appartient. Dans cette hypothèse, la raison juridique n’apparaît que beaucoup plus difficilement.

On pourrait illustrer cela par maint exemple. Celui qui vient immédiatement à l’esprit est la préméditation. Il s’agit seulement d’un exemple, qui est loin d’épuiser la matière de cette distinction, mais qui l’illustre bien. L’existence d’une préméditation renvoie à un système juridique précis auquel s’est référé l’auteur de l’acte prémédité, système vécu ou système simplement conçu, doté de sa propre raison. L’exemple est simple, et la démonstration relève presque du truisme. Par contre, pour un acte spontané, comme la riposte de légitime défense, le législateur a, de lui-même, créé une réponse anticipée à l’existence d’un acte réputé déviant dans son système. Comment expliquer logiquement cela, et sans nécessité de recours à l’idée d’exception qu’implique l’expres­sion ? Le fait même de la spontanéité laisse présumer que le rôle exécuté ne relève pas d’une raison autre, mais au contraire assure l’existence de la bijection qui n’existait pas dans l’acte auquel il a été ainsi riposté. En d’autres termes, s’il est vrai qu’il n’y avait pas bijection entre l’ensemble des rôles attendus et celui des rôles au sein duquel s’inscrit celui qui a été joué par l’auteur de la violence initiale (ces ensembles peuvent être simplifiés jusqu’au singleton, ce qui permet de centrer l’attention sur un acte de violence en particulier et une riposte au titre de légitime défense), il est vrai aussi que l’application sur l’ensemble auquel appartient le rôle exécuté par l’auteur de la légitime défense ne peut s’apprécier en fonction du même ensemble d’attentes. Or l’application est bien bijective si l’on part d’hypothèses rectifiées, c’est-à-dire si l’on considère que l’expression u légitime défense » veut dire que le rôle attendu était bien celui auquel a correspondu le rôle exécuté.

Comment la légitime défense n’est pas déviance

La notion de temps peut également être considérée objectivement. La distinction la plus évidente est ici celle qui est dictée par le rythme des jours et des saisons auquel on peut adjoindre celui des fêtes et des jours non fériés. La déviance du jour n’est pas celle de la nuit  [23]  ; celle de l’été n’est pas celle de l’hiver. Certains comportements, qui sont non conformes à certaines époques, le deviennent à d’autres. Cela est généralement expliqué par le fait que la société relâche parfois sa pression. Nous dirons, selon notre point de vue, qu’il peut y avoir une attente différente selon les temps, attente définie dans chaque système juridique, et que c’est en fonction de chacune que s’apprécie la conformité du rôle joué. Si bien qu’il ne faudrait pas se hâter de rattacher l’exécution d’un rôle de façon déviante à un système autre que celui de référence. Que le locataire ne puisse être expulsé en plein hiver ne signifie nullement qu’il reste dans les lieux en vertu d’une attente située dans un système juridique autre que celui en vertu duquel il n’est pas expulsé ; cela ne veut pas dire qu’il reste dans les lieux pour cette raison, par exemple, que le système juridique qu’il conçoit et auquel il conforme sa conduite, érige en attente son maintien dans le local d’habitation. C’est une conception qui peut, certes, exister ; mais elle ne fait alors que superposer un système à un autre système, celui qui sert de référence, et au sein duquel il existe une attente correspondant effectivement au rôle joué par ce locataire.

Il n’y a que lorsqu’il est impossible de trouver dans le système juridique étudié, un ensemble d’attentes ou rôles requis correspondant à l’ensemble des rôles joués auquel appartient le comportement considéré, que l’on peut à bon droit parler de déviance. Dans ce cas, il conviendra de rechercher l’autre système en vertu de la raison duquel est exécuté le rôle réputé ainsi déviant. Dans les autres cas, on peut toujours rechercher un tel système ; mais, s’il existe, sa manifestation sera masquée par la conformité du rôle exécuté aux attentes existant dans le système juridique de référence.

4. Types de déviance juridique en fonction du lieu

Ce qu’on vient de dire du temps est extensible au lieu, qui n’est qu’une autre dimension spatiale. On songe à certaines hypothèses que J. Carbonnier a étiquetées non-droit, au sens non de « vide absolu de droit, mais (de) baisse plus ou moins considérable de la pression juridique »  [24] . S’il a raison d’ajouter qu’il est banal d’examiner cette matière du point de vue de la coexistence du droit avec d’autres systèmes de normes, je ne crois pas trivial, pour ma part, de placer le débat sur le terrain de la polysystémie simultanée au sens de coexistence du droit avec d’autres systèmes juridiques.

Prenons l’exemple du droit d’asile : îlots de non-droit (pénal), a raison de dire l’auteur. C’est là une constatation intéressante, judicieuse, stimulante, mais une simple constatation. Or, en considérant le droit d’asile comme une réponse à une attente, on peut situer d’emblée le problème sur un autre terrain : celui de l’affrontement possible de systèmes juridiques au système de référence. Si un droit imposé reconnaît l’existence d’un lieu d’asile où, par exemple, les forces de police ne peuvent pénétrer, comme cela fut le cas, en France, pour les Universités, il se voit opposer aux attentes créées en fonction de ce droit, celles qui correspondent aux vues et pratiques policières qui répondent elles-mêmes à des vues et des besoins susceptibles d’être définis et souhaitent faire disparaître ces zones d’immunité. Disparaissent-elles, les nouvelles attentes juridiques imposées se voient à leur tour opposer celles des acteurs soucieux de préserver le caractère d’asile de ces lieux. Placer les hypothèses de non-droit sur le terrain de l’interaction conflictuelle permet d’élever la problématique à la polysystémie simultanée, dont l’accomplissement se fera au niveau de la création et de la transformation des normes. Et ce qu’on vient de dire est extensible aux hypothèses de non-droit fondées non seulement sur le temps, mais sur tous les cas dits d’autolimitation du droit, d’autoneutralisation du droit, de choix individuel des individus pour une situation juridique ou non juridique, de situations de fait, de situations d’amitié.

Une situation de fait n’est extraordinaire – et encore – qu’en dogmatique juridique. Pour nous, ce n’est rien d’autre qu’une interaction juridique telle que le rôle joué n’a aucun correspondant dans l’ensemble des attentes créées par le système de droit imposé, et en a au contraire dans un autre système, qu’il convient de repérer, de définir, de qualifier, et dont il s’avèrera utile, au niveau de l’étude de la création et des transformations de normes, de mesurer l’impact sur le droit imposé. La supériorité de la sociologie juridique sur la dogmatique la plus avancée, consiste dans l’intégration des faits à un système juridique, qui permet de franchir, tout en la reconnaissant, l’opposition du droit et du fait.

5. Types de déviance juridique en fonction de la manière dont est joué le rôle

Nous introduisons, ici, une distinction selon que le rôle réputé déviant est exécuté pacifiquement ou de façon violente. II peut s’agir, en effet, de la part de l’auteur de la déviance, d’une résistance passive, comme dans le cas de la réticence à une exécution quelconque, ou bien au contraire, d’une réponse violente à l’attente d’une interaction pacifique. Cette violence est-elle ouverte ou cachée ? Individuelle ou collective ?

Comme on s’en doute, il n’est pas question de traiter de la violence en droit, ni même de l’ensemble des rapports entre violence et droit. Mais si le sociologue juriste tient à savoir quel est, à un moment précis, sur un point déterminé, l’impact de la déviance sur le système qu’il étudie, il ne peut éviter d’aborder le problème en considérant cette distinction.

Il y a plusieurs manières d’observer un ensemble juridique. On peut estimer qu’il s’agit d’un ensemble normatif reposant sur un consensus rationnel, comme dit Habermas  [25]  ; les normes expriment, dans ce cas, des intérêts universalisables. Dans le cas contraire, le fondement en devient la force. Supposons, comme on nous l’a enseigné, et comme on ne cesse de nous le répéter, que nos droits répondent à la première définition. C’est admettre que les hypothèses de déviance correspondent seulement à des cas de méconnaissance ou de mauvaise compréhension de la loi, empêchant que la moralité soit jointe à la légalité  [26] .

Mais nous savons, par ailleurs, qu’un système de droit imposé constitue un choix stratégique de normes ; en cette qualité, il apparaît plutôt comme une réponse anticipée de la suprématie de certains types d’interactions sur certains autres. Il joue un peu le rôle que Balandier assigne à la ritualisation, en quoi il voit un moyen de domestication de la violence. Mais le privilège ainsi accordé à certains types d’interactions fait violence à d’autres systèmes juridiques en puissance que les diseurs de droit n’ont pas retenus, et au sein desquels la définition et la disposition des rôles n’était pas la même. Il y a là une sorte de violence de droit, qui tient dans le caractère prescriptif du droit (droit imposé : l’expression n’était pas choisie au hasard) ; violence de droit, au sens de violence du droit lui-même.

Or ces systèmes juridiques ne peuvent-ils être considérés comme ceux auxquels se réfèrent les acteurs réputés déviants aux termes du droit imposé ? Dans ce cas, leur éventuelle violence n’apparaîtrait plus que comme une contre-violence.

Il faut tenir compte aussi de ce qu’on appelle parfois la violence menaçante. Elle correspond à l’élément actif du système juridique, et crée chez l’exécutant du rôle considéré, une peur de la punition en cas de mauvaise exécution.

Là où commence à être concerné directement le sociologue juriste, c’est lorsque, confronté à la violence qui existe donc dans toute interaction juridique fondée sur un type d’attente précis dans un système juridique déterminé, il se demande comment la bijection varie selon le mode de réponse apporté. Car il y a deux types principaux de réponses non conformes possibles.

Dans une première hypothèse, la violence (violence de droit ou/et violence menaçante) du système de référence marque si fort l’esprit de l’acteur du rôle, qu’il peut en être inhibé. Et cette inhibition pourra se révéler soit par l’absence de réponse à l’attente, soit par une réponse conforme, dont la conformité n’est qu’apparente : cas de schizophrénie, le rôle exécuté appartenant, par les gestes et la forme, à l’ensemble des rôles conformes à l’attente requise, bien qu’il soit ressenti par l’acteur comme relevant du fond, d’une application logique, mais faussée dans sa réalisation, d’un ensemble de rôles requis par un autre système juridique aux termes duquel son action, conforme selon le système de référence, serait considérée comme déviante. Il va de soi qu’il suffit d’un rien pour lever l’inhibition, et faire passer la réponse dans le cadre de l’agressivité. Le problème consiste à savoir comment repérer les inhibitions qui, on le sent bien, constituent un risque latent de déviance affichée.

L’autre hypothèse est celle où le sujet, loin d’être inhibé, répond agressivement, trahissant ainsi l’attente. Cette agressivité peut revêtir de nombreuses formes qui, combinées avec d’autres distinctions de la déviance, selon l’auteur, le rôle, le temps, le lieu, peuvent aller de la plus simple délinquance à la révolte la plus sophistiquée. Isolée, elle peut également dicter diverses typologies. L’agressivité peut être crue ou voilée. Point de brutalité apparente, en effet, dans l’action de ces entrepreneurs d’industrie qui accroissent les cadences de travail, les risques d’accident, ou participent, d’une manière ou d’une autre, aux détériorations des conditions de travail ; point de brutalité apparente, non plus, dans l’incitation permanente à la délinquance que favorisent les responsables du marketing dans les magasins à grande surface, ou des publicités fondées sur l’assouvissement des aspirations les moins raisonnées. Il y a pourtant là une forme de déviance agressive exercée parfois dans le cadre de l’hyperconfor­misme.

On peut distinguer, par ailleurs, la violence de la réponse en physique ou morale ; ou surtout en contre-violence (comme celle sur laquelle on a mis jusqu’ici l’accent pour montrer le tort qu’il y aurait à persister à la méconnaître) et violence initiale, qui existe aussi. Car il serait stupide de prétendre qu’il n’y a de déviants que sociaux. A moins que ce ne soit un truisme ! De ceux qui s’enrichissent en tirant profit du sang humain, en spéculant sur l’instabilité de la monnaie ; de ceux qui violent parce qu’ils considèrent le corps féminin comme un objet propre à assouvir leurs fantasmes... je n’ai pas dit que leur manière de ne pas répondre aux attentes formulées par le droit imposé tient seulement à la violence inscrite par essence dans tout système imposé. Il n’appartient pas à la sociologie juridique, cependant, en matière d’interaction juridique, de décider ce qui est bien et mal, ce qui est droit imposé et ce qui ne l’est pas ; mais bien de repérer ce qui est système de droit imposé et système juridique autre, d’observer leurs rapports, d’analyser si une réponse agressive constitue une contre-réponse à la violence du droit ou une violence initiale. L’une et l’autre forme de déviance n’entreront pas au même titre dans le processus de transformation du droit. L’une et l’autre n’auront pas les mêmes effets.

6. Types de déviance juridique en fonction des effets

Il ne s’agit pas tant de savoir si les effets sont graves ou non, ce qui nécessiterait l’intervention d’une foule de variantes. Une conclusion serait délicate à tirer, le nombre des types ne pouvant alors être limité avec certitude et le caractère de gravité s’avérant toujours empreint d’une certaine subjectivité. Par contre, il semble heuristique en notre matière, de considérer si les effets de la déviance sont limités à un ensemble d’interactions ou si, au contraire, leur influence se fait sentir sur le système de référence lui-même. En d’autres termes, l’absence de bijection dans le système considéré s’apprécie-t-elle en termes de fuite, de rébellion, de révolte ou de révolution ?

La fuite correspond à un refus de jouer le rôle selon l’attente requise, sans qu’ils puisse, toutefois, être établi une bijection entre l’ensemble des rôles exécutés et un ensemble d’attentes relevant d’un autre système. Autrement dit, l’acteur ne se réfère pas à un vécu ou à un conçu consciemment mis en balance avec le droit imposé.

La rébellion peut être rapportée au cas de la fuite. Mais il faut alors, pour distinguer l’une de l’autre, faire intervenir un autre critère, comme par exemple celui, qu’on examinait il y a un instant, de la violence. Mais la rébellion peut aussi renvoyer à un système juridique autre. Dans ce cas, elle se distinguera de la révolte en faisant intervenir également un autre critère, celui de la conscience. Le rebelle est celui qui sent le besoin de contredire le rôle qui lui est imposé : est acte de révolte celui qui se réfère consciemment à un système autre. Mieux : s’il y a référence à un système autre dans les deux cas, il y a également différence en ce que le rebelle agit dans le cadre d’un vécu juridique autre, tandis que le révolté fonde sa réponse sur un conçu juridique autre.

On voit alors que c’est à partir de la rébellion et de la révolte que le système de référence se trouve mis en péril. Il l’est bien davantage, évidemment, par la révolution, qui est, en ce qui concerne le sociologue juriste, juxtaposition, dans la réponse, d’une référence à la fois à un conçu juridique autre et à un vécu qui en soit la matérialisation. Ce type se double généralement du critère individu/collectivité. Si les révolutionnaires obéissent avec une conscience de masse à un système juridique conçu et vécu autre, alors se dresse contre le droit imposé une forme de déviance réellement dangereuse pour lui  [27] .

La sociologie juridique se doit de repérer l’apparition de chacune de ces formes afin d’en tenir compte dans l’observation de la polystémie simultanée qui se manifeste ainsi à des degrés divers, dès la prise en considération de l’exécution des rôles en fonction des attentes. Mais nous n’en sommes pas encore à l’étude de la transformation des normes juridiques, et c’est pourquoi on a, par exemple, limité l’analyse à l’acte révolutionnaire sans considérer la révolution elle-même en tant que facteur de remplacement des normes légales  [28] .

3.1.2.3. La fonction de la déviance au regard du droit imposé

S’il est vrai que la déviance apparaît ainsi comme un éventuel danger pour l’existence du système juridique au sein duquel elle se manifeste, il ne faudrait pas pour autant confondre ce risque avec ce qu’on nomme parfois la dangerosité sociale. Cette dernière est affaire du sociologue et du criminaliste ; nous ne nous préoccupons ici que du danger que peut représenter, pour un système, la menace d’intervention d’un autre système dont le mode d’exécution d’un rôle, non conforme au système de référence, n’est qu’une manifestation. L’observation, à l’intérieur d’un système juridique, de la déviance, constitue donc un test, dont la fonction consiste dans une mise à l’épreuve. Selon l’importance du choc des systèmes repérés, la déviance contribue à faire fonctionner le système ou à le faire évoluer.

On dira, tout d’abord, d’un système, qu’il est valable, c’est-à-dire prêt à produire les effets escomptés, s’il se révèle en mesure d’absorber toute déviance. Autrement dit, un système viable doit comprendre ou être susceptible de sécréter des institutions capables de résorber tout dysfonctionnement.

Comme on l’a montré ailleurs, il existe toujours, à cet effet, à l’intérieur d’un système juridique, des institutions garantissant d’une part la perpétuation des acteurs et des biens, et d’autre part le bon déroulement des interactions  [29] . Lorsqu’il s’agit de déviance caractérisée, les institutions se distinguent suivant leur fonction de réinsertion, de récupération ou de redressement. La réinsertion consiste à trouver, chaque fois que possible, un statut à l’acteur qui paraît ne pas en avoir, ou se soustraire à celui qui lui est attribué. C’est ainsi que tout système juridique cohérent est confronté à un problème d’assimilation des individus à un statut, et doit prendre parti en des termes qu’on a évoqués en parlant des « rebuts du droit »  [30] .

L’assimilation des individus par un système de droit

Chaque système juridique fera en sorte, pour s’assurer plus de souplesse, de tenir le moins grand nombre possible d’individus à l’écart du groupe. Ainsi la législation française, par mille mesures de protection, s’efforce-t-elle d’assi­miler au mieux les étrangers jugés désirables, de supprimer le vagabondage, de réduire les effets de l’absence  [31] .

Il appartiendra à des institutions de récupération ou de redressement, de s’occuper des individus insusceptibles de réinsertion : institutions civiles et sociales en matière de soins médicaux et psychiatriques pour les individus dont les facultés psychiques et mentales sont altérées  [32]  ; institutions judiciaire et pénitentiaire pour les irrécupérables, ces derniers pouvant, évidemment, être des membres du groupe momentanément inassimilables de leur propre fait. Jusqu’ici, la déviance contribue donc à faire fonctionner le système, par sa mise à l’épreuve régulière et sans heurts. La machinerie maintenue en bon état et bien huilée, a besoin de fonctionner pour s’entretenir ; la déviance juridique lui est indispensable à cet effet.

Mais il peut se faire que la déviance joue un rôle plus important, contribuant cette fois à l’évolution du système. Je ne parle pas ici de l’influence des systèmes sociaux sur le système juridique ; ce genre d’interaction existe, et bon nombre de sociologues aussi bien que de sociologues juristes actuels ont vu les problèmes qui se posaient là  [33] . Cela ne recouvre pas du tout ce qu’on entend par polysystémie simultanée, puisqu’on a décidé de se placer, en utilisant cette expression, dans le cas de conflits de systèmes juridiques. En l’occurrence, ce qui se passe le plus couramment, c’est que le système de droit imposé se trouve en conflit avec un système juridique autre qui menace son intégrité. Après avoir posé, en guise de préambule à ce livre, qu’il pouvait exister un tel cas in abstracto, nous sommes parvenus, par l’étude de l’interaction juridique et de la déviance, à cette conclusion que la polysystémie existe in concreto. L’observation de l’exécution non conforme d’un rôle amène chaque fois, en effet, à se poser cette question : si la bijection qui est de l’essence de l’interaction conforme, ne peut être vérifiée entre l’ensemble des rôles attendus et celui des rôles exécutés, ne peut-elle apparaître si l’on fait surgir un autre ensemble de rôles attendus auxquels correspond logiquement celui des rôles joués ? C’est ici qu’intervient l’analyse de la déviance selon le type sous lequel elle se présente. Dans l’affirmative, la bijection découverte suggère l’existence d’un système juridique différent du système de référence, et en conflit avec lui. Quelle sera, dans cette hypothèse, la réaction du système menacé ? Car si la constatation d’une déviance permet parfois de mettre le doigt, ainsi, sur le caractère inadéquat du système de droit imposé, ce dernier ne se défend pas moins pour autant contre l’intrus.

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Bibliographie, rubrique 3120
Perspectives (suite : la déviance juridique

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3.1.3. La réaction à la déviance juridique

Lorsque la déviance juridique met en péril le système au sein duquel elle a lieu, ce système réagit pour sa sauvegarde. Notons bien qu’en sociologie proprement juridique, il ne s’agit pas d’étudier la réaction sociale à la déviance, mais la réaction du système juridique à ce qu’on a nommé « déviance juridique » pour bien la distinguer de ce que, par exemple, les sociologues et les criminalistes entendent par là. On se propose d’examiner la stratégie de la réaction avant d’en faire l’analyse proprement dite, puis d’en tirer des conclusions au niveau de la signification du phénomène.

3.1.3.1. Stratégie de la réaction du système à la déviance juridique

Nous nous trouvons en présence d’un conflit de rôles. L’un des rôles interprétés ne correspond pas à l’attente prévue dans le système de référence ; une analyse le fait apparaître comme correspondant à une attente requise dans un autre système. Nous conviendrons d’appeler la relation existant entre l’attente prévue et le rôle requis, « élément + » : « élément », dans la mesure où cette relation renvoie à une prescription appartenant à l’ensemble des normes formant le système juridique formel ; « + », parce que, par souci de simplification, nous supposerons que ce système juridique formel est un système de droit imposé. De même, nous conviendrons de nommer « élément – » celui en vertu duquel existe la relation constatée entre le rôle exécuté et l’attente relevant d’un système juridique ayant une raison propre qui n’est pas celle du droit imposé, et risque, par l’acte de déviance, de venir inquiéter ce dernier.

La stratégie de la réaction pourra tout d’abord reposer sur une tactique tendant à exercer une pression soit sur l’élément +, soit, au contraire, sur l’élément –. Par ailleurs, la réaction sera différente selon que le droit imposé ignore ou accepte de prendre en considération le rôle déviant ou le statut relevant du système autre qui, s’étant trouvé, au cours d’une interaction juridique, en situation conflictuelle avec celui de droit imposé, a créé une hypothèse de déviance juridique. En d’autres termes, il y a deux stratégies possibles. La réaction peut se cantonner dans l’utilisation de moyens propres au système pour atteindre le but proposé, qui est la solution du conflit ; ou bien, au contraire, la réaction peut s’engager sur la voie d’une action novatrice. En langage sociologique, on se trouve ici dans un cas d’anomie, bien qu’il y ait inversion par rapport à l’hypo­thèse habituelle, dans la mesure où l’état d’incertitude est créé par le conflit qui est à l’origine de la déviance, et pour lequel une solution est requise, c’est-à-dire par la survenance d’un rôle ou d’un statut ne relevant pas du système de référence ; ici ce ne sont pas les règles tenues pour légitimes et susceptibles de guider les conduites, qui sont la source de cet état. Malgré cela, c’est bien d’anomie qu’il s’agit dans notre cas, la situation étant vécue comme une disjonction entre les moyens utiles et les fins poursuivies.

On pourrait être tenté de réduire les types cités à deux sortes de réaction à la déviance, l’absorption et la contrainte. Mais ce serait une simplification injustifiée. Un système, il est vrai, est fait pour résister et survivre, par autorégulation et rejet de corps étrangers notamment. C’est bien d’ailleurs un danger majeur du système – et surtout du systémisme, qui est une manière d’aborder l’étude des systèmes – que cette alternative plasticité/fermeté, bien propre à assurer la reproduction qui devient le but du système. Il s’ensuit la simplification ou la négation des problèmes, la recherche de la récupération et de l’intégration à tout prix. En ce sens, le systémisme tend au conservatisme. Mais système n’implique pas systémisme. Le droit nous permet même d’observer que lorsque l’utilisation de la contrainte, faite pour forcer à l’intégration, devient prépondérante, c’est que le système ne répond plus à l’objet pour lequel il avait été conçu.

Il est beaucoup plus exact d’évoquer les stratégies majeures de la réaction des systèmes juridiques à la déviance en termes de retrait et d’innovation  [34] .

Le retrait se caractérise par un refus global : refus des fins, à savoir la prise en considération du rôle déviant ou du statut auquel il se réfère ; refus des moyens extérieurs au système qui se révéleraient efficaces. Au contraire, l’innovation consiste à reconnaître les fins telles qu’on vient de les définir ; mais en ce qui concerne les moyens, deux solutions se présentent, selon qu’ils sont acceptés ou rejetés. Dans le premier cas, nous parlerons d’innovation radicale ; d’innovation intégrative, dans le second, puisque le processus consiste à rapporter l’élément extérieur à des catégories existant dans le système.

Nous avons donc ainsi, d’un point de vue stratégique, six réactions fondamentales du système à la déviance juridique :

3.1.3.2. Analyse de la réaction

A. – Le retrait

On commencera par l’analyse du retrait, parce qu’il s’agit de l’hypothèse la plus perceptible quand on traite du droit. Elle consiste, en effet, lorsque la bijection définie plus haut ne peut être repérée, en d’autres termes lorsqu’une interaction ne s’est pas déroulée « normalement », c’est-à-dire selon les normes établies, à chercher à l’intérieur même du système de référence, et là seulement, les moyens de rétablir (entendons : d’établir comme cela aurait dû se faire « normalement ») les suites « normales » de l’interaction. L’opération peut se faire de deux manières. Si l’on agit sur l’élément +, on assiste au renforcement du rôle ou du statut menacé ; si l’on agit sur le facteur de menace, c’est alors la contrainte.

Renforcer un rôle ou un statut peut se faire de plusieurs manières. On pense tout naturellement, par opposition à la contrainte, à la distribution de récompenses. Et, certes, les législateurs les plus divers, de Portalis, auteur du Projet de Code Napoléon, à Hô Chi Minh  [35] , ont attribué à la loi cette double fonction de décerner des récompenses et d’infliger des peines. La récompense, effectivement, incite au respect des statuts imposés et des règles d’interaction. L’attribution de dommages-intérêts à celui qui voulait jouer le rôle requis par son statut et qu’un adversaire a gêné en remplissant mal son propre rôle ; la remise de décorations diverses, y compris à la mère de famille nombreuse... constituent autant d’incitants à suivre les règles régissant statuts et rôles imposés  [36] .

Le législateur dispose d’un moyen plus discret, mais fort efficace ; il peut édicter des statuts types, auxquels il souhaite voir adhérer les sujets de droit. Ainsi en va-t-il, par exemple, des conventions matrimoniales, qui sont théoriquement librement discutées et établies entre les parties au contrat. Mais en développant certains statuts matrimoniaux jouissant de certains privilèges comme la simple déclaration, dans l’acte de mariage, au moment de sa célébration, ce qui évite formalités et frais notariaux – le législateur sait bien que la plus grande partie des futurs époux choisiront la solution la plus simple, celle que favorise la loi. L’avantage des statuts-types est si grand que le droit s’en trouve envahi, comme en matière d’assurance, de conventions collectives de travail, etc.

Le troisième mode de renforcement des statuts consiste dans le renforcement proprement dit, par le détenteur du pouvoir de dire le droit, d’un statut antérieur mal connu, mal édicté ou mal respecté. Cette hypothèse est bien représentée par l’évolution récente, en France, du statut de travailleur immigré. Jusqu’à la loi de 1979, ce dernier, comme on l’a déjà fait remarquer, avait un statut repérable par la collecte des divers textes régissant leur état et les conditions de leur travail sur le sol du territoire national. Devant l’augmentation du phénomène d’immigration sauvage et de travail non contrôlé, le législateur a entendu établir un statut qui apparaît comme un renforcement draconien des restrictions antérieures aux conditions d’entrée et de travail des étrangers en France. Le système de droit imposé, menacé par une déviance juridique née du conflit du statut antérieur avec un statut de fait qui tendait à s’imposer, entend lutter, non directement par la contrainte sur ce statut de fait, mais par le renforcement du statut antérieur en un statut imposé jugé plus facile à défendre que le précédent.

Car il va de soi qu’un renforcement de statut n’a de sens que s’il est respecté ; et si le précédent, moins restrictif ou plus souple par hypothèse, ne l’était pas, il est à prévoir que le nouveau ne trouve pas une application aisée ; d’où naît la deuxième forme de retrait, la plus commune, la plus communément appréhensible : la contrainte.

Ce qu’on entend par contrainte est plus large que ce que les anglo-saxons désignent par « law enforcement ». La contrainte, ce n’est pas seulement l’usage de la force, force ouvertement déclarée comme telle – ce qu’on appelle la « force publique », polices, gendarmeries, forces armées au besoin –, force hypocritement déguisée sous l’apparence de la justice ; la contrainte, c’est aussi une contrainte plus pernicieuse, ingérée lentement avec le lait maternel, l’école, le service militaire, les media : la contrainte idéologique.

La contrainte idéologique prend elle-même plusieurs voies, dont nous évoquerons deux principales, l’idéologie des valeurs et celles de l’obligatoire.

L’idéologie des valeurs n’est pas proprement juridique. Mais lorsque Aristote assimile le droit au juste, et que les juristes postérieurs lui emboîtent le pas, les valeurs concernent directement le juridique. Je ne dis pas qu’il y ait eu tromperie de la part d’Aristote ; ni que tel philosophe juriste actuel, pris à titre particulier, fasse preuve de quelque chose de pire que la naïveté en reprenant cet air. Mais laisser croire que le droit et le juste ont partie liée, c’est se situer à un niveau idéologique, c’est confondre le niveau de la réflexion sur le droit et celui de sa réalisation. Il n’est nullement interdit de poser à titre d’hypothèse que le droit et le juste peuvent coïncider ; dire qu’ils doivent coïncider – et rechercher leur coïncidence, c’est admettre qu’ils le doivent – relève déjà d’un prise de position qui n’est plus scientifique. Cela suppose également qu’on donne une définition du juste – qui ne peut résulter que d’une prise de position personnelle, non scientifique – ; et si l’on se refuse à le faire en affirmant que le juste ne peut se trouver, mais seulement être connu par approximation, qu’il est inscrit dans le cœur ou l’esprit de chacun, c’est-à-dire dans la nature, c’est encore prendre une position personnelle, non scientifique. Alors les tenants de ce point de vue, de s’accrocher au slogan : « le droit est un art, non une science ». La réflexion sur le droit relève, certes, de la philosophie ; la réalisation du droit est du quotidien. Constater que la réalité quotidienne du droit, c’est davantage l’injustice que la justice, ne revient pas à séparer le droit du juste ce qui supposerait qu’ils sont unis et doivent être considérés comme tels –, mais tout simplement à reconnaître que le droit est droit, que le juste est le juste, et que ceux qui laissent croire à la fusion de l’un et de l’autre font une con-fusion.

Ce qu’on vient de dire du juste est extensible aux autres « valeurs » importées dans le droit, et notamment celles que recouvrent les expressions, tombées dans l’usage juridique, de « morale », « bonnes mœurs », « bon père de famille », notions adoptées tout de go au cours de l’histoire du droit occidental – qui fut d’abord continentale – par des juristes formés à la philosophie grecque puis d’inspiration chrétienne – et dont il serait essentiel de faire l’analyse d’un point de vue sociologique, hors de toute approche philosophique : recherche de structure, de fonction, de signification. Il n’est pas lieu, ici, de le faire, mais on voulait montrer par quel aspect elles se rattachent à l’idéologie juridique : par la croyance méticuleusement entretenue, que ces valeurs ont nécessairement partie liée avec le droit... et de répéter ici les remarques qu’on faisait à propos du juste. Je ne vois pas ce qu’il peut y avoir de moral à déclarer une faillite qui privera de salaire les travailleurs de l’entreprise. Que les textes édictant des statuts juridiques et les règles de leur interaction s’inspirent – entre autres choses de valeurs, de certaines valeurs, et prises dans un certains sens : cela relève d’une appréciation subjective – qui peut être étendue à une collectivité – mais rien que de cela.

Voilà donc, avec l’idéologie des valeurs, une première approche de l’idéo­logie juridique, dont il n’est pas temps encore de faire la théorie. La matière de l’interaction statutaire et de l’intervention de la contrainte en cas de conflit nous a cependant permis de toucher très matériellement du doigt ce problème qui n’est, le plus souvent, sinon toujours, abordé qu’en termes d’abstraction.

Plus concrète encore se révèle l’approche de l’idéologie juridique par l’ana­lyse de celle de l’obligatoire. La contrainte s’exerce sur les individus dès le plus jeune âge par l’inculcation, partant l’imprégnation progressive de leur cerveau, non seulement de l’idéologie des valeurs, mais encore de celle de l’obligatoire, et du lien existant entre elles deux. Le droit est obligatoire. La belle affirmation que voilà ! Serait-ce pour cette raison que, si je ne le respecte pas, je serai sanctionné ? Mais les truands ne manquent pas de sanctionner les infractions commises à la loi du milieu. Et pour quel autre motif les catholiques sont-ils soumis à confesse ? Ni la loi du milieu, ni la loi religieuse n’ayant, en l’occurrence, la qualité de droit imposé, l’approche par l’intermédiaire des sanctions ne permet pas de lier spécifiquement l’obligatoire au droit. Alors quelle autre raison ? Parce que le droit est posé par l’autorité légitime ? Ici apparaît une nouvelle forme de l’idéologie juridique, celle de la légitimité. Le droit devrait être respecté pour cette raison qu’il a été édicté par l’autorité légitime. Chacun sait bien que la légitimité est purement formelle ; que toute la législation raciste édictée par Hitler en sa qualité de Reichsführer fut respectée par la quasi-totalité des Allemands, et qu’un comportement juridique différent était passible de sanction. Mais comment se fait-il que les résistants et guérilleros soient décorés par les gouvernements de « libération » pour n’avoir pas obéi aux lois édictées par l’État renversé ? Si l’obligatoire change avec les gouvernements, suivant par là la légitimité, n’est-ce pas que l’obligatoire peut être lié à l’illé­gitime pourvu qu’il soit déguisé sous l’apparence de la légitimité ? Alors, dira-t-on, il appartient à chacun de se demander si le droit qui lui est imposé est le dit d’une autorité légitime ; mais c’est introduire par là le doute sur l’obli­gatoire, ce que ne peut pas se permettre un système de droit. En conséquence, un seul moyen demeure pour lier le droit à l’obligatoire : ayant fait croire que le droit imposé est lié à des valeurs en même temps qu’à l’autorité légitime, et que ces valeurs s’imposent en même temps que ce qui est légitime, faire croire que l’obligatoire est lié au droit imposé, et, contrapunctiquement, qu’il ne saurait y avoir d’obligatoire dans un juridique non imposé.

En cela réside la mystification qui permet de parler de l’obligatoire au titre d’une contrainte idéologique, dès l’approche du phénomène juridique par son aspect le plus tangible, qui est l’interaction statutaire. C’est le propre du processus idéologique que de lier nécessairement l’obligatoire aux valeurs et au droit imposé. Et une fois le dire-droit lié ainsi aux valeurs, au légitime et à l’obli­gatoire, peuvent intervenir les sanctions.

Quand on parle de sanction, en droit, on voit volontiers la peine. Or les peines ne sont qu’une sorte de sanctions. Un plaideur peut très bien demander en justice que soit sanctionné un contrat, c’est-à-dire que ce contrat soit déclaré valable et exécutoire, et la force publique sera éventuellement mise à sa disposition pour que soit respectée la décision judiciaire. Cependant, même si elle n’est pas représentée par une peine, la sanction constitue une contrainte exercée à l’encontre de celui qui ne joue pas son rôle ou ne se conforme pas au statut qui est le sien. La sanction fait intervenir la notion d’autorité. Même s’il s’agit d’une peine privée consentie par des cocontractants dans une convention, au moment de l’exécution, si cette dernière n’intervient pas de façon volontaire, les pénalités prévues s’appliqueront automatiquement, ce qui placera d’emblée le bénéficiaire en position d’autorité par rapport au débiteur. Le plus souvent, d’ailleurs, cette situation d’autorité existe dès l’origine, soit que le débiteur signe la convention par nécessité, soit que les parties au contrat soient initialement de force très inégale, l’une pouvant imposer sa volonté (la prépondérance a généralement une cause économique, comme lorsqu’un particulier traite avec une compagnie pétrolière pour son approvisionnement hivernal en fuel domestique ou en gaz propane, ou avec une compagnie d’électricité, pour la fourniture en énergie électrique). Signalons enfin que, au besoin, l’autorité publique, généralement judiciaire, viendra au secours de l’autorité défaillante du contractant bénéficiaire des pénalités prévues initialement au contrat.

Cette autorité doit être reconnue pour que la sanction le soit. Et de recourir ici à l’idéologie du juste, du légitime et de l’obligatoire. J’accepte une clause de pénalités dans un contrat, j’accepte de payer le montant d’une contravention, j’accepte la condamnation d’un tribunal parce que je crois dans la valeur de la parole donnée, dans la justice de la répression, dans ma culpabilité pour non respect de l’obligatoire. Sans quoi je dois admettre que je me plie qu’à la force, et à la loi parce que c’est celle du plus fort – ce qui est peut-être vrai, mais que les professionnels du droit ne reconnaissent pas, et ne sauraient reconnaître à peine de se priver de leur auréole, de la considération dont ils jouissent et de la foi dans un travail qui perdrait alors tout sens.

Pourtant, le respect de la « loi du milieu » est bien fondé largement sur l’idée de force. A preuve le fait que les truands qui s’en prennent à leurs chefs sont ceux qui se croient assez forts pour prendre leur place. Et le droit imposé lui-même n’est-il pas protégé par ce qu’on nomme la force publique ? Que serait la justice sans elle ? Les sanctions constituent donc un appoint indispensable à l’idéologie des valeurs, de l’obligatoire et de la légitimité.

Elles sont le recours ultime contre celui qui ne s’est pas laissé imprégner par l’idéologie juridique, qui mène normalement au respect du droit imposé. Il appartiendra au sociologue juriste soucieux de développer certains aspects spécialisés de la matière d’établir une typologie des sanctions juridiques. On ne s’occu­ait ici de la question, rappelons-le, qu’au titre de l’analyse de la réaction du système à la déviance juridique, et plus précisément de ce qu’on a nommé le retrait.

B. – L’innovation

L’innovation constitue un genre de réponse différent du retrait essentiellement en ce qu’elles amène le système à user d’une certaine plasticité face à l’élément qui le menace. Selon l’espèce de réponse fournie, on doit diviser l’innovation en radicale et intégrative.

1° L’innovation radicale

La suppression de l’élément positif s’appelle, en droit imposé, abrogation d’une loi, revirement de jurisprudence, abandon d’un usage ou d’une pratique. Le cas est trop commun pour qu’on s’y étende. Lorsque, en droit français, la jurisprudence de la Cour de cassation abandonna, en matière de responsabilité civile du fait des choses, la notion de faute, et rejeta celle de risque, elle innova par suppression d’une jurisprudence antérieure qui semblait inadéquate à fournir la solution escomptée face à un phénomène nouveau. L’exemple présente l’avantage de montrer que la suppression est généralement suivie d’une création, qui consiste à puiser dans le juridique non imposé pour en faire du droit : en l’occurrence, remplacement des théories antérieures par celle de la garde, d’origine doctrinale. Comme on le sent, on touche là, déjà, au problème de la création de la norme juridique, qui relève d’un autre niveau de l’étude sociologique, qu’on abordera ultérieurement. Deux remarques s’imposent néanmoins. Premièrement, le seuil de partage entre la sociologie juridique de la déviance et la sociologie juridique de la création des normes se situe au niveau de la réaction du système à la déviance née d’une interaction conflictuelle. Par ailleurs, le changement juridique s’opérant au niveau des statuts, qui s’effectue par le remplacement d’un statut imposé par un statut jusque-là repérable juridiquement hors du droit imposé, requiert le même schéma structural que celui qu’on avait pu relever au cours d’une étude antérieure, dans l’opération de recherche d’une règle susceptible d’intervenir en cas de lacune, d’insuffisance ou d’obscurité de la loi en vigueur  [37] . Chaque rôle renvoyant à un statut, et chaque statut à une norme qui l’impose, la relation entre la norme inadéquate ou manquante n et la norme de remplacement n’ doit être une relation d’équivalence, c’est-à-dire présenter, pour la relation d’aptitude à fournir la solution requise, les trois caractères de réflexivité (n’ R n’), de symétrie (n R n’ → n’ R n) et de transivité (n R n’et n’ R s → n R s). Tant que cette équivalence n’est pas obtenue, une création n’aboutirait qu’à faire entrer dans un système juridique un élément d’œil étranger, qui menacerait sa cohésion.

Le changement peut également se produire par la création d’un statut qui n’existait pas jusque-là, et qui ne vient donc pas remplacer un autre statut, qui, contrapunctiquement, serait supprimé. Ce fut le cas de la création du statut d’assisté, à partir de la fin du xixe siècle, sous l’influence de la doctrine solidariste  [38] . Les solidaristes avaient bien vu que le système juridique en place ne pourrait s’adapter aux conditions nées de la grande industrialisation qu’en créant, à l’égard des nécessiteux de plus en plus nombreux, un devoir de solidarité, notamment grâce au développement de l’institution de l’assistance publique.

En d’autres termes, le changement juridique opéré à l’intérieur d’un système consiste à découvrir un statut susceptible d’osmose, c’est-à-dire capable de prendre la place de celui qui est supprimé sans qu’il soit porté atteinte à l’intégrité du tout. En ce sens, même l’innovation radicale n’est pas révolution juridique. Prendre en considération le juridique extérieur au droit imposé en cas de conflit, ne signifie pas qu’il soit purement et simplement puisé dans le juridique, et que le droit jusqu’ici imposé soit nié. En quoi les juristes n’ont rien à craindre de la sociologie juridique en tant que telle. Le fait de montrer les insuffisances d’un système ne suffit pas à créer un véritable changement. La prise en considération, par la jurisprudence en matière de responsabilité du fait des choses inanimées, de la notion de garde, a pu améliorer le droit français en ce domaine ; il n’a pas bouleversé le système juridique dans lequel s’insère l’institution de la responsabilité civile.

2° L’innovation intégrative

Le plus souvent, c’est d’un geste d’union que naîtra l’innovation. Pas de grande suppression ni ‘de création. Le droit imposé cherche à s’intégrer des rôles ou statuts qu’il ne contrôle pas. C’est ainsi que, des personnes non intégrées juridiquement, en droit civil français, on a pu traiter en parlant des rebuts du droit  [39] . La découverte de qualités permettant d’établir que la relation entre les normes posant chaque statut, est bien une relation d’équivalence, permet, par exemple, de considérer un individu sans ressources, partant écarté de l’inter­action juridique, comme un joueur. Pour y parvenir, il suffira de créer une institution de protection lui attribuant le minimum de revenus. Que ces derniers, en effet, se nomment « aides sociales », « salaires » ou « revenus de capitaux », qu’importe pourvu que les assistés, les salariés et les rentiers puissent logiquement entrer dans une même classe d’équivalence, correspondant au statut de joueur ?

L’innovation intégrative peut procéder d’une extension d’un statut imposé au statut qui vient à entrer en conflit avec lui, ou d’une absorption de ce dernier par le premier. Caractéristiques de l’absorption, toutes les situations de fait progressivement reconnues par le droit imposé. Le concubinage, par exemple, lorsque le droit imposé ne lui reconnaît aucun effet, n’est pas tant une shadow-institution qu’une institution relevant d’un système juridique autre que celui de référence, dont la cohérence repose sur une certaine conception entraînant des choix précis en matière de mariage, de filiation, de successions etc. Mais si le statut de concubin vient à concurrencer sérieusement celui d’époux, la législation doit envisager l’éventualité de lui reconnaître un certain nombre d’effets, c’est-à-dire d’étendre sa reconnaissance à ce statut, tout ou partie.

Prenons l’exemple du droit français. Nulle part, dans le Code civil, ni dans un autre code (famille, travail, sécurité sociale, pensions civiles et militaires, impôts...), on ne trouve de chapitre consacré au concubinage. Mais lorsque l’observateur fait la collecte des textes qui reconnaissent des effets juridiques à l’union contractée hors mariage et à ses suites de droit, il cerne très exactement les contours d’un statut qui s’est progressivement intégré à l’ensemble que forme le système juridique du droit imposé en France. Ainsi existe-t-il, aujourd’hui, une famille naturelle  [40] , qui ne diffère guère de la famille légitime qu’en ce qu’elle n’est pas fondée sur les liens d’un mariage contracté par ses auteurs. C’est que le système du droit imposé avait grand intérêt à tenir compte d’une situation qui, jusqu’à sa reconnaissance, lui échappait.

Il en va de même en ce qui concerne l’intégration par absorption, sinon que, dans cette hypothèse, ce n’est pas le droit imposé qui s’étend à des situations qu’il ne contrôlait pas jusque-là, mais, à l’inverse, des situations extra-imposées qui sont absorbées dans des statuts relevant déjà du droit imposé, bien qu’originairement, ces derniers n’aient pas été prévus pour les englober.

L’intégration joue un rôle si important dans la. survie des systèmes juridiques, qu’un certain nombre de sociologues voient volontiers dans le droit un système d’intégration  [41] . Cette manière de considérer les choses présente de nombreux avantages. Celui, tout d’abord, de correspondre à une réalité. Si l’intégration se perçoit mieux qu’ailleurs dans l’opération qu’on a nommée u innovation intégrative », il n’en demeure pas moins que l’innovation elle-même peut être considérée, d’un certain point de vue, comme un processus d’inté­gration. Le retrait lui-même peut être considéré comme un mode d’intégration forcée. Et si ces trois cas d’intégration ne relèvent, en fin de compte, que de la réaction du système à la déviance juridique, on doit relever que, néanmoins, l’absence de déviance manifeste l’existence de comportements bien intégrés.

Par ailleurs, au niveau social, parler du droit comme d’un mécanisme d’intégration laisse supposer qu’il existe d’autres mécanismes d’intégration, et c’est, en redonnant au phénomène juridique des dimensions solides, le ramener à des proportions plus propices à sa démythification.

Enfin, au niveau politique, considérer le droit comme mécanisme d’inté­gration, engage à poser la question de l’ensemble auquel cette intégration est souhaitée, de sa structure et de la forme de pouvoir avec lequel elle coïncide.

Mais c’est probablement au niveau de la polysystémie simultanée que la considération du droit comme système d’intégration est la plus évocatrice pour le sociologue juriste. De deux systèmes juridiques, en effet, placés à l’occasion d’une interaction donnée en position conflictuelle, chacun tente d’intégrer la situation qui lui échappe afin de l’emporter sur l’autre et de survivre. C’est même précisément ce réflexe qui permet de percevoir la signification de la réaction du système menacé à la déviance juridique.

3.1.3.3. Signification de la réaction du système à la déviance juridique

En délimitant les contours des statuts et des institutions, en décrétant les modalités des interactions autorisées, le droit assure à la fois son autorégulation en tant que système juridique et une certaine régulation sociale  [42] . Si l’on a choisi d’inscrire le problème du droit comme mode de régulation, dans le cadre de la réaction à la déviance juridique, c’est qu’on se trouve là dans les conditions optimales de démonstration, et qu’il sera bien venu, en conclusion à ce chapitre, de faire, à ce titre, par une simple extension, un retour sur l’ensemble de la matière de l’interaction juridique.

1 ° La réaction juridique comme autorégulation du système de droit

Les différents types de réaction juridique participent à la régulation interne du système de droit. Dans certains cas, la régulation s’opère en puisant à l’intérieur même du système, les moyens d’assurer sa bonne marche (hypothèse du retrait) ; dans d’autres, on n’hésite pas à innover, que ce soit par imitation, par emprunt ou par acculturation de ce qui se fait dans des systèmes juridiques vivant hors du droit imposé, qu’il s’agisse de législations étrangères ou de systèmes juridiques vécus ou conçus en marge de droits imposés. Il convient, à cet égard, d’une part de ne pas perdre de vue l’allergie que manifestent les organisations à l’innovation, et d’autre part de rappeler l’étroitesse des liens qui unissent l’innovation à l’information et aux problèmes de prévision. Mais si le sociologue juriste doit être attentif à ce qui se dit et s’écrit en ce domaine, là ne se situe pas son domaine propre de recherche.

Il est bien vrai, toutefois, comme le souligne Serge Moscovici, par exemple, que le fait de définir une déviance et d’amener ceux qui pourraient rattacher leur action à un système autre, à confesser leur déviance, est un témoignage de l’intériorisation, par les acteurs de la déviance, des valeurs du système contre lequel ils s’élevaient  [43] . Leur lutte est perdue dès le moment où ils perdent conscience de la conformité de leur action à des attentes situées dans un système autre. S’ils parviennent à s’en tenir à cette ligne, par contre, c’est leur position qui, se radicalisant, est en passe de l’emporter.

Dans ce cas, une révolution est envisageable ; autrement, il faudra s’en tenir à un phénomène de réception ou d’acculturation  [44] .

Selon le type de réaction retenu, on se trouve devant un schéma relationnel du type + → + (retrait) ou – → + (innovation), l’antécédent de l’image + (qui figure le résultat, la victoire du droit imposé) étant ici un élément du système lui-même, et là un élément puisé hors du système de droit imposé. Mais il est capital de noter que l’image est toujours un +, c’est-à-dire que la régulation fonctionne toujours en faveur du système ; il s’agit d’une autorégulation. On parlera alors de « récupération » par le système, ou encore d’« auto-vacci­nation » ou d’« immunisation ». Quoi qu’il en soit, grâce à la réaction innovatrice, un système juridique se trouve doté d’une plasticité qui assure sa survie.

Par voie de conséquence, on notera qu’une réaction à vocation régulatrice n’aura aucune valeur hors du système dans lequel elle opère. Le droit imposé ne peut pas opérer une régulation des autres systèmes juridiques, et inversement. Qu’on n’oppose pas ici le cas de la contrainte, qui s’exercerait sur un statut non reconnu par le droit imposé, celui qui caractérise l’auteur d’une infraction, par exemple, parce que l’auteur de cette infraction appartient, en même temps, à un statut relevant du droit imposé où s’abat la réaction, et où il est considéré positivement comme contrevenant. Même les cas d’innovation ne peuvent étayer une telle thèse, puisque le propre de l’innovation consiste précisément à prélever un élément – pour en faire un élément +, la régulation ayant alors lieu dans le système emprunteur, et seulement dans ce système.

Par ailleurs, la régulation ne peut s’opérer que sur le nommé. Point de régulation, à l’intérieur même d’un système, sur le non-dit. S’il existait des hypothèses de non-droit dans un système, il faudrait rassembler sous ce vocable ce qui a normalement vocation à subir la régulation juridique, mais y échappe parce qu’innommable ou innomé. La notion de non-droit, d’ailleurs, n’a de raison d’être que dans le cadre d’un système de droit imposé, et en fonction des prescriptions qui y sont édictées  [45] . En effet, si tout n’est pas expressément nommé dans le droit imposé, du moins ne peut-il y avoir de droit imposé hors du nommé. Parler de non-droit, c’est faisant abstraction des systèmes juridiques autres, opérer des constatations d’absence ou de relâchement de la pression du contrôle juridique à l’intérieur du système de droit imposé. Mais le non-droit lui-même, s’il existe (dans les bornes qu’on vient de définir), et s’il ne peut y avoir sur lui de régulation efficace, joue, par contre, lui-même un rôle de régulateur à l’intérieur du système de droit, en tant qu’institution du non-nommé provisoirement et volontairement.

Par extension, c’est l’ensemble des statuts et des institutions, et non seulement les réactions à la déviance juridique, qui apparaissent comme éléments d’autorégulation d’un système juridique. Ce qui pouvait poser problème pour les réactions ne se présente même pas dans le cadre de l’interaction à déroulement normal, c’est-à-dire qui se produit selon les normes prévues. Mais pourquoi ces normes ont-elles été prévues, sinon par souci de régulation sociale ?

2° Le droit comme mécanisme de régulation sociale

C’est également par l’aspect réactif à la déviance juridique que l’approche du droit comme mécanisme de régulation sociale est la plus commode. Ce qui frappe volontiers l’esprit, en effet, quand on réfléchit sur ce problème, c’est le rôle sélectif que joue le droit parmi les phénomènes sociaux, en désignant certains comme prohibés, et en faisant peser de tout son poids la contrainte autoritaire sur les comportements qui passent outre cette prohibition.

Mais l’étude du droit comme mécanisme de régulation sociale dépasse largement ce cadre. Et puisque le juriste tend volontiers à se prendre pour un ingénieur social, il est un exemple utilisable à titre de comparaison, qui me semble très approprié : celui de l’ingénieur chargé d’assurer la régulation d’un cours d’eau. Sur le passage d’un torrent, il doit capter les eaux sauvages afin, par exemple, d’alimenter une centrale hydroélectrique, et d’assurer l’irrigation de terres basses. Le problème qui se pose à lui consiste à savoir où placer le barrage, et comment calculer la taille et les emplacements des vannes d’écoule­ment. Puis viendront des agents chargés de répartir l’eau canalisée et l’électri­cité fabriquée sur place, selon la demande. Si cette dernière dépasse les possibilités de fourniture, il faudra soit se résigner à ne pas satisfaire la demande, soit importer le complément, soit encore envisager la construction d’autres barrages. Le schéma est applicable à la matière juridique. Et l’on peut distinguer les deux phases successives en parlant de régulation d’amont et de régulation d’aval.

La régulation d’amont consiste à faire un choix stratégique parmi les statuts juridiques qu’on souhaite intégrer à un système de droit imposé, stratégie relevant d’une sociologie de la décision  [46] . La régulation d’aval est constituée par l’étude de la réaction à la déviance et du changement juridique  [47] . On se trouve donc, ici, dans l’une seulement des hypothèses de régulation sociale, et l’on peut à bon droit parler d’un contrôle qui tend à vérifier la régularité de l’inter­action juridique ; ou plus précisément à observer son irrégularité, ses accidents de parcours, les cas de déviance juridique. A ce titre, la réaction à la déviance juridique apparaît même, au sein du processus de régulation sociale, comme un moment privilégié de contrôle  [48] . Ce n’est pas le seul : toute institution sociale – ou prise en tant que telle –, l’école, le service militaire, la religion... permettent à la société (ou du moins à ceux qui exercent le pouvoir) d’assurer un contrôle efficace. Mais les institutions juridiques ont la part belle dans ce contrôle ; et en ce qui concerne plus particulièrement le droit imposé, il s’opère évidemment très largement par l’intermédiaire de l’institution judiciaire prise globalement et de ses divers rouages  [49] , agissant conformément au droit imposé (législation et jurisprudence établie, chez nous), bien que, en cas d’innovation, cela se fasse aussi par la voie des diseurs de droit, législateur, juge créateur d’une nouvelle jurisprudence...

La valeur du contrôle social effectué par le droit dépend de la valeur accordée à chacun des éléments structurant le type particulier de réaction que constitue la contrainte. Si l’on se cantonne dans cette hypothèse, c’est que les cas d’innovation constituent des tentatives d’auto-assouplissement du droit imposé pour échapper aux conflits, ce qui ne fait d’ailleurs que retarder un peu l’époque où sera mis réellement en danger le système entier. Quant au renforcement, comme on l’a dit, il s’agit d’un moyen d’assurer une contrainte plus efficace.

Or, la contrainte est constituée, on l’a vu, d’éléments idéologiques et de sanctions. Le problème consiste donc à savoir, à un moment donné, quelle est l’efficacité de ces diverses composantes.

Passons rapidement sur les sanctions, dont on sait bien que l’efficacité est très contestée  [50] . En ce qui concerne leur effet préventif, il suffit de voir combien les automobilistes respectent peu les vitesses limites, pour se rendre compte que l’idée de sanction a un effet très relatif sur les comportements  [51] . Le voleur pense toujours réussir son « coup » et ne se sent pas concerné par la prison. Le contractant signe la convention qui prévoit des pénalités en cas de retard d’exécution, car l’éventualité d’une telle échéance n’effleure pas son esprit... Certes, la vue du gendarme, le soupçon qu’un radar puisse se trouver caché sur le bas côté de la route, et contrôler électroniquement la vitesse, assurent-ils, de loin en loin, une certaine efficacité au contrôle social sous menace juridique ; mais cela relève de ce que J. Carbonnier nomme quelque part le respect des lois par l’incitant pécuniaire, plus que de l’efficacité spécifique de la sanction.

En ce qui concerne l’efficacité de ces dernières, il faut encore distinguer selon qu’elles menacent ou s’appliquent à des déviances de rôles ou de statuts. Moyennement efficaces dans le premier cas, comme on vient de le voir, elles ne le sont pas du tout dans le second. II existe, dans certains pays, un tribunal spécialisé dans le jugement d’un type de délinquants statutaires : la Cour de Sûreté de l’État a joué ce rôle, en France ; elle ne siégeait, en effet, que pour se prononcer sur des causes mettant en jeu des statuts. Mais quel Corse ou quel Breton convaincu, pour la raison qu’il était menacé de comparution devant cette instance, aurait hésité à commettre l’acte qui eût risqué de l’y conduire ? Quel Basque, quel Kurde, quel Irlandais reculerait devant la pire sanction pour obtenir le statut qu’il réclame ?

Quant à l’effet curatif des sanctions, il est tout simplement désastreux. On sait bien que c’est en prison, et grâce à l’institution très développée de la détention – et souvent même de la détention dite « provisoire » dans les pays qui la pratiquent et ont honte de l’appeler « préventive », de son vrai nom – que les délinquants en herbe rencontrent les délinquants confirmés, se préparant ainsi à transformer une déviance qui ne tenait peut-être qu’à un rôle mal joué, en l’adoption d’un statut. De réussites, au plan expiatoire ni au plan rééducatif, peu de systèmes pénitentiaires en usage sur notre planète peuvent s’enorgueillir.

Si l’on sort du casuel, on se rend compte que l’efficacité de la sanction tient à la conscience qu’a ou que n’a pas l’acteur dans son rôle, d’un besoin d’être rattaché à un statut. Une sanction sera efficace si et seulement si le défaut de bijection constaté tient à une aberration passagère, et que, partout, l’exécution déviante du rôle ne renvoie pas à une attente située dans un autre système. Cela est si vrai qu’on peut le constater hors même du droit imposé. Pour quelle raison un joueur de tennis accepte-t-il de se voir infliger des amendes pour avoir eu un geste (qualifié dans son milieu de) déplacé, une parole de colère, ou pour s’être présenté sur le court dans une tenue jugée incorrecte, sinon parce qu’il tient à son statut ? Que s’il refusait de se plier aux sanctions et se voyait exclu des courts, et décidait d’en appeler aux tribunaux, raison ne lui serait pas donnée. A lui, donc, d’apprécier l’intérêt qu’il a à exécuter son rôle conformément aux attentes requises dans le système où il est inscrit, ou à s’exclure.

Cette analyse de l’efficacité de la sanction est extensible à tout cet aspect du contrôle social. Ce dernier est si peu lié spécifiquement à l’efficacité des sanctions, d’ailleurs, qu’on voit certaines décisions imposées trouver application sans même être assorties d’une sanction, non qu’elles correspondent au vœu de ceux qui y sont soumis, mais parce que le seul non-respect de la mesure remettrait en cause le statut de ceux qui ne s’y plieraient pas. La sanction se trouve plutôt dans l’éventuelle perte du statut. Il faut, par ailleurs, tenir compte d’un double motif de respect : d’une part une certaine force d’inertie qui autorise la réception d’à peu près n’importe quelle mesure autoritaire, d’autre part la force économique que représente, pour certains, la satisfaction de besoins élémentaires. Dans ce cas, donc, le contrôle social se fait par une réglementation à fondement économique, et par le truchement de deux institutions, l’école (prolongée par les médias) et le droit, la première étant, en l’occurrence, mieux placée pour assurer le respect des textes édictés, et les enseignants, aux divers degrés de la hiérarchie, transformés, pour les besoins de la cause, en gendarmes.

Il faut noter que l’inertie des personnes qui pourraient avoir à se plaindre est sollicitée et encouragée par la voie idéologique. Idéologie des valeurs surtout, valeur du travail (dès l’époque du travail scolaire), valeur de la vie, etc. Alors en vient-on à s’interroger sur la qualité des composantes idéologiques de la contrainte. Le Code de la route est mal respecté parce que ses décisions ne sont rattachées ni à une idéologie des valeurs – sinon, en filigrane, le respect d’autrui, dont l’automobiliste, individualiste forcené enfermé dans son engin privé, se moque généralement – ni à une idéologie de la légitimité – on respecte le Code de la route non parce qu’il est édicté par une autorité légitime, mais parce qu’il faut bien des règles si on ne veut pas transformer les voies de circulation en piste d’auto-tamponneuses (ce qui risquerait, pense chaque conducteur, de lui causer un dommage) – et très peu à une idéologie de l’obligatoire puisque seule la crainte du retrait du permis de conduire incite (et encore !) à la prudence – fierté outragée peut-être davantage encore que gêne effective... et l’on espère toujours y échapper  [52] .

De ce point de vue, le contrôle social effectué par le droit est bien inférieur à celui qu’assure, par exemple, la religion. Toutes ces petites vieilles devenues dévotes avec l’âge, croyez-vous que le Code pourrait leur servir de missel ? Ce n’est d’ailleurs pas de missel qu’elles ont besoin, mais d’un chapelet à égrener... ce qui n’existe pas en matière juridique. Si le droit a été, un temps, le catéchisme du petit-bourgeois  [53] , c’est parce qu’il réglait sa vie d’une façon qui répondait à ses besoins même au cas d’abandon de la foi et des pratiques religieuses. En lisant le Code, il pouvait remplacer le baptême, le mariage et l’extrême-onction par d’autres sacrements, avec des cérémonies tout aussi solennelles : l’acte de naissance, le mariage par-devant le maire, le contrat de mariage, les transactions importantes, le testament par-devant notaire. La patrie devenait sa Confession, le département, son évêché, la commune, sa paroisse.

Aujourd’hui que la contrainte ne s’impose plus, ni par les sanctions, ni par les éléments idéologiques qui s’attachaient à elle, il n’est pas étonnant que le droit perde de son efficacité au titre de contrôle social. Et tous les comportementalismes n’y pourront rien changer qu’en surface. Le rôle que jouait jusqu’ici le droit est dévolu à la télévision et à la médecine. Plus qu’un contrôle des faits et des comportements sociaux, le droit en vient à n’avoir qu’une valeur de contrôle des images  [54] . Interdisez à nouveau l’avortement : cela entraînera-t-il une diminution de la pratique des avortements ? Ces derniers constituent le fait social ; le contrôle par le droit ne s’exerce que sur l’avortement, qui est une image. La concordance des images et des faits ne tient pas, n’en déplaise aux juristes, à leur simple volonté. Comme l’a bien dit M. Crozier, on ne change pas la société par décret  [55] . Le juridique est, ou devrait être, un difficile équilibre entre la réalisation de besoins économiques et celle d’aspirations populaires. La légalisation de certaines règles actualisant cette réalisation n’est que leur transposition dans la sphère d’un système de droit imposé : elle est cette efflorescence passagère dont parle Claude Lévi-Strauss. Comment émergent ces règles, comment disparaissent-elles ? C’est ici que la sociologie juridique prend son autre visage, celui d’une sociologie de la création des normes.

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Bibliographie, rubrique 3130
Perspectives (suite) : Réaction à la déviance juridique

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[1].    Habermas-Lühmann, Theorie der Gesellschaft.... 2140/025 : chap. 3.

[2].    Cf. p. ex. mes Origines doctrinales du Code civil français, op. cit., et l’œuvre de Michel Villey.

[3].    Dans mon Analyse structurale du Code civil français, op. cit.

[4].    Arnaud-Duc, Droit et mentalités..., 2220/187bis.

[5].    Comparez mon Essai d’analyse structurale..., op. cit., p. 64 sq, et « La famille-cocon », 2220/274.

[6].    Cf. mon « Autopsie d’un juge », 2220/402.

[7].    Cf. « L’importance de l’utopie communautaire... », 2220/282sexies.

[8].    Cf. infra, § 3.2.

[9].    Cf. encore « la famille-cocon », 2220/274.

[10]. Comparer avec Friedman et Macaulay, 0340/072 : 888 sq.

[11]. Illustration du propos dans La femme gauchère, de Peter Handke. Les rôles sont si bien établis que la femme ne peut se retrouver elle-même, être unique vivant et pensant par elle-même, qu’en brisant, en refusant celui qui lui est imparti.

[12]. Très typique, à cet égard, W.M. Evan, « Some Approaches to the sociology of Law », dans W. M. Evan edit., Law and sociologie... 0340/046 : 2 sq. notamment. Le même Evan parle cependant des statuts non spécialisés du public ou « bidasses » (rank and file) d’un système social : cf. « Public and private legal systems », eod. loc., p. 168.

[13]. Une approche dans « le droit français des biens entre jeu et providence », 2220/295 bis. On retrouvera ce problème à plusieurs reprises, au cours de l’analyse de la réaction à la déviance juridique, à propos des « récompenses » et des « incitants » (cf. 3.1.3.2, A : Retrait) ; de celle du droit comme mécanisme de régulation sociale, à propos de la régulation d’aval (cf. 3.1.3.3, 2°) ; de celle de la stratégie du dire-droit, à propos de la distinction entre normes de conduite et normes d’organisation (3.2.2.2, § 1).

[14]. Cf. M.A. Glendon, 3110/010 : 18.

[15]. Cela existe toujours, mais se trouve ramené dans le cadre des sanctions prises contre les fonctionnaires (manquement à l’obligation de réserve, par exemple).

[16]. Le film de Robert Young, 1978 ; cf. p.ex. Cinéma 78, Paris, n° 239, p. 85 sq.

[17]. Cf. mon Essai d’analyse structurale..., op. cit.

[18]. Cf. le classique M le maudit, de, Fritz Lang (voir filmographie en annexe).

[19]. Ph. Robert, 3120/019 : 441 sq.

[20]. Cf. supra, au début de ce livre, Argument, § 2.1.1.

[21]. P. Guibentif (« Les effets du droit... », 2313/059 : 5) n’était pas très éloigné de cette conclusion lorsqu’il écrivait que « des conséquences même inattendues ou indésirables aux yeux de ceux qui ont « fait » le droit n’en ont pas moins leur rationalité propre, et son susceptibles d’une compréhension sociologique qui prenne en considération les motifs et les stratégies possibles des différents agents sociaux concernés par l’application du droit ». Malheureusement, cet auteur se trouve encore sur l’autre rive.

[22]. Cf. le film de A. Resnais, Mon oncle d’Amérique (1980).

[23]. En dernière analyse, cf. J. Carbonnier, 3120/036 ; J.-P. Jean, 3120/028.

[24]. J. Carbonnier, 3120/038, et cf. infra sous 3.2.3.1,.§ 2.

[25]. J. Habermas, Raison et légitimité, 2140/029 : 153.

[26]. Se référer à Kant, Critique de la raison pratique, Paris, Vrin, 1974, notamment p. 51, 163164.

[27]. Comp. avec S. Rohatyn, « Die juristische Theorie der Revolution », dans R.I.T.D., 3120/001 : « Die Revolution ist in diesem Sinne in den juristischen Stufenbau eingeordnet und bedeutet die Diskontinuität zweier Rechtsordnungen auf derselben Stufe des rechtlichen Weltblibes. Diese Diskontinuität ist aber relativiert... » (p. 226).

[28]. Cf. Cossio, 3120/002 : 200. Voir infra, § 3.2.3.

[29]. Analyse structurale du Code civil..., op. cit., 21 partie, chap. 3.

[30]. Cf. mes « Rebuts du droit », dans Le droit trahi par la philosophie, op. cil., cap. tilt. En castillan dans les Anales de la Catedra F. Suarez, (à par., 1982).

[31]. Cf. « La famille-cocon », 2220/274.

[32]. Cf. cependant l’excellent Fous à délier (voir filmographie).

[33]. Dans Friedman et Macaulay, 0340/072, deux chapitres sont consacrés aux interactions entre le droit et les autres systèmes sociaux : le ch. 3, impact du droit sur la société, et le ch. 4, impact de la société sur le droit. Les auteurs proposent 59 textes d’auteurs variés sur ces thèmes.

[34]. Cf. Habermas, Raison et légitimité, 2140/029 : 14-15 ; Duvignaud, L’anomie, 3130/026 notamment 46-69.

[35]. Cf. mon étude sur « Politique et droit dans l’œuvre écrite de Mao Tsé-toung », dans A. P. D., 0320/020 : 1971 (reproduit dans Le droit trahi par la philosophie, op. cit.).

[36]. Sur la réaction aux récompenses et aux punitions, cf. l’œuvre de H. Laborit et une bonne illustration dans le film d’A. Resnais, Mon oncle d’Amérique.

[37]. Cf. Analyse structurale du Code civil.... op. cit., p. 42-43.

[38]. N. et A.-J. Arnaud, « Le solidarisme juridique », dans A.P.D., 0320/020 : 1976 ; repris dans Le droit trahi par la philosophie, op. cit.

[39]. Cité supra.

[40]. Cf. mon étude « La famille-cocon », op. cit.

[41]. Voir par exemple Bredemeier, 3130/009.

[42]. On ne traitera pas ici du fonctionnalisme, n’abordant d’ailleurs dans ce livre les questions touchant aux fonctions du droit que dans la mesure où elles sont inséparables de la problématique soulevée par l’approche sociologique de la raison juridique.

[43]. S. Moscovici, 3130/057.

[44]. On pourrait revoir sous cet angle une contribution aussi stimulante que celle de Gibson Kaman Kuria, 3130/046.

[45]. Cf. supra, § 3.1.2.2, 4°, in fine.

[46]. Infra, § 3.2.2.

[47]. Infra, § 3.2.-3.

[48]. Pour combien de temps encore ? Cf. S. Nora et A. Minc, L’information de la société, Paris, La Documentation française, 1978.

[49]. Cf. mes Clefs pour la Justice, 2220/422.

[50]. Cf. Thierry Levy, Le désir de punir, Paris, Fayard, 1979.

[51]. En dernière analyse, cf. le compte rendu de H. L. Ross, « The Law of 1978 », dans C.E.T.E.L., 0320/032 : 14/1980, p. 7-8.

[52]. Comparer avec Chr. le Gunehec, et P. Sargos, La valeur éducative d’une loi pénale..., 2326/003.

[53]. Cf. mes Origines doctrinales du Code civil..., op. cit., p. 220.

[54]. A rapprocher de ce que dit Perelman dans R.I.E.J., 0320/098 : 1/1978, p. 23 et p. 24, n° 75.

[55]. Cf. supra, 2410/047.