Critique de la raison juridique.
1. Où va la sociologie du droit ?

3.2. LA SOCIOLOGIE JURIDIQUE COMME SOCIOLOGIE DE LA CRÉATION DE LA NORME JURIDIQUE

Au niveau de l’interaction juridique, le plus aisément saisissable, tout est affaire, on l’a vu, de statuts, de rôles et d’institutions. Mais ces statuts, ces rôles, ces institutions sont définis dans le cadre d’une règle du jeu exprimée par un ensemble, codifié ou non, de normes écrites ou orales. Une sociologie juridique ne peut se borner à être une sociologie de l’interaction juridique et plus précisément de la déviance juridique ; elle doit être aussi une sociologie de la création de la norme juridique. Or, depuis que les juristes savent que la règle de droit est dotée d’une vie propre, ils cherchent à connaître les mécanismes de sa naissance et de ses transformations. Ce n’est pas à dire que la recherche soit en mesure de fournir, à l’heure actuelle, un ensemble théorique cohérent sur ce thème. Le législateur, premier concerné en l’occurrence, commandite, certes, depuis quelques années, des études sociologiques de plus en plus nombreuses dans un grand nombre de pays, études qui forment un ensemble d’analyses pragmatiques précieux. Mais, pour s’en tenir à la seule naissance de la règle, il faut bien reconnaître qu’une théorie sociologique de la création de la norme juridique reste à élaborer.

Une sociologie de la création des normes juridiques, si elle se rattache, par bien des aspects, à la sociologie de la décision, ne s’y fond cependant pas. En effet, la décision de créer une norme juridique (ou de la transformer, ce qui revient au même) n’est qu’un maillon intermédiaire, même s’il est, souvent, le premier à être apparent, dans la chaîne de causalité conduisant à la création ou à la transformation de la norme. Bien des interactions normatives ont lieu, déjà, au niveau de la polysystémie simultanée, entre normes en vigueur et normes juridiques auxquelles renvoient des comportements de résistance aux normes imposées. Cela se fait parfois de façon inconsciente, parfois de façon non consciemment organisée, parfois selon une stratégie précise. Au sociologue juriste il appartient de repérer les systèmes juridiques en présence, leur qualité éventuellement conflictuelle, l’intensité de leur contact.

Si l’on admet que les normes instituées, celles qui forment le système de droit imposé, sont celles d’un groupe dominant, et tendent à maintenir l’ordre légal établi, c’est-à-dire la structure de l’organisation sociale qui le sous-tend, parce que cette dernière lui est favorable, il convient de déterminer où se situe le lieu d’affrontement des normes instituées et des normes en puissance, du système de droit imposé et de systèmes juridiques autres. La réalisation de cet objectif suppose accomplie une triple démarche : repérage des systèmes juridiques, reconstitution de l’opération d’institutionnalisation de l’un d’entre eux, appréhension des systèmes juridiques présentant un risque pour la cohésion et la vertu propre du système de droit imposé.

En d’autres termes, une sociologie du dire-droit constituera seulement le tableau central d’un triptyque dont les deux volets extrêmes seront constitués par l’analyse de ce qui se passe avant et après. De l’avant dire-droit relèvent les problèmes de conception, de gestation, d’élaboration des normes simplement juridiques ; à l’étude du changement juridique, il appartiendra de définir les modalités de transformation du droit imposé.

3.2.1. L’avant dire-droit

Une analyse de la création de la norme juridique doit commencer par prendre en considération la totalité des phénomènes qui se situent dans ce qu’on pourrait nommer l’avant dire-droit. C’est une formule qu’il faut entendre non par une référence stricte à l’expression similaire consacrée en procédure  [1] , mais par ce qu’elle contient de renvoi à une dimension spatiale et temporelle spécifique par rapport à un système de droit imposé pris in abstracto à titre de référentiel. Si le rôle de certaines instances (on pense généralement au législateur ou au juge, mais ce ne sont pas les seules) consiste bien, en effet, à « dire le droit », il est absolument essentiel de chercher à connaître toutes les composantes du faisceau de phénomènes qui auront concouru à privilégier telle proposition de règle, pour la consacrer norme juridique. C’est cela qu’on désignera par l’expression « avant dire-droit ». Ce dernier se situe chronologiquement avant la prise de position par laquelle le diseur de droit décide que telle règle sera du droit ; il se situe également ailleurs que dans le cerveau de celui qui enfante la norme juridique. Il y a, à cet égard, en France, par exemple, un avant dire-droit jurisprudentiel qui a valeur créatrice de normes juridiques au même titre que l’avant dire-droit législatif, dans la mesure où il est admis aujourd’hui que la jurisprudence peut être créatrice de droit  [2]. Dans d’autres types de systèmes de droit imposé, on pourrait repérer, de la même manière, un avant dire-droit doctrinal (comme ce fut le cas dans la France de l’Ancien Régime) ou un avant dire-droit de la pratique juridique (naissance du droit maritime ou du droit bancaire). C’est d’ailleurs un problème que de savoir si ces deux dernières sortes n’existent pas dans notre système juridique officiellement légaliste. Mais on s’en tiendra ici, pour la démonstration, et dans un souci de simplification des schémas, à un raisonnement concernant la naissance de la loi, les conclusions pouvant, ensuite, être étendues aux autres « sources » du droit.

S’agissant de l’avant dire-droit lato sensu, il faut reconnaître que bien des actions et interactions ont lieu, déjà, au niveau des conflits de statuts et de rôles ; mais, comme on l’a vu, ces conflits renvoient fréquemment à des conflits de systèmes juridiques. Autrement dit, le problème de la création de la norme renvoie à celui des relations qu’entretiennent les individus et les groupes sociaux avec les normes et les valeurs juridiques.

Une question liminaire se pose, qui consiste à savoir où et comment repérer les résistances aux normes instituées et quelle nature est la leur : si elles sont pures réactions viscérales, ou se réfèrent à un inconscient structuré ; si, au contraire, elles sont exprimées clairement, voire organisées selon une stratégie bien étudiée et laquelle. Bien qu’elles s’attachent toutes à contester une règle de droit, faudra-t-il les rejeter dans la masse indéterminée des phénomènes sociaux, et leur dénier toute valeur juridique ? Ou bien, au contraire optant pour le pluralisme juridique, leur reconnaîtra-t-on la qualité d’infra-droit, au sens où l’entend J. Carbonnier : « parmi tous les phénomènes de mœurs, ceux dont il est ici question tirent de leur proximité, de leur ressemblance au droit, une coloration particulière »  [3]  ? On n’a, certes, pas la possibilité d’appeler droit ce qui n’en est manifestement pas, ne fût-ce qu’en fonction des principes de la raison pure  [4]. Mais on a, en commençant, posé une hypothèse de travail : de même que l’ultraviolet et l’infrarouge ne tirent leur nom que d’une référence aux teintes extrêmes du spectre repérables par l’œil humain, on parlera d’infra-droit comme de tout ce qui, n’étant pas droit au sens positiviste, participe néanmoins du phénomène juridique lato sensu  [5].

Ici se rencontrent les notions d’avant dire-droit et d’infra-droit. C’est dans ce dernier que l’analyste observera, au delà des chances de réussite d’une future loi, les éléments dont elle devrait être constituée pour présenter les moindres risques d’échec. Une théorie de l’avant dire-droit débutera donc par une exploration méthodique de l’infra-droit. Alors viendra le moment de dégager, à partir des matériaux accumulés au cours du premier temps, celui de l’analyse, les éléments d’une théorie.

3.2.1.1. Repères pour une exploration méthodique de l’infra-droit

Soit un système de droit imposé reposant sur un ensemble de lois. Au nombre des phénomènes constituant l’avant dire-droit législatif, figurent, pour une bonne part, ceux qui relèvent de la pratique quotidienne de la loi. Certains systèmes – les systèmes démocratiques en leur définition -présupposent philosophiquement que les destinataires du droit en sont aussi les auteurs : quoi de plus normal, dans ces conditions, que de les interroger afin de connaître leur point de vue ? Que s’ils n’en étaient les auteurs que dans les prémisses intellectuelles de nos constitutions, il ne serait pas sot, en effet, de la part du législateur, de s’inquiéter, par des enquêtes ou sondages préalables, des chances qu’aura la future loi d’être reçue par ses sujets (ce qu’en régime démocratique, on nomme décemment « le public »).

Mais là ne réside pas, il s’en faut de beaucoup, toute la matière de l’avant dire-droit, fût-il, par hypothèse et pour exemple, limité à l’avant dire-droit législatif. On imagine mal un législateur édictant une loi en opposition avec les circonstances matérielles, notamment la conjoncture économique, dans lesquelles elle voit le jour. Cela se vérifie peut-être moins en ce qui concerne l’état social et mental du groupe d’émergence. Le législateur, cependant, dans le cas de promulgation d’un texte dont il sait d’avance qu’il sera mal reçu, engage délibérément une épreuve de force : c’est donc bien qu’il a tenu compte du contexte, fût-ce pour se dresser contre le sens d’une évolution des faits, des pratiques ou des mœurs.

Pour une exploration méthodique de l’infra-droit, on entreprendra un exposé de sa morphologie, susceptible de conduire à un repérage des divers niveaux d’appréhension des systèmes juridiques.

§ 1. – Morphologie

Deux types de facteurs, objectifs et subjectifs, déterminent l’existence des systèmes juridiques. Nous les envisagerons tout à tour.

1° Facteurs objectifs de l’avant dire-droit

Les facteurs objectifs sont constitués par les données qui lient l’observateur. Avant même en effet, d’examiner l’impact des facteurs psychologiques et mentaux dans le processus de formation des systèmes juridiques, le sociologue juriste doit admettre, d’une part, que ces derniers sont eux-mêmes contingents, intervenant dans des situations économiques et sociales précises, et, d’autre part, que sa propre étude est liée par des données absolument extérieures à toutes les observations qu’il peut faire. Ainsi est-il amené, en ce qui concerne spécifiquement sa recherche, à distinguer, des facteurs objectifs qui lui paraissent donnés a priori, d’autres qui ne le sont pas.

A. – Facteurs objectifs a priori

Un système juridique s’élabore dans un contexte économique dont il n’est pas possible de faire abstraction. La remarque est d’une telle banalité qu’on n’aurait osé la faire si, en son absence, le lecteur n’eût pu croire que la présente analyse, alors axée principalement sur les facteurs subjectifs, n’était qu’un remake de l’œuvre de Petrazycki. Il est évident que les mentalités elles-mêmes ne sont pas identiques dans le cadre de la rareté ou dans une société d’abondance, dans une économie de guerre ou dans une économie de temps de paix...

A l’état du développement économique de la société, il faut ajouter celui, qui en dépend d’ailleurs dans une mesure qu’il convient, en chaque cas, d’exa­miner, l’état des mentalités juridiques, qui est lui-même fonction de plusieurs facteurs. Un système juridique prendra d’abord une coloration particulière selon le niveau de conscience juridique et de culture juridique et politique du groupe concerné. La plupart des auteurs fondent les problèmes de conscience et de culture, et ne reconnaissent pas l’intervention du politique en la matière. Les niveaux de conscience et de culture se trouvent souvent confondus, car, pour les appréhender, on ne voit guère d’autre moyen que de mener des enquêtes sur la connaissance qu’ont les gens du droit – ce qui se fait même parfois par le biais de l’étude de l’effectivité.

Par niveau de conscience juridique, j’entends le degré d’accès à la conscience, par la réflexion, du sentiment d’avoir à accomplir certains rôles par nécessité d’adhérer dans chaque cas au statut qui en est la cause. Ainsi un comportement conformiste, c’est-à-dire pouvant être qualifié par une bijection entre le rôle accompli et le statut qui requérait cet accomplissement, ne sera-t-il pas nécessairement attribuable à la pleine conscience juridique. Par contre, le révolutionnaire agit en pleine conscience juridique, sinon il n’est pas tel.

Par niveau de culture juridique, je vise alors très précisément l’imprégna­tion par une certaine connaissance des normes du système considéré. 11 faut d’ailleurs bien distinguer, en parlant de culture juridique, la quantité de la qualité du savoir juridique. On aurait tort de confondre une mémorisation extrême des règles de droit avec le degré d’esprit critique qui concourt pourtant -ou devrait concourir – à la formation de la connaissance juridique, qui est à la base de la culture  [6].

Et si je joins ici le juridique et le politique, c’est parce que, comme je l’ai montré ailleurs, la création du juridique est tributaire du choix politique, qui est option pour une ligne de conduite et la forme d’organisation correspondante du groupe d’émergence  [7].

Outre ces facteurs, il faut tenir compte également du degré d’activité socio-juridique des citoyens. En utilisant l’expression « socio-juridique», je suis soucieux d’éviter une éventuelle confusion avec le juridisme. Je ne voudrais pas laisser penser qu’un groupe social se montre d’autant plus apte à participer à l’activité juridique que le nombre de différends et de procès y est plus élevé. La quantité de litiges est-elle même fonction de l’importance de l’activité juridique des membres du groupe ? Probablement faudrait-il ici introduire une distinction selon que l’on s’exprime absolument ou en termes de proportionnalité. Mais la litigiosité me paraîtrait révéler plutôt l’inadéquation d’un système juridique aux besoins du groupe, que le degré d’activité juridique des citoyens. Car si une règle du jeu existe, c’est bien pour être utilisée ; bonne, elle assurera le déroulement correct des parties engagées ; et plus fonctionnera le système, mieux tournera la machine.

L’activité juridique dans le groupe comprenant à la fois l’activité conforme et l’activité déviante, c’est non seulement une question de degré, mais une question de nature, qu’il s’agit de démêler. Mais la nature de cette activité n’est pas une donnée a priori, et c’est pourquoi on n’a retenu, ici, comme facteur objectif, que le degré d’une telle activité.

La sociologue juriste doit, enfin, compter encore avec les interactions entre systèmes normatifs, l’impact des systèmes non juridiques, et notamment des religions, des morales, des philosophies, entraînant des réactions subjectives de types divergents et donnant ainsi une teinte spécifique à chaque système juridique.

B. – Facteurs objectifs a posteriori

Encore convient-il, pour mener les analyses adéquates, de disposer d’appa­reils conceptuels convenables. Nul besoin de s’étendre là-dessus, mais il fallait évoquer le problème. Le sociologue juriste est tenu par l’existence de tels appareils, et aussi par l’état des techniques requises pour leur mise en œuvre. C’est d’ailleurs pour cette raison que la sociologie juridique, jusqu’à présent, s’est essentiellement développée comme une sociologie sur le droit, plutôt qu’une sociologie du droit, et moins encore une sociologie des systèmes juridiques.

2° Facteurs subjectifs de l’avant dire-droit

Lorsqu’on s’attache à l’étude des réactions des individus ou des groupes sociaux, sur un point de droit, ce que les enquêteurs nomment « public », ou « grand public », on voit réapparaître, de façon récurrente, un certain nombre de termes clés qui servent à la désignation de leur nature, quitte, pour l’analyste, à les qualifier ensuite dans une appréciation fondée sur un examen qualitatif ou quantitatif. Parmi ces termes, il en est qui reviennent avec une telle fréquence que leur sens doit être considéré comme parfaitement établi. On nous pardonnera d’en dire un mot, même si tout commentaire à leur sujet semble trivial : les sociologues parlent si facilement d’attitudes, d’opinions, de comportements, de représentations, qu’il semble difficile d’ajouter quelque chose de pertinent à ce qui a été dit là-dessus. D’autres termes, d’un emploi plus rare, font volontiers l’objet de méfiance. Ainsi en va-t-il d’« images », de « croyances ».

Profitant des investigations menées par d’autres sur le terrain, bien outillés et au fait des plus récents acquis méthodologiques, on étayera le raisonnement, ici, sur les deux matières qui ont fait l’objet, en France, d’enquêtes approfondies en vue de transformations législatives : les régimes matrimoniaux et les successions  [8]. Il ne s’agit pas, précisons-le, de revenir sur des analyses scientifiquement menées et cautionnées par des sociologues juristes prestigieux. Mais il a paru opportun de reprendre certaines données dans une autre perspective, de les mettre en rapport avec les concepts utilisés par les analystes eux-mêmes. Dans l’interprétation des données, en effet, ces derniers se trouvent confrontés à des éléments disparates qu’il leur faut faire entrer dans un vocabulaire scientifique dont les termes ne peuvent être employés comme synonymes, ni utilisés à la légère.

« Attitudes des Français à l’égard des successions » : tel est le titre de l’un des éléments de notre corpus. Et les rapporteurs, présentant, dès le début, une « vue d’ensemble », s’expriment ainsi :

« Les informations recueillies par l’étude auprès du grand public se regroupent autour de trois thèmes dont les aspects les plus saillants sont les suivants :

« — comment le grand public perçoit la transmission successorale des biens dans le cadre de vie actuel ;

« — ce qu’il sait des dispositions légales relatives aux ayants droit et comment il juge ces dispositions ;

« — ses attitudes à l’égard des problèmes soulevés par le partage successoral des biens »  [9].

L’utilisation successive de tant d’expressions diverses relève-t-elle d’un souci littéraire d’éviter des répétitions, ou correspond-elle à une nécessité scientifique ? On doit d’autant plus se poser la question, que les auteurs du rapport ajoutent

« La perception de la transmission successorale des biens par le public est commandée... par les représentations de celui-ci... »  [10].

De la même manière, on lit, dans l’avant-propos du texte sur la réforme des régimes matrimoniaux que nous avons retenu comme support de notre analyse, que deux enquêtes ont été effectuées, à savoir :

« Un sondage d’opinion... et une étude psychosociologique (ayant) plusieurs objectifs :

« …

« — mesurer le niveau d’information des Français... ;

« — analyser leurs attitudes et leurs opinions »  [11].

La juxtaposition de ces trois derniers termes, et la coordination qui a été établie entre eux par les auteurs, laissent entendre que leur sens ne se recouvre pas. Par contre, c’est le sondage d’opinion qui, semble-t-il, renseigne sur le niveau d’information, aussi bien que sur les attitudes et les opinions.

A la vérité, lorsqu’une analyse est effectuée sur la base de questionnaires, ce sont bien des « opinions » qui sont collectées. Mais il faut prendre garde que les opinions des personnes interrogées ne livrent pas d’enseignement sur la signification des comportements qui sont censés en découler, et ne pas perdre de vue que les questionnaires d’opinion les mieux établis « véhiculent, par le langage utilisé, la forme et l’ordre des questions posées, les techniques de codage, etc., ce qu’il est convenu d’appeler l’idéologie implicite de l’enquêteur... (qui) est la grille en fonction de laquelle les réponses des individus interrogés vont être lues, déchiffrées, interprétées »  [12]  :

L’opinion se formule ainsi : « Voici mon point de vue ». A cet égard, elle est dénuée de tout caractère scientifique en elle-même, les enquêtés n’ayant pas, selon la formule de Bachelard, le « sens des problèmes qui donnent la marque du véritable esprit scientifique »  [13]. Elle est, à l’attitude, ce qu’est la manifestation verbale, éventuellement isolée, accidentelle, mais toujours rationalisée, à un type de réaction psychosociale impliquant un « pôle de conduite »  [14]. L’exposé d’une opinion permet donc de remonter à une certaine explication de l’attitude, qui n’est pas directement observable, et ne saurait être l’objet d’une connaissance absolue, quoique les attitudes puissent être ordonnées par exemple selon la technique dite « échelle d’attitudes ».

La fréquence de la proximité des termes « opinion » et « grand public » pose le problème de la relation de l’opinion à l’opinion publique  [15]. Cette dernière est-elle constituée par l’ensemble des opinions individuelles ? Est-elle une entité ayant sa propre spécificité ? Le rapport existant entre l’opinion et l’opinion publique est plus complexe. Cette dernière consiste, certes, en un jugement collectif porté sur un problème particulier commun aux individus d’un même groupe social. Mais il y a des processus d’interaction tels, entre individus et groupes, que l’opinion publique en vient à façonner les opinions individuelles qui la composent  [16]. On dira que l’opinion individuelle est constituée par la verbalisation d’une attitude adoptée après transformation et interprétation d’une expérience individuelle, tandis qu’on parlera d’opinion publique lorsque l’expérience individuelle portera sur un problème précis susceptible, à un moment donné, de susciter une prise de conscience collective débouchant sur une prise de position par rapport à une question posée de façon nuancée.

Les opinions sont recueillies ; les attitudes, inférées ; l’opinion publique, mesurable ; les comportements, eux, sont directement observables. De même que « attitude » et « opinion », le mot « comportement » appartient à la fois au vocabulaire de la psychologie et à celui de la sociologie. Mais il est possible de distinguer des comportements ayant pour origine la personnalité, la psychologie individuelle, d’autres qui sont, au contraire, plus impersonnels, en tout cas collectifs. Ces derniers contribuent à manifester les institutions, au sens où Fauconnet et Mauss disaient que « sont sociales toutes les manières d’agir et de penser que l’individu trouve préétablies et dont la transmission se fait le plus généralement par la voie de l’éducation... Il serait bon qu’un mot spécial désignât ces faits spéciaux, et il semble que le mot « institution » serait le mieux approprié »  [17].

L’étude des comportements présente, lorsqu’elle est possible, le grand avantage de faire porter l’observation sur des faits sociaux matériels et objectifs. Mais il est une part des comportements eux-mêmes qui échappe à l’objectivité, c’est leur motivation. Nous sommes, de là, renvoyés au niveau des représentations, qui ont la conscience comme support réel.

Les représentations  [18] sont aussi intériorisées que les attitudes. Elles sont le fruit de la réunion de ces dernières avec les stéréotypes (que certains sociologues appellent d’ailleurs « représentations »). Le stéréotype étant le cliché que la société fournit à ses membres, par tout un jeu de signes, de symboles, d’images, on préférera parler de représentation pour désigner la vision que perçoit un individu ou un groupe à travers la combinaison de l’interprétation qu’il se fait d’une expérience et du stéréotype qui lui est suggéré.

De la représentation, il faut distinguer l’image. Cette dernière peut être l’un des moyens utilisés pour déclencher une réaction stéréotypée. Mais c’est réduire l’image à une partie d’elle-même que d’en faire, à titre principal, voire unique, le fondement des représentations collectives  [19]  ; c’est ramener l’image à une photographie, la couper de sa racine étymologique, qui en situe le siège initial dans l’imaginaire. « Image » peut alors être reçu dans deux acceptions. Il peut s’agir, tout d’abord, du produit de l’aptitude humaine à se représenter intellectuellement un objet. En ce sens, l’image est la répétition de l’acte de perception. Support de l’idée, à laquelle elle donne une certaine consistance au sein de la conscience, elle fournit, en l’absence d’une sensation extérieure, la matière première de la pensée. Mais, du monde, si difficile à explorer, de l’imaginaire, peut relever, en un autre sens, l’image. Dans l’acte créateur, en effet, l’intelligence ne saurait, seule, mettre en œuvre l’inconscient. Elle peut, lorsque, à la suite de mécanismes bien mis en lumière par la psychanalyse, ce qui y est enfoui émerge à la conscience, ordonner ce matériau pour le tirer de son incohérence immédiate.

Il est vrai que le sociologue a souvent raison de ne pas se hasarder dans une démarche aussi délicate que celle qui consiste à entreprendre un pareil déchiffrage, du moins au stade de l’enquête. Mais, s’il est animé de préoccupations d’ordre créatif, il ne peut éviter le problème. Car il serait trop simple de ramener l’image à « un fonds d’idées préconçues et d’opinions stéréotypées ne reposant pas sur une expérience personnelle, mais sur la tradition »  [20]. L’image n’est pas seulement, non plus, ce qui est « perçu comme »  [21]. Elle est, à l’occasion, un produit de l’imagination créatrice.

En ce sens, elle est source de croyance. Et le juriste ne peut, connaissant les longs débats qui ont animé les cercles de sociologie et de philosophie juridiques des années 30, rester insensible à ce mot. « Les droits », écrivait Emmanuel Lévy, « sont les croyances mesurées... que l’État protège. Ils sont les croyances, dans la raison, le quantitatif, selon l’esprit de mesure, de qualité »  [22]. Et ailleurs, à propos de la propriété, dont E. Lévy dit qu’elle est fondée sur une croyance, si elle ne repose pas sur une usurpation : « une croyance ne se prouve pas, une croyance ne se constate pas ; nous n’avons pas les appareils d’optique mentale, les instruments de psychologie sociale, qui permettent de lire dans la tête des gens leurs croyances. Je ne sais pas vos croyances et vous ne savez pas les miennes ; nous nous attribuons, nous nous supposons, nous nous prêtons mutuellement des croyances, voilà tout. Et alors, tout ce que le propriétaire peut prouver, c’est qu’il a fait un acte permettant de lui prêter la croyance qu’il est propriétaire, ou, plus exactement, ce qu’il peut prouver, c’est que les autres croient en sa croyance, en d’autre termes, qu’ils croient en son droit. Ainsi la propriété individuelle... ne repose que sur des croyances collectives »  [23].

On nous reprochera sans aucun doute de mêler les genres, de parler philosophie – ou tout au moins sociologie de la connaissance – alors qu’on était parti de l’examen de documents relevant de la sociologie juridique appliquée. Mais ce serait chercher une mauvaise querelle, car notre propos, s’il est vrai qu’il repose en grande partie sur un tel corpus, concerne – on le déclarait en commençant – la sociologie de la création des normes. Or, en ce domaine, le concept de « croyance » est fondamental  [24]. La croyance est une synthèse mentale des images rassemblées dans le cerveau d’un individu, au sens où on l’entendait plus haut. Lorsque les croyances d’une partie des membres d’un groupe social coïncident, on peut parler d’une « croyance collective ». Les croyances collectives ont un double effet. D’une part elles engendrent des attitudes, représentations collectives, opinions, comportements collectifs. D’autre part, elles ont une influence sur les représentations, opinions et comportements individuels par l’intermédiaire des stéréotypes qu’elles contribuent à former, à entretenir, à modifier ou à neutraliser. Mais, comme le notait Emmanuel Lévy, les croyances sont difficiles à atteindre, impossibles à connaître. Tout au plus peut-on espérer les approcher par des méthodes d’analyse appropriées qui permettent de percer le caché sous l’apparence.

§ 2. – Repérage des niveaux d’appréhension des systèmes juridiques

Si l’on cherche à systématiser ces diverses notions, on peut en donner la représentation graphique qui suit (p. suivante).

De la lecture de ce tableau, il ressort que nous sommes en présence, au niveau des facteurs subjectifs, qui dictent les interactions, de deux groupes de concepts. Les uns, en effet, tendent vers une abstraction, à partir des données concrètes sur lesquelles s’appuie l’expérience. Le concret est perçu, transformé, puis interprété par l’individu, qui s’en fait une image déterminant une croyance en fonction de laquelle s’élabore une attitude. Cette dernière, confrontée au stéréotype fourni, sur le même objet, par la société, donne la représentation que se fait l’individu de cet objet : acmé de l’élaboration abstraite.

L’infra-droit : composition ;
repérage des niveaux d’appréhension des systèmes juridiques

On conçoit que, d’un sujet à l’autre, la représentation d’un même objet aille variant. Il appartient au sociologue de chercher dans quelle mesure l’apparte­nance à un sexe ou à l’autre, à une classe d’âge, à une catégorie socioprofessionnelle... peut déterminer des représentations identiques ou divergentes  [25].

Les représentations déterminent les opinions et les comportements. Cependant, d’un type de représentation, il n’est pas possible d’inférer, par exemple, un type de comportement, le schéma que nous venons de dresser ne pouvant rendre compte du constant échange qui se produit entre les divers niveaux observés. Cette plasticité des comportements permet, en contrepoint, de parler de « représentation collective » lorsque le sociologue se trouve en présence d’une relative constance dans l’organisation des opinions recueillies  [26].

Nous avons vu, en traitant de l’interaction juridique, qu’il existait à côté des statuts imposés, des statuts conçus et des statuts vécus. De la mise en rapport des divers niveaux que nous venons de repérer, avec un objet juridique, nous retrouvons ces distinctions en termes de normes : à l’ensemble de la construction théorique correspond un niveau du « conçu » ; le « vécu » se rapporte aux opinions et comportements. Ce qui se passe dans la tête des personnes juridiques, ce qui s’exprime dans les gestes des acteurs du droit, et n’est pourtant pas du droit au sens dogmatique tout en participant néanmoins de la vie juridique lato sensu, forme une multitude d’ensembles relevant de l’infra-droit. Encore s’avère-t-il nécessaire, ici, de faire intervenir une distinction. L’intégralité des conçus se situe hors du droit imposé. S’il y a, certes, un conçu à l’origine d’un droit institutionnalisé, ce conçu lui-même n’a nulle qualité de droit, et demeure simplement juridique quand bien même les normes édictées en conséquence sont, elles, devenues droit. Par contre, au sein du vécu, il convient de faire deux parts. Il y a une portion du vécu (coutumes, par exemple, ou encore pratiques juridiques et judiciaires) qui relève du droit imposé, et une autre qui demeure dans l’infra-droit. De cette dernière, seulement, on s’occupera, car la part du vécu conforme au droit imposé participe de ce dernier et n’entre pas dans l’objet de cette exploration de l’infra-droit.

On utilisera, à propos des conçus et des vécus, le terme « ordre », parlant d’un ordre du conçu juridique et d’un ordre du vécu juridique. Il n’y a pas, ici, de référence à la notion mathématique de l’ordre, mais on veut éviter, par souci de rigueur, de parler aussi bien de droit (« droit conçu », « droit vécu »), que de systèmes, sans avoir montré l’existence de leur éventuel caractère systématique. Or, on est en droit d’utiliser le concept d’ordre dans la mesure où l’on vise à distinguer des ensembles à l’aide d’un mot impliquant à la fois distinction et unification par l’utilisation de classes : distinction entre ce qui relève du conçu et ce qui se rapporte au vécu ; unification, dans chaque ordre, des divers conçus et des vécus multiples. Cette dernière opération est envisageable au niveau du modèle, étant entendu qu’on peut parfaitement imaginer, par abstraction, un modèle de conçu ou un modèle de vécu, par rapport auxquels tous les vécus et tous les conçus ne sont que des variantes. Si, en effet, les observations conduisent à reconnaître l’existence de conçus et de vécus multiples, la construction, à partir de ces matériaux, d’un modèle, permet d’évoquer l’ensemble de ces observations en les distinguant selon des ordres dont chacun regroupe les expériences appartenant à une même classe. On dira alors que les conçus et les vécus relèvent, chacun, d’un ordre, celui du conçu ou celui du vécu. C’est un moyen de réduire une organisation complexe, difficile à appréhender, à un paradigme à partir duquel peuvent être déclinés les divers ensembles juridiques observés.

1° L’ordre du conçu juridique

Parmi les conçus juridiques dictés par l’imaginaire, on est amené à établir encore une distinction ; les uns sont sauvages, les autres, savants, contrôlés par les facteurs objectifs a posteriori définis plus haut. Les uns et les autres ont la même nature ; mais on les distinguera, par commodité, en parlant des premiers comme relevant d’un ordre de l’imaginaire juridique, et des seconds comme appartenant à un ordre de la pensée juridique.

A. – L’ordre de l’imaginaire juridique

C’est chez J. Carbonnier que l’on trouvera une première idée de ce que peut être l’imaginaire juridique. Il semble, en effet, à le lire, qu’au droit positif et aux « catégories » citées par lui, de l’infra-droit, vienne se superposer un autre ensemble qui n’est ni équivalent ni semblable au droit imposé, et qui, cependant, ne relève pas du social non juridique. Il y fait allusion çà et là, à propos, par exemple, des moyens de s’enquérir sur l’opinion publique  [27] , ou du rôle qu’elle peut être amenée à jouer  [28]  ; à propos du rôle des psychoses, des rêves, de l’art, de l’imagination (le mot apparaît ici), de la pensée non dirigée  [29]  ; à propos de l’influence sur la législation de ce qu’il nomme « occasio legis » et « arbitraire »  [30]  ; à propos du « consensus » et de la mentalité »  [31]  ; à propos de l’imagination philosophique  [32]. Parlant, à cet endroit, du débat de légitimité auquel est soumise la sociologie législative, il écrit : « Même lorsque le droit y est présent, et pas simplement la morale, c’est un droit dépouillé, très peu technique, un droit tel que l’imaginent les philosophes. Non pas qu’un tel droit soit purement imaginaire... »  [33].

Elle existe donc, cette expression de « droit (?) imaginaire ». Mais que faut-il entendre par là ? N’est-ce, en un sens plus ou moins péjoratif, qu’un ensemble de constructions intellectuelles ou élucubrations de l’esprit ? Ou n’est-il pas possible, plutôt, de l’étendre à l’ensemble des images (au sens de reproduction mentale de ce qui a été perçu) ; de l’étendre aussi à des récepteurs non philosophes, à ceux qui vivent le droit ? C’est alors à l’analyste de faire surgir des « combinaisons nouvelles par leurs formes, sinon par leurs éléments, qui résultent de l’imagination créatrice »  [34].

Partons de ce que nous disions de l’exécution déviante de rôles juridiques. Un certain nombre de ces actions puisaient leur force dans la croyance dans le caractère juridique de ce qui fait l’objet de la pratique, qui se trouvait ainsi renvoyer à un imaginaire. Quittons le domaine des interactions pour remonter à l’ordre du conçu. Si nous cherchons dans quelles conditions se forment les images juridiques, nous leur trouvons plusieurs aliments, dont les uns sont internes, et les autres, extérieurs à leur créateur.

Soit un objet juridique unique servant de support à l’expérience personnelle de plusieurs sujets. Pour chacun, le passage de la perception immédiate à l’image pourra avoir lieu soit par la réflexion, soit par la sensation, soit par la voie de l’inconscient – peut-être par plusieurs d’entre elles. A ce stade, l’image peut n’être qu’une reproduction personnelle de l’objet ; mais elle peut aussi consister dans la production d’un objet nouveau créé par l’esprit  [35]. Cette image n’est pas un pur produit du cerveau  [36]. D’une part, elle est fondée sur une expérience  [37]  ; d’autre part, elle n’a pu se former abstraction faite de l’insertion locale et sociale de l’individu, et de stéréotypes  [38]. Voilà l’image qui, dans sa complexité, va se trouver coïncider avec celle que d’autres sujets se seront formée sur le même objet, à moins que, au contraire, elle n’en diverge, les variantes étant proprement infinies. S’il y a coïncidence, on peut parler d’un type d’image ; et s’agissant de matière juridique, d’un type d’image du droit, voire, s’il y a création, d’un type d’imaginaire juridique.

Cela ne veut pas dire, pour autant, que l’image du droit et l’imaginaire juridique d’un type précis soient nécessairement identiques. Ne relève de l’ordre de l’imaginaire juridique qu’un ensemble créatif, produit de l’imaginaire. Ce dernier ne correspond à l’idée que les gens se font du droit (= ils « s’imaginent » que), que par le fait du hasard, s’il se trouve qu’il y a coïncidence entre l’un et l’autre. Ce hasard est réduit s’il s’agit de l’imaginaire juridique du législateur, de celui de la classe au pouvoir, qui dicte « son » droit comme étant le droit positif. Mais toutes les images du droit ne forment pas un imaginaire juridique. Certaines ne sont qu’une reproduction plus ou moins fidèle de la manière dont a été perçu un objet juridique ; certaines, par contre, constituent un véritable ensemble conçu. Si ces dernières sont plus originales, les premières n’en sont pas moins très importantes dans la mesure où elles contribuent, par imputation, à mettre en œuvre un vécu para juridique ou pseudo juridique qui s’éloigne plus ou moins du droit positif, et constitue, par complémentarité avec ce dernier, la pratique infra-juridique où se repèrera le vécu.

D’autres types d’imaginaires juridiques sont élaborés. Certains sont le fait de collectivités. Ils ne sont pas constitués par la somme de droits imaginaires qui coïncideraient, mais sont l’œuvre d’une réflexion collective, de sensations collectives, voire d’un inconscient collectif, auxquels viendraient se surajouter les acquis provenant de l’insertion sociale du groupe devenu sujet de l’expé­rience, ainsi que les stéréotypes fournis par la société.

Nous sommes donc en présence d’une multitude d’imaginaires juridiques d’origine individuelle et collective, dont chacun possède sa structure propre. Cette dernière peut être plus ou moins complexe. Elle est extrêmement simple lorsque l’imaginaire n’opère que sur un ensemble restreint de normes juridiques. Elle prend un tour serai-complexe lorsque le produit de l’imaginaire se présente comme un projet concernant un ensemble de normes juridiques mettant en cause des attentes non réductibles à une classe. Ainsi en va-t-il lorsque les femmes demandent, en tant que telles, une réforme en matière d’avortement et de contraception, ou en matière de viol. Ce n’est pas la transformation d’une, deux ou trois normes qui peuvent leur donner satisfaction. Leur volonté de changement touche la structure du système de droit imposé, qu’il faut, sur ce point précis, revoir.

S’il s’agit d’une remise en question de ce système, globalement, alors, la structure de l’imaginaire juridique devient infiniment complexe. Prenons l’exemple de l’utopie communautaire des années 1970. On vise, par cette expression, le phénomène qui est apparu en Occident vers 1965, et toucha concrètement de nombreux jeunes gens décidés à se retrancher d’une société qu’ils jugeaient aberrante  [39]. On voit naître alors un désir de vie « autre », et l’on trouve, dans les communautés, une volonté de redéfinir les rapports sociaux. Cela implique notamment une remise en question des normes régissant la circulation des biens, la propriété, le mariage, la filiation, la solidarité familiale... Si les nouveaux types de relations sont discutés collectivement à l’intérieur des communautés, et d’une communauté à l’autre, puis exprimés, dans les journaux communautaires, par exemple, de façon non systématique, voire en vrac, les auteurs de ces opinions ont l’impression d’échapper à toute emprise du juridique. Mais ce n’est pas tomber dans le juridisme que de voir là, en qualité d’observateur, les éléments d’un système juridique produit par un imaginaire créatif.

Dans le cas d’un système complexe, comme ici, puisque l’imaginaire recrée tout un univers juridique, il est rare que la structure soit apparente. Car si un individu ou une collectivité venait à systématiser sa propre conception, de telle sorte que la structure de son dessein soit manifeste, le travail effectué s’appa­renterait alors à l’ordre du conçu savant  [40] , et l’on aurait affaire à une pensée juridique.

B. – L’ordre de la pensée juridique

De l’ordre du conçu juridique, relèvent aussi ces ensembles qui, produits de l’imagination, ont été néanmoins pliés au moule de l’analyse scientifique. Dans les systèmes de droit imposé qui ne font point de place, à titre de source normative, à la doctrine juridique (ensemble des travaux des juristes sur le droit en vigueur)  [41] , cette dernière relève d’un conçu savant, ensemble d’opinions juridiques, n’appartenant pas au droit imposé. La doctrine juridique, en France, forme actuellement un ensemble de conçus savants relevant de l’infra-droit. D’une manière générale, les analyses scientifiques à propos du droit relèvent de l’ordre de la pensée juridique.

Ici, également, la structure peut aller du très simple à l’infiniment complexe. Simple, par exemple, est le conçu juridique du magistrat dont l’opinion s’avére­ra faire, par la suite, jurisprudence ; moins simple, mais relativement facile à appréhender, est le conçu juridique d’un législateur dont le projet ou la proposition deviendra loi. Mais il existe aussi des conçus savants mettant en jeu des éléments hétérogènes. Qui n’a pas éprouvé la difficulté qu’il y a à entrer dans la pensée de certains auteurs de la doctrine juridique, qui ont su concevoir des systèmes cohérents remettant en cause, globalement, la structure du droit imposé ?

Ces ensembles de conçus savants sont non pas davantage, mais tout autant structurés que les imaginaires sauvages ; du moins leur structure est-elle au moins en partie apparente. Lorsqu’un auteur présente un système de pensée juridique, il fait en sorte que tous les éléments de l’ensemble qu’il a conçu aient une place, et une place spécifique, dans sa démonstration. D’où le succès d’un Kelsen, qui a réellement créé une théorie pure du droit, où tout se tient, et qui, abstraitement, fonctionne d’une vie propre.

2° L’ordre du vécu juridique

Si ce niveau a pu être dégagé grâce à l’application, à un objet juridique, du groupe de concepts « opinion-comportement » par opposition à l’autre groupe de concepts plus abstraits « image-croyance-attitude-représentation », il ne faudrait pas en déduire pour autant que le vécu n’est composé que de cela, ni même de toutes les opinions et de tous les comportements. Ces concepts ne constituaient que l’introduction la plus directe à la notion de vécu juridique. Mais, comme on l’a dit, ce dernier ne pose pas de problème dans son intégralité. Toute la portion du vécu conforme au droit imposé, on l’a déjà souligné, représente l’exécution correcte de rôles au niveau de la mise en œuvre des statuts, et le respect des normes institutionnalisées au niveau des systèmes juridiques. Mais qu’en est-il du vécu non conforme au droit ? Nous sommes amenés à opérer une distinction. Or, nous avons vu plus haut comment la déviance renvoie, parfois, à des systèmes juridiques conçus autres que le système de référence. Ces conçus se réalisant, il se forme un vécu juridique spécifique. C’est de lui qu’on s’occupera ici ; on ne traitera même que de cette portion du vécu susceptible d’être appréhendée par l’analyste comme systématisation de celles des pratiques déviantes qui renvoient à un conçu dont la raison n’est pas isomorphe à celle du droit imposé.

Le vécu dont on s’occupe comprend, par exemple, les usages, le folklore, les règles juridiques, les pratiques diverses, et même une certaine jurisprudence non conforme et cependant non condamnée par une instance ayant droit de regard sur la décision ; il s’avère que, de cette manière, se trouvent dictés certains rôles différant des attentes qu’entendait créer le droit en vigueur. Mais on en traitera, pour l’instant, du seul point de vue statique, nous réservant par la suite de le mettre en rapport avec des conçus ou avec un système de droit imposé. Ce qu’on veut, ici, c’est montrer comment les vécus juridiques se trouvent, eux aussi, être structurés, même s’ils relèvent de l’infra-droit.

Or, une fois encore, qu’on envisage des vécus simples ou complexes, on se rend compte qu’ils forment des systèmes structurés. Prenons, pour commencer, l’exemple d’un vécu à structure simple, l’hypothèse d’une remise en cause, par des pratiques, d’un point de droit facile à appréhender sans prétention à la transformation globale du système imposé. La pratique du vol dans les grandes surfaces commerciales s’est multipliée au point que les dirigeants de ces magasins ont décidé d’opérer une péréquation en fonction du coût que représentent les vols, et d’augmenter en conséquence le prix de vente des produits ; d’engager des polices privées ; de traiter eux-mêmes, souvent, hors du circuit judiciaire du droit commun, ces affaires-là. En contrepoint, un certain nombre de magistrats, de juristes et de consommateurs regroupés en associations de défense, ont pris en considération ces pratiques, cherchant à apprécier l’impact de l’incitation au vol impliquée par les méthodes de publicité et les modes de présentation des marchandises. Ce n’est pas au conçu qui en résulte, qu’on s’inté­resse ici, mais à l’analyse des pratiques qui en a été faite, et qui dévoile l’exis­tence d’un vécu pouvant être présenté sous forme de système, même si la structure est réduite à un ensemble rudimentaire.

On peut trouver facilement des exemples de vécus serai-complexes, comme lorsqu’on étudie la pratique fiscale d’une profession dont on sait que les membres se font un devoir de tricher en la matière. Quant aux vécus complexes, il s’agit tout simplement de l’infra-droit vécu comme ensemble systématique.

Mais on sent bien que, du point de vue de l’analyse statique, ces vécus ne signifient pas grand-chose en eux-mêmes. De même que l’ordre du conçu ne représente qu’une série de normes dictant des attentes qui, chacune, ne sont rien qu’un ensemble ne prenant de sens que par leur mise en relation avec des rôles, de même – et peut-être plus encore – l’ordre du vécu ne représente, pour sa part, que des ensembles de rôles ne prenant leur signification que par rapport à des conçus. Un système paraît amorphe, et sa fonction reste vide, aussi longtemps que la place de chaque élément ne se révèle pas. Cette manifestation ne peut se faire que par la mise en œuvre du système. Ainsi en va-t-il des conçus et des vécus, qui ne commencent à exister véritablement qu’à partir du moment où se réalise leur fonction, qui est d’assurer la réalisation bijective d’une application, dans la relation de correspondance entre attentes et rôles, partant entre normes et systèmes de normes les dictant.

Ces questions ne relèvent plus de l’analyse statique à laquelle on s’est adonné jusqu’ici, mais de l’analyse des interactions entre systèmes appartenant aux divers ordres repérés. Ainsi se trouve posée directement la question des relations qu’entretiennent les systèmes juridiques entre eux.

3.2.1.2. Éléments pour une théorie de l’avant dire-droit

Des interrelations peuvent avoir lieu à l’intérieur même de l’ordre du conçu, ou à l’intérieur de l’ordre du vécu. La première hypothèse serait bien illustrée par l’exemple de ces travaux de la doctrine qui tentent d’harmoniser plusieurs conçus apparemment opposés ; la seconde, par celui des pratiques divergentes, comme celles de délinquants et de policiers soucieux de confondre les premiers en dehors même des moyens légaux dont ils disposent. De ces confrontations naissent souvent des systèmes sui generis, irréductibles à l’un de ceux qui ont contribué à leur formation.

Mais il va de soi que les relations les plus intéressantes entre systèmes juridiques sont celles qui concernent des ordres distincts : relation d’un conçu et d’un vécu, et leur rapport à un droit imposé.

§ 1. – De l’apparition d’un système juridique vulgaire

On se souvient que, en observant la structure de la déviance juridique, nous avions repéré, en contrepoint à un défaut de bijection entre l’exécution de rôles et les attentes requises de par le droit en vigueur, de fréquentes bijections entre ces rôles et des attentes situées ailleurs. Ailleurs : c’était dans l’ordre du conçu. Or, la mise en relation de l’imaginaire et de pratiques se référant à lui, nous amène à repérer un ordre lui-même irréductible au conçu ou au vécu, et composé de systèmes juridiques relevant de l’infra-droit, et que l’on sera amené à décrire et nommer, selon la structure et la fonction qui paraissent être les leurs. Le plus simple consistera, ici, à raisonner sur des exemples. L’un sera tiré du droit de la famille, l’autre, du droit de la responsabilité en matière d’accidents du travail. Ces deux exemples n’ont pas été choisis au hasard : ils présentent l’avantage d’offrir à l’observateur des schémas différents d’interaction de systèmes relevant d’ordres distincts.

1° Imaginaire et vécu familial dans l’utopie communautaire des années 1968-1972

Il n’est pas lieu de rappeler ici par le menu les sources et l’origine du phénomène communautaire tel qu’il est apparu en Occident dans les années 1965, et plus précisément en France à partir de 1968  [42]. Il touche non pas des philosophes utopistes, mais, très concrètement, ces jeunes gens dont on parlait plus haut en évoquant l’imaginaire juridique. Ils sont angoissés à l’idée de devoir jouer le jeu social. Ils ne se sentent plus « protégés » par la société  [43]. L’agres­sivité contre le père prend la forme du mépris. Le mouvement est si ample que, au printemps 1971, on pouvait dénombrer un demi-millier de communautés en France.

Certes, d’une communauté à l’autre, les règles divergent-elles. On se regroupe par affinités, et l’on tente de créer la micro-société de ses rêves : aliment de choix pour le repérage d’un imaginaire juridique. Mais, d’après ces centaines d’imaginaires correspondant aux communautés recensées, il est possible de dessiner les contours d’un modèle rendant compte des éléments saillants de ces systèmes imaginés. Or, il apparaît que la mise en cause des structures institutionnelles avec laquelle ces communautés ont entendu rompre, commence précisément par la famille. Elle concerne aussi bien les classes de statuts que les relations statutaires existant dans l’institution juridique familiale actuelle.

Ce sont d’abord les statuts classiques qui sont remis en question par la suppression de la notion de « minorité » d’âge, et par l’équivalence logique voulue entre tous les membres de la communauté, sans distinction d’âge ni de sexe. Il est admis que les enfants doivent ou peuvent participer à la vie du groupe dans toutes ses activités, dans la mesure de leurs moyens. Leur éducation est prise en charge par tous, de préférence dans des écoles parallèles. On refuse les mille « protections » étatiques inventées par le Code civil ou celui de la Famille. On refuse aussi la contrepartie de la charge d’éducation établie par le législateur, et qui consiste dans l’autorité parentale et dans la jouissance ou administration légale des biens de l’enfant.

La communauté est conçue comme un ensemble à l’intérieur duquel chaque élément est à la fois irremplaçable et logiquement permutable avec n’importe quel autre. Il s’agit non seulement de l’égalité entre adultes, quel que soit leur sexe, mais aussi de l’abolition des classes d’enfants selon leur origine (légitimes, naturels). L’égalité que le législateur français du 3 janvier 1972 s’efforçait d’approcher, elle existait dans les communautés.

Les rapports entre époux et entre parents et enfants deviennent relations entre individus d’une même classe, sur deux thèmes principaux : de la situation de la femme et de la place de l’enfant. C’est en fonction des réponses à ces questions que s’appréciera le rôle de l’homme.

a) Chacun des individus doit pouvoir s’épanouir. On refuse donc une communauté où la femme se laisserait « cantonner à la cuisine et aux enfants (refus de la division sexuelle du travail) », et où l’homme se réserverait « les tâches nobles et les initiatives ». Mais la réaction des communautés est aussi vive à l’encontre de la « bonne ménagère », modèle d’une vie petite-bourgeoise à laquelle la société invite la femme, qu’à l’encontre de la « groupie », femme-objet nouveau style engendrée par la culture « pop » à laquelle se rattache largement le mouvement néo-communautaire lui-même.

Corollairement, on observe une transformation de la sexualité. Créée en grande partie pour échapper aux tensions que subit le couple dans la famille nucléaire, la communauté entend refuser l’esprit de prostitution et les compromissions de l’adultère de type bourgeois. Elle récuse le « romanesque », dont Germaine Greer a bien montré qu’il était, pour la femme, « la rémunération de corvées domestiques, d’entraves physiques et de la prostitution », dans le mariage. On assiste alors à une remise en cause globale du mariage-institution. Et si l’on reprend les propriétés de ce dernier, telles qu’on les avait mises à jour à partir d’une étude sur le divorce  [44] , on se rend compte qu’il n’en reste pas grand-chose dans le système familial correspondant au modèle conçu. L’hétéro-sexualité est une propriété qui ne concerne pas ce genre de vie. La liberté sexuelle est un fait acquis, et une communauté peut très bien être fondée et fonctionner entre individus du même sexe, sur le modèle d’une communauté familiale, avec des enfants éventuellement. L’idée de procréation a été totalement dissociée de celle de relations sexuelles. L’exclusivité (entre partenaires) est une question personnelle et non plus institutionnelle, au niveau de la vie communautaire. Le soutien ne fait pas problème : il est résolu par l’existence d’une communauté réelle. La notion de respectabilité, n’a, quant à elle, aucun sens, dans la mesure où elle n’existerait que par son contraire, le mépris, totalement ignoré dans une communauté, puisque, par définition, elle n’existe que par le vouloir-vivre-ensemble de chacun de ses membres, permanent et incessamment remis en question.

b) L’épanouissement des enfants est mieux assuré par la communauté que par la famille nucléaire institutionnalisée dans nos codes. On cherche à fonder « une famille organique où la société des enfants puisse fusionner au sein d’une société d’adultes avec lesquels elle entretient des relations d’affection et d’inté­rêt personnel... (une famille qui soit) envisagée comme une vocation librement choisie, exprimant l’énergie créatrice personnelle ». Seul le groupe communautaire paraît pouvoir assurer la liberté des adultes tout en permettant le développement et l’éducation des enfants, qui s’y sentent à l’aise et à leur place.

Malgré des efforts d’application, ce système de règles imaginaires, destinées à remplacer le droit existant en la matière, n’a eu d’impact ni sur le droit positif, ni même, de façon originale et importante, sur les pratiques. Il y a eu « récupération ». Au fur et à mesure que ce droit imaginaire se matérialisait en pratiques relevant de l’infra-droit, ce qui se dessinait ainsi sous forme d’un système globalisant, appartenant à l’infra-droit, se défigurait, les situations de fait qui en découlaient se fondant dans celles que connaît la pratique juridique dans le droit en vigueur. Par là-même, il révélait son aspect utopique, au sens de projet d’une société « autre ». Utopie pratiquée, le phénomène communautaire s’est affirmé par l’établissement de micro-sociétés occasionnelles ou permanentes, effectivement « autres » au sein de la société dominante ; mais, en se frottant aux institutions de la société, la pratique communautaire n’est pas parvenue à les corroder, ni même à les rendre plus relatives, ce qui était déjà obtenu par l’existence antérieure de situations de fait dans lesquelles se dissolvaient celles qui naissaient de l’expérience communautaire. C’est pourquoi l’alternative ne devenait plus possible44bis. Nous sommes dans une hypothèse où l’imaginaire, bien qu’ayant figure de système, n’a pu avoir d’influence sur le droit positif, les pratiques issues de lui n’étant pas parvenues à s’affirmer concurrentielles avec ce dernier.

2° Pensée juridique et pratiques en matière d’accidents du travail (1976)

Avec l’étude de la responsabilité en matière d’accidents du travail  [45] , nous nous trouvons dans une hypothèse d’inter-relation très différente. Il existe, en effet, dans ce domaine, un vécu juridique relevant très largement de l’infra-droit : les pratiques s’inscrivant dans ce dernier présentent, comme on va le remarquer, le double caractère d’être issues d’imaginaires, et de se révéler parallèles et concurrentielles avec le droit positif.

Soit les personnes suivantes en présence dans une relation de travail : le travailleur, isolé ou syndiqué, l’entrepreneur ou son délégué, et, en ce qui concerne la responsabilité pour accident du travail, l’organisme de sécurité sociale et, s’il est amené à intervenir, le magistrat, au pénal. Nous sommes confrontés à trois systèmes : celui de la pratique juridique administrative et judiciaire, celui de la pratique des entrepreneurs, qui coïncide avec l’imaginaire de ces derniers, et celui du conçu des travailleurs syndiqués (le seul saisissable au travers des documents, en l’absence d’enquête sur l’imaginaire des travailleurs non syndiqués).

En parlant de coïncidence entre la pratique des entrepreneurs et l’imaginaire de ces derniers, on ne s’avance pas à la légère. Les qualités qui font l’une, caractérisent aussi l’autre ; et il y a identité des fonctions reconnues aux lois propres à la composition des structures de ces deux systèmes.

a) La spécificité est une règle affirmée en pratique et défendue par les entrepreneurs. Il y a des « risques inhérents au travail », qui devraient être ainsi exclus du droit commun  [46]. C’est le problème de l’ordre, qui est évoqué ici : savoir si l’ordre des ateliers et chantiers est un ordre particulier, s’il peut ou non être assimilé à l’ordre public, ce à quoi se refuse la pratique des tribunaux  [47]  : le patronat se trouve confirmé dans son attitude de refus de l’extension des règles de droit commun aux relations de travail. L’identité, sur ce point, entre la pratique des entrepreneurs et leur propre conception peut être également relevée avec la pratique dominante des magistrats  [48].

Identité de fonction également entre ces systèmes : dans chacun, l’ordre de l’atelier ou du chantier est considéré comme insusceptible de tomber sous le coup des appréciations communes de la culpabilité.

b) La notion de garantie se substitue, en matière d’accidents du travail, à celle de responsabilité  [49]. Ainsi, même au cas de faute inexcusable de l’em­ployeur, l’accident du travail ne se résout-il qu’en une prestation complémentaire accordée au travailleur, qui ne sera récupérable sur l’employeur que sous la forme d’un éventuelle augmentation des cotisations sociales. Au niveau structural, la cotisation ne diffère pas de la prime d’assurance, même si, juridiquement, l’employeur ne peut s’assurer pour sa faute inexcusable. Ici encore, on observe une analogie de fonction : la garantie joue ici, comme la responsabilité en droit commun, le rôle de « sûreté négative » du système juridique en action  [50].

c) Avec la disparition de la responsabilité derrière la garantie, apparaît et se développe le principe de fatalité. Il y a confusion entre la conscience que l’entrepreneur a de ses actes en tant qu’individu, la charge qu’il assume à la tête de son entreprise, le sentiment qu’il a, de ne pas être à l’origine d’un accident qu’il n’a pas directement provoqué, et celui de l’obligation juridique qu’il a, d’en réparer les conséquences. Aussi, dans leur pratique comme dans leur tête, les entrepreneurs tendent-ils à remplacer le couple d’opposition responsabilité/culpabilité, par celui : fatalité/responsabilité. Au niveau fonctionnel, la fatalité en arrive à jouer un rôle déterminant : elle est considérée comme expliquant la survenance d’accidents du travail.

d) Grâce au principe du formalisme juridique, la répression pénale ne peut être entreprise qu’en présence d’un texte bien précis susceptible de permettre de relever une infraction à la législation. Or, il se trouve que les magistrats sont amenés à mettre en œuvre des notions comme celles d’imprudence, de maladresse, de négligence. En pratique, ils ont pris l’habitude d’appliquer une image personnelle qu’ils se faisaient : que la faute est souvent difficile à éviter ; qu’elle est peu importante dans le contexte ; que la complexité de la technologie moderne tend à la rendre bénigne. On peut parler d’un véritable préjugé favorable dont jouissent les entrepreneurs  [51] , qui parviennent ainsi à faire valoir leur propre vue des choses, à la faire pratiquer. S’agissant de la fonction du formalisme il n’est pas difficile de comprendre qu’il permet d’utiliser le caractère formel du droit pour écarter la réalité des faits.

e) Démontrée, éventuellement, la faute, les entrepreneurs tentent alors généralement d’échapper à leur responsabilité en invoquant une délégation en vertu de laquelle ils n’auraient pas eu la charge du secteur de l’entreprise où s’est produit l’accident. Pour être légalement valide, la délégation doit être expresse, et le délégué doit avoir la compétence et la possibilité matérielle de l’assumer. Or la pratique montre que la sanction officielle est accordée, ici à une règle relevant de l’infra-droit, qui tire son essence du principe légal, et son existence d’une pratique courante, la délégation tacite. Si cette dernière est discutée quand il s’agit d’une petite entreprise, elle se trouve être admise comme de règle quand il s’agit d’une grande Société  [52].

Cette pratique, absolument conforme aux souhaits des patrons, est corroborée par celle du Palais. Non seulement les magistrats entérinent volontiers une délégation purement formelle, qui absout les entrepreneurs, mais ils ont même tendance à rechercher systématiquement si l’ouvrier victime de l’accident n’aurait pas commis une faute, fût-elle minime, susceptible d’atténuer la responsabilité de l’entrepreneur. Au plan des principes, c’est justice ; mais la justice supposerait la démonstration préalable d’une équivalence entre travailleur et entrepreneur dans les relations de travail  [53].

Toutes les qualifications propres aux relations observables à l’occasion d’un accident du travail, se trouvent caractériser à la fois l’imaginaire des entrepreneurs et leur pratique, favorisée par l’accord de la plus grande partie des magistrats  [54] , ceux qui font la jurisprudence courante. Par contre, il existe un imaginaire des travailleurs syndiqués, qui n’est pas identique au vécu en la matière.

On peut parler par simplification d’« un » imaginaire, dans la mesure où, sur ce problème, l’unanimité se fait, pour l’essentiel, entre les grandes centrales syndicales de travailleurs.

a) Sur la spécificité, il ne peut y avoir entente entre les conceptions des entrepreneurs qui invoquent ce principe pour échapper aux notions du droit commun de criminalité, de responsabilité pénale, et les travailleurs pour qui ce principe a un autre sens. Pour ces derniers, en effet, si le droit du travail est spécifique, c’est parce qu’il apparaît comme ayant été arraché par les luttes ouvrières au vieux droit bourgeois, qui reste le droit commun. Mais dans la mesure où les patrons se conduisent en bourgeois capitalistes, c’est selon le droit commun qu’il faut leur demander des comptes.

b) De même, si la garantie offerte au travailleur victime d’un accident du travail, est une bonne chose, elle ne doit pas pour autant escamoter la relation entre le travailleur et son employeur, qui relève, elle, de la culpabilité, lorsque les consignes d’hygiène et de sécurité n’ont pas été respectées.

c) L’idée de fatalité, bien sûr, doit être écartée.

d) Le formalisme, principe qui ne saurait être condamné, ne doit pas pouvoir être utilisé en faveur de l’une des partie. Les travailleurs s’insurgent contre les rétentions de documents qui sont une pratique courante destinée à faire perdre de leur impact aux éventuelles preuves de culpabilité. Les lenteurs administratives, le recours au secret professionnel, le morcellement des moyens de contrôle et d’inspection, la conspiration du silence jouent quotidiennement en faveur des entrepreneurs. A la volonté des patrons de faire valoir l’existence d’une faute technique, qui aurait sa place entre la faute civile et la faute pénale, les travailleurs opposent une approche technique de la réalité du travail.

e) Contre la tendance à l’anonymat, par la création d’une responsabilité de l’entreprise, qui écarterait toute mise en cause personnelle des entrepreneurs, les travailleurs suggèrent que l’on prenne en considération l’idée d’une responsabilité qui serait fondée sur les notions de pouvoir et d’autorité.

De l’exemple de la responsabilité en matière d’accidents du travail, on peut donc tirer des enseignements sur l’interaction des divers systèmes en présence. On rencontre un imaginaire, celui des entrepreneurs, qui, grâce à sa confrontation avec le conçu savant d’une fraction dominante des magistrats, parvient à se matérialiser dans un vécu juridique, dont toute une partie, relevant de l’infra-droit, se pose, là, en concurrent victorieux du droit positif. Face à lui, l’imagi­naire des travailleurs syndiqués cherche, souvent en vain, à avoir un impact sur la pratique. Il échoue même parfois lorsqu’il demande l’application du droit positif dans les domaines où ce dernier est contré par la pratique patronale et judiciaire.

Nous voyons donc naître, à la jonction d’un conçu et d’un vécu qui en découle, un système propre ; c’est lui qui vient concurrencer le droit imposé. On nommera ce système juridique « vulgaire ».

J. Carbonnier avait, d’une certaine façon, introduit cette expression en sociologie juridique. Il voit, on s’en souvient  [55] , dans le vécu non conforme au droit imposé, l’ensemble de ce qu’il nomme infra juridique, et dont il écrit qu’il forme un ensemble particulier, dont la spécificité tient dans la ressemblance qu’entretiennent ses éléments avec le droit positif  [56] , ajoutant que la propriété de ressemblance est fondamentale, car elle écarte toute équivalence, ce qui interdit de confondre cet infra-juridique avec le droit. Ils forment deux systèmes fonctionnant parallèlement. Quand le juriste, en effet, observe l’ensemble des phénomènes de mœurs  [57] , et souhaite ne pas se retrancher derrière un rigide point de vue dogmatique, il remarque, en dehors des rapports de droit au sens strict, des rapports qui concernent la chose juridique sans être du droit. Le domaine de ces rapports se présente, si l’on en croit encore l’auteur, comme « un système de normes et de techniques qui est a priori hors d’état d’avoir une technique et des techniciens »  [58]. Relèvent ainsi, selon lui, de l’infra-droit, le droit folklorique, le droit enfantin, le droit vulgaire. Ce dernier naît de « la tendance des milieux non techniciens à se constituer une sorte de droit inférieur, en combinant avec des usages autonomes des éléments empruntés à l’ordre juridique d’État »  [59]. Cette dénomination « droit vulgaire », J. Carbonnier l’a choisie, sans doute, par référence au Vulgärrecht, ce mélange de coutumes locales et de droit romain classique ou impérial plus ou moins dégénéré, déformé, qui, au Bas-Empire, s’appliquait en fait dans les provinces, au moins dans les classes populaires  [60]. Mais l’auteur a voulu aussi, certainement, en reprenant une expression déjà chargée de sens, la rénover, en l’opposant d’une part au droit « savant », technique, scientifique, et d’autre part à ces systèmes, comme le droit enfantin ou folklorique – un autre exemple serait fourni par la « loi » du « milieu » – qui fonctionnent de façon parfaitement autonome, sans se combiner avec « des éléments empruntés à l’ordre juridique d’État », pour reprendre ses propres mots.

Nous utiliserons cette qualification de vulgaire, commode, utile et évocatrice. Mais la définition que, dans cette étude, on est amené à en donner à la suite du raisonnement tenu jusqu’ici, diffère sensiblement de la précédente. Si le vulgaire, en effet, est, à nos yeux, constitué des manifestations verbales et gestuelles exprimées sous couleur de droit, du moins, parmi ces pratiques, certaines se trouvent-elles, coïncidant avec les exigences du droit posé, exclues de l’ordre du vulgaire. Elles appartiennent, on l’a vu, au droit positif, et plus précisément à la pratique juridique conforme au droit. Or, pour faire du « vulgaire » un concept propre à être utilisé au delà du simple souci exploratoire et classificatoire, on posera en hypothèse qu’il ne peut participer à la fois de l’infra-droit et du droit, et relève exclusivement du premier. En bref, un système vulgaire comprend les pratiques usuelles perçues ou voulues comme « droit » par leurs acteurs, et qui, cependant, ne le sont pas. Au regard du juriste, ce sont des situations de fait, essentiellement  [61]  ; on tombera cependant d’accord avec lui pour refuser à ce « vulgaire » la dénomination de droit.

Les enquêtes de sociologie juridique font toutes référence à de telles hypothèses. Citons, pour nous en tenir au corpus défini plus haut, un exemple évocateur :

« Qu’il s’agisse des biens possédés avant le mariage, des biens achetés ou reçus durant le mariage, qu’il s’agisse de meubles ou d’immeubles, la majorité des personnes interrogées est d’avis qu’ils appartiennent en commun au deux époux »  [62].

L’analyste en tire cette conclusion mesurée qu’ici les connaissances du public sont exactes, et inexactes là (immeubles possédés avant le mariage – ou échus en héritage à l’un des époux). Il serait plus juste, peut-être, de noter que la réponse ne comporte d’exactitude que due au hasard, les enquêtés s’étant exprimés sans distinguer les cas, ce qui est la meilleure preuve de méconnaissance de la loi. Dans leur pratique quotidienne, ils agissent en fonction de ce qui se fait à leur avis, qui, par moments, coïncide avec le droit (leur pratique est alors conforme) et, par moments, s’en écarte plus ou moins (leur pratique est alors simplement juridique, relève de l’infra-droit, et s’inscrit dans un ordre juridique vulgaire).

Ce qui ressort d’ailleurs le plus nettement, c’est, dans un système de droit fondé, comme est le nôtre, sur la maxime « Nul n’est censé ignorer la loi », la méconnaissance du droit par une grande partie du public  [63] , et surtout le désintérêt de ce dernier pour le droit savant  [64]. Il faut en conclure que la pratique quotidienne – non pas la pratique exceptionnelle, pour laquelle le recours à un praticien est généralement la règle – met en œuvre, au hasard, et de façon enchevêtrée, droit positif et système juridique vulgaire.

Encore ces enquêtes ne s’occupent-elles pas spécialement, par hypothèse, des situations strictement de fait (sauf, peut-être, en ce qui concerne les enfants naturels et adultérins, dans certains cas), non plus que des hypothèses où la force publique est appelée à l’aide hors de la procédure ordinaire, pour faire cesser, par des arguments mêlés de droit et de fait, des troubles jugés mineurs entre individus  [65]. Elles ne tiennent pas davantage compte des pratiques répétées devenues usages, voire coutumes  [66].

Un système juridique vulgaire est donc constitué de toutes les pratiques qui ont lieu lorsque leurs acteurs croient agir juridiquement, alors qu’ils ne le font pas conformément au droit posé ; il est croyance dans le caractère juridique de ce qui est pratiqué, par référence à un conçu juridique propre dans lequel la pratique plonge ses racines et puise une raison ; il présente, en tant que système juridique, ce caractère qu’on avait relevé plus haut, et consiste dans la « voca­tion à devenir droit »  [67]. Dans cette mesure, il est caractérisé par la multiplicité et le systématisme. Multiple, le vulgaire l’est autant que le conçu, puisqu’il renvoie nécessairement à un imaginaire qui l’a porté. C’est donc de systèmes vulgaires qu’il faut parler, au titre de systèmes juridiques vécus au niveau de l’infra-droit et renvoyant à des conçus. Systématiques, ils le sont pourvu que les pratiques correspondent à des attentes conçues, ce qui assure, au niveau des interactions juridiques, l’existence de la bijection entre rôles exécutés et attentes ; si la pratique détectée ne renvoyait pas à un système conçu, alors elle serait, par rapport au système imposé de référence, déviance pure et simple, et l’on se trouverait dans le cas, évoqué plus haut, d’absence momentanée de bijection à l’intérieur même du système de référence, sans possibilité de faire appel à un système autre pour rétablir la bijection. Tout se passe alors dans le système où s’inscrit normalement le rôle. Dans ce cas, on ne peut même pas parler de système juridique vécu, et pas davantage d’un système vulgaire.

Alors apparaît la spécificité d’un système juridique vulgaire, qui existe si et seulement si l’on se trouve en présence de deux ensembles relevant l’un de l’ordre du conçu et l’autre de l’ordre du vécu, et liés par une application bijective : tout élément du conçu correspond à un élément du vécu et un seul, chacun étant l’image d’un et seulement d’un élément du conçu. Cela se traduit, au niveau des interactions, par la correspondance exclusive d’un rôle à une attente. On saisit mieux alors, peut-être, ce qui, dans la théorie de J. Carbonnier, relevait beaucoup de l’intuition : l’importance de la « ressemblance » entre droit imposé et système vulgaire, l’un et l’autre étant composés d’un vécu et d’un conçu dans une relation permanente qualifiable d’application bijective.

De là, un certain nombre de conclusions. Il existe, entre les systèmes juridiques et le droit imposé, des interactions. Ces dernières ne sauraient se réduire à de simples phénomènes d’inter-normativité, mais renvoient à de véritables affrontements de raisons juridiques, chaque système venant au combat au nom de la raison propre qui l’anime.

Un système vulgaire est structuré. Si cette structure n’est pas apparente, il appartient au sociologue juriste de la mettre en vedette. De là, il lui est possible de remonter à la raison du système en vertu des caractères qu’on exposait en commençant  [68] , et de comprendre les causes de l’échec ou de l’impact des conçus sur les pratiques. Si la raison d’un conçu juridique parvient à s’imposer en un vécu, alors, elle est amenée à s’opposer directement, en tant que raison d’un système vulgaire, à la raison qui anime le système de droit imposé. Dire que l’ordre juridique est menacé, est une manière abrégée de signifier que la raison du droit institutionnalisé est mise en péril par l’apparition d’une raison qui se dresse en concurrente.

Issue d’un conçu, elle emprunte la voie d’un vécu relevant de l’infra-droit, donnant naissance à un système vulgaire. C’est ainsi que, au stade de la concurrence – aussi bien sur un point de droit précis que s’agissant d’un corps de droit tout entier – les systèmes vulgaires, dans leur multiplicité, s’effacent devant un système vulgaire homogène. Cette cohérence et cette unité naissent du conflit d’un imaginaire précis avec le droit imposé de référence, par le truchement d’un ensemble de pratiques concurrentielles relevant de l’infra-droit. Ces dernières manifestent, de la part d’acteurs de rôles juridiques, une distanciation effective par rapport au groupe qui continue d’assumer l’ensemble des obligations qui lui sont imparties pour assurer la correspondance entre l’exécution des rôles et les attentes requises selon le droit imposé.

De cette manière, il devient possible de distinguer l’ordre du vulgaire, de l’infra-droit. Ce dernier contient tous les conçus et tous les vécus non conformes au droit imposé. Mais en parlant d’infra-droit, on écarte le problème des correspondances possibles entre les uns et les autres. En utilisant l’expression « système juridique vulgaire », on évoque à la fois la partition d’un ensemble, étant donné qu’on a affaire à une famille de parties non vides (systèmes conçus et systèmes vécus), disjointes deux à deux, et dont la réunion est égale au système vulgaire. Ainsi tout élément du vulgaire appartient au conçu ou au vécu, et à un seul d’entre eux ; de plus, tout vécu y est complémentaire d’un conçu, et inversement.

Les mêmes remarques permettent, en outre, d’énoncer ce qu’on nommera la loi du double critère, qui précise à partir de quel moment une déviance met en péril un système de droit imposé : il faut et il suffit, pour cela, qu’un système vulgaire puisse être isolé par l’analyste comme étant le fruit d’un imaginaire juridique, et entre en concurrence avec le droit imposé. Ce point de la concurrence est fondamental. Ne pouvant être droit, le « vulgaire », s’il prend quelque importance, ne peut se poser qu’en concurrence avec le droit. C’est dire l’im­portance de la dynamique des interactions systématiques en matière juridique.

Encore est-il indispensable, pour que la concurrence soit réelle, de trouver le point de contact possible entre droit et infra-droit, la faille nécessaire pour que soient mises en relation deux entités de nature aussi disjointe que le simplement juridique et le devoir-être. C’est ici que l’ordre du vulgaire apparaît dans sa dualité dimensionnelle. Système relevant de l’infra-droit, le vulgaire est aussi le lieu de l’affrontement avec le droit.

§ 2. – Le « vulgaire » comme champ de transformation pacifique des institutions

Pour qu’on puisse parler de « champ », il faut que l’on puisse déterminer une zone spatiale où s’exercent des forces d’une certaine nature, de telle manière qu’en chaque point, il soit caractérisé par la force qui en résulte sur un élément donné, placé en ce point. Plus précisément, parler de champ juridique vulgaire suppose que l’on précise où s’exercent les forces, quelle est leur nature, de quelle manière elles se font face.

En ce qui concerne le lieu de l’affrontement, on comprend qu’il ne puisse se situer dans l’ordre du droit puisque, par définition, un droit imposé ne tolère pas la contradiction. C’est donc dans l’infra-droit que se situe inéluctablement le champ juridique vulgaire. Cette notation permet de justifier, du même coup, la qualification de « vulgaire », dont on disait qu’elle visait des systèmes de l’infra-droit. Mais, inversement, cela pose un problème dans la mesure où l’on pourrait se demander par quel tour de passe-passe, des éléments du droit positif tomberaient soudain dans l’infra-droit, à seule fin de pouvoir entrer dans le champ vulgaire. Or, de magie, il n’y a point. Nous avons vu, au niveau des interactions comme la bijection n’existait parfois pas entre rôles requis et attentes dans un système imposé de référence. Dans ce cas, le vécu ne correspond plus au droit. Il relève de l’infra-droit. Les règles de droit dictant les attentes auxquelles il n’est, ici, pas répondu, connaissent une sorte de dédoublement de leur nature. Elles demeurent droit parce qu’elles n’ont pas été abrogées. Mais elles se trouvent strictement dépréciées, disqualifiées.

Ce qui faisait la force du droit, c’est qu’il constituait une partition, l’institutionnalisation de normes assurant la nécessaire complémentarité d’un conçu et d’un vécu, non vides, disjoints et dont la réunion formait le droit. Or, voici que s’élève un système juridique, relevant de l’infra-droit, qui présente ces caractères, alors que lui-même, droit imposé, tend à les perdre. Il connaît ce symptôme fondamental de dissociation, la Spaltung en quoi les psychiatres voient l’élément spécifique de la schizophrénie. On voit disparaître la cohérence entre conçu et vécu, le détachement du droit par rapport à la réalité, le repli sous l’alibi de l’autonomie scientifique – du droit sur lui-même, en tant que système formel ; on voit émerger une production imaginaire, voire phantasmatique, en contrepoint, avec une activité (qualifiée de déviante) plus ou moins marquée, dont on distingue mal, a priori, les structures et la qualité de système. De degré en degré, chaque élément du droit ainsi désadapté se scinde, et une partie de lui-même se retrouve dans le champ juridique vulgaire, même si son vêtement officiel demeure dans l’ordre du droit.

Dans ces conditions, autant il était approximatif de parler de heurts entre droit et infra-droit en s’en tenant au descriptif, autant il devient fondamental de s’occuper des chocs possibles entre le droit institué et un système juridique parvenu à se constituer en système vulgaire et à constituer un champ où des adversaires de même nature se rencontrent, chaque élément dissocié du droit imposé se trouvant soumis à une force précise.

Il reste encore à préciser de quelle manière s’opère l’affrontement. Or, des observations faites jusqu’ici, il est possible de présenter une schéma des interactions entre les systèmes en présence :

Interaction des systèmes juridiques ; champ vulgaire

Si l'on considère les ensembles suivants :

— D, le droit positif (ou « posé ») ;

— J, les vécus juridiques comprenant eux-mêmes deux sous-ensembles :

— P, pratiques conformes à D ;           
— V, vécus relevant de l’infra-droit et tels que :

J = P È V  [69] , V Ì_J P, et P Ç V = Ø

— I, les conçus.

Il est possible d’établir une matrice de jeu.

De l’expérience sur un objet juridique, peuvent naître plusieurs sortes d’images ; d’expériences sur la matière juridique, peuvent naître plusieurs types de I. De I à D et P (éventuellement V), les relations seront, partant, de plusieurs types

1° Type linéaire : I @ D @ P.

On peut dire qu’il y a isomorphisme lorsque la structure de l’interaction juridique indique qu’il y a bien bijection entre l’ensemble des attentes créées par D (correspondant, donc, par hypothèse, à I) et celui des rôles effectués en P.

Dans ce cas, les pratiques juridiques révèlent des comportements maintenant la structure, de l’organisation socio-juridique telle qu’elle s’exprime dans l’ensemble des normes instituées. Cela peut se faire pour deux raisons, soit que I corresponde parfaitement à D, soit que I soit escamoté par un raisonnement de I à D fondé sur une argumentation strictement logique. En logique, je pense le droit tel qu’il est posé ; en réalité, je le ressens autrement. Il s’agit de la solution inverse de celle qui sera mentionnée infra, sous 3° ; ce qu’on appellera, en sciences humaines, le dualisme de la logique et du sentiment. Nous sommes dans le cas du conformisme. On remarque, dans cette hypothèse, que V = Ø.

Comment expliquer alors que des comportements conformes aux exigences de la classe dominante auteur du droit positif, puissent, comme on l’a vu plus haut dans l’exemple de certains entrepreneurs en matière d’accidents du travail, donner naissance à des pratiques relevant de V et non de P ? Ce paradoxe s’explique par le fait que, au cours de l’opération de transformation de I en D, s’effectue un travail d’idéologisation au sens classique : argumentation menée avec une conscience faussée. Ainsi la pratique du groupe dominant en arrive-t-elle parfois à s’exprimer en V au lieu de le faire, comme le voudrait la logique, en P.

On dira ainsi qu’il y a conformisme si et seulement si V = Ø ; dans le cas contraire, on est en présence d’une forme de déviance. On appellera C (conformisme) cette structure de type linéaire.

2° Les cas ou V ¹ Ø sont au nombre de trois. Ce sont des hypothèses de la déviance, examinée, cette fois, au niveau de la référence de certains comportements à des systèmes juridiques.

— Si P = Ø, I @ V, et l’on a un ensemble de comportement révolutionnaire R.

— Si P ¹ Ø et V ¹ Ø, on est en présence d’une tendance réformiste F.

— L’hyperconformisme H naît d’une aberration, la fusion, impossible par hypothèse, de P et de V, rendue réelle par intervention de l’argumentation de type idéologique. Ce cas rend compte de la situation suivante : I @ J, prétendu @ D.

3° Lorsqu’on se trouve dans un cas ou I est sans impact sur J, il y a utopie Z.

Les données pour la construction de la matrice peuvent être ainsi résumées : trois possibilités pour P et pour V, selon qu’ils sont vides, complémentaires, ou que l’un ou l’autre se confond avec le vécu tout entier.

Matrice des interactions entre vécus conformes et vécus non conformes au droit

On notera la symétrie autour de la situation F, qui peut être désir de réforme d’un D jugé trop progressiste par des personnes à tendance conservatrice, ou désir de réforme d’un D jugé trop conservateur par des individus à tendance révolutionnaire.

Au stade de l’action sociale, on rejoint ici les problèmes de la déviance. Sera considéré comme déviant par le sociologue juriste, intervenant en observateur à partir d’un système de droit imposé, le comportement qui prend sa source dans une image différente de celle qui se matérialise par la pratique conforme au droit positif. Cela revient, en quelque sorte, à considérer comme déviant quiconque ne manifeste pas un comportement conforme à un stéréotype. C’est dire que, de par son existence même, le droit expulse tout véritable imaginaire, celui sur lequel il se fonde perdant lui-même, de par sa légitimation et son institutionnalisation, son caractère d’imaginaire, et les autres étant refusés.

On dira qu’il y a plusieurs sortes de déviances. Et plus précisément, la déviance peut être transgression volontaire d’un droit positif auquel l’acteur déviant ne se rallie pas ; mais elle peut, aussi, être non-conformité à des règles cependant acceptées comme conformes à l’imaginaire de celui qui les transgresse. Le problème se pose lorsque, pour celui qui commet l’infraction, il semble y avoir à la fois accord sur l’imaginaire qui est à l’origine du droit posé, et refus de ce droit posé. Pour résoudre ce paradoxe, il faut admettre soit que l’accord sur l’imaginaire en question est un leurre, soit qu’il y a raisonnement erroné dans le passage de I à D. Il peut y avoir défaut de raisonnement ou raisonnement juste en logique, mais ne tenant pas compte du sentiment (erreur sur l’appréciation de I que l’on croit isomorphe à D) : solution inverse de celle qu’on rencontrait supra, en 1°. Le plus souvent, c’est tout simplement qu’il y a sentiment, non véritable raisonnement, ce qui explique l’incohérence apparente.

Ainsi le système vulgaire se présente-t-il bien comme recouvrant un « champ » au sens défini plus haut. C’est celui des transformations pacifiques d’éléments d’un imaginaire en éléments de droit positif, par le truchement d’une matérialisation qui s’est armée parallèle et concurrente au droit positif en vigueur ; les images de I dans V correspondent à des rejets d’images de I dans D.

Les normes « instituées » étant, comme on l’a vu, celles d’un groupe dominant, et tendant, par conséquent, à maintenir l’ordre légal établi, comme structure de l’organisation sociale qui lui est favorable  [70] , c’est dans le champ juridique vulgaire que s’affrontent les normes instituées et les normes en puissance. D’ailleurs, les premières, ou droit, n’ont de sens que par l’existence de ce champ vulgaire. On rejoint ici ce que notait J.-L. Gardiès : « Une société où l’unanimité serait un fait contre lequel la révolte ne serait pas possible, où aucun conflit n’est concevable... ne pourrait rien avoir qui ressemblât à notre droit »  [71]. L’idée même de droit (imposé) suppose celle d’une contradiction possible ; d’une contradiction non pas désordonnée, mais dont les éléments obéissent à une raison de type juridique, condition essentielle pour la faire entrer en concurrence avec le système du droit imposé.

Ainsi est-il possible de définir l’utilité d’une théorie de l’avant dire-droit.

Soit une pratique repérée comme déviante dans un système de droit imposé, et à propos de laquelle on parvient à établir :

1° l’existence d’un conçu auquel la pratique se réfère ;

2° le caractère systématique de ce conçu ;

3° la raison de ce système, selon les caractères de la raison juridique : unité, efficacité, exclusivisme, dynamisme, spécificité ;

4° la matérialisation de ce conçu dans un vécu auquel appartient la pratique relevée ;

5° la constitution de ce vécu en système juridique vulgaire inscrit dans un « champ » où il s’affronte concurrentiellement avec le droit posé.

Dans cette hypothèse, la déviance considérée a vocation à entrer dans l’ensemble des pratiques juridiques conformes, c’est-à-dire à relever du droit. L’infra-droit, auquel elle appartenait jusque-là, avait donc bien qualité de juridique, et ne relevait pas seulement du social.

Selon cette manière de voir, toute contestation d’un droit ou d’un point de droit mérite l’attention du sociologue juriste ; ce dernier dispose, cependant, pour éviter le danger de dispersion, d’une démarche précise lui permettant de juger rapidement des probabilités d’adéquation d’une norme juridique aux besoins et aspirations du groupe de référence, et de l’urgence qu’il y a, éventuellement, à s’engager dans la voie du changement social.

De plus, cet avant dire-droit est utile non seulement au législateur, mais, d’une manière générale, à tout diseur de droit. Ainsi, par exemple, un infra-droit vécu peut très bien venir en concurrence avec une jurisprudence établie, et l’amener à se transformer, ou provoquer une création jurisprudentielle. S’éten­dre là-dessus n’apporterait rien en propre, sinon une démonstration à partir d’un exemple particulier. Qu’il s’agisse d’une décision à caractère général ou particulier, on trouve toujours les facteurs subjectifs et objectifs antécédents de systèmes juridiques susceptibles d’entrer en concurrence avec le droit imposé. Que leur impact soit généralement moindre sur les décisions quotidiennes d’un tribunal  [72] que sur celles d’une assemblée législative, ne signifie pas qu’il n’y ait pas, en matière jurisprudentielle, d’avant dire-droit.

Une fois analysé ce dernier, c’est aux responsables du dire-droit d’intervenir.

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Bibliographie, rubrique 3210
Perspectives (suite) : l’avant dire-droit

001. J.-P. Sartre, L’imagination, Paris, 1936.

002. Mao Tse-Toung, « De la pratique », (1937), dans Quatre Essais philosophiques. Pékin, Ed. Langues étrangères, 1966, p. 1 sq.

003. T. Sellin, Culture, conflict and crime, New York, Social Science Res. Council, 1938.

004. G. Bachelard, La Psvchanalvse du feu, Paris, 1938.

005. J.-P. Sartre, Esquisse d’une théorie des émotions, Paris, 1939.

006. – L’imaginaire, Paris, 1940.

007. G. Bachelard, L’eau et les rêves, Paris, 1942.

008. J. Stoetzel, Théorie des opinions, Paris, 1943.

009. T. Sellin, « Crime », dans Encyclop. of Social Sciences, New York, Macmillan, 1948.

010. G. Bachelard, La poétique de l‘espace, Paris, 1957.

011. K. Boulding, The Image, Ann Arbor, 1959.

012. T. Sellin, « Groupes de pouvoir, légitimation et criminalité », dans Rev. Dr. Pén. Crim., 40, 1960, p. 879 sq.

013. G. Bachelard, La poétique de la rêverie, Paris, 1961.

014. Ph. Chombart de Lauwe et al., La femme dans la société, Paris, 1963.

015. Mao Tse-Toung, « D’où nous viennent les idées justes ? (1963), dans Quatre Essais philosophiques, Pékin, Ed. Lang. étr., 1966, p. 149 sq.

016. J. Stoetzel « La conception actuelle de la notion d’attitude », dans Sondages, 0320/128 : n° 2, 1963.

016bis. J.-L. Gardiès « Le droit, l’« a priori », l’imaginaire et l’expérience », dans A.P.D., 0320/020 : 1962, p. 171-197.

017. P. Cardan, « Marxisme et théorie révolutionnaire », dans Socialisme et barbarie, n° 39, mars/avr. 1965, et n° 40, juin/août 1965.

018. J. Wroblewski « Décision judiciaire : l’application ou la création du droit », dans Scientia, CIII, 1968.

019. G. Kalinowski, Querelle de la science normative..., 0130/004 : nota chap. 3, § 5, « la structure ontique de la norme ».

020. M. Rokeach, Beliefs, attitudes and values. A theory on organization and change, San Francisco, 1969.

021. J. Raz, The concept q/’a legal system, 0140/010 : nota chap. 7, « Legal systems as systems of laws ».

022. Cl. Ramnoux, « Avec Gaston Bachelard, vers une phénoménologie de l’imaginaire », dans Rev. Métaph. Morale, 70, 1967, p. 27-42.

023. R. Caillois, « Logique de l’imaginaire (avatars de la pieuvre) », dans Diogène, Paris, n° 69, janv./mars 1970.

024. Ph. Robert, Traité dit droit des mineurs, Paris, Cujas, 1969 ; notamment ce qu’en dit A. Davidovitch, dans A.S., 0320/018 : 1971, p. 477.

025. A. Jeammaud, « Norme et règle de droit », dans Ann. Fac. Dr. Lyon, 1972, II, p. 105-155.

026. P. Bourdieu, « L’opinion publique n’existe pas », dans Les Temps modernes, Paris, 1973, n° 318, p. 1292-1309.

027. A.-J. Arnaud, « Autopsie d’un juge », 2220/402.

028. S. Belaïd, Essai sur le pouvoir... du juge, 2220/404.

029. C. F. Grindstaff, « Public attitudes and Court dispositions : a comparative analysis », dans S.S.R.C., 0320/118 : 58, 1974/4, p. 417-426.

030. M. D. A. Freeman, The legal structure, cité 3130/029 : nota 1-3, « Law : behaviour and attitudes », et 1-4, « Law interests and values ».

031. N. Luhmann, Rechtssystem u. Rechtsdogmatik, 2140/027 : nota chap. 5.

032. F. Terre, A. Sayag, « Connaissance et conscience du droit », 2220/406.

033. A. Sarat, « Support for the legal system : an analysis of knowledge, attitudes and behavior », dans American Political Quarterly, 3, 1975/1, p. 3-24.

034. M. Borucka-Arctowa, Die Gesellschaftlichenwirkung des Rechts, trad. allemande du polonais par M. Rehbinder, Berlin, 1975.

035. J. Raz, Practical Reason and Norms, cité 0200/019 : nota § 2.3, « The analysis of mandatory norms », et § 5.4, « The normativity of law ».

036. L. M. Friedman, Vie legal system, 0140/014 : nota chap. 6, « On the origin of law and laws ».

037. M. Gruter, Die Bedeutung der Verhaltensforschung für die Rechtswissenschaft, Berlin-München, Duncker et Humblot, 1976.

038. G. de Montmollin, L’influence sociale. Phénomènes facteurs et théories, Paris, P.U.F., 1976.

039. AA. VV., Famille et parenté dans l’Occident médiéval. Présent. de G. Duby et J. le Goff, Rome, Ec. franç. de Rome, 1977.

040. A. I. Soukharev, « La connaissance du droit et le développement de la conscience du droit conditions d’une éducation juridique efficace des citoyens », dans Travaux..., 0340/096 : 233-249.

041. W. V. Smirnov, « Conscience du droit et respect du droit », eod. loc., p. 251-255.

042. P. Bourdieu, « Questions de politique », dans A.R.S.S., 0320/004 bis : 1977, 18, p. 55 sq.

043. A. A. Martino, « Una polemica a Buenos Aires : “I giudici creano diritto ?” A proposito della completezza », dans R.I.F.D., 0320/106 : 1977, p. 645 sq.

044. J. R. Lucas, « The phenomenon of Law », dans Law, Morality and Society. Essays in honour or H.L.A. Hart, Oxford, Clarendon Press, 1977, p. 85-98.

044bis. B. Compère, « Intégration sociale et marginalité », dans C.I.S., 0320/033 : 1978, vol. 64.

045. G. Balandier, L. Sfez, J. Duvignaud, « L’imaginaire social et la crise des institutions », dans Projet, Paris, n° 130, déc. 1978,p. 1183-1218.

046. R. Vassilev, « Legal consciousness and social-class structure (On the degree of development of the socialist legal consciousness with the workers, peasants and office employees in contemporary bulgarian society) », dans AA. VV., Contemporary, Sociology  in Bulgaria, Sofia, Publ. House of the Bulgar. Acad. of Sciences, 1978, p. 247-256.

046 bis. D. Loschak, « Observations sur un infra-droit », dans Droit Social, mai 1976, p. 43.

047. J. Bonnet, « Le mental et le fonctionnement des sociétés », dans L’Arc, Aix-en-Provence, n° 72 (G. Duby), 1978, p. 1-3.

048. J. Duvignaud, « Champ imaginaire et champ social », eod. loc., p. 26-31.

049. A.-J. Arnaud, « L’importance de l’utopie communautaire... », 2220/282sexies.

050. J.-F. Perrin, Pour une théorie de la connaissance juridique, 2313/058 : nota questions n° 2, 5, 6.

051. G. Duby, Les trois ordres on l’imaginaire du féodalisme, Paris, Gallimard 1979.

052. L’imaginaire des sociétés, n° spécial des Ann. E.S.C., 0320/008 : nov./déc. 1979.

052bis. Crise de l’imaginaire social, Table ronde, Association internat. des sociologues de langue française, 24/26 mal 1979, La Rochelle (C.N.R.S., L.A. 245) :

053. E. Serverin, « Les recueils d’arrêts... », 2322/012 : nota p. 14 et 45 (critique de S. Belaïd, 3210/028).

054. P. Lucas, L’imaginaire-médecin ou l’Enjeu des corps, Paris, Anthropos, 1980.

055. P. Flichy, Les industries de l’imaginaire. Pour une analyse économique des médias, P.U.G. et Institut national de l’Audiovisuel, 1980.

056. J.-J. Gleizal, « Doctrine juridique et critique du droit », dans Léviathan (sous-presse).

057. H.E.H. Jaeger, « Décision juridique et intellection scientifique (sur un ouvrage de W. Krawietz) », dans A.P.D., 0320/020 :1980, p. 507 sq.

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*   *

3.2.2. Le dire-droit

Nous avons envisagé, plus haut, le droit comme mécanisme de régulation sociale. Si, au niveau de l’interaction et de la déviance, cet aspect régulateur du droit se révélait essentiellement dans le contrôle tendant à vérifier la régularité de l’interaction juridique, c’est, au niveau de la création des normes, toute la « régulation d’amont » qui se trouve concernée, ne serait-ce que par le fait d’opérer un choix stratégique parmi les statuts juridiques que le diseur de droit souhaite intégrer à un système de droit imposé. Le second niveau de la sociologie de la création de la norme juridique est donc constitué par le dire-droit. C’est à dessein qu’on n’emploie par le terme « décision ». En effet, ce mot est utilisé déjà, en sociologie et en philosophie du droit, pour désigner d’autres concepts. Hart, par exemple, parle de « règles de décision »  [73] pour qualifier les « règles secondaires qui confèrent le pouvoir de... résoudre d’autorité la question de savoir si... une règle primaire s’est trouvée transgressée ». Par un autre usage du terme, on vise parfois également – en réduisant, le plus souvent, la matière à la jurisprudence, ce que les anglo-saxons nomment « sentencing » : savoir comment, et sur quel type de raisonnement, se prend la décision. D’autres auteurs, encore, parlent de décision lorsqu’ils étudient l’effectivité des lois et le changement juridique. Plusieurs d’entre ces questions relèvent en effet, de l’étude du dire-droit, mais leur traitement n’en épuise pas toute la matière. La décision n’est qu’un moment du dire-droit, qui intervient pour faire cesser celui qui précède, celui de la délibération. Quant au changement juridique, il en est la conséquence plus qu’une partie intégrante, et l’on en traitera à part.

3.2.2.1. La délibération ; ses éléments constitutifs

Le besoin de créer une norme juridique peut se faire ressentir à plusieurs niveaux : législatif, réglementaire, jurisprudentiel, notamment – et parfois exclusivement – dans nos droits imposés. C’est à partir de tels exemples qu’on raisonnera. On ne manquera pas d’opposer ici la formation très particulière des coutumes, usages et traditions juridiques. Mais l’objection semble pouvoir être facilement réduite. Une coutume, en effet, n’émerge pas du néant par un deus ex machina ; un usage ne tombe pas du ciel. Tout se forge, et il y a toujours un diseur de droit, chef doté de pouvoir magique, religieux, juridique, ou simplement de la force, entente collective d’un groupe élémentaire – à commencer par l’entente bipartite de deux cocontractants. Que le schéma qu’on sera amené à donner de la délibération en soit d’autant simplifié dans ces cas, relève d’une différence de degré, non pas de nature, dans l’acte créateur de la norme juridique.

L’objection, enfin, tombe d’elle-même, lorsque la coutume ou l’usage se trouve adoptée) ou confirmé(e) par une autorité compétente. Que ce soit le législateur, et l’on retombe dans le cas de la création d’une norme législative ; et si c’est un juge qui utilise la règle coutumière, lui donnant ainsi proprement vie juridique, la création relève, par le fait même, de la création jurisprudentielle, à la suite d’une interprétation.

Prises ces précautions oratoires, le besoin de créer du droit se ramène à une nécessité de choisir, parmi toute une gamme de règles de conduite possibles, celles qui, en l’occurrence, en un lieu défini, en un temps précis, entre des personnes désignées, seront considérées comme normes imposées. Le niveau de la délibération est celui de la mise en relation des données recueillies et analysées, entre elles, d’une part, et d’autre part avec d’autres données, qui restent à définir. Il ne suffit donc pas qu’un groupe, si large soit-il, se donne un ensemble de règles de vie – si précises et systématiques fussent-elles, et quand bien même elles toucheraient à ce que nous considérons comme juridiques pour que nous soyons en présence d’un droit. Le sociologue juriste ne manquera pas, néanmoins, de s’y intéresser, car il s’agit toujours, au moins, d’éléments de l’avant dire-droit ; on a affaire à des systèmes juridiques, qu’ils soient imaginaires ou vécus. Mais il n’y aura droit qu’à partir du moment où la règle aura été posée (et reçue) comme telle, c’est-à-dire sera entrée dans l’« imposé ».

Cela se fait par l’intermédiaire d’un diseur de droit ; et ce dernier, juge, législateur, autorité compétente en matière réglementaire... ne fait connaître sa décision que sur un ensemble de motivations qui seront apparues au cours d’une délibération, et reposeront sur des éléments réunis à cet effet.

S’agissant de sociologie du dire-droit, on doit entendre « délibération » comme l’état dans lequel se trouvent les diseurs de droit lorsque, étant amenés à trancher sur un choix normatif, ils entreprennent d’examiner les motifs de ce choix. Cette définition offre l’avantage de ne pas présenter les acteurs comme de simples spectateurs « contemplant des forces ou des raisons qui (leur) sont extérieures »  [74].

§ 1. – Les éléments objectifs de la délibération

Au nombre des éléments objectifs entrant en jeu dans la phase de délibération, il convient tout d’abord de compter l’intégralité de l’avant dire-droit, aussi bien ce qu’on appelait facteurs objectifs que ce qu’on étudiait au titre de facteurs subjectifs. Une fois recueillies les opinions, une fois observés les comportements, une. fois analysées les représentations, le diseur de droit se trouve, certes, disposer de corpus systématisés dont il sait qu’ils sont fondés sur des données relevant largement d’appréciations subjectives : des enquêtés sur le droit, et des sociologues sur ce qui fait l’objet de leurs rapports scientifiques. Mais, pour lui, ces derniers deviennent des données objectives sur ce qu’il considérera comme la réalité sociale. Il sait bien qu’une norme juridique n’est, a priori, pas plus forte qu’une norme morale ou religieuse, ou que bien des normes sociales. Les analyses des sociologues lui sont alors infiniment précieuses s’il veut édicter comme normes juridiques des règles qui auront quelque chance d’être respectées.

C’est dans cette même perspective que la délibération se fonde sur l’option pour un type de société, c’est-à-dire sur une ligne politique dictée par des impératifs essentiellement économiques. Cela revient à dire que toute délibération passe d’abord par un choix de société ; et si elle ne porte pas sur un tel choix, elle s’y inscrit automatiquement. Il est évident que lorsqu’un juge se prononce sur une cause qui lui est soumise, le type de société n’en est pas pour autant chaque fois remis en cause. Cela se rencontre parfois, cependant, comme dans ces décisions de l’époque novatrice du Syndicat de la Magistrature, en France, où l’on voyait des juges provoquer, par une application hyper-conformiste de la législation, une prise de conscience du public sur des problèmes relevant d’un choix de société. Incarcérer des patrons à la suite d’accidents du travail, bien que le droit en vigueur autorisât cette procédure dans certaines conditions, constituait une rupture avec les conceptions sociales intégrées au ronron de la vie quotidienne. Mais, le plus généralement, c’est au niveau de la délibération sur des questions générales, relevant donc plus précisément de la tâche du législateur, que se pose la question du choix de société.

Or le prononcé sur une telle option suppose celle, préalable, d’une ligne politique. J’entends par « politique » le point de départ de toute action pratique, l’option, après réflexion philosophique, d’une ligne à suivre en matière de règles de conduite sociale et économique, étant entendu que la moindre pratique quotidienne a nécessairement un retentissement politique, c’est-à-dire renvoie à la prise de position initiale en vertu de laquelle elle est effectuée  [75]. C’est bien en fonction de « réalités économiques » que les gouvernants des divers pays et de tous les temps ont justifié leur « politique familiale », par exemple. Selon le type de reproduction de la population choisi, varient, en droit familial, les normes posant les statuts qui s’acquièrent par le mariage et la filiation, créant les institutions : famille, obligation alimentaire, protection de la maternité et de l’enfance, aide matérielle à la famille, organisation éducative, justice spécialisée...

Il est bien vrai que l’élaboration des idées, des théories, de la politique, se fait au cours du processus de réflexion sur le monde, un monde objectivé, qu’il s’agisse des données de fait (circonstances économiques et politiques) ou reposant sur une appréhension de l’état du corps social (comportements, études des mentalités  [76] , connaissance des stéréotypes correspondant à des représentations stables existant dans le groupe considéré...).

Ces remarques posent plusieurs problèmes. Et tout d’abord celui des rapports qu’entretiennent ligne politique et avant dire-droit. Deux situations peuvent se présenter.

Il se peut, en premier lieu, que la ligne politique soit définie antérieurement au stade du dire-droit – qu’elle soit officiellement énoncée sous ce nom ou sous une autre dénomination, ou bien qu’elle soit décelée par une analyse des structures sous-jacentes. Dans ce cas de définition première de la ligne politique, deux hypothèses encore sont envisageables. Premièrement, la ligne politique coïncide avec le résultat des enquêtes portant sur les besoins économiques et sociaux tels qu’ils résultent de l’analyse du champ vulgaire. Il n’y a alors pas de conflit entre ligne politique et avant dire-droit. Deuxièmement, il y a divergence, et il faudra admettre ou bien que l’analyse à la suite de laquelle a été définie la ligne politique était erronée, et doit être redressée ; ou bien que l’on s’est trompé au cours de l’étude de l’avant dire-droit, et il convient de la reprendre ; ou bien, enfin, que la ligne politique n’est que celle d’une avant-garde, et on devra tenir compte d’un échec possible d’une tentative d’appli­cation de cette ligne, faute d’un changement dans les mentalités des masses.

Mais il peut également se faire que la ligne politique ne soit pas définie une fois pour toutes antérieurement au dire-droit. Dans ce cas, l’avant dire-droit joue pleinement son rôle dans la confrontation avec la ligne élaborée. Mais, au cas de conflit entre ces données, les leçons de l’analyse de l’avant dire-droit jouent le rôle d’une pré-expérimentation. Si l’analyse n’est pas erronée, la ligne politique devra être établie en fonction de ses résultats. Cela ne veut pas dire qu’elle devra s’y conformer. Mais s’il demeure un différend, il faudra prévoir de créer les institutions provisoires ou permanentes permettant d’adapter les normes de droit édictées en fonction de cette ligne, aux attentes telles qu’elles ressortent de l’étude de l’avant dire-droit. Ces institutions pourront relever de l’ordre de la contrainte, de l’éducation ou de la propagande. Le sociologue juriste aura à se prononcer à ce sujet car, lorsqu’il décèlera par exemple une discordance entre une ligne politique et un système parvenu à s’imposer au titre de système juridique vulgaire, sans qu’il apparaisse pour autant de heurt entre le droit et cet infra-droit, c’est qu’une institution appropriée aura joué son rôle de façon à absorber les frictions. Seule une définition de la nature de cette institution lui permettra de prévoir l’éventualité d’une crise, voire son degré d’intensité.

Nous retrouvons ici la tâche irremplaçable de la critique, de l’opposition, de la contestation. Sans elles, il n’y a plus de divergence possible entre avant dire-droit et ligne politique. Or cet état d’accord ne peut être que le fruit d’une recherche permanente. La sociologie de la création de la norme juridique consiste dans la quête perpétuelle d’un équilibre toujours menacé entre une ligne politique réfléchie et un avant dire-droit donné. Refuser ce point de vue, c’est ramener l’option à un choix entre un abandon à la dérive des faits, et la sujétion à des dictats.

Les rapports entre droit, politique et économie posent un autre problème, celui de l’autonomie du droit. L’histoire, la philosophie, la sociologie  [77] nous enseignent la méfiance à l’endroit de cette expression. Par autonomie du droit, en effet, les auteurs entendent généralement la situation indépendante où se trouveraient le droit et la science juridique par rapport à la politique et à l’économie. Et ces derniers de se distinguer selon qu’ils optent pour une conception marxiste ou non du droit. Dans la première hypothèse, ils déclarent que le droit n’est qu’une superstructure ; dans l’autre, ils le nient.

C’est situer le débat à un seul niveau d’analyse, alors qu’il convient d’en distinguer deux, selon que l’on parle du droit comme d’un système formel ou comme d’un ensemble de règles normatives renvoyant à un contenu. Si l’on se place dans la première hypothèse, il ne fait pas de doute que, dès qu’un système juridique est constitué comme tel, il devient autonome. Il est assez comparable à une montgolfière, qui prend son essor dès qu’une quantité suffisante de gaz chaud lui permet de s’élever. Ses divers éléments constitutifs suffisent à le faire fonctionner de par la fonction propre qu’ils remplissent dans ce système, et en vertu du principe d’autorégulation, assuré en matière juridique par les diverses garanties susceptibles de débloquer les situations qui pourraient immobiliser le jeu.

Cette autonomie-là, il est très important de la reconnaître à tout système juridique, car c’est elle qui explique la distance que prend très rapidement un droit imposé par rapport au vécu, et au conçu, et – on peut le préciser depuis qu’on a entrepris l’analyse de l’avant dire-droit – par rapport aux imaginaires et au champ vulgaire qui naît dès la constitution d’un droit. Chaque système juridique est doté de sa propre raison, et fonctionne de façon autonome.

Mais il ne faut pas oublier que, de montgolfière, il n’y eut pas aussi longtemps qu’on n’alluma pas de feu sous l’enveloppe, de façon à produire l’air chaud propre à lui permettre de s’élever. Sans base économique et sociale, sans besoins à satisfaire, il n’y a pas de droit. Et si la montgolfière s’élève, ce n’est pas une fois pour toutes. Elle vit de l’air chaud qu’on lui insuffle. Le droit ne vit pas sans frottement continuel avec la réalité socio-économique. C’est à des cas tirés de la réalité quotidienne que le juge applique la loi, à des hypothèses de conflits nés entre détenteurs de statuts juridiques à propos d’un fait de la vie sociale et économique. Que si le législateur intervient, c’est également – les discussions préparatoires devant les assemblées législatives en témoignent, ainsi que les motivations avancées par les rapporteurs de projets ou de propositions de lois – sur le fondement de nécessités sociales et économiques, et en vertu d’une certaine conception du monde et de la vie en société. Le sociologue juriste, placé au contact direct des antinomies entre systèmes vécus et imposés, ne peut nier que, au niveau de la création des normes, il n’est pas possible de parler d’autonomie du droit.

La plupart des auteurs qui parlent d’autonomie du droit négligent l’auto­nomie systématique au profit de celle de la création des normes  [78] . Leur grand art consiste à distinguer le droit privé du droit public, pour soutenir que le premier constitue un exemple flagrant de l’autonomie du droit par rapport à l’économique et au politique. Un bon moyen de leur répondre consisterait, par exemple, à leur mettre sous les yeux les grands thèmes du solidarisme juridique des années 1900  [79] . Le premier est précisément constitué par la privatisation du droit public. Les solidaristes voulaient, en affirmant le caractère « dérivé » du droit public, et originaire et fondamental du droit privé, en décrétant la fonction ancillaire de l’État, gardien de la justice et de la solidarité, assurer le développement de la démocratie libérale. C’est affirmer, du même coup, le lien d’une vision politique avec leur théorie juridique. Ils présentent, en outre, leur construction, ni individualiste, ni collectiviste, comme une tierce voie entre l’atti­tude réactionnaire et les projets socialistes, la seule susceptible de réformer la société par des moyens pacifiques, sans bouleversement de ses bases. C’est reconnaître le lien du droit et de l’économique, et la sujétion du premier au second.

L’histoire des droits nationaux regorge d’exemples très typiques d’une affirmation de l’autonomie du juridique, confondue par les faits. On a montré ailleurs que le Code Napoléon avait été l’aboutissement d’un siècle et demi d’aspirations bourgeoises satisfaites par une doctrine juridique prête à favoriser une politique qui gagnait à les consacrer  [80]  ; que le véritable auteur de cette législation avait été, idéologiquement, techniquement, politiquement, socialement et économiquement, le bourgeois jansénisant et gallican éclairé de la fin du xviiie siècle, qui avait traversé sans trop d’encombres les vicissitudes de la Révolution française  [81] . Le système du Code Napoléon instaure un type de civilisation, celui de la « paix bourgeoise »  [82] . En tant que système, le droit nouveau acquit son autonomie dès sa promulgation ; mais, au cours du xixe siècle, changeant insensiblement de plan, les juristes se mêlèrent progressivement de déclarer l’autonomie du droit par rapport à toute influence, d’où qu’elle vienne – c’est-à-dire à toute influence politique, sociale et économique. La proclamation de l’autonomie absolue de l’univers juridique ne résista pas aux journées de révolte de la Commune, où les magistrats, comme le législateur, furent acculés à choisir entre Paris et Versailles  [83] , entre deux politiques.

Aujourd’hui encore, niera-t-on que l’Église catholique lutte contre la légalisation de l’avortement au nom d’un projet de vie sociale qui lui est personnel ? Que les écologistes parviennent à mobiliser une partie de l’opinion pour faire édicter des lois de protection de la nature qui apparaissent à d’autres comme des atteintes au droit de propriété et des entraves à la liberté des contrats, du commerce et de l’industrie ? Que la contestation aussi bien « sauvage » que savante, amplifiée par les media, d’un point de droit (l’avortement et la contraception par exemple), ait entraîné le ralliement de la plus grande partie des parlementaires au point d’amener le gouvernement à modifier le droit sur ce point  [84]  ?

Si l’on vient à parler, en sociologie juridique, d’autonomie du droit, ce sera donc au sens particulier de reconnaissance du droit comme système ordonné autour d’une raison ; mais aussi de l’existence d’autres systèmes juridiques, eux-mêmes autonomes, dotés de leur propre rationalité, et correspondant – par rapport au système imposé – au vécu et aux conçus juridiques non conformes au droit imposé.

Face à ces deux masses, droit imposé et systèmes juridiques, il n’y aurait, traditionnellement, que deux attitudes scientifiques. La première consiste à ne considérer comme étant du droit que le système imposé : son autonomie systématique semble en effet le rendre susceptible d’une analyse théorique « pure ». La seconde, au contraire, englobe les divers systèmes dans son analyse, posant le pluralisme aux prémisses de tout raisonnement. Une sociologie proprement juridique peut échapper aux critiques adressées aussi bien à l’une qu’à l’autre de ces théories, parce que, sans porter atteinte à la séparation de l’être et du devoir-être, elle est amenée à reconnaître l’existence des divers systèmes mis en lumière au cours de l’étude de l’avant dire-droit ; à les analyser comme tels : le système imposé comme droit, les autres comme simples systèmes juridiques ayant vocation à devenir éventuellement du droit ; à observer leur dynamique, à déceler les jeux de concurrence, prévoir la progression de l’impact d’un système vulgaire et anticiper les crises qui menacent le droit imposé. Ainsi la science juridique trouve-t-elle vitalité et raison d’être sans que soient pour autant, dès ses fondements, mêlés arbitrairement des niveaux qui ne sont pas scientifiquement susceptibles d’un traitement identique, et que l’on fait relever respectivement de l’être et du devoir-être.

De même qu’une formation simplement sociologique suffit à qui cherche à analyser le droit comme fait, l’étude du seul système de droit imposé devrait s’apprendre dans des écoles techniques comme celles où se forme n’importe quel ingénieur ; mais qui veut s’élever tant soit peu dans la compréhension du phénomène juridique doit être capable de concevoir et mesurer le fossé qui sépare les systèmes juridiques, et de ne reconnaître dans le droit qu’une option stratégique et historique dans les diverses possibilités – analysables en termes dé systèmes juridiques – qui s’offraient au moment de la prise de décision, au diseur de droit.

Nous avons vu comment la délibération reposait sur des motivations objectives ; quoi qu’on fasse pour faire échapper le droit à l’humaine condition, il ne semble pas possible d’éviter l’impact de considérations d’ordre subjectif.

§ 2. – Les éléments subjectifs de la délibération

Les juristes occidentaux – du moins les continentaux – sont confrontés, dès le début de leurs études, à la notion d’intention du législateur. Cette expression contient, certes, une référence à l’objectivité, dans la mesure où la recherche de l’intention du législateur est un moyen de comprendre le sens exact d’une décision, celui que le législateur a voulu laisser entendre. Mais parler d’intention suggère aussi l’idée de formation d’un dessein, de préméditation, de volonté. Or, si l’on veut bien se reporter à ce que l’on disait plus haut des composantes subjectives de l’avant dire-droit, et l’appliquer cette fois non plus à tout individu sujet de droit, mais au diseur de droit lui-même, juge ou législateur, on ne peut éluder l’étude des motivations subjectives dans le processus de délibération sur le choix de la norme juridique. Tout diseur de droit ressent en lui-même les effets de la confrontation entre la raison du droit imposé et celle des systèmes conçus et vécus éventuellement dans le champ d’un système vulgaire.

Pour avoir comme métier celui de réfléchir sur le droit, le juge et le législateur développent avec le temps un conçu juridique personnel dont les contours se précisent, et qui prend plus de poids avec l’expérience. Vient un moment où ce conçu dicte des pratiques raisonnées qui sont analysables systématiquement  [85] . Ainsi voit-on les magistrats chargés de décider en matière de divorce, prononcer des sentences selon la conception du mariage et de la famille que leur dicte leur milieu social, conception assez éloignée, souvent, de la réalité de la pratique quotidienne, que de l’idée qu’en donne la loi – profitons de l’occasion pour souligner que le droit du Palais n’est pas le droit vivant, celui de la réalité juridique, par opposition au droit posé ; il n’est l’expression que d’une certaine normalité, celle que conçoit l’élite, et qui est érigée en principe sanctionné. Ce qui est vrai du juge l’est du législateur. On sait bien que, de tout temps, l’activité du dire-droit, au niveau de la loi, fut l’apanage de quelques-uns. Même dans les démocraties directes, selon les principes desquelles tous participaient à la création du droit, de nombreuses personnes, parce qu’elles n’avaient pas la qualité de citoyen, se trouvaient exclues : femmes, enfants, étrangers notamment. La démocratie directe pure, absolue, est une hypothèse d’école. Dans le meilleur des cas, les diseurs de droit prétendent se prononcer au nom de tous : lois, décrets, décisions de justice sont, chez nous, prises « au nom du peuple français ». Chacun sait que ce n’est là qu’une formule, et se moque bien des théories du contrat social  [86] . Tout plaideur craint d’être bien ou mal jugé selon qu’il « tombe » sur tel ou tel juge, et selon que ce dernier a bien dormi ou mal digéré son repas. Tout député, appelé à se prononcer sur un projet de texte normatif, regarde du côté des groupes de pression susceptibles de favoriser ou d’empêcher sa réélection. Une expérience personnelle engagera tel juge, tel législateur à trancher dans un sens, qui amènera tel autre à décider dans le sens contraire. Un diseur de droit est un être humain soumis aux pressions d’un donné physique et psychique, et d’un acquis social : la formation joue ici un rôle essentiel ; on ne compte pas assez avec les effets politiques et sociaux de la transmission du savoir juridique  [87].

Il faut ajouter que tout homme de droit a vocation à devenir un homme de pouvoir. Jusqu’à l’avènement du règne des démocraties, les juristes étaient les serviteurs du pouvoir  [88]  ; depuis, ils sont eux-mêmes, chaque fois qu’ils le peuvent, des hommes de pouvoir, ou tout au moins les serviteurs d’une élite ou d’une classe détentrice du pouvoir. Nous rejoignons ici ce qu’on disait plus haut de l’idéologie de la légitimité. Puisque ce qui est droit est droit, en tant que posé par l’autorité légitime, ne peuvent être juristes dans une société donnée que ceux qui reconnaissent son droit comme droit, c’est-à-dire son autorité comme légitime. Tout juriste est un être intégré au système, et lié au pouvoir dont, à des degrés divers, il assure le maintien par un partage ou une délégation d’autorité.

Le statut de juriste fait que toute personne s’adressant à un juriste attend de lui qu’il adopte une attitude conformiste, conforme aux prises initiales de position du diseur de droit : ligne politique, conception sociale, options économiques. Si le délinquant, comme la victime, attendent de l’avocat qu’il les défende, c’est dans le cadre précis du jeu tel qu’il a été conçu. La victime invoque la protection que lui accorde la loi contre celui qui cause un dommage ; la défense invoque, de son côté, l’application du statut de délinquant le plus favorable accordé par la loi au nom des principes politiques, sociaux et économiques auxquels le diseur de droit a entendu qu’on se conformât.

Les juristes qui aident des personnes à contourner la loi s’inscrivent eux aussi à l’intérieur du système dans la mesure où, nous l’avons vu, une certaine déviance contribue à assurer le fonctionnement du système tout entier. Que si leur action relève d’un conçu juridique en contradiction avec la raison du droit imposé, alors il s’agit d’un système juridique vulgaire, et leurs auteurs participent, d’une certaine manière, à l’émergence future d’une norme, que le diseur de droit sanctionne leur découverte ou, au contraire, prenne les mesures nécessaires pour la rejeter, la rendre inoffensive ou inutile.

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*   *

En conclusion, il est possible de dresser un schéma de l’impact des éléments de la délibération agissant comme facteurs de la création des normes juridiques.

Les éléments de la délibération

3.2.2.2. La prise de décision

Le fait même de la création d'une norme juridique consiste dans un passage de l'ordre du non devoir-être à celui du devoir-être. Cela signifie passage d’un état à un autre. On se trouve donc, en matière de production des normes juridiques, devant un changement, et non pas une naissance à proprement parler. L’acte de décision fait cesser la phase de délibération, en ce qu’il constitue un choix stratégique et une interprétation. Mais lui-même se trouve enserré dans des limites formelles, en ce qu’il est l’aboutissement d’un processus institutionnalisé.

§ 1. – Le dire-droit, choix stratégique

La stratégie intervient à plusieurs niveaux, au cours de l’élaboration de la norme juridique : au niveau idéologique, pour engager le groupe dans un système donné ; au niveau systématique, pour le choix de formules cohérentes permettant le regroupement, autour d’une même raison, des normes propres à dicter des statuts correspondant à des rôles subjectivement souhaités et objectivement souhaitables ; au niveau de l’autorégulation du système, pour assurer la continuité du droit dans un contexte inscrit au cœur de l’histoire.

Le choix stratégique dont il s’agit ici concerne le deuxième niveau. En ce sens, tout droit apparaît comme étant formé d’un ensemble de normes dont chacune est le résultat d’un choix opéré par le diseur de droit au sein d’une matrice où sont exposées toutes les solutions possibles au problème qui se posé à lui.

On pourrait penser que le choix doive se porter sur des règles de conduite, pour les transformer en normes d’organisation, ces dernières étant spécifiques du droit. Mais après ce qu’on a dit de l’interaction juridique et de l’importance des statuts ; rôles et institutions dans tout système juridique, il apparaît clairement que toute norme juridique a pour propriété de dicter un statut en vertu duquel seront attendus des types précis d’exécution de rôles, et de prévoir des institutions destinées à permettre la réalisation harmonieuse des interactions sur le fondement de ces rôles. En d’autres termes, toute norme juridique organise. Ce n’est donc pas la prise de position du diseur de droit qui détermine l’organi­sation juridique.

La stratégie du diseur de droit consiste en un choix entre des systèmes juridiques ayant chacun ses propres normes d’organisation ; parfois, ce choix porte sur quelques-unes seulement des règles d’organisation relevant de plusieurs systèmes. Il y aura lieu, alors, d’accorder les raisons... mais ce n’est plus là un problème de stratégie.

On a soutenu qu’une distinction entre normes de conduite et normes d’organisation permettrait de distinguer, au niveau stratégique, un état libéral d’un état providence. Dans le premier cas, en effet, on aurait affaire à la règle d’un jeu ouvert ; dans le second cas, à un système où l’assistance prime sur le jeu. J’ai moi-même observé ce passage du jeu à la providence [89]. Mais il serait faux de distinguer l’un de l’autre en arguant que le premier reposerait sur des normes de conduite, tandis que la seconde serait spécifique des normes d’orga­nisation  [90]. Même dans le cas du jeu, on se trouve devant un système fondé sur statuts, rôles et institutions, et les « coups autorisés » à la disposition des joueurs sont en nombre limité, définis et contrôlés  [91]  ; tout y relève des normes d’organisation.

Une autre question à régler, en face d’une décision, prise ou à prendre selon que l’observateur est analyste a posteriori ou a priori – est relative à la latitude du choix. Dans nos systèmes légalistes, par exemple, le juge ne dispose pas d’une faculté absolue d’option. Cette dernière est enserrée dans les prescriptions de la loi. Seules certaines éventualités de la matrice expositoire sont susceptibles de faire l’objet de sa décision : celles qui sont contraires à la loi sont exclues. En cas de silence, de lacune ou d’obscurité de la loi, le juge recouvre une faculté d’option plus étendue, mais non absolue. Le législateur lui-même n’est-il pas lié par la constitution, la Cour chargée de veiller au respect de cette dernière ayant contrôle sur la correction du choix fait, dans la matrice, par le diseur de droit ? En vertu de la hiérarchie des sources légales du droit imposé, il semblerait qu’il n’y ait guère, chez nous, que les auteurs d’une constitution pour jouir d’une liberté totale dans le choix.

Il a cependant été démontré que la constitution, « qu’il existe ou non un organe de contrôle de la constitutionnalité... n’est... pas supérieure aux lois et aux autres actes des pouvoirs publics »  [92]. En effet, l’interprétation qui permet de les appliquer opère une véritable recréation, avec, pour tout lien, non pas une norme juridique préexistante, mais « le système de relations mutuelles dans lequel ils sont insérés ». La latitude dans le choix stratégique est donc fonction essentiellement du respect de la cohérence de l’ensemble systématique au sein duquel s’opère le dire-droit.

Est-ce à dire qu’en l’absence d’un système – c’est-à-dire dans le cas de création a nihilo d’un système – le diseur de droit peut opérer n’importe quel choix ? Il y a plusieurs manières d’envisager le moyen de répondre à la question. On peut par exemple se placer dans une position kelsénienne et supposer l’existence d’une norme obligatoire historiquement originaire. Mais même dans cette hypothèse, on doit convenir que « la norme fondamentale que l’on attribue à un certain ordre juridique n’est... pas le produit d’une pure et libre invention »  [93]. Ou bien encore, on peut parler en termes de règles de conduite et de normes de comportement, admettant que -en ce qui concerne au moins le premier système de droit – le créateur transforme réellement quelques-uns des éléments d’un système social en système de droit. Aucune de ces deux solutions ne convient, de notre point de vue, la première pour le présupposé qu’elle établit, la seconde pour les motifs exposés plus haut, lorsqu’on montrait comment toute norme juridique organise, et comment le droit ne peut provenir que d’un dire-droit à partir de systèmes déjà juridiques, et non simplement sociaux.

Ne serait-ce pas alors que la question, pour recevoir réponse, devrait être formulée autrement ? Que parler d’une hypothèse d’absence de système est un non-sens ? Si le système de droit n’existe pas encore, il existe toujours, tout au moins, des systèmes juridiques vécus et conçus. Créer a nihilo un système de droit n’est qu’une métaphore, une manière commode de s’exprimer pour dire que la décision concerne non pas le changement d’une norme, mais l’établis­sement d’un ensemble systématique de droit imposé ? Ainsi ramené à de plus exactes proportions, le problème de la création ab initio ne renvoie plus à celui de la latitude dans le choix stratégique. La décision porte sur l’option entre des systèmes juridiques préexistants ou des éléments de systèmes juridiques préexistants dont il conviendra seulement d’assurer la cohérence. Et cette dernière sera purement formelle une fois déterminée la raison qui animera le système de droit à créer. Ainsi les termes de l’option deviennent-ils choix entre des raisons animant des systèmes juridiques préexistants en puissance de devenir droit ; à moins qu’on ne décide d’une raison nouvelle autour de laquelle sera organisé un système formé d’éléments puisés dans des systèmes juridiques susceptibles de les fournir. Le problème devient donc celui d’une accommodation de raisons juridiques entre elles, ce qui est le fruit de l’interprétation.

Qu’importent les justifications du genre : « représentation populaire », « mandat du peuple », « intérêt suprême », etc. Si les diseurs de droit voient leur liberté de décision limitée, cela tient à la nécessité de respecter l’unité de raison du système.

Seul le créateur d’un système ab initio peut insuffler une raison nouvelle en vertu de laquelle le droit ancien peut être déclaré caduc. Ainsi font les révolutionnaires après l’instauration d’un ordre social nouveau. Encore tous les rédacteurs de constitutions ne sont-ils pas, du seul fait qu’ils doivent décider d’une modification des rapports fondamentaux entre les corps chargés de la direction de l’État et de la bonne marche des affaires publiques, habilités à instaurer une raison nouvelle. Ainsi des constitutions successives ne sont-elles, le plus souvent, que des remodelages d’un système ancien. Ce phénomène, on le désignait plus haut par « régulation d’amont »  [94] .

Une raison constitue elle-même une option ; elle est même la seule option originaire véritable. Qui que ce soit qui dicte cette raison, un général victorieux, une classe au pouvoir ou l’élan d’un peuple, elle est choix d’une vision du monde, d’une organisation sociale et d’une répartition des richesses, en vertu duquel sera organisé l’ensemble systématique appelé à devenir droit par décision des diseurs de droit.

On comprend le lien qui unit ce choix de la raison à l’idéologie des valeurs. Si une raison est imposée à tous, par quelques-uns, par une minorité ou par une majorité, c’est sur la foi que c’est bien, juste, bon. Tout élément du système fondé sur cette raison participera de ce bien, de ce juste, de ce bon. C’est ainsi que, par une juxtaposition de la norme et de l’idéologie des valeurs, ce qui sera décidé dans la norme sera déclaré « normal ». La normalité, c’est l’adéquation du vécu -voire du conçu – à une norme censée représenter une valeur  [95] . L’anormal sera déviant aussi longtemps que le caractère de déviance ne sera pas annihilé par la normalisation du statut correspondant. Mais le normal, le bon, le juste, le bien, sont contingents, et varient d’une raison à l’autre. La stratégie de la raison juridique – puisque c’est elle, en fin de compte, qui dictera la décision – renvoie donc automatiquement à un problème d’interprétation.

§ 2 – Le dire-droit, œuvre d’interprétation

On aurait tort de réduire toute l’interprétation à l’interprétation jurisprudentielle. Cette dernière est la plus connue, car le rôle du juge consiste effectivement à interpréter la loi pour l’appliquer correctement aux causes qui lui sont soumises. Mais cette interprétation-là, pour importante qu’elle soit, n’est que secondaire et dérivée par rapport à l’interprétation originaire : celle à laquelle s’adonne le créateur de la norme au cours du processus de décision  [96] .

Toute interprétation repose sur un schéma unique : le diseur de droit emprunte dans un fonds de référence existant, déterminé (la loi pour le juge dans un système légaliste) ou indéterminé (les systèmes juridiques conçus ou vécus au titre de l’infra-droit), des solutions telles que, d’une part, il y ait bijection entre l’ensemble des règles ou normes établissant les statuts juridiques et l’ensemble des situations à régler (ou rôles à accomplir), et que, d’autre part, dans l’ensemble des normes rassemblées en ensemble de droit imposé, la relation de conformité, à une même raison soit une relation d’équivalence. Pour trois normes juridiques quelconques de cet ensemble A, désignées respectivement a, b, c, et pour la relation de conformité de chaque norme à la raison qui anime le système, il doit y avoir réflexivité (par exemple "a Î D, aÂa, la norme a étant conforme à la raison qui l’anime), symétrie (aÂb Þ bÂa : si la norme a est conforme à la raison qui anime b, alors la raison qui anime b l’est à celle qui anime a) et transitivité (si aÂb et bÂc, alors aÂc : si la norme a est conforme à la raison qui anime b, et b a celle qui anime c, alors a l’est à celle qui anime c).

Ainsi ne saurait-il y avoir d’interprétation qui introduise dans le système un élément contraire à cette raison. Si cela se produisait en apparence, il faudrait alors analyser la situation en termes d’innovation, comme on le faisait en étudiant la réaction à la déviance juridique, ou de changement social comme on le fera plus loin, si l’on se réfère non plus aux statuts, mais aux normes.

Cette condition d’équivalence est très importante. Il y a, en effet, des cas où il semblerait qu’elle puisse ne pas être satisfaite, notamment si l’on considère que le droit positif est dans une relation de vassalité par rapport à un système de référence déterminé dans lequel le diseur doit lire le droit – position favorite des tenants des écoles du droit naturel. Mais l’étude sociologique du droit, en faisant l’analyse de l’avant dire-droit, et en systématisant les ordres du conçu et du vulgaire, permet d’échapper à cette difficulté. En effet, une norme de droit imposé, avant de figurer dans un système de droit, préexiste nécessairement dans un système conçu ou vécu, voire les deux. Le rôle du diseur de droit consiste alors à assurer l’équivalence pour une conjonction entre raisons divergentes, condition expresse à la transposition d’une règle appartenant à un système, dans un autre.

De cette exigence naissent plusieurs constatations. Premièrement, sur l’ancrage nécessairement politique, social et économique de la décision juridique au niveau de l’interprétation ; deuxièmement, sur le moment de l’émer­gence juridique ; troisièmement, sur ce que les ethnologues nomment acculturation par transposition de l’expression évocatrice « legal transplants »  [97] , on préférera parler de greffe, et plus précisément d’hétéroplastie juridique.

1° L’interprétation étant liée intimement au processus de délibération, tout ce qu’on a dit, à ce propos, de la liaison des motivations, tant objectives que subjectives, aux ordres politique, social et économique, reste valable pour le stade de la prise de décision juridique.

2° Le droit naît au moment de l’interprétation. « L’interprétation n’est pas un acte de connaissance, mais de volonté »  [98]  ; « avant l’interprétation, il n’y a pas de norme. La norme est la signification juridique d’un texte. Elle n’est déterminée qu’au moment de l’interprétation. Avant l’intervention de l’autorité d’application (le juge mais pas forcément lui), il n’y a pas encore de norme »  [99] . La seule restriction qu’il semble nécessaire d’apporter à ces affirmations tient dans le fait que la seconde ruine la distinction entre interprétation originaire et interprétation dérivée, puisque les autorités d’application y sont considérées sans nuance comme diseurs de droit initiaux. Or la dichotomie qu’on avait introduite permettait seule de définir l’activité volontaire du législateur (et de la jurisprudence créatrice de norme) comme une œuvre interprétative, tout en reconnaissant également un caractère interprétatif aux interventions des autorités d’application.

Ici se pose, d’ailleurs, le problème de l’œuf et de la poule. S’il n’y a de norme qu’au moment de l’interprétation, sur quel critère faut-il reconnaître l’autorité des interprètes ? Ce qui est valable pour la création jurisprudentielle l’est aussi pour l’interprétation originaire : sur quel critère reconnaîtra-t-on l’autorité du législateur ? Et de repérer une nouvelle intervention de l’idéologie de la légitimité et de celle de l’obligatoire. Il serait incorrect et gratuit d’affir­mer que les diseurs de droit ont qualité pour mener à bien leur tâche de par une décision de droit, dont l’auteur ne pourrait être défini que par une fiction : la volonté populaire ou la grâce divine... Le droit n’est droit que parce qu’il est édicté par une autorité considérée comme légitime et qu’il est cru obligatoire par ceux qui y sont soumis. Ainsi l’interprétation originaire repose-t-elle sur une croyance, et tout ce qu’elle crée n’aura pas une valeur supérieure à ce que vaut cette croyance, y compris l’autorité que délèguent ses auteurs à ceux qui seront chargés de l’interprétation dérivée.

3° L’hétéroplastie juridique, ou greffe sur un droit d’un élément appartenant à un système juridique extérieur permet de rendre compte, au niveau de la création des normes, des phénomènes étudiés plus haut au titre de la réaction à la déviance juridique. Il s’agit d’emprunt d’une norme relevant d’une raison différente de celle qui gère le système sur lequel elle sera greffée. Or l’emprunt est fait dans l’espoir que les effets observés de la norme dans son système d’ori­gine, seront conservés lorsque cette dernière aura subi l’effet de la greffe. On exclut donc ici l’éventualité d’un rejet de greffe. Le problème qui se pose se ramène à savoir, les raisons des systèmes mis en présence pouvant ne pas coïncider, ce qui se passe dans le cas d’altération, voire de trahison, de l’une des raisons. Eh effet, il est difficile de greffer un élément relevant d’une raison sur un système obéissant à une autre raison – le rejet de la greffe étant, rappelons-le, un cas exclu pour les besoins du raisonnement – sans altérer ou trahir l’une d’elles. Quatre cas peuvent se présenter, selon que l’altération porte sur l’une ou/et l’autre des raisons :

Par convention, on a affecté du signe + l’hypothèse d’altération. Le signe – représente donc une absence d’altération de la raison juridique considérée.

L’opération correspondant à chacune de ces hypothèses est susceptible d’être qualifiée.

Situation 1. Récupération : la raison emprunteuse réussit, sans modification, à altérer le sens de l’élément emprunté, qui – sans pour autant voir annihilés ses effets – perd l’authenticité qu’il avait dans le système d’origine. Ainsi se présente la prétendue égalisation du sort des enfants dans le droit français actuel de la filiation  [100].

Situation 3. Vaccination : ce cas est à rapprocher du précédent, dont il représente l’inversion. L’élément emprunté altère la raison du système emprunteur. Cette altération doit être rapportée à l’exemple de cette déviance dont on disait qu’elle contribuait à faire fonctionner le système tout entier. Une telle vaccination peut être observée aujourd’hui dans le passage de la « paix bourgeoise » à la « pax americana », qui n’est, de la précédente, qu’un schéma mis au goût du jour  [101]. L’altération ne va cependant pas jusqu’à opérer la modification de la raison, ce qui reviendrait à une innovation de type révolutionnaire par capitulation du droit imposé devant un système juridique concurrent.

Situation 2. L’innovation naît plutôt de la création d’une raison nouvelle qui ne correspond ni à celle du système prêteur, ni à celle du système emprunteur, bien qu’elle s’opère par l’utilisation, par ce dernier, d’un élément observé dans le premier. Un exemple très caractéristique est fourni par la naissance, à l’époque « moderne » (xvie-xviiie s.), de la théorie du droit de propriété sur le fondement de textes romains qui ne la connaissaient pas comme telle, et qui devait révolutionner le droit  [102]. On se trouve dans le cas de cette « coalition de cultures » dont parlait Claude Lévi-Strauss pour qualifier le progrès. En contre-partie, des pans entiers de l’ancien système disparaissent  [103].

Situation 4. L’adaptation peut naître, enfin, de ce qu’aucune des raisons n’est altérée au cours de la greffe. C’est ce qui se passe le plus souvent lorsqu’un législateur emprunte un élément ou un ensemble d’éléments susceptibles d’un transfert sans inconvénient, à une législation voisine, centrée sur une raison qui, même si elle paraît différente de la sienne, lui est, en réalité, analogue.

§ 3. – Le dire-droit, aboutissement d’un processus institutionnalisé

Faite la part de la stratégie, reconnue l’importance de l’interprétation, if reste que la décision juridique apparaît comme le fruit d’un raisonnement et d’un mécanisme institutionnalisés.

1° Les juristes anglo-saxons, plus pragmatiques, moins cartésiens que nous, se sont rendu compte depuis longtemps que le raisonnement n’était, en droit, pas forcément rationnel  [104]. On peut ajouter qu’il n’est ni linéaire, ni libre. Sur aucun de ces caractères, il n’est utile de s’étendre. L’absence de liberté tient, comme on l’a déjà souligné, aux conditions mêmes dans lesquelles émergent les éléments de la délibération  [105]. Le défaut de linéarité est bien mis en valeur par les vicissitudes de tout projet de loi dans le vrai bicaméralisme, les navettes amenant des retouches parfois telles que le dessein initial en devient méconnaissable. Il arrive que la matérialisation d’une idée en projet de décision juridique se heurte à des impératifs d’ordre économique ou financier et à des impondérables d’ordre subjectif, qui excluent la linéarité.

A propos de rationalité, on rappellera encore le lien unissant la raison d’un système au raisonnement du diseur de droit. Des décisions juridiques, il est, certes, possible, d’établir une typologie sur le critère de la rationalité, distinguant, par exemple, les décisions rationnelles, les décisions irrationnelles, les décisions différentielles. Par cette expression, on se réfère à la théorie de l’incrementalism  [106] , selon laquelle une décision est prise pour assurer la concordance des causes aux effets non pas posés mais attendus. C’est ce qui se passe, comme beaucoup l’admettent aujourd’hui, en matière jurisprudentielle

les magistrats raisonnent non plus selon un syllogisme (X. a volé ; le vol est puni de prison ; X. sera emprisonné), mais selon une méthode extensive admettant des variations ; ils commencent par décider en fonction de l’attente (leur attente, celle de la société, celle du pouvoir) et motivent ensuite leur décision selon les critères juridiques conformes au système dans lequel ils officient.

En réalité, tout est simple si l’on se réfère aux notions de raison juridique et d’infra-droit. L’ensemble des décisions jurisprudentielles forme un système juridique vécu obéissant à une raison propre qui peut ne pas être celle du droit imposé. Pour n’être pas conformes à la raison de ce dernier, les raisonnements des juges n’en sont pas moins rationnels dans la mesure où ils sont toujours conformes à une raison, fût-elle à découvrir. Au lieu, donc, de chercher à établir des typologies de la rationalité des décisions, admettant même que certaines sont irrationnelles, le sociologue juriste fera bien de rechercher à quelle raison se rattachent les décisions, quels systèmes vécus non conformes au droit imposé ils forment éventuellement, et dans quelle situation se trouvent ces systèmes face au droit imposé.

2° Il faut tenir compte néanmoins, dans l’analyse de la décision, du fait que cette dernière est toujours le produit d’un mécanisme institutionnel. Formellement, une décision passe par le moule d’institutions dont l’étude relève principalement de la sociologie politique, mais aussi, en partie, de la sociologie juridique.

Sans qu’il soit utile de développer ce point, il convient de signaler quelques difficultés. D’une part, en effet, les institutions, étant, comme on l’a signalé, destinées à assurer le bon fonctionnement d’un système, sécrètent, au niveau de la décision, des séries d’anticorps destinés à rejeter une éventuelle greffe. Les mécanismes institutionnels de création des normes juridiques agissent donc de façon contrapunctique comme conservateurs. Par ailleurs, sous l’activité des mécanismes officiels, il existe toute une activité sourde, fruit détourné de mécanismes officiels ou servi-officiels, ou d’institutions officieuses dont il faut tenir compte : « C.I.A. WANTS YOU ! ». On parlait plus haut de ligne politique : qui décide ?

L’apparition de l’informatique n’a pas facilité les choses. Sans même entrer dans le débat sur le point de savoir s’il faut souhaiter ou non le développement de cet instrument dans la prise de décision juridique (on n’en est d’ailleurs plus là), tant au niveau des décisions de justice que de la création initiale de droit, le sociologue juriste ne peut être insensible aux bouleversements que cette introduction cause en ce qui le concerne : rétablissement du syllogisme, automatisation de l’interprétation, et surtout émergence d’une nouvelle raison juridique, celle de l’informatique juridique, qui se situe au même niveau que celle des divers systèmes constituant l’avant dire-droit, mais qui menace, par l’apparence séduisante de fiabilité – voire d’infaillibilité – que suggère son caractère scientifique, de prendre pied dans la phase du dire-droit. En réalité, il ne faut pas oublier que la machine ne peut répondre que d’après les données qu’on y aura introduites, et suivant les programmes pour lesquels on aura opté. La sélection des données, le mode de codage, le choix des questions seront donc appelés à donner aux réponses une tonalité précise : l’usage de l’ordinateur ne fait pas disparaître les facteurs subjectifs, mais ne fait que les déplacer. Quant aux facteurs objectifs, ils demeurent les mêmes. La machine contraint principalement l’utilisateur à renouveler les modes traditionnels de raisonnement.

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En conclusion à cette analyse du dire-droit, plusieurs remarques s’imposent. En premier lieu, il n’est pas possible d’étudier cette question sans retrouver les trois composantes de l’idéologie juridique : celle des valeurs, celle de la légitimité et celle de l’obligatoire. On les avait déjà rencontrées au niveau de l’interaction juridique. L’étude de la création des normes n’a pas permis d’y échapper.

En deuxième lieu, le lien du droit avec les niveaux politique et économique, et avec le phénomène du pouvoir, a été mis en relief. J’avais laissé entendre, dans mon étude de la structure du Code Napoléon, que ce lien était dicté seulement par un intérêt immédiat, situé dans la domination économique et financière, le législateur imposant les règles qui lui sont le plus profitables au sens strict. Cette position créait une certaine ambiguïté, étant incompatible avec le caractère idéologique du droit, relevé au cours de la même analyse, et qui veut que les normes imposées soient le fait d’une conscience faussée, sinon, largement, de l’inconscient. C’est que, à côté de la notion d’intérêt immédiat, de profit, il faut faire appel encore à celle de don, de talent. Le législateur, en effet, en imposant des règles juridiques fait en sorte qu’elles déterminent une règle du jeu qui, parmi toutes celles qui sont possibles, soit celle-là précisément pour laquelle il se sent le plus doué. Où l’on rejoint, d’ailleurs, mais de façon médiate et largement inconsciente, la notion d’intérêt.

Le législateur part gagnant (supériorité de celui qui a acquis le pouvoir de dire le droit), car si tous sont, dans la meilleure hypothèse, soumis également au droit, tous, du moins, ne sont pas, comme le remarque Bergman, doués également pour ce jeu-là106bis. Que si le législateur prétend œuvrer au bénéfice de l’humanité, ou d’une part de l’humanité, d’une nation, ou même d’un groupe restreint – et s’il n’est pas un fourbe – c’est naïveté ou prétention de sa part. L’une des tâches de l’analyste du dire-droit consistera à dénouer les fils et proposer des solutions défiant pareilles tricheries, naïvetés et prétentions.

Troisièmement, nous avons été confrontés au problème de l’interaction des systèmes. Un raisonnement conforme à la raison du système au sein duquel s’opère la création de la norme, et pour laquelle il est effectué, peut être écarté au profit d’un raisonnement conforme à la raison d’un système concurrent, ce qui pose des problèmes d’adaptation, d’ajustement, de rénovation ou d’innovation.

Enfin, c’est le choix stratégique – par voie d’interprétation – d’une règle jusque-là simplement juridique, dans une matrice comportant l’exposition de toutes les solutions possibles, qui crée la norme de droit. Mais cette dernière n’est droit que par la croyance, entretenue par les voies idéologiques, dans le caractère imposé du droit. Et il en est ainsi aussi longtemps que n’existe pas une conscience collective contestataire capable d’imposer un conçu comme vécu dans le champ vulgaire où se déroulera l’affrontement avec la norme imposée. D’où naît alors le problème du changement juridique.

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Bibliographie, rubrique 3220 :
Perspectives (suite) : Le dire-droit

001. M. Nast, « Du rôle de l’autorité judiciaire dans la formation du droit positif », dans R.I.T.D, 0320/099 : 1928-1929, p. 145-155.

002. J. Sedlàcek, « Interprétation et application de la règle de droit », R.I.T.D., 0320/099 : 1932, p. 180-185.

003. S. Bailey, Congress makes a law, New York, 1950.

004. Braybrooke et Lindblom, A Strategy of décision, 1963.

005. G. Schubert, Judicial decision-making, 1963.

006. C. Perelman, Justice et raison, cité 0200/017 : p. 121-131.

007. Cyert et March, Behavloral Theory of the Firm, 1963.

008. G. Schubert, Judical Behavior : a Reader in Theory and Research, 1964.

009. M. Shapiro, « Stabllity and Change in judicial decision-making : Incrementalism or Stare Decisis ? », dans Law in Transition Quarterly, 2, 1964 ; repris dans Friedman et Macaulay, 0340/072, n° 74, p. 811 sq.

010. C.E. Lindlom, The Intelligence of Democracy, New York, Free Press, 1965.

011. M. Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, entwickelt am Problem der Verfassungsinterpretation, Berlin, Duncker et Humblot, 1964.

012. C. Wiener, « La motivation des décisions administratives », cité supra, 2220/385.

013. Ph. Robert, C. Faugeron, J.-P. Sabatier, « Recherches sur le droit, la justice et les institutions judiciaires », dans A.S., 0320/018 : 1970, p. 397-417.

014. H. Jamous, J. Commaille, R. Pons-Vignon, Sociologie de la décision ; la réforme des études médicales et des structures hospitalières, 1969 ; C.N.R.S., 1970.

015. C. Olivecrona, Law as fact, 2e éd., London, Stevens and Sons, 1971.

016. J. Thibault, L. Walker, E. A. Lind, « Adversary presentation and Bias in legal decision-making », dans H.L.R., 0320/050 : 86, 1972 ; repris dans Friedman et Macaulay, 0340/072, n° 79, p. 889 sq.

017. J.-P. Charnay, Essai général de stratégie, Paris, Champ Libre, 1973.

018. L. Sfez, Critique de la décision, Paris, A. Colin (Cahiers F.N.S.P., n° 190), 1973 ; 2e éd., 1976.

019. – « La méthode du surcode : application aux décisions R.E.R. et aérotrain », dans A.S.,

0320/018 : 1973, p. 71 sq.

020. P. Birnbaum, « Le pouvoir local : de la décision au système », dans Rev. fr. sociol., 0320/093 XIV, 1973, p. 336-351.

021. J. Carbonnier, « A beau mentir... », 2311/035.

022. S. Belaid, Essai sur le pouvoir... du juge, 3210/028.

023. A. Watson, Legal Transplants, Edinburgh, Scott. Acad. Press, 1974.

024. F. Viola, V. Villa, M. Urso, Interpretazione e applicazione del diritto tra scienza e politica, Palermo, C.E.L.U.P., 1974.

025. A. Plantey, Prospective de l’État, Paris, C.N.R.S., 1975, nota 2° partie, chap. 4, § sur la détérioration de la décision juridique, et 3° partie, chap. 3, § sur la régression de la règle juridique.

026. Ph. Robert, C. Faugeron, G. Kellens, « Les attitudes des juges à propos des prises de décision », 2220/414.

027. N. Herpin, L’application de la loi..., 2220/412.

028. M. Crozier, J.-C. Thoenig « La régulation des systèmes organiques complexes », dans Rev. fr. sociol., 0320/093 : 1975, p. 3-32.

029. Borucka-Arctowa, cité en 3210/034.

030. P. Birnbaum, La fin des idéologies, Paris, Le Seuil, 1975.

031. B. Jobert, « L’essentiel et le résidu. Pour une critique de l’analyse systémique stratégique », dans Rev. fr. Sociol., 0320/093 : 1976, p. 633-640.

032. J.-C. Thoenig Réponse à « l’essentiel et le résidu » de B. Jobert, eod. loc., p. 641-642.

033. M. Crozier, E. Friedberg, L’acteur et le système, 2410/044 : nota chap. 4, « Les problèmes dé la décision ».

034. C. Grémion, Décision et Indécision dans la haute administration, thèse F.N.S.P., Paris, 1977.

035. L. Sala-Molins, La loi, de quel droit ?, Paris, Flammarion, 1977.

036. A. Watson, Society and Legal Change, Edinburgh, Scott. Acad. Press, 1977.

037. B. Hansson, « La dipendenza della logica deontica della teoria generale della decisione », dans G. di Bernardo (a cura di), Logica deontica e semantica, Bologna, Il Mulino, 1977, p. 147-166.

038. C. Perelman, P. Foriers édit., La motivation des décisions de justice, Bruxelles, Bruylant, 1978. 039. C. Grzegorczyk, « Rationalité de la décision juridique », dans 0200/001 : 287 sq.

040. H. Petzold-Pernia, « Juez, lagunas y analogia », dans Ponencias venezolanas al X Congreso Internacional de Derecho Comparado (Budapest), Caracas, Univ. Central de Venezuela, 1978.

041. J. Habermas, Raison et légitimité, 2140/029 : nota 142-145.

042. W. J. M. Mackenzie, Pouvoir. Violence. Décision, P.U.F., 1979.

043. R. Boudon, Logique du social, 2410/053.

044. A. Ollero, « Politisation du juge et crise de l’État », dans Actes Congrès « Le Public et le privé » (Venise, déc. 1978), Roma, Instit. Studi Filos., 1979, p. 161-171.

045. E. Severin, comme 3210/054.

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3.2.3. Le changement juridique

La décision a pour effet de rendre droit ce qui ne l’était pas jusque-là. Mais du moment précis où une norme juridique est institutionnalisée, devient du droit imposé, se présente déjà, dans l’infra-droit nouvellement délimité, toute une série de normes conçues, voire de rôles vécus selon des statuts établis par ces dernières, qui visent à leur tour la consécration du droit. En ce sens, un changement se prépare aussitôt qu’un état semble stabilisé.

Cette instabilité est l’une des premières caractéristiques d’un système de droit. Un système de droit imposé est, par nature, un moment d’équilibre, apparemment renforcé par toutes les ressources de l’autorité chargée de protéger l’ordre public – ce qui commence par le respect du droit – mais fictif, au fond. Que l’équilibre soit menacé (la notion d’équilibre elle-même suggère déjà la menace), et voilà que pointe le changement.

Ce dernier suppose néanmoins autre chose qu’une rupture d’équilibre ; tout système de droit imposé se spécifiant par une structure propre, c’est le changement de structure qui permettra de parler véritablement de changement. Mais pas n’importe quel changement de structure. Une simple modification de position entre deux ou plusieurs éléments du système n’entraîne pas, à proprement parler, un changement juridique. Mais que dire de l’accumulation de tels changements structuraux ?

Ce n’est pas seulement l’inscription du modèle de droit imposé dans le temps, qui permettra de décider si une déstabilisation de la structure peut se nommer ou non changement. Le droit civil français de 1980 ne ressemble guère à celui de 1804. Et j’ai pourtant montré dans une suite d’études qu’il n’y avait pas eu réellement de changement juridique depuis l’instauration de la structure du droit napoléonien. Car il n’y a pas eu changement de la raison qui anime ce système. La paix bourgeoise est passée d’un type de bourgeoisie autoritaire, puis libérale, à un autre, technocratique. Mais nous n’en sommes pas sortis. Le changement juridique est lié spécifiquement à celui de la raison juridique du système de droit imposé.

On ne parlera donc correctement de changement juridique que lorsqu’il est possible d’observer, par une suite d’analyses de la structure profonde d’un système de droit imposé, pratiquées par coupes d’une époque à une autre, une transformation de cette structure telle qu’à un équilibre succède un nouvel équilibre, fondé sur une raison différente ou au moins renouvelée.

Les sociologues s’intéressent peu au changement juridique ainsi défini, et les juristes eux-mêmes ne considèrent guère le changement juridique qu’en fonction soit d’un changement social évident, soit de ce qui leur apparaît comme un bouleversement des règles imposées jusque-là admises. Pour eux, la notion de changement juridique recouvre essentiellement deux situations pratiques : soit la nécessité d’élaborer un ordre juridique nouveau après un changement socio-politique radical ; soit la conclusion normale d’un constat d’ineffec­tivité d’une norme juridique. S’ils s’occupent en outre de théorie, ils cherchent à définir s’il existe un lien de causalité – et dans quel sens – entre changement juridique et changement social. Ces questions, certes, relèvent bien du thème du changement juridique ; mais elles n’en épuisent pas la matière.

Lorsque les sociologues juristes évoquent le changement juridique, ils envisagent l’éventualité du remplacement d’un texte ou d’un ensemble de textes législatifs ou réglementaires, par un autre, voire un changement d’orientation important dans la jurisprudence des cours suprêmes. C’est, on s’en doute après l’analyse qu’on a faite de l’avant dire-droit, mal poser un problème qui se situe en réalité au niveau de l’interaction de systèmes. Certes, le caractère lent ou brutal, imposé ou volontaire, du changement juridique peut-il servir à fonder des typologies utiles  [107]  ; mais là n’est pas l’essentiel, dont une telle typologie ne rend pas compte : la distorsion du système de droit imposé par rapport à la réalité et aux aspirations, distorsion qui explique le besoin de changement juridique. Dans le drame musical « Un jour comme un autre »  [108].

Vinko Globokar a mis en musique le texte d’une lettre décrivant le sort d’une femme internée et torturée ; parmi les instruments utilisés, le compositeur a confié au tuba la représentation de la loi (« mais il y a deux lois, celle de l’interrogé et celle de l’interrogateur »  [109] ) et à la guitare basse, celle de l’opinion publique. Ce que sent le musicien, l’oreille du sociologue juriste ne le percevrait-elle pas ?

La nécessité d’un changement juridique tient au fossé qui tend à se creuser entre la rationalité du droit imposé et celle d’un système juridique conçu qui, étant vécu, vient en concurrence dans le champ vulgaire avec ce droit imposé. Les deux conditions de distance et de concurrence, fondamentales, sont réunies. La première relève du problème des causes ; la seconde, de celui du seuil de nécessité du changement. Le recours à ce dernier prend alors une signification propre, et la manière dont il est effectué est si importante qu’elle en vient à donner une grande partie de son sens à l’étude de la sociologie juridique.

3.2.3.1. L’écart des raisons juridiques comme cause du changement juridique

Le premier problème qui se pose concerne les facteurs d’une éventuelle distorsion entre droit imposé et systèmes vécus, entraînant l’apparition d’un champ vulgaire. Or cette distorsion, d’après ce que l’on vient de dire, peut porter sur les trois éléments susceptibles de causer le changement selon leur propre modification : l’équilibre, la structure et la raison de système de droit imposé.

§ 1. – Les atteintes à l’équilibre du droit

Si l’on prend soin de recourir à la notion de polysystémie simultanée, et de considérer toute interaction juridique comme se produisant à l’intérieur d’un système, on se rend compte que c’est le propre d’un système de droit imposé que de voir son équilibre menacé. Un tel système, en effet, tient sa spécificité de sa nature double de système de statuts, rôles et institutions adoptés par un ensemble de personnes pour les besoins de leur vie juridique, et de systèmes de normes imposées, c’est-à-dire tenues pour obligatoires parce que présentées comme les rapports justes sanctionnés par l’autorité publique légitime. Si un statut, un rôle, une institution de droit imposé viennent à entrer en conflit avec un statut, un rôle, une institution relevant d’un système juridique autre, c’est que, même si ce rôle, cette institution de droit imposé remplissent leur fonction à l’intérieur du système de droit imposé, ils ne sont plus seuls à le faire, et se trouvent doublés par l’adoption d’un statut, d’un rôle ou d’une institution relevant de conçus correspondant aux besoins de la vie juridique d’un certain nombre de personnes qui ne se contentent plus de ceux que prévoit le droit imposé. En d’autres termes, il y a dissociation dans la nature du droit imposé : seul le caractère de système de normes imposées demeure, qui assure permanence aux statuts, aux rôles, aux institutions contestées. Ainsi, lorsqu’un statut, un rôle, une institution relevant d’une norme imposée ou d’un ensemble de normes imposées sont ressentis par les intéressés moins bien qu’un statut, un rôle, une institution relevant d’un système simplement juridique, conçu ou vécu, alors se pose le problème d’un changement juridique. On rejoint là ce qu’on disait plus haut de la déviance et des conflits d’interactions juridiques. Encore convient-il de définir ce qu’on entend par « les intéressés », par « ressentir », par « moins bien ».

On a vu, en son temps, que le conflit statutaire pouvait naître sur la tête d’une seule personne juridique, ou au contraire au cours d’une interaction ; que la déviance pouvait être le fait d’individus ou de groupes. Lorsqu’on cherche à définir les porteurs de conçus et les acteurs de vécus infra juridiques, susceptibles de menacer l’ordre établi en s’installant dans le champ juridique défini comme vulgaire, ressurgit la nécessité de distinguer les personnes en individus et groupes.

Il est, en effet, de l’essence de la loi d’être posée à la fois en termes généraux (ne visant a priori pas de cas particuliers, au contraire des décisions jurisprudentielles) et pour un temps non défini, réputé sans fin (les exemples de lois à l’essai sont récentes). Or, les lois, si elles ont été votées comme correspondant aux attentes d’une communauté nationale, on comprend qu’elles ne puissent être changées par la volonté d’un seul individu. Il convient donc de faire émerger un vœu contraire ayant une portée et une audience au moins aussi larges que celles qui ont été censées motiver la décision législative contestée. Cette émergence peut être le fait d’un individu pourvu qu’il soit « entendu » des pouvoirs publics détenteurs d’une autorité en matière de dire-droit. On touche là au problème des « élites », des « cadres », de « l’avant-garde »  [110]. Cependant, elle est généralement consécutive à un mouvement social orchestré par des groupes de pression.

La stratégie du pouvoir et des oppositions mérite, à cet égard, une attention particulière dans le processus de déstabilisation. En effet, l’une et l’autre notion sont dans un rapport contrapunctique, comme le sont celles de droit imposé et de système juridique vulgaire. Et l’on recherchera, pour mettre en évidence l’existence de ce dernier, s’il présente, mutatis mutandis, les principes d’identité, d’antagonisme et de totalité dont Alain Touraine a montré qu’ils étaient constitutifs de tout mouvement social.

On dira que l’équilibre d’un système de droit se trouve menacé, lorsque sera détecté, au niveau sociologique, un mouvement porteur de ce que le sociologue juriste nommera système juridique vulgaire. Et cela ne sera que s’il existe un vécu infra juridique représentatif des attentes juridiques que les acteurs sont prêts à défendre, protéger, voire imposer. Cela suppose une identité, donc une conscience commune. Ce vécu infra-juridique devra également se poser comme rival du droit (ce qu’on appelait plus haut la loi de la concurrence). Il devra enfin se référer à un conçu, ce que Touraine nomme le principe de totalité.

Dans cette vision antagoniste, le sociologue juriste ne pourra éviter de se référer aux acteurs eux-mêmes. On peut, en effet, attendre des élites, produit du système dans lequel elles évoluent et dont elles sont appelées à devenir les gardiennes, que, dans le heurt des systèmes juridiques, elles constituent le cerveau chargé d’apprécier l’intérêt d’un éventuel changement juridique, et d’en limiter les effets sur le système de droit dont ils chercheront à sauver la raison sous peine de le voir disparaître – et elles-mêmes avec lui. Inversement, les acteurs de l’opposition compteront avec leurs propre élites, voire leur avant-garde, si les cadres entendent n’être qu’un fer de lance au service de la conception antagoniste.

C’est ici qu’il faut alors compter avec d’éventuels effets parasites qu’engen­drent les acteurs du droit, sans le vouloir, en poursuivant leurs objectifs, ce que R. Boudon a nommé les « effets pervers ». Ils peuvent dérégler le système du droit imposé, et expliquer, entre autres, des échecs de réformes institutionnelles, sans l’intervention d’antagonismes au plan de la polysystémie simultanée.

§ 2. – Les atteintes à la structure du droit

Puisque nous considérons le droit comme un ensemble structuré, il est important de distinguer les facteurs du changement en exogènes et endogènes. En effet, en tant qu’ensemble systématique doté d’une vie propre, le droit est appelé à se transformer du seul fait de la transformation interne des éléments qui le composent. La simple décadence d’une institution peut amener une modification de l’ensemble juridique. Mais, dans ce cas, la raison qui l’anime ne se trouve pas nécessairement bouleversée. Inversement, il arrive que la transformation se fasse sous des impulsions extérieures : exemples tirés de droits étrangers, pratiques non conformes au droit imposé notamment. Dans ce cas, comme on le soulignait dans l’étude de la réaction à la déviance, il faut distinguer, pour mesurer le danger que court la raison du système, selon que l’innovation est radicale ou intégrative. Et l’on rejoint les questions de l’acculturation et des greffes juridiques.

Mais le problème le plus ardu, en ce qui concerne les facteurs exogènes du changement juridique, consiste à savoir où et comment les repérer. Ici, la notion de « socialité », utilisée par un certain nombre de sociologues, mérite d’être appliquée au droit. On entendra par là la qualité d’une société dont les membres acceptent sans impression de contrainte les normes imposées. Aussi longtemps qu’il est possible de parler de la socialité pour qualifier le droit d’une société, c’est que ce dernier correspond à l’attente sociale. Il est donc précieux, pour entreprendre l’étude des facteurs exogènes de changement, de recourir aux analyses entreprises par les sociologues et les économistes notamment, pour connaître l’impact, dans le public, des statuts, rôles et institutions juridiques. Mais il faut bien se garder, une fois ces renseignements en main, de confondre les plans du juridique, du social et de l’économique.

Ici, les facteurs de changement sont variés : démographiques, économiques culturels, religieux, ethniques... Il serait sot de prétendre qu’il n’y a pas d’inci­dence de ces facteurs sur le droit ; mais leur étude ne relève pas strictement de la sociologie juridique. Cette dernière, par contre, intervient au plan de l’inter­action des systèmes juridiques. En d’autres termes, le travail du sociologue juriste, s’il est lié de près à l’écoute de la vie, ne commence qu’au moment où les facteurs du changement social sont discernables en tant qu’éléments de systèmes juridiques conçus ou vécus susceptibles de venir en concurrence avec le droit imposé.

Être à l’écoute de la vie, cela signifie observer toute contestation de l’orga­nisation juridique imposée. La moindre manifestation de contestation doit être considérée comme une protestation contre un statut, un rôle ou une institution de droit imposé, et traitée comme indicateur d’un conçu ou/et d’un vécu écartés – peut-être à tort – par le diseur de droit au moment de sa prise de décision ou survenus postérieurement, soit indépendamment de l’institutionnalisation de la norme, soit par réaction contrapunctique.

Contestation, en castillan, cela signifie « réponse ». Étymologiquement, la contestation consiste en la rencontre de deux témoins appelés à dialoguer. Le droit a quelque chance de renouer avec le rôle communicatoire qui est de son essence, pourvu qu’il accepte le dialogue, et se présente non comme ordre sans réplique, mais comme choix – qui a pu être erroné, ou qui peut ne pas l’avoir été, mais l’être devenu avec le temps, ou bien encore se révèle ne pas l’être susceptible, en tout cas, de changer à la suite d’un dialogue avec les porteurs ou les représentants de la contestation. Encore n’y a-t-il pas nécessairement coïncidence entre manifestation contestataire et facteur de changement. La première est seulement révélatrice d’une éventualité d’ineffectivité, dans un domaine particulier, du droit imposé.

Ainsi considérée, l’ineffectivité tient à la dissociation, dans la nature du droit imposé, entre le système de normes instauratrices de statuts, rôles et institutions, système qui se révèle n’être plus souhaité par l’ensemble de personnes auquel elles étaient destinées, et le caractère normatif imposé par le processus du dire-droit. Le changement s’impose lorsque les attentes, révélées notamment par des vécus propres, diffèrent de celles logiquement déductibles de la lecture des normes instituées.

Il faut bien distinguer l’ineffectivité, de plusieurs notions voisines ; de celle, par exemple, d’inefficacité  [111] , qui renvoie à la fonction du droit, tandis que la première concerne le taux d’application réelle d’une norme édictée, le degré de réalisation de l’objectif fixé.

C’est à ce propos, également, qu’on doit évoquer les concepts d’inter­normativité et de non-droit  [112]. L’expression inter-normativité engage à envisager les phénomènes concernés en termes de normes et de conflits entre normes. On peut, certes, se trouver en face de deux normes dont le contenu semble s’opposer ; mais cela n’est qu’une apparence. D’une part, il ne peut y avoir de contradiction entre normes appartenant à un même système, sous peine d’in­cohérence interne -et s’il y a incohérence, il n’y a pas, à proprement parler, inter-normativité, l’incohérence pouvant alors être réduite par une institution interne appropriée, interprétation jurisprudentielle, tribunal des conflits, cour constitutionnelle, institutions etc. Que si l’on observe un conflit entre deux normes appartenant à deux systèmes distincts, alors il n’y a pas non plus inter-normativité ; car ce ne sont pas les deux normes qui sont en conflit, mais les deux statuts qui dictent ces normes, et auxquelles ils renvoient. De conflit, on peut parler au niveau de la réalisation des normes, c’est-à-dire de celui des statuts et des rôles qui en découlent. Encore ce conflit-là n’est-il que l’expression très pragmatique d’un conflit qui se situe à un niveau plus élevé. Mais ce n’est pas à celui des normes prescrivant ces statuts et ces rôles que se situe le conflit : il faut remonter jusqu’aux systèmes auxquels appartiennent ces normes. Parler d’inter-normativité, dans un sens strict, c’est un peu comme si on réduisait une bataille rangée à une somme de duels. Et c’est aussi mélanger dangereusement les niveaux de l’action et des systèmes.

Par inter-normativité, on pourra donc entendre, hors du champ propre de la sociologie juridique, les conflits entre un système de droit imposé et des systèmes de normes non juridiques ; en sciences juridiques, l’expression visera le cas des conflits entre systèmes de droits imposés (polysystémie disjonctive) ; en sociologie juridique, elle renvoie au niveau de l’observation des rôles et des statuts (contradiction possible entre attentes et exécution de rôles), et, de là, éventuellement, au plan de la polysystémie simultanée. Si cela ne se fait pas, on se trouve alors en présence d’une déviance que réduiront des institutions ad hoc internes au système. Dans le cas contraire, il est fondamental de savoir remonter aux conçus en vertu desquels a émergé la contradiction, et d’observer les vécus infra juridiques qui en découlent, si cela se trouve.

La constitution d’un champ vulgaire acquiert donc un intérêt supplémentaire, ici, du fait que s’il y a inter-normativité entre droit imposé et systèmes juridiques, le problème se trouve relever de la polysystémie simultanée ; en évoquant cette notion, on se trouve renvoyé automatiquement à des conflits de systèmes, sur l’observation de conflits de statuts et de rôles. Là se situe l’un des facteurs d’éventuel changement juridique.

Il n’en reste pas moins que parler de conflit de normes relève de l’approxi­mation. Il n’est pas correct de dire qu’une norme entre en conflit avec une autre norme. Il peut bien se faire, évidemment, qu’on trouve des contradictions entre normes : s’il n’y avait jamais de textes contradictoires, la doctrine juridique ne regorgerait pas, comme c’est le cas, de théories sur l’interprétation jurisprudentielle. Mais l’inter-normativité, telle qu’on l’entend, ce n’est pas cela ; c’est l’existence de conflits entre normes appartenant à des systèmes juridiques différents. Et c’est pourquoi on parle ici d’approximation. Lorsqu’on dira – cela se produira – qu’une norme concurrence une autre norme, cela sera une formule pratique pour signifier que, par l’intermédiaire de statuts en conflit, une norme posée est près d’être tenue en échec, une norme conçue et vécue se présentant en bonne position pour prétendre être institutionnalisée à sa place. Les conflits juridiques sont des conflits ressentis au niveau de l’interaction juridique ; ce sont des conflits de statuts. Premièrement, cela signifie qu’ils ne se situent pas au niveau des normes ; ce qui ne veut pas dire pour autant que les conflits soient inter-personnels. Le droit ne s’intéresse pas aux hommes, mais au statut que chacun occupe, au rôle de chacun au sein des institutions et au fait que ces statuts soient respectés. Là règne la dogmatique juridique. Mais l’équilibre est illusoire. Que le droit se retranche de la vie, se constituant en système, ne supprime ni la vie, ni les hommes. Dès que naît le conflit dans l’interaction juridique, la présence du sociologue juriste devient nécessaire pour étudier et apprécier l’écart entre le droit imposé d’une part, les conçus et vécus juridiques d’autre part, et suggérer des remèdes. C’est en cela que la déviance se trouve au centre de cette partie de la sociologie juridique qui traite de l’action. Deuxièmement, cela veut dire que ces conflits ne concernent un éventuel changement que s’ils renvoient à un heurt des systèmes juridiques dans le champ vulgaire.

A l’ineffectivité, on rattachera encore l’hypothèse du non-droit  [113] . Quoique J. Carbonnier ait construit cette théorie sur une donnée précise, l’absence de droit dans un certain nombre de rapports sociaux où le droit aurait eu vocation théorique à être présent, l’expression « non-droit » est utilisée couramment dans une autre situation, celle où une personne se trouve dans l’impossibilité de savoir quelle règle de conduite adopter, son statut n’étant établi par aucune décision imposée  [114]. H. Lévy-Bruhl avait critiqué la position de J. Carbonnier sur le fondement du pluralisme juridique  [115]. Les exemples fournis par l’auteur lui semblaient contestables, et ce qu’il nomme non-droit relèverait à vrai dire de la science juridique comme étant juridique au sens large.

J’aurais personnellement été tenté de placer la critique à un autre niveau, et de reprocher à l’auteur de la théorie, de tomber ici dans le piège du juridisme. Car parler de non-droit, c’est admettre que le droit a vocation à tout régler ; c’est le voir partout, en positif lorsqu’il est, et en négatif là où il n’est pas.

Le non-droit ne relèverait-il pas, plus simplement, d’autres systèmes juridiques que celui du droit imposé ? Alors, non-droit, c’est ou bien un pléonasme, ou bien une expression insuffisamment précise : puisque non-droit ne veut pas dire non juridique, encore faut-il déterminer, dans la mesure où il relève du juridique, de quel juridique il s’agit. Et l’on pourrait à bon droit me taxer de juridisme si, par ce mot, on ne visait le fait de voir partout du droit. Voir du juridique dans toutes les interactions qui présentent les caractères énoncés au début de ces développements pour qu’on puisse les qualifier ainsi, ce n’est pas du juridisme, mais de la sociologie juridique au sens strict.

Il y a cependant une utilité fondamentale à employer cette expression, pourvu qu’on la restreigne à cette hypothèse. Ce sera pour signifier qu’un système juridique conçu et vécu en concurrence avec le droit positif, et susceptible de répondre à l’attente provoquée par une lacune de ce droit, est apte à fournir sa propre contribution.

Diverses situations sont visées. par J. Carbonnier sous la dénomination de non-droit : autolimitation du droit dans l’espace et dans le temps, autoneutralisation  [116] , résistance du fait au droit. Reprises dans la perspective qu’on a suggérée, ces hypothèses font valoir tout l’intérêt de la création de la théorie du non-droit. Autant il est fictif de prétendre que le droit se donne lui-même des limites, approximatif de dire qu’un fait lutte contre une norme, autant il est parfaitement justifié – et extrêmement important – d’évoquer les cas de dissociation à l’intérieur même de la nature du droit, entre son caractère d’ensemble de statuts, rôles et institutions, et celui de système normatif ; et de montrer l’existence d’une concurrence entre systèmes juridiques à propos d’un statut, d’un rôle ou d’une institution.

Cette « baisse plus ou moins considérable de la pression juridique », dont parle J. Carbonnier, ce n’est autre chose qu’une invite au changement juridique par approche du seuil des conflits au-delà duquel le statut, le rôle ou l’insti­tution concurrentiels (qui peuvent d’ailleurs n’être que la négation de ceux qui sont imposés) devront passer, sous peine de caducité du droit, de l’avant dire-droit dans la sphère du dire-droit. L’absence de droit sera considérée provisoirement comme un recul du droit positif devant un vécu ayant pris pied dans le champ vulgaire.

Il a fallu faire un détour par les problèmes de l’inter-normativité et du nondroit qui pouvaient apparaître comme des facteurs de modification de la structure du droit. On a vu comment il s’agit, en réalité, de concepts descriptifs. Ils sont loin d’être inutiles, mais, d’une part, ils doivent être maniés avec précaution, et, d’autre part, ils ne sont pas aptes à montrer l’éventuelle atteinte à la structure du droit. Cette dernière il est pourtant facile de la déceler, pourvu qu’on se situe dans une perspective de polysystémie simultanée. Il faut et il suffit, en effet, que trois conditions soient réunies :

— que ne soit plus constatée, au niveau des statuts et des rôles, la bijection entre attentes et exécution de ces derniers ;

— que la bijection puisse être, au contraire, repérée entre l’exécution des rôles et des attentes situées dans un conçu autre ;

— que le vécu qui en découle soit entré dans le champ vulgaire, et ne puisse être résorbé par des institutions internes au droit dont la structure est ainsi atteinte.

1° Structure non atteinte

Dans cette première hypothèse, on note une réunification des rôles par le truchement de l’institution de sauvegarde.

2° Structure atteinte

§ 3. – Les atteintes à la raison du droit

Il peut se faire, en outre, que l’équivalence ne puisse être vérifiée pour une relation de conformité à une même raison  [117]. Ce cas est le plus grave, car il confirme, après la déstabilisation et l’atteinte à la structure du droit, le changement juridique. On a vu, plus haut, ce qui se passait au cas d’altération de la raison du système juridique considéré – en l’occurrence le système de droit : nous parlions alors du dire-droit et d’hétéroplastie juridique. En dissertant à présent sur le changement juridique, nous en revenons forcément, au niveau de l’étude du choc des raisons juridiques, à une question de création de la norme par le dire-droit. Mais ici, on ne retiendra, parmi les cas envisagés alors, que ceux d’alté­ration de la raison receveuse : on dira qu’il y a changement juridique aux cas d’innovation ou d’adaptation du droit à la raison d’un système donneur.

3.2.3.2. La concurrence des raisons comme seuil du changement juridique

Une discipline ne peut prétendre à la scientificité si elle est incapable de donner les moyens de prévoir les crises. En matière de polysystémie simultanée, cela revient à poser la question du seuil à partir duquel la transformation d’une norme instituée s’avère nécessaire. Et si l’on veut pouvoir situer dans le temps le moment où le changement devrait intervenir, il convient de procéder à deux genres d’approche considérés comme complémentaires en méthodes des sciences sociales : qualitative et quantitative. En d’autres termes, il s’agira de parvenir à qualifier et quantifier l’affrontement des systèmes et des raisons qui les animent ; et ici réapparaît le mot-clé de concurrence.

§ 1. – Détermination qualitative du seuil

On utilisera ici la notion d’altérité. On parle beaucoup, depuis quelques années, d’alternative en matière sociologique. Changer, certes, mais pour quoi ? Des modèles sont alors fournis sous le nom d’alternative. Mais il ne suffit pas de se dire opposant au système imposé et détenteur d’un modèle de remplacement jugé valable pour qu’il y ait lieu à changement : ce dernier ne peut aboutir qu’à la suite d’un processus en trois phases  [118].

L’une d’elles est constituée par l’alternance. Il s’agit de l’éclosion de groupes, fussent-ils de taille très réduite, porteurs de ce que nous avons appelé des conçus juridiques, et décidés à les vivre au sein d’une société dominante ayant érigé en normes positives les éléments d’un conçu différent. Si l’établissement de ces micro-sociétés parvient à une certaine permanence tout en conservant ce qui fait le caractère de l’alternance, et qu’elles réussissent à avoir un impact sur les pratiques juridiques de la société dans laquelle elles s’inscrivent, on peut alors parler d’altercation. Cette phase est constituée par la corrosion des normes admises comme certainement valables, justes, légitimes, obligatoires par le corps social dans son ensemble. Une telle corrosion agit lentement, par degrés, et la contestation n’en est que l’ultime étape. Si le projet se trouve rencontrer une audience telle que son inscription dans le champ vulgaire le mette directement en concurrence avec la norme imposée, alors seulement il est possible de parler d’alternative. Cette dernière se manifeste par l’élaboration de plans et d’une stratégie susceptibles de permettre à la règle concurrentielle de prendre la place de la norme imposée.

La question est de savoir si l’altercation ne précède pas l’alternance, l’alternative n’intervenant qu’au terme d’un mouvement dialectique permanent entre alternances et altercations susceptible de causer l’épuration mutuelle de chacune  [119]. Sur le premier point, on doit répondre par la négative, car une altercation antérieure à l’alternance usurperait son nom, étant alors, par définition, une attitude atomiste. Mais il est exact que le mouvement dialectique décrit intervient du moment où peut être repérée une première alternance. A l’altercation qui suit, ne succède pas immédiatement une alternative. L’ima­ginaire juridique dont un groupe qui prétend accéder à la contestation est porteur, doit être relativement unifié – au moins sur le point précis qui fait l’objet du conflit – pour permettre l’émergence d’un vécu unitaire susceptible d’entrer dans le champ vulgaire de lutte avec les normes imposées. Aussi longtemps que l’altercation ne parvient pas à déboucher sur une alternative, elle suscite la recherche d’une nouvelle alternance.

La sociologie juridique aura donc pour tâche de repérer les altercations, puis de s’enquérir sur le contenu des systèmes juridiques proposés en alternance. Une supputation correcte sur l’éventualité de l’émergence d’une alternative, l’époque approximative de cette émergence et le contenu probable de cette alternative, peut permettre de faire l’économie d’un affrontement par modification anticipée et volontaire des normes proches d’être contestées.

Une autre manière de déterminer le seuil du changement juridique, cumulable avec la précédente, suppose qu’on veuille bien se remettre en mémoire la matrice élaborée à la fin de l’étude sur l’avant dire-droit  [120] . Même en laissant les spécialistes de la théorie des jeux, ainsi que les stratèges, enchaîner ici dans leur domaine de spécialité, on se rend compte, à la seule lecture de cette figure, que, plus on s’éloigne de l’axe symétrique, et plus devient grand le danger de solution violente de conflit entre systèmes imaginaires, pratique et droit positif. Le diseur de droit sera donc attentif à ne pas se raidir sur ses positions. Non que la sociologie juridique soit faite pour permettre aux détenteurs du pouvoir de s’assurer une domination plus certaine et plus prolongée, en s’efforçant de limiter l’impact des pratiques vulgaires susceptibles de présenter un danger pour les institutions. Mais elle peut enseigner que la répression, quelle forme qu’elle prenne et quel visage qu’elle présente, n’est certainement pas une solution au problème du changement, de la transformation, de la création des normes législatives. Il est beaucoup plus important et sage de chercher à déterminer, le plus précisément possible, en tout point chaud du droit, le seuil à partir duquel il conviendra de cesser d’être observateur de l’avant dire-droit, pour en étudier la transformation en normes imposées, et accepter ainsi un changement juridique.

En interdisant l’émergence de l’altérité, un diseur de droit se priverait du même coup de toute aptitude à décider de l’institutionnalisation de normes juridiques, en ruinant le processus dialectique de création du droit.

§ 2. – Détermination quantitative du seuil

Appliquée à notre matière, la méthodologie des sciences humaines et sociales nous offre deux modes principaux d’approche, pour la situation et la mesure de ce seuil, selon qu’on se rapporte à la théorie de la communication, ou à celle de l’anomie. Le premier supposant qu’on ait traité du discours juridique, nous y reviendrons ultérieurement. L’autre moyen consiste à rapporter la théorie de l’avant dire-droit à celle de l’anomie.

On peut d’abord prendre le problème par ses conséquences. Mesurer l’importance de la déviance, c’est une manière de savoir si les comportements conformes ne seraient pas minoritaires, au point qu’il conviendrait de remettre en cause la norme instituée. On utilisera ici, à la manière des criminologues  [121] , les modes de mesure employés en psychophysique, et notamment les échelles : la combinaison et la pondération des réponses à une série de questions, permettent d’attribuer à chaque individu une note caractéristique de son comportement.

On peut également, s’agissant d’intégration sociale – on s’intéresse alors au processus du conformisme, celui par lequel un individu fait siennes les normes juridiques prévalant dans une société – se rapporter à la théorie élaborée en ce domaine, et appliquer le type de mesure préconisé par ses auteurs  [122] .

On peut aussi, appliquant la méthode des échelles aux attitudes  [123] , s’enqué­rir à la source plutôt que juger des comportements. Ce type d’enquête, mêlé a la recherche des opinions, est en faveur chez les sociologues juristes, car il permet d’obtenir une vue d’ensemble sur les besoins et les désirs du public  [124] .

On peut, enfin, appliquer ici les modes de mesure mis au point par les tenants de la théorie des typologies  [125] .

Mais, dans chaque hypothèse, s’il est possible, en ce qui nous concerne, de reconstruire, fût-ce partiellement, des ensembles d’imaginaires, ce n’est qu’a posteriori. Et cette notion n’y joue pas de rôle actif, non plus que celle de vécus ou de systèmes juridiques vulgaires. Pourtant, elles permettent de diriger utilement la mise en œuvre des méthodes d’enquêtes quantitatives. Le postulat de base est le suivant : si la vertu cardinale du diseur de droit est bien la vigilance -veiller non pas à ce que l’ordre instauré ne soit pas troublé, mais à ce que les voix contradictoires puissent se faire entendre et avoir une chance d’obtenir une modification de la norme institutionnalisée – il doit pouvoir puiser, dans une théorie de l’avant dire-droit, les moyens de remplir son rôle.

Au stade de la formulation des hypothèses, le diseur de droit n’est pas embarrassé. Dans le cas des normes instituées, il n’est pas difficile de se rendre compte de l’existence de pressions parallèles et concurrentielles dans des secteurs précis. Les juristes savent très bien à quel moment un pan de législation n’est plus adéquat aux besoins de ceux à qui elle s’adresse. L’observation de la jurisprudence et les analyses de la doctrine permettent de poser des hypothèses valables. D’éventuelles pré-enquêtes aident à les préciser.

Lorsqu’il se trouve confronté au problème de la traduction des concepts en indices, le chercheur, pour la construction des variables, devra passer des notions d’imaginaires juridiques, de vécus juridiques... à des critères permettant de définir une classification. Il faut donc retenir un certain nombre de dimensions spécifiques de chacune de ces catégories. A propos des systèmes vulgaires, on se demandera, sur une matière précise, quelles sont les pratiques usuelles perçues ou voulues comme droit par les acteurs, et qui ne le sont pas, correspondant à un conçu situé hors du droit. Pour chacune de ces composantes, on trouve des indicateurs susceptibles d’entraîner le classement des sujets observés sur chacune des dimensions retenues. Plusieurs critères commandent le choix des indicateurs, et notamment leur capacité à mesurer le degré de conformisme à la norme instituée mise en question, et leur aptitude à recevoir un minimum de quantification, ce qui exclut, du même coup, un certain nombre d’éléments fondamentaux individuels ou collectifs, qui ressortissent de l’analyse qualitative : ceux qui sont fondés sur le sentiment et la foi. Les composantes qui sont le mieux à même d’être définies sont les dimensions physiques, matérielles et financières. Or, précisément, dans notre domaine, ce sont les résultats des processus sociaux liés à la norme instituée, qui sont en jeu, plus que les composantes citées. Car ce sont eux qui fournissent une mesure des attitudes sociales et qui pourraient permettre de rendre compte des forces qui influent sur ces attitudes. Et, notamment, le sentiment de satisfaction ou d’insatis­faction est prépondérant. Il faudra donc être particulièrement attentif sur le choix des indicateurs.

§ 3. – Détermination temporelle du seuil et prévision des crises

Des analyses précédentes découle la possibilité de déterminer le moment où il convient de procéder à un changement juridique. Reprenons la matrice élaborée à la fin de l’étude sur l’avant dire-droit, et figurons les diverses hypothèses retenues à l’aide d’un cercle de centre F traversé par la diagonale d’équilibre qu’on avait ‘repérée, ZH (cf. fig. 1).

Au nord et à l’est, se trouve le conformisme ; au sud et à l’ouest, les tendances à la révolte. En graduant chaque demi-cercle de 0 à 180, par exemple, l’acmé du conformisme se trouve à 90, qui correspond à la valeur de la norme instituée, et celui de l’anti-conformisme, à – 90. Il est donc possible, dans un premier temps, de situer, sur le pourtour du cercle, selon l’impact de l’imaginaire juridique considéré sur les pratiques, chacune des dimensions.

Dans un deuxième temps, considérant non plus seulement le cercle, mais la diagonale, il est possible de situer le moment de la réforme, en joignant au point fixe C celui qui figure la pratique dans une matière donnée.

1° Si le segment ainsi obtenu ne coupe pas la diagonale, la norme instituée n’a rien à craindre.

2° Si les droites sont sécantes, le point d’intersection varie d’un cas à l’autre, entre Z et H (fig. 2) :

— lorsque l’intersection se rapproche de F, il convient d’envisager l’éventualité d’une réforme ;

— lorsqu’elle coïncide avec F, il faut changer la norme instituée.

Dans un troisième temps, on considérera le disque tout entier. Deux méthodes de calcul sont alors possibles, le mieux consistant à les cumuler, chacune d’elle présentant des inconvénients.

Une première méthode de calcul consiste à considérer seulement un demidisque, tout conformisme étant confondu, et une déviance ne pouvant être distinguée d’un autre type de déviance. On place ce demi-disque sur des axes de coordonnées représentant, par exemple, en abscisse l’importance en pourcentage de la population suivant un vécu juridique, et en ordonnée l’indice résultant de l’observation d’indicateurs de ce vécu, positif s’il s’agit de conformisme, négatif dans le cas contraire (fig. 3).

Un ensemble de rôles exécutés conformément par l’ensemble de la population concernée par une norme instituée, figurera en C. La force représentant la norme instituée a donc pour point d’application ce point C. Inversement, le maximum de déviance faisant référence a un conçu en opposition avec celui qui fonde la norme instituée, se situe en un point R, de coordonnées (100 ; – 100). Ce point définit le sens de la force représentant la norme instituée qui, si elle est pleinement efficace, est représentée par le vecteur CR.

Détermination du seuil du changement juridique

A partir de ces données, on peut déterminer, d’une part, l’intensité et la longueur de la force de direction CR ; et d’autre part, pour toute règle de droit, compte tenu de la conformité et de la déviance des rôles exécutés en fonction d’elle, le point, extérieur ou intérieur au disque, qui définit le sens de la force représentant la pratique dans l’hypothèse envisagée. Par exemple, les coordonnées de l’utopie néo-communautaire pourraient se situer approximativement en N, et la force qu’elle attrait serait représentée par le vecteur CN, dont on voit qu’il est inférieur à CR (fig. 4). Mais une déviance X peut présenter des dangers pour une norme instituée, soit qu’elle soit vécue par l’intégralité de la population, soit que les indicateurs du vécu déviant permettent d’établir un indice élevé, soit encore que la force propre de cette norme perde de son intensité, ces trois facteurs pouvant être mêlés à des dosages divers. La mise en cause la plus sérieuse de la norme instituée aura lieu lorsque le point X sera situé de telle façon que CX ³ CR. De façon imagée, on pourrait dire alors que la norme établie se trouve « totalement dépassée ».

Cette méthode présente l’avantage de prendre en considération la taille du groupe porteur de la contestation ou exécutant les rôles requis de façon conformiste, et d’expliquer comment, par exemple, un groupe minoritaire peut provoquer le changement d’une norme devenue peu adéquate (fig. 5) ; mais elle a l’inconvénient de ne pas tenir compte de l’aspect qualitatif de la déviance, ne permettant pas de distinguer, notamment, une utopie d’un hyper-conformisme.

Le second mode de calcul échappe à cette critique, mais ne revêt pas les avantages du précédent. Il consiste à observer le disque en son entier, et plus particulièrement le diamètre orthogonal à ZH. Ce diamètre figure la force CR de la norme instituée, d’application C, force originairement orientée RC puis inversée du fait de son institutionnalisation.

Le calcul de l’impact d’un rôle ou d’un ensemble de rôles permet de figurer un point sur le pourtour du cercle, entre Z, C et H pour ce qui touche au conformisme, entre Z, R et H, pour ce qui est de la déviance. Ainsi l’utopie néo-communautaire figure-t-elle approximativement en N. De ce point, on effectue une projection orthogonale sur l’axe porteur de CR ;cette projection détermine le point d’application N’ d’une force contraire à CR force NC. Dans ce cas précis, on voit que l’impact de l’utopie en question ne mettait guère en danger la norme instituée. Mais il faut également tenir compte d’une baisse possible dans l’intensité de la force de cette dernière.

En généralisant l’exemple, on peut dire que, pour un point X figurant l’importance d’un vécu contraire ou conforme à la norme établie, on obtient, à partir de la projection X’de ce point sur le diamètre orthogonal à ZH, une force XC de sens opposé à celle de la norme instituée. Lorsque XC = RC, alors, la norme institutionnalisée est tenue en échec : cas de la pratique parallèle (et de sens contraire) et concurrentielle à celle dictée par la norme imposée. C’est le lieu du changement juridique (fig. 6).

Plusieurs observations échelonnées sur un certain laps de temps permettent de dresser un diagramme où seront posées en abscisse les périodes d’observation, et en ordonnée la valeur de chaque résultante :

Quand la courbe tend vers zéro, c’est que la pratique repérée dans le champ vulgaire s’impose comme pratique usuelle, parallèle et concurrentielle à la norme instituée, qu’il est temps de changer. On voit combien est importante cette loi de concurrence qui, appliquée en matière de polysystémie simultanée, concerne des chocs entre raisons divergentes. Et l’on comprend l’intérêt qu’il y a à reconnaître l’existence d’un infra-droit. La spécificité du juridique ne tient pas dans l’opposition être/devoir être. Cette dichotomie existe, mais elle concerne la distinction des sphères du juridique et du droit imposé. Parmi tous les phénomènes de mœurs, certains relèvent de systèmes normatifs juridiques ; et, parmi ces derniers, certains ont le privilège de revêtir un habit sous forme d’un super-codage, les rendant obligatoires et, au besoin, agréables à considérer. Celui qui acquiert le pouvoir de coder devient diseur de droit. La distinction de l’être et du devoir-être est postérieure à l’acquisition du pouvoir de dire le droit ; elle en est la conséquence et l’accessoire.

On nommera droit l’ensemble des normes posées par le groupe social qui détient le pouvoir de désigner, dans l’ensemble des systèmes juridiques possibles, celui qui s’imposera en vertu du pouvoir de dire le droit ; sera rejeté dans l’infra-droit l’ensemble des normes potentielles que le détenteur du pouvoir refuse de coder. La définition d’un champ vulgaire comme expression des normes potentielles et de leur lutte avec les normes instituées, permet de rendre compte de l’existence des oppositions, qui voient ainsi apparaître une chance de se faire reconnaître autrement que par la force, le hasard ou le bon vouloir des détenteurs du pouvoir. La théorie de l’avant dire-droit, qui est au cœur de l’étude du dire-droit, ne doit pas pour autant être considérée comme l’instru­ment du réformisme, mais comme un pas dans une démarche dialectique, vers une plus juste solution des contradictions au sein de la société.

3.2.3.3. Signification du changement juridique

La question de la signification du changement juridique doit être examinée à trois points de vue. du système où il s’opère, des rapports entre le changement intervenu dans ce système et le changement social ; de sa place dans la sociologie juridique.

§ 1. – Sens et portée du changement juridique interne

Les amateurs de typologies pourront s’amuser à classer le changement juridique selon qu’il est lent ou rapide, imperceptible ou brutal, linéaire ou oscillant, imposé ou voulu ; selon que la résistance a été plus ou moins vive ; selon que l’altération a porté essentiellement sur son équilibre, sa structure ou sa raison ; selon que les effets du changement se font sentir sur des statuts, des rôles ou des institutions... De tout cela, nous avons parlé chemin faisant, et il serait à présent trivial d’évoquer de cette manière le sens et la portée du changement en ce qui concerne le système de référence lui-même.

On concentrera plutôt nos remarques, ici, sur l’aspect institutionnel que présente, du fait de ses effets, le changement juridique à l’intérieur du système modifié. En effet, la transformation du système peut revêtir deux aspects, selon que le changement innove ou pratique une adaptation. Dans ce dernier cas, le changement, en évitant que ne soit bloquée l’interaction juridique, a opéré selon la fonction propre de toute institution, qui est d’assurer le bon déroulement du jeu organisé selon les règles propres au système considéré.

C’est d’ailleurs ce que fait régulièrement cette jurisprudence qui dit le droit en changeant l’orientation de la pratique judiciaire. Lorsque sont apparues les questions de responsabilité liées à l’utilisation de véhicules à moteur, qu’ont fait les juges tenus, comme ils l’étaient en France par exemple, par des textes forgés à une époque où ces risques n’existaient pas ? Ils ont introduit un changement, qui a permis au vieux système de droit de fonctionner là ou il eût pu être bloqué. Étendre à l’ensemble du dire-droit cet exemple permet de présenter le changement juridique comme une institution, et comme un mode de régulation, que l’on rattachera à ce qu’on nommait plus haut la régulation d’aval  [126].

§ 2. – Changement juridique et changement social

Mais la régulation d’aval concerne davantage encore les relations entre le changement juridique et le changement social. Le problème se pose en ces termes : quelle est la capacité d’un système juridique à régler les rapports sociaux, voire leur imprimer une. direction exigée par les aspirations des détenteurs du pouvoir ou les besoins sociaux et économiques de la société ? Il est bien vrai que les règles concernant le droit de propriété ne sont pas les mêmes dans un régime capitaliste que dans un régime collectiviste. A quoi servent les planifications, si ce n’est à orienter l’économie, et le droit, si ce n’est à faire respecter la ligne du plan ?

Plus précisément, en aval du dire-droit, le droit sert indiscutablement de régulateur, soit pour redresser un système de droit qui se révèlerait inapte à orienter les pratiques sociales vers les buts que le diseur de droit s’était initialement proposés, soit pour combler des lacunes qui seraient apparues au cours d’une vérification de l’effectivité et de l’efficacité du droit imposé, soit encore pour prescrire des mesures permettant aux acteurs de connaître plus exactement les détails des rôles requis.

Il n’y a pas, cependant, à proprement parler, de régulation d’aval lorsque, au lieu de pratiquer une adaptation, le changement juridique opère une innovation. En effet, dans ce cas, on se retrouve au stade de la création de la norme, et très précisément à la régulation d’amont  [127]. C’est ainsi qu’une révolution juridique opère un changement qui est un pur et simple acte de dire-droit initial. Et l’on retrouve, mais dans un autre esprit, les trois types de révolution juridique mis en vedette par C. Cossio : révolution par changement de gouvernant, par intervention d’un fait administratif extérieur à la logique de la légalité normative, par remplacement des normes générales  [128]. Pour nous, on se référera à la notion de raison juridique, et l’on n’appellera révolution que ce type d’innovation radicale qui remplace la raison du système emprunteur par une autre raison, qui peut être celle d’un système prêteur ou une tout autre raison nouvelle. Il n’y a, de toutes façons, pas de lien nécessaire entre révolution sociale et révolution juridique ; et la remarque peut être étendue aux relations entre changement juridique et changement social. On doit, à cet égard, formuler plusieurs remarques.

1° Un changement juridique peut ne pas entraîner de changement social. L’apparition du Code Napoléon n’a pas modifié la structure sociale de la société, contrairement à l’espoir de ses rédacteurs, Portalis ayant avoué vouloir changer les hommes par l’instauration de règles adéquates. Il ne suffit pas, à ce propos, de déclarer une telle influence impossible, pour cette raison que le droit est une superstructure : n’oublions pas que les régimes fondés sur le matérialisme dialectique accordent une grande importance à l’outil juridique comme régulateur social  [129]. Inversement, un changement social peut ne pas entraîner de changement juridique. La diminution de la pratique religieuse dans certains pays catholiques n’a pas entraîné de changement dans certaines matières réglementées sous l’empreinte de l’Église.

2° N’importe quel changement juridique n’entraîne pas un changement social. L’instauration du calendrier républicain par la France de 1792 n’eut pas d’impact sur le comput mental de la population. Inversement, n’importe quel changement social ne se répercute pas en matière de droit. Si l’on veut trouver un lien, il faut remonter au niveau de la raison juridique, et observer le moment du dire-droit qu’on a désigné comme le temps de la délibération  [130]. La ligne politique, au sens qu’on a donné à cette expression, ne peut être contraire à la raison du système juridique appelé à être droit. Mieux, il doit y avoir coïncidence logique entre l’une et l’autre. C’est donc le défaut d’isomorphisme entre structure sociale et structure juridique qui entraîne le changement. Encore le changement juridique peut-il être contrecarré sur des motivations intervenant au niveau de la délibération. Ainsi, en matière de mœurs, le droit est-il toujours en retard de quelques générations  [131].

3° Un changement juridique peut n’entraîner que des transformations d’images, s’il n’a pas d’impact sur la structure sociale. On aurait beau interdire l’avortement en France, on supprimerait le droit à se faire avorter, non la pratique des avortements. Inversement, un changement social, s’il a un impact sur le droit, dans les conditions fixées à l’alinéa précédent, transforme la structure du droit.

4° Le champ vulgaire étant constitué par la formalisation d’aspirations sociales réalisées en un vécu infra juridique, les heurts entre raison du droit imposé et raison du système vulgaire reflètent assez bien les interactions entre deux types de système que leur nature différente ne permettait pas de mettre immédiatement en rapport, le système imposé et le système social.

Un changement social, pour se répercuter dans le droit et le changer au besoin, doit donc nécessairement passer par l’enveloppe juridique que lui fournissent les systèmes conçus et vécus. Ainsi lui est-il possible de s’imposer.

Cela peut se faire par des réformes, par des changements imperceptibles ou par une révolution : nous sommes ici renvoyés au problème de l’hétéroplastie juridique  [132].

§ 3. – La place du changement juridique dans la sociologie juridique

Dans les études actuelles de sociologie juridique, l’analyse de ce qui forme la matière du changement juridique occupe, on s’en doute, une place majeure. La plupart des recherches ont pour but de mesurer l’effectivité et l’efficacité d’une législation  [133]. Le fait n’est pas proprement français. Sur le fondement de ce qu’écrivait Geiger  [134] les sociologues juristes de langue germanique accordent un intérêt primordial à la matière. Quant aux Italiens, il n’est que d’ouvrir leur revue milanaise pour se rendre compte qu’il en va de même chez eux. Les anglo-saxons ne sont évidemment pas les derniers à s’être lancés dans ce genre d’étude éminemment pragmatique.

Il est vrai que la matière du changement juridique permet de restituer à l’expérimentation sa place spécifique dans l’étude du droit. Une décision de dire-droit est, en fait, toujours plus ou moins un pari. Seule une expérimentation continue peut permettre de redresser d’éventuelles erreurs commises dans le processus dialectique de production de la norme de droit.

Voici, par rapport au processus du dire droit 1, comment se présente celui du changement juridique 2, et où se situent les principales interventions du sociologue juriste (voir le hors texte).

Si l’on schématise une suite de changements successifs, on obtient ce qui s’appelle réellement une révolution, au sens de rotation complète autour d’un axe mobile dans le temps :

Ainsi, la sociologie juridique peut-elle contribuer à l’établissement scientifique et au redressement continuel d’une ligne juridique correcte ; mais cela suppose une recherche permanente. Une sociologie juridique ne peut être discipline qu’en mouvement.

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Bibliographie, rubrique 3230
Perspectives (suite) : Le changement juridique

001. W. F. Ogburn, Social Change, New York, The Viking Press, 1922 ; nouv. éd., 1950.

002. G. A. Lundbert, Social Research, 2e éd. New York 1942.

003. R. T. Lapiere, A Theory of Social Control, New York McGraw-Hill, 1954.

004. G. Davy, « Droit et changement social », dans Actes du IIIe Congrès Internat. de Sociol., 7956, t. I, p. 33 sq.

005. Y. Dror, « Law and Social Change », Tulane Law Rev., 33, 1959, p. 787-802 ; repris dans R. Simon, Sociol. Law, 0340/065, 663 sq.

006. W. Friedman, Law in a changing Society, 1960.

007. T. Parsons, « Some Considerations on the Theory of Social Change », dans Rural Sociology, XXVI 1961, p. 219-239.

008. J. A. Ponsioen, The Analysis of Social Change Reconsidered, S’Gravenhage, Mouton, 1962.

009. E. E. Hagen, On the Theory of Social Change, Homewood III., The Dorsey Press, 1962.

010. H. FosTER, « Family Law in a changing Society », dans Davis, Society and Law, 1962, p. 227 sq.

011. P. Selznick, « Legal Institutions and social control », cité en 2150/054.

012. AA. VV., Les implications sociales du développement économique, Paris, 1963.

013. S. N. Einsenstadt, « Social Change. Differentiation and evolution », dans Amer. Sociol., 0320/007 : XXIX, 1964, p. 375-386.

014. G. Zollschan, W. Hirsch edit., Explorations in social change, London, Routledge et Kegan Paul, 1964 (nota l’art. de D. Lockwood qui suit).

015. D. Lockwood, trad. sous le titre « Intégration sociale et intégration systémique » par P. Birnbaum et F. Chazel, Théorie sociol., 2220/076 : 543-549 ; original dans 014 ci-dessus p. 244-250.

016. P. Birnbaum et F. Chazel, Théorie sociol., 2220/076, nota p. 112 sq. et 526 sq.

017. R. T. Lapiere, Social Change, New York, McGraw-Hill, 1965.

018. J. Meynaud, Les groupes de pression, Paris, P.U.F., 1965.

019. A. Touraine, Sociologie de l’action, Paris, Le Seuil, 1965.

020. – La conscience ouvrière, Paris, Le Seuil, 1965.

021. L. M. Friedman et J. Ladinsky, « Social Change and the Law of industrial accidents », dans C.L.R., 0320/037 : 1967, 67, p. 50 sq.

022. J. H. Skolnick, « Social control... », cité en 21 50/055.

023. L. M. Friedman, « Legal rules and the Process of Social Change », cf. 2150/070.

024. M. Rehbinder, « Wandlungen der Rechtsstruktur im Sozialstaat », dans Hirsch et Rehbinder, 0340/061 : 197 sq.

025. R. Park, « Community Organization and Juvenile Delinquency », dans R. Park et E. Burgess, The City, Chicago, Univ. Press, 1967.

026. G. Rocher, Introduction à la sociologie générale. 3. Le changement social, H.M.H., 1968 ; coll. « Points », Sciences humaines, n° 15 (Paris, Le Seuil).

027. J. Carbonnier, « Effectivité et ineffectivité de la règle de droit », cité 2311/006.

028. – « Internormativité... », dans 2311/037.

029. – « Les phénomènes d’incidence dans l’application des lois », cité supra, 2220/136 bis.

030. E. Currie, « Sociology of Law : the unasked questions », dans Y.L.J., 0320/132 : 81, 1971, p. 134 sq.

031. J. B. et M. H. Grossman, Law and Change in modern America, Goodyear Publ., Calif, 1971.

032. C. Raguin, « Le défi juridique... », 3120/014.

033. M. Bassand, U. Windisch, « Changement social et structure du pouvoir », dans Cah. Pareto, 0320/074 : 25, 1971, p. 73 sq.

034. H. Mardek, « Droit et changement social ; la place et l’avenir des lois coutumières et des cours locales dans les états africains » (titre traduit par mes soins), dans Przeglad socjologiczny (Lodz), 25, 1972, p. 275-300.

035. R. Rothman, « Stability and Change in a legal order : the impact of ambiguity », dans Ethics, 83, 1972/1, p. 37-50.

036. D. M. Trubek, « Toward a social theory of law : an essay on the study of law and development », dans Y.L.J., 0320/132 : 82, 1972/1, p. I-50.

037. M. Rehbinder, H. Schelsky hrsg., Zur Effektivität des Rechts, 1972.

038. R. Nibest ed., Social Change, Oxford, Blackwell, 1972.

039. J. Toharia, « Indicadores en sociologia del derecho », dans S. Del Campo edit., Los indicadores sociales a debate, Madrid, Ed. Euramérica, 1972, p. 77 sq.

040. L. I. Spiridonov, Développement social et loi (en russe), Léningrad, 1973.

041. A. Kojder, « La loi comme instrument du changement du comportement habituel » (titre trad. par mes soins), dans Studia socjologicziie (Warszawa), 49, 1973/2, p. 145-160.

042. H. WIMBERLEY, « Legal evolution : one further step », Amer. Journ., 0320/005 : 79, 1973/1, p. 78-83.

043. G. Schmidt, Funktionsanalyse und Politische Theorie, Düsseldorf, Bertelsmann Univers. Verlag, 1974.

044. V. V. Lasarev, L’effectivité des actes d’application du droit (les problèmes théoriques), (en russe), Kazan, 1975 ; C.R. par A. Chabourov, dans A.S., 0320/018 : 1977, p. 439442.

045. L. M. Friedman The Legal System, cité 0140/014 : chap. 10.

046. G. Winter, Das Vollzugsdefizit im Wasserrecht, Berlin, Schmidt, 1975.

047. M. Borlandi, « L’efficacia della legislazione : una categoria per l’analisi sociologica del diritto », dans Sociologia, 0320/119 : 9, 1975/2, p. 17-48.

048. E. N. Monreal, El derecho como obstaculo al cambio social, Mexico, 1975.

049. R. Boudon, Effets pervers et ordre social, 2410/054.

050. E. Blankenburg, « Ober die Unwirksamkeit von Gesetzen », dans A.R.S.P., 0320/022 : 63, 1977, p. 31-58.

051. Sarrebrück (5-8 sept.1977), Rencontre I.S.A., Res. Coin. Soc. Law : « Research in the field of Law and Sociology and its impact on government action ».

052. W. Schreckenberg, « Sozialer Wandel als Problem der Gesetzgebung », dans Verwaltungsarciriv, 68, 1977, p. 29-44.

053. W. Zapf, « Spes – Indikatorentableau », dans Soziale Welt, 28, 1977, p. 424-465.

054. G. D. Contogiorgis, La théorie des révolutions chez Aristote, Paris, 1978.

055. H. L. Ross, M. Blumenthal, « Some Problems in experimentation in a legal setting », dans L.S.R., 0320/069 : 12, 1978/2, p. 199-216.

056. H. J. Hoffmann-Nowotny edit., Soziale Indikatoren, Frauenfeld, Suisse, Huber, 1978.

057. Diritto e transformazione sociale, a cura di E. Resta, Roma-Bari, Laterza, 1978.

058. AA. VV., Famille, droit et changement social..., 2220/269.

059. H. A. Schwarz-Liebermann Von Wahlendorf, Les dimensions du droit. Paris, L.G.D.J., 1978, nota. l’étude sur « Impact du droit et relief du fait ».

060. R. Boudon, La logique du social, 2410/053.

061. P. Guibentif, Les effets du droit..., 2310/059.

062. J.-F. Perrin, Théorie conn. jurid., 2313/058 nota. Questions 9 et 12.

063. M. G. Losano, « Nuevas tecnicas para controlar la eficacia de las normas juridicas », Comm. Congrès ALMED, Mexico, 1979.

064. Famiglia, diritto, mutamento sociale in Europa, cité en 2150/057.

065. M. Gluckman, « The utility of the equilibrium model... », 3330/072.

[1]. Les jugements d’avant dire droit sont ceux qui sont rendus pour mettre le procès en état de recevoir jugement au fond sans nuire ni préjudicier aux droits des parties. Ainsi en va-t-il du jugement préparatoire, qui ordonne une mesure de pure instruction, qui n’a aucune influence directe ni indirecte sur la manière dont le fond sera décidé ; du jugement interlocutoire, qui décide d’un point nécessaire au fond ; du jugement provisoire, par lequel le tribunal, voyant que la contestation ne peut se décider actuellement, ordonne ce qu’exigent les circonstances pour éviter les inconvénients que la durée du procès pourraient produire.

[2]. Cf. Sadok Belaïd, Essai sur le pouvoir... du Juge. 3210/028 ; A. Martino, « Una polemica a Buenos Aires... », 3210/043 ; J. Wroblewski, « Décision judiciaire... », 3210/018.

[3]. J. Carbonnier, Soc. jur., 0340/080 : 152 (Thémis, 218 sq.). L’éd. citée dans ce chapitre sera celle de 1972, sauf indication contraire. Sur le pluralisme juridique, outre les travaux de Petrazycki et Gurvitch cités plus haut (bibl. rubr. 1124), cf., tout près de nous, Gilissen et al., Le pluralisme juridique. Bruxelles, Instit. Sociol., 1972.

[4]. Cf. Kant, Critique de la raison Pure, Paris, P.U.F., 81 éd., 1975, p. 553.

[5]. Cf. supra, introd., § 1.2.3. Comp. avec ultrasons et infrasons selon R. Dahl, Bizarre ! bizarre !, Paris, Folio 395, p. 210-211.

[6]. Cf. mon étude sur l’éducation du juriste, dans Procès, 0320/080 : 1980/5, p. 29 sq. (et Ve journées de l’A.L.M.E.D., Mexico, 1979).

[7]. « Le médium et le savant... », A.P.D., 0320/020 : 1972 ; « Politique et droit... », eod. loc. : 1971 (textes repris dans Le droit trahi par la philosophie, op. cit.). Cf. encore infra, § 3.2.2.

[8]. Cf. par exemple dans Sondages, 0320/128 : 1967/1 (régimes matrimoniaux) et 1970/4 (successions). Voir aussi le vol. XXVII (1976) de l’A.S., 0320/018 (Paris, P.U.F., 1978), consacré à la sociologie du droit et de la justice.

[9]. Dans Sondages, 0320/128 : 1970/4, p. 1. Les italiques ont été introduites par nos soins.

[10]. Eod. loc.

[11]. Eod. loc., 1967/1 : 9.

[12]. D. Vidal, Essai sur l’idéologie, 3320/053 : 62.

[13]. G. Bachelard, La formation de l’esprit scientifique, Paris, Vrin, 1938, p. 14.

[14]. Bien analysé dans M. Grawitz, Méthodes des sciences sociales, Paris, Dalloz, 4e éd., 1979, n° 452 sq.

[15]. Sur droit et opinion publique, cf. les textes rapportés par Friedman et Macaulay, 0340/072, et leurs propres commentaires, notamment p. 216, 244, 582-584, 596, 598-627.

[16]. Comparer J. Stoetzel, Théorie des opinions, 3210/008, avec l’article du même auteur sur « la conception actuelle de la notion d’attitude », dans Sondages, 0320/128 : 1963/2.

[17]. Grande Encyclopédie, v° « Institution ». Sur ce point, voir G. Lapassade et R. Lourau, La Sociologie, Paris, Seghers, 1971, p. 162 sq. ; et, sur la distinction de la psychologie sociale et de la sociologie, M. Grawitz, op. cit., n° 195.

[18]. Le concept de « représentation » a été longuement analysé par D. Vidal, « Notes sur l’idéologie », 3320/047 : 42.

[19]. M. Duverger, Méthodes des sciences sociales, Paris, P.U.F., 1963, p. 26.

[20]. Dans Sondages, 0320/128 : 1970/4 (successions), p. 11. Cette phrase a été relevée pour étayer non pas une critique à l’encontre de son auteur, mais notre propre démarche, en quête de concepts opératoires.

[21]. Eod. loc., p. 14, lignes 7, 10 et 35 (beau spécimen de récurrence).

[22]. E. Lévv, Vision socialiste du droit, 1230/004 : 177.

[23]. Id., L’affirmation du droit collectif, 1230/003 : 19-20.

[24]. Comparer avec T. Sellin, « Crime », 3210/009.

[25]. Comparer K. Boulding, The Image, 3210/011 ; M. Rokeach, Beliefs..., 3210/020 ; Ph. Chombart de Lauwe et al., La femme dans la société, 3210/014 (surtout la présentation théorique et méthodologique). Cf. encore F. Laplantine, Les trois voix de l’imaginaire, Paris, Ed. Universitaires, 1974.

[26]. Sur tout cela, cf. Ph. Robert et C. Faugeron, « L’image de la justice... », 2321/029 ; V. Polar, « Diritto di famiglia e patrimonio : una ricerca sull’opinione del pubblico », dans Sociol. dir., 0320/120 : 1, 1974/2, p. 377-404 ; G. Pisapia, « L’osceno nel diritto penale. Una ricerca sull’opinione del pubblico », eod. loc., II, 1975/2, p. 319-358 ; G. Maggioni, « La reazione alla devianza. Ricerca pilota su un campione di insegnanti », eod. loc., 111, 1976/1, p. 71-124 ; P. Ronfani, N. Gridelli-Velicogna, P. Mora, A. Prina, « Parità ed eguaglianza nel nuovo diritto di famiglia. Una ricerca sulla conoscenza e l’opinione del pubblico », eod. loc., IV, 1977/1, p. 89136 ; A. Sayag et F. Terré, « Connaissance et conscience du droit », 2220/406 ; cf. aussi les études consécutives à la mise en chantier du programme K.O.L., notamment Podgorecki, supra 2150/033.

[27]. J. Carbonnier, Soc. jur., 0340/080 : 229.

[28]. Ibid., p. 310.

[29]. Ibid., p. 33.

[30]. Ibid., p. 262-264.

[31]. Ibid., p. 313.

[32]. Ibid., p. 303.

[33]. Ibid., loc. cit.

[34]. Lalande, Vocabulaire... de la philosophie, s. v° « Image », C.

[35]. Sartre, L’imagination, 3210/001 ; ID, Esquisse d’une théorie des émotions, 3210/005 ; Id., L’imaginaire, 3210/006 ; Bachelard, La Psychanalyse du feu, 3210/004 ; Id., L’eau et les rêves, 3210/007 ; Id, La Poétique de l’espace, 3210/010 ; Id., La Poétique de la rêverie, 3210/013.

[36]. On devra laisser de côté, ici, le problème du droit naturel. Ce ne sera pas sans regretter la présence d’expressions équivoques, à cet égard, dans Flex. Dr., 0340/071 : 12 p. ex.

[37]. Comp. avec Mao Tse-Toung, De la pratique, et « D’où nous viennent les idées justes », 3210/002 et 015.

[38]. Sur les « idées que l’on se fait », cf. Ph. Robert, dans Actes 0320/004 : 1976, p. 10, et les ouvrages qu’il cite.

[39]. Détails dans mon étude citée supra 2220/282sexies : 2 sq. Sur quelques précautions à prendre en lisant cet article, cf. note 42 ci-après.

[40]. Certaines communautés américaines, qui ont survécu depuis, et ont une existence sociale, juridique et économique parallèle, éditant des journaux et brochures où sont faites des analyses de cette existence et de son devenir, relèvent, à cet égard, d’un conçu savant (et aussi d’un vécu, mais nous n’en sommes pas là). Autre exemple : au journal La Fronde, fondé le 9 décembre 1897, et qui parut quotidiennement jusqu’en 1905, Marguerite Durand et Hélène Sée « tentèrent de convaincre les parlementaires qu’il fallait apporter des modifications aux lois concernant la situation de la femme au sein du mariage et que la recherche de paternité, interdite par le Code Napoléon, devait être admise » (M. Wolinski, « Les grandes femmes », dans Charlie-Mensuel, Paris, n° 102, juil. 1977, p. 16-17). En matière de droit du travail et de droit social, cf. le même article. Et, dans le n° 100, on trouvera des indications sur le premier Congrès international des femmes (1896).

[41]. Cf. J.-J. Gleizal, « Doctrine juridique et critique du droit », 3210/056.

[42]. Cf. détails, références et bibliographie dans l’article cité à la note 39 ci-dessus. On se méfiera seulement de la terminologie utilisée, qui a été affinée depuis ; mais la démonstration demeure juste.

[43]. Malgré les institutions de protection évoquées ci-après, cf. Geza Roheim, Origine et fonction de la culture, Paris, Gallimard, 1972.

[44]. Cf. mon « Autopsie d’un juge », 2220/402, repris dans Le droit trahi par la philosophie.

44bis. Contra : cf. supra n. 40 ; ajouter l’exemple allemand, die Grünen (reportage FR 3, télévision française, 3 oct. 1980, 20 h 30 ; commentaire dans Télérama, Paris, n° 1602, 27 sept. 1980, p. 91, et dans Le Nouvel Observateur, Paris, 29 sept. 1980, p. 95). Quelques films : Milestones, La Cecilia (voir filmographie). Voir aussi « Mouvements alternatifs et cogestions en Allemagne fédérale », n° 2-3 de la revue Autogestions, Toulouse, Privat, juin 1980.

[45]. Étude menée sur les textes antérieurs à la loi de 1976 sur les accidents du travail ; mais cette dernière ne fait que confirmer l’analyse.

[46]. M. et F. Pelletier, Le droit dans ma vie, Paris, Stock, 1973, p. 242.

[47]. Cf. Justice 75, journal du Syndicat de la Magistrature, Paris, n° 43 ; Les Temps Modernes, Paris, n° 354 (janv. 1976), p. 972.

[48]. P. ex. Cass. Soc., 14 mars 1967, D. 67 (bibl. 0330/003), J., 362.

[49]. Rivero et Savatier, Droit du travail, coll. Thémis, Paris, P.U.F., p. 398.

[50]. Cf. mon Essai d’analyse structurale, op. cit., p. 139.

[51]. Rivero et Savatier, op. cit., pp. 398-399. Cf. Syndicat de la Magistrature, Au nom du Peuple français, Paris, Stock 1975, p. 60 et s.

[52]. Cf. Les Temps Modernes, op. cit., p. 1017.

[53]. Le problème des « cadences » pour n’en citer qu’un, témoignerait à lui seul du contraire. Rivero et Savatier S’en tiennent au plan du débat théorique sur la validité du salaire au rendement alors qu’il s’agirait plutôt de mettre en cause la notion de profit... c’est-à-dire l’ordre économique de la société où ils se trouvent impliqués.

[54]. Le droit imaginaire des travailleurs trouve cependant écho dans la pratique judiciaire des membres du Syndicat de la Magistrature ; mais cette dernière ne relève pas de l’infra-juridique.

[55]. Cf. supra, § 2.3.1.1.

[56]. J. Carbonnier, Soc. jur., 0340/080 : 152 sq. ; (Thémis) : 218 sq.

[57]. Ibid. : 121-123.

[58]. Ibid. : 152 sq.

[59]. Ibid. : 159.

[60]. Ibid. : 158.

[61]. Cf. p. ex. R. Savatier, « Réalisme et idéalisme en droit civil aujourd’hui », dans Études Ripert, Paris, 1950, t. 1, p. 75 ; J. Noirel, « Le droit civil contemporain et les situations de fait », dans R.T.D.C., 0320/104 : 1959, p. 456-497.

[62]. Sondages, 0320/128 : 1967/1, p. 31.

[63]. Caractéristiques, les réponses exprimées sur des questions de connaissance de la loi : cf. dans Sondages, 0320/128 : 1967/1, p. 40, et 1970/4, p. 74, où l’on trouve 20 % et 26 % de réponses fausses et de « sans opinion ».

[64]. Sondages, 0320/128 : 1967/1, p. 56 p. ex.

[65]. J. Carbonnier, Soc. jur., 0340/080 : 161.

[66]. Ibid., p. 11. Comp. avec l’étude de H. Lévy-Bruhl sur l’adage « Error communis facit jus », dans Initiation..., 1260/010 : 6-7.

[67]. Ainsi le « droit enfantin » de J. Carbonnier n’a-t-il pas qualité de système juridique, et ne saurait-il former un « droit vulgaire » pas plus qu’un « système juridique vulgaire ». Seule la ressemblance peut permettre de rapprocher les règles de jeux enfantins, du droit, règle du jeu social par excellence. Un autre type de considération permettrait de parvenir à la même conclusion : la référence à l’imaginaire d’où naît ce « droit enfantin ». Il s’agit, en effet, d’un imaginaire répondant à une logique particulière, dont ne s’accommoderait pas le « droit », fondé sur une logique d’adultes : différence de nature, de raisons, inconciliables. Mais cette remarque renvoie à un type d’approche anthropologique, hors sujet ici.

[68]. Cf. au début de ce livre, Argument, § 2.1.

[69]. Rappelons les principaux symboles utilisés pour simplifier le texte : È : union, (∩ intersection ; : Ì complémentarité ; @ : isomorphisme ; Ø :vide.

[70]. T. Sellin, « Groupes de pouvoirs, législation et criminalité », 3210/012 ; cf. aussi son livre Culture, Conflict..., 3210/003.

[71]. J.-L. Gardiès, Essai sur les fondements..., 0200/011 : 239-240.

[72]. Encore que les Cours suprêmes soient, dans les décisions qu’elles prennent – et qui, même rendues sur un cas particulier, ont vocation générale – aussi attentives à certaines composantes de l’avant dire-droit, que les assemblées législatives elles-mêmes.

[73]. Hart, Concept of Law, 2410/012 : 94 ; 2410/12bis (trad. fr.) : 122. L’expression originale est « rules of adjudication ».

[74]. Lalande, Dictionnaire philosophique..., op. cit., v° « Délibération », Critique, p. 214.

[75]. Cf. mon étude sur « Politique et droit », op. cit.

[76]. Voir ce qu’on disait à la fin du développement consacré à la doctrine de Comte, supra.

[77]. Cf. mes études sur Le droit trahi par la philosophie et sur La Justice, op. cit. Sur la « politisation » du juge, une bonne analyse de A. Ollero, 3220/044.

[78]. Cf. Watson, Legal Transplants et Society and Legal Change, 3220/023 et 036.

[79]. Cf. N. et A.-J. Arnaud, « Une doctrine tranquillisante... », 1230/019.

[80]. Mes Origines doctrinales, op. cit.

[81]. Ma Règle du jeu dans la paix bourgeoise (Analyse structurale du Code civil..., op. cit.).

[82]. Cf. mon étude sur « La paix bourgeoise », dans Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico rnoderno, Firenze, 1973 ; repris dans Le droit trahi, op. cit.

[83]. Démonstration dans ce même article, § 3.2.2.

[84]. Inversement, une levée de boucliers contre le projet de réforme du Code pénal français, que condamnaient les juristes, magistrats et avocats dans leur quasi-unanimité, n’a entraîné, que des remaniements du projet : voir le déroulement du combat depuis les prises de position du quotidien Libération, jusqu’à celles du journal le Monde (mai et juin 1980). Le Parlement s’est montré plus soucieux de tactique politique immédiate, que de contrôler le caractère odieux du projet et ses conséquences humaines et sociales.

[85]. Cf. mon « Autopsie d’un juge », 2220/402.

[86]. Lire là-dessus L. Sala-Molins, La loi, de quel droit ? Paris, Flammarion, 1978.

[87]. P. Birnbaum, Les sommets de l’État. Essai sur l’élite du pouvoir en France, Paris, Le Seuil, 1977 ; cf. aussi mon étude sur « La transmission du savoir juridique et ses effets politiques et sociaux », dans Procès, 0320/080 : 1980/5, p. 29 sq.

[88]. M. Sbriccoli, L’interpretazione dello statuto, Milano, Giuffrè, 1969 ; Id., Crimen laesae maiestatis. Il problema del recto politico alle soglie della scienza penalistica moderna, Milano, Giuffrè, 1974.

[89]. Cf. mon étude citée en 2220/295bis.

[90]. Contre F. A. Hayek, « The principles of a Liberal Social Order », dans Il Politico, XXXI, 1966 : 601-618 ; et cf. la discussion par N. Bobbio, « Dell’uso delle grandi dicotomie nella teoria del diritto », R.I.F.D., 0320/106 : 1970, p. 187-204. Voir aussi A. Bancaud et Y. Dezalay, « L’enjeu de l’économie du droit dans le champ de la théorie du droit », dans AA. VV., Le modèle économique dans les sciences sociales, sous la dir. de H. Brochier, Paris, Ed. Economica, 1980.

[91]. Voir mon Analyse structurale, op. cit.

[92]. M. Troper, « Le problème de l’interprétation et la théorie de la supralégalité constitutionnelle », dans Hommage à Ch. Eisenmann, Paris, Cujas, 1975, p. 150.

[93]. H. Kelsen, Théorie pure du droit, trad. fr. Ch. Eisenmann, Paris, Dalloz, 1962, p. 266.

[94]. Supra, § 3.1.3.3.

[95]. Comp. avec F. Gény, Méthode d’interprétation..., 1220/001 (1899) 1220/001(1899) : n’155 sq.

[96]. Cf. mon étude « Le médium et le savant », A.P.D., 0320/020 : 1972 ; repris dans Le droit trahi..., op. cit. Je précise que, par interprétation originaire, je n’entends pas ce que les juristes désignent par « interprétation authentique », interprétation de la loi (obscure ou ambiguë) par le législateur lui-même. Cette dernière, autant que l’interprétation jurisprudentielle, est simplement « dérivée » ; elle n’est « originaire »-que si l’interprète tire la règle d’un fonds indéterminé (qui peut être un ordre naturel intangible, ou variable, ou la Raison, ou la volonté, ou une volonté, ou une réalité...).

[97]. A. Watson, Legal Transplants, 3220/023 ; cf. aussi Id., Society and Legal Change, 3220/036.

[98]. M. Troper, « La motivation des décisions constitutionnelles », dans Ch. Perelman et P. Foriers édit., La motivation des décisions de Justice, Bruxelles, Bruylant, 1978, p. 298.

[99]. Id., lettre à l’auteur.

[100]. Cf. mon étude sur « L’importance de l’élément formel dans l’égalité juridique », dans L.. I Ingber édit., l’Égalité, Bruxelles, Bruylant, vol. IV, 1975 : 55 sq. ; repris dans Le droit trahi.... op. cit.

[101]. Démonstration dans « La paix bourgeoise », op. cit.

[102]. Démonstration dans « L’occupation, du droit romain au droit moderne », dans R.H.D., 0320/095 : 1968 ; repris dans Le droit trahi..., op. cit. ; cf. aussi mes Origines doctrinales du Code civil..., op. cit.

[103]. Sur un bon exemple d’abrogation d’une loi par l’usage, voir D.G., 0330/005 : vol. 111, 0 » « Lois », art. 7, n° 352, p. 260.

[104]. Cf. Shapiro, « Stability and Change... », 3220/009 ; comp. avec Sfez, « La méthode du surcode... », 3220/019.

[105]. Cf. encore démonstration dans La Justice, 2220/422.

[106]. Cf. Shapiro, op. cit., et Lindblom et March respectivement dans Lindblom et Braybrooke, Strategy of decision... 3220/004, et dans Cyert et March, A Behavioral Theory..., 3220/007.

106bis. De la vie des marionnettes. Voir filmographie.

[107]. Cf. typologie dans Meulders-Klein, Famille, droit et changement social..., 3230/058 : 5.

[108]. Cloître des Célestins, Avignon, 24/27 juill. 1979 ; retransmis par France-Culture, le 1er août 1979, à 20 heures.

[109]. Rapporté dans Télérama, Paris, n° 1541, 25 juill. 1979, p. 87.

[110]. N. et A.-J. Arnaud, « Mao-castrophobie », dans A.P.D., 0320/020 : 1969 ; repris dans Le choit trahi par ta philosophie, op. cit.

[111]. Guibentif, Les effets du droit.... 2313/058 : 2 sq. et passim ; J.-F. Perrin, Pour une théorie..., 2313/058 : 91 sq. On sait que Alf Ross identifie, pour sa part, la validité d’une norme juridique avec son efficacité (cf. R.I.E.J., 0320/098 : 1/1978, p. 33 et n°. 114).

[112]. Sur ces points, J. Carbonnier, « Les phénomènes d’inter-normativité », 2311/037 ; Id, Soc. fur., 0340/080 (Thémis) : 185 ; In, « L’hypothèse du non-droit », dans Flex. dr., 0340/071.

[113]. J. Carbonnier, Flex. dr., 0340/071 : 20-21 ; l’auteur distingue cette situation de l’Un-Recht de Hegel. On pourrait également se reporter aux notions de non-moi de Fichte, et de non-état et de rien, de Kant (Crit. Raison pure, op. cit., p. 192 et 249 sq.).

[114]. « M. K. se trouve dans une situation de non-droit puisque aucune décision juridique n’y a présidé » (Le Monde, 16 nov. 1978, p. 42 : « Le Garde des Sceaux fait suspendre la peine de M. K. »).

[115]. Dans A.S., 0320/018 : 1963, p. 400-401. Cf. aussi M. Miaille, Une Introduction critique au droit, Paris, Maspéro, 1976 : 117.

[116]. Rapprocher de ce qu’on a dit supra 3.1.2.2., § 3 et 4.

[117]. Cf. supra 3.2.2.2., § 2.

[118]. Traitement de la question par un exemple : cf. 2220/282sexies.

[119]. Remarque de E. Causin, à la suite de l’étude mentionnée dans la note précédente.

[120]. Cf. supra 3.2.1.2, § 2 in fine.

[121]. Cf. T. Sellin, et M. E. Wolfgang, The Measurement of Deliquency, New York, 1964. Cf. aussi supra, bibl. citée dans 3.2.1.1, § 2, note 26.

[122]. Cf W. S. Landecker, « Types of Integration and their Measurement », dans Amer. Journal, 0320/005 : 56/1956. Voir aussi T. Parsons, The Social System, 2140/004 ; P. Sorokin, Social and Cultural Dynamics, Bedminster Press, Englewood, 1962.

[123]. Cf. V. Alexandre, Les échelles d’attitudes, Paris, J.-P. Delarge, 1977. Sur les différents modes de construction, voir notamment L. L. Thurstone, The Measurement of Attitude.... Univ. Chicago Press, 1937 ; R. Lickert, « The Sample Interview Survey... », dans Current Freuds in Psychology, Univ. Pittsburg Press, 1947 ; L. Guttman, dans Lazarsfeld, Mathematic Thinking in the Social Sciences, 1954. Sur la méthode de L. Guttman et E. A. Suchman, cf. R. Daval et F. Bourricaud, Traité de psychologie sociale, vol. I, Paris, 1967, ainsi que G.-G. Granger, Pensée formelle et sciences de l’homme, Paris, Aubier-Montaigne, p. 120 sq. Sur tout cela : M. Duverger, Méthodes des sciences sociales, Paris, P.U.F., 1964 : 227 sq. ; M. Grawitz, Méthodes des sciences sociales, Paris, Dalloz, 4e éd., 1979.

[124]. M.-P. Marmier-Champenois et J. Commaille, « Les méthodes de la sociologie juridique... », 2220/080 : 93 sq.

[125]. En dernière analyse, Ch. Roig, « Pour une théorie actualisée des typologies », dans Annuaire suisse de Science politique, 1976, p. 9-42.

[126]. Cf. supra 3.1.3.3.

[127]. Cf. supra 3.2.2.2, § 1.

[128]. C. Cossio, « La normativité... », 3120/003 : 200-201.

[129]. P. ex. Ho Chi-Minh, dans Œuvres choisies, 1922-1967, Paris, Maspéro, 1967, p. 146, Comp. avec Dror, « Law and Social Change », 3230/005, qui pose exactement la question de savoir si l’on peut, par la voie légale, parvenir à un changement structurel et culturel véritable. Cf aussi Bobotov, Sociol. dr., 0340/112 : 179 sq.

[130]. Cf. supra 3.2.1.1.

[131]. Voir aussi les remarques judicieuses de E. N. Monreal, El derecho..., 3230/048.

[132]. Cf. supra, 3.2.2.2, § 2, 3°.

[133]. Voir par ex. J. Commaille, dans Familia, diritto.... 2220/282decies : 113 sq. II s’est tenu en novembre 1980 une 3e rencontre franco-soviétique sur le problème de la régulation sociale, qui donnera lieu à la publication d’actes.

[134]. P. ex. 11° partie, chap. 1, p. 68 sq. des Vorstudien..., 1122/084.