Thèse M.A. Delplanque

Pour reprendre une définition d'André‑Jean ARNAUD ( [1] ) l'Ordre global repose :

"dans l'esprit de ceux qui y sont assujettis (...) sur la croyance :
dans le caractère légitime de l'autorité dont il émane ;
dans le caractère supérieur, vrai et valide des règles posées, et leur correspondance aux valeurs de civilisation où il émerge (...) ;
dans le caractère obligatoire de ce qui est ainsi posé ; dans la nécessité et la légitimé d'une sanction ainsi que de l'autorité chargée de l'appliquer"

On constate de plus en plus que le vrai n'est plus seulement ce qui est vérifiable, confirmé par les faits ou l'expérimentation. La question de savoir où est la vérité se situe au sein de la dialectique entre le rationalisme et le pragmatisme. Pour le philosophe américain Richard RORTY ( [2] ) professeur à l'Université de Virginie, le pragmatisme part du principe qu'il n'existe pas de point de vue qui exprime la vérité absolue des faits, ni qui permette de définir l'essence des choses contrairement au rationalisme. En outre, il ajoute que le postmodernisme naît de la prise de conscience des hommes du fait précédent. Il en résulte, affirme t’il, que l'amélioration du sort des hommes est préférable à l'exigence de la vérité et notamment à toute tentative d'établir des règles ( [3] ) Postmodernité et jeu se présentent comme de véritables paradigmes qui nous annoncent l'avènement d'un nouvel Ordre qui modifierait les conditions mêmes de la régulation juridique, afin de passer du descriptif à l'explicatif pour reformuler le lien social. Le paradigme du jeu est complexe et paradoxal. De même que la nouvelle régulation économico-juridique se nourrit de cette complexité et de ce paradoxe.

Marc WEBER et John JUIZINGA sont des juristes qui se sont risqués à utiliser le modèle du jeu pour comprendre le droit. De toute évidence, nous sommes dans une société ludique où le modèle du jeu a également envahi le domaine des sciences humaines et sociales qui ont défini d'une part le concept de modernité, d'autre part, celui de postmodernité.

C'est la croyance dans les vertus de la Raison (Max WEBER) qui entraîne un processus de rationalisation de l'organisation technique, économique et politique. C'est aussi la croyance dans les vertus de la Science permettant à l'Homme une maîtrise de plus en plus grande de la Nature ; la foi dans le Progrès par l'amélioration constante des conditions de vie ; l'idée que l'Histoire possède un sens et que la Raison impose de plus en plus sa loi. C'est enfin la conviction que l'universalité de la rationalité occidentale est appelée à servir de modèle de référence. En outre, la modernité s'appuie sur l'individualisme qui place l'individu au centre de la société, et qui est cité comme valeur suprême de référence dans tous les domaines de l'activité humaine et sociale.

La postmodernité est un concept issu de la crise de la modernité et dont on peut fournir deux types d'explication, remarque le professeur Jacques CHEVALLIER ( [4] ) La première explication réside dans les deux grands malaises de la modernité (selon C. TAYLOR) :

La postmodernité n'est en fin de compte qu'une modernité plus authentique, une "hyper modernité" selon le terme employé par Jacques CHEVALLIER.

Tandis que, pour d'autres auteurs( [5] ) la postmodernité trouve sa source dans une véritable rupture avec la modernité. Cette thèse à laquelle nous adhérons est une rupture qui se traduit par la remise en cause de la primauté de la Raison et qui entraîne une perte de confiance dans la Science et le Progrès ; ainsi que la fin que l'Histoire aurait un sens et la fin de la revendication à l'universalité. L'accent est désormais mis sur le désordre, la complexité, I'indétermination, le relativisme, I'exaltation des différences, du multiculturalisme, le repli vers le privé, I'érosion de l'ordre public, en bref, la fin de l'ordre de la simplicité. La modernité dans l'ordre de la complexité apparaît comme l'antithèse de la société moderne, une "anti‑modernité". D'où le problème d'une crise de la régulation notamment par le droit.

En Occident, le système juridique a joué un rôle important dans la construction de la modernité. Il subit donc au premier plan les secousses de la crise de la modernité. Ainsi, d'une part, le droit est modelé par la modernité, mais en retour il est un moteur puissant de la rationalisation sociale et politique.

A ‑ Les caractéristiques du droit moderne

La modernité s'est traduite à travers le droit par un processus de rationalisation. Le droit traditionnel trouve son autorité dans la volonté divine et la religion. Le droit va développer sa propre logique par un mouvement d'autonomie et de laïcisation. Le droit traditionnel est pluraliste car au Moyen Age, ses sources sont très diversifiées. Puis l'Etat entend être la source exclusive du droit et le seul détenteur d'un pouvoir de contrainte. L'Etat devient donc le seul cadre juridique de référence pour l'ensemble de la collectivité. Cet ordre juridique étatique se caractérise par une rationalisation du processus de production du droit confié à des organes spécialisés avec des compétences bien déterminées. Pour Hans KELSEN ( [6] ) I'Etat tend à devenir un "ordre juridique total" qui intègre tous les ordres. Pour le professeur CHEVALLIER, le droit est l'incarnation même de la Raison d'une part, et d'individualisme par ailleurs.

Une rationalité confirmée par un ensemble de caractéristiques intrinsèques :

L'individu se voit attribuer des droits dits "subjectifs" en tant que sujet du droit, et qui sont opposables à l'Etat. Cette subjectivisation du droit trouve ses racines dans l'Ecole du droit naturel aux XVIIe et XVIIIe siècles. Le droit naturel impose l'idée que l'individu préexiste à l'Etat, au contrat social conclu dans l'intérêt de la collectivité. A posteriori, I'Etat devient le garant de ces droits. La fiction selon laquelle les individus sont titulaires de droits face à l'Etat est l'élément majeur de la modernité juridique. C'est la croyance dans la protection et la libération par le droit (croyance dans la Justice et le Progrès) L'organisation politique entre l'Etat et la nation s'inspire de cette croyance, de ce droit subjectiviste sur lequel se base la Proclamation des Droits de l'Homme. La Nation, au même titre que l'individu, est considérée comme un "sujet", disposant de droits et d'obligations souverains. En outre, la Nation n'est que finalement le prolongement de l'individu grâce à la théorie de la "volonté générale" qui autorise de façon logique de passer de l'individuel au collectif. Le droit moderne, fondé sur la Raison et la Croyance, est devenu l'outil privilégié de régulation des rapports sociaux. Ainsi, ce qui est conforme au droit est rationnel en vertu du postulat selon lequel les règles de droit sont elles‑mêmes rationnelles. Jacques CHEVALLIER dit que, "La règle de droit devient le fétiche de la société moderne". Il ajoute qu'elle tend à être prise pour la réalité. L'ordre juridique est fondé sur un enchaînement rigoureux de propositions normatives et gouvernées par les lois de la logique. Une logique qui se nourrit de la confiance, des croyances et de la Raison surtout. La remise en question des droits subjectifs crée des fissures dans l'édifice de la modernité.

B ‑ Les éléments de fracture du droit moderne

On peut formuler deux types d'explications de cette crise: I'avènement de l'Etat providence et le rejet de plus en plus de l'individualisme. La crise de la modernité est aussi celle de l'Etat providence. C'est d'abord, une crise de la Raison juridique où le droit apparaît de moins en moins comme l'incarnation de la Raison. On parle de "déclin du droit" parce qu'il perd ses attributs de systématicité, généralité et stabilité. La prolifération des règles de droit rend plus flous les contours de l'ordre juridique. La production de règles de droit est de moins en moins régie par une logique déductive pour résulter d'initiatives qui émanent de décideurs multiples. C'est ainsi que, le principe de légalité est de plus en plus vidé de sa substance, les lois se présentent essentiellement comme des textes cadre laissant à l'administration un large pouvoir discrétionnaire d'appréciation pour définir les conditions de réalisation des objectifs fixés. La généralité des lois a également vécu. En effet, elles sont de plus en plus précises et techniques et leur application fait de plus en plus l'objet de limites dans le temps et dans l'espace. Ce qui leur fait perdre toute prétention à l'universalité. Les ajustements constants les rendent de plus en plus instables à cause notamment de leur trop grande précision. Crise des croyances et de la confiance qui entourent le droit. Premièrement, I'Etat en intervenant directement dans le jeu social, a perdu le privilège de la transcendance. Sa Légitimité n'est désormais plus acquise de plein droit. La rationalité du droit n'est plus présumée. La norme doit être efficace pour garantir la légitimité de l'Etat d'aujourd'hui. Deuxièmement, le mythe de la loi "expression de la volonté générale" n'est plus crédible car le droit apparaît surtout comme le produit d'un rapport de force politique et social où l'idéal de Justice et de Progrès est réduit à l'état d'instrument de légitimation du pouvoir. La crise du droit ( [7] ) c'est la crise de l'Etat providence fondée sur la dénonciation du jeu des mécanismes démocratiques.

La fracture prend également sa source dans le rejet de l'individualisme. En effet, la théorie des "droits subjectifs" est vivement critiquée par les doctrines objectivistes. Ces dernières qui s'inspirent de la sociologie entendent substituer le "droit social" au "droit naturel". Jacques CHEVALLIER ( [8] ) estime que la Déclaration des droits de l'Homme de 1789, qui repose sur le droit naturel en présupposant une essence humaine immuable, éternelle, et qui est insensible à l'évolution sociale a des fondements erronés. L'auteur reprend la thèse de DUGUIT selon laquelle c'est "I'état de conscience de la masse des individus" qui compose le groupe social qui est la "source créatrice du droit". C'est seulement au moment où l'ensemble des individus solidaires comprend et reconnaît la nécessité contre celui qui viole la règle, que la simple règle sociale se transforme en règle juridique. Le mouvement de recul de l'individualisme trouve sa prolongation dans le développement de "droits sociaux" liés à l'appartenance à un groupe, à une catégorie sociale et qui se traduit par un pouvoir d'exigibilité vis-à-vis de l'Etat ( [9] ) Mais les gouvernements successifs ne les rejettent pas pour autant car ces communautés constituent des forces électorales à ne pas négliger. Ce type de droits, qui s'est fortement développé à l'apogée de l'Etat providence, jusqu'aux années 80, suppose évidemment l’arbitrage de l'Etat. Le droit social a pris des proportions colossales. Mais il a suffi que l'Etat providence soit partout remis en cause dans le monde par le phénomène de la mondialisation pour que la méfiance s'installe sur les avantages de ce droit nouveau. Le phénomène de déréglementation, apparu vers la fin des années 70, marque la perte de fiabilité du droit, devenu désormais un frein au progrès économique. Mais, affirme CHEVALLIER, la crise de la modernité ne signifie pas la mort du droit. Elle nous annonce et nous prépare à une nouvelle conception du droit, difficile à mesurer. Certains diront que le droit moderne a vécu, qu'il est mort avec l'utopie qu'il véhiculait dans le Progrès, la Simplicité, la Raison et l'Universalité ; et que s'il survit encore dans le droit positif, ce n'est qu'en tant qu'héritage de l'Histoire. L'Ordre Global qui se met progressivement en place est transcendant car il se positionne au‑dessus de l'Ordre actif et de l'Ordre réactif. Ainsi, pour l'Ordre actif, il n'existe pas. Il est donc hors‑la‑loi, malgré en fait la présence d'indices qui démontrent l'exercice d'une Gouvernance globale programmée avec méthode. Ce qui confirme le caractère fondamentalement pragmatique de ce nouvel Ordre. D'autre part, I'Ordre global est transcendantal : ce qui signifie que la Gouvernance qu'il développe se dégage de toutes les données de l'expérience tant de l'Ordre actif que de l'Ordre réactif ; qu'ainsi elle est sans frontières, interactive, mais surtout pragmatique d'une part, et hyperactive d'autre part.

Section 1 - La Gouvernance pragmatique du NOEG ( [10] )

Un ordre "nouveau" parce qu'il dépasse la notion traditionnelle d'Ordre international qui ne correspond plus à la réalité d'aujourd'hui comme nous l'avons déjà expliqué ( [11] ) Le qualificatif d'"Ordre" signifie que la Gouvernance tend à mettre de l'Ordre ( [12] ) dans le désordre causé par la mondialisation; alors que la globalisation définit par son caractère organisé mais non plus d'une manière hiérarchique, mais réticulaire. Par conséquent, le terme global ( [13] ) est préférable au terme classique international, ne serait-ce que parce que cet Ordre nouveau s'estime supérieur à tous les Etats et à la forme d'organisation internationale établie par ces derniers. Mais un Nouvel Ordre Global économique parce que cet Ordre transcendant a choisi de s'instaurer par et avec l'économie de marché qui va primer sur tous les autres domaines d'activité de l'Homme ( [14] ) Enfin, il ne faut pas faire la confusion entre le NOEG et l'idée d'un Nouvel Ordre Economique International dont la Déclaration et le Programme d'action ont été adoptés par l'Assemblée générale des Nations Unies le 12 décembre 1974 sous le nom solennel de "Charte des droits et devoirs économiques des Etats". Au terme des années 1970, les négociations en vue d'un NOEI étaient au point mort. L'usage de la terminologie du NOEI a été totalement abandonné par les Nations Unies depuis la décennie 1990 notamment depuis l'éclatement de la guerre du Golfe (2 août 1990 ‑ 28 février 1991)( [15] ) La différence principale entre le NOEI et le NOEG est que le premier devait être mis en œuvre à l'aide du droit (idée de créer un véritable droit du développement) et au profit des pays en développement; tandis que le NOEG émerge de la montée en puissance de la mondialisation depuis la même période avec le déclenchement d'une guerre étrange où il s'agit non pas de "gouverner le monde par le droit" comme l'affirmait Georges BUSH mais de le faire par et pour l'économie ( [16] ) En effet, depuis la fin des années 1980 tous les Etats du monde ont adopté une politique d'ouverture économique avec i'extérieur tout en restant essentiellement gouverné de l'intérieur. Ce paradoxe se traduit par une véritable Guerre économique l'échelle mondiale, car la guerre se fait toujours avec l'extérieur. Le NOEI postulait pour une guerre des mots, une guerre des théories divergentes; alors que le NOEG fait la promotion d'une guerre pragmatique où la vérité se trouve dans les faits et non plus dans de grands systèmes de croyance coupés de la réalité( [17] ) La Gouvernance globale qui prend forme se traduit par le déclin du système de croyance moderne qui est beaucoup trop statique (1^er point) ; au profit d'un système plus dynamique où la communication entre gouvernants et gouvernés prend de plus en plus la forme d'un dialogue interactif (2^e point)

Paragraphe 1 ‑ Déclin idéologique du droit moderne

On constate selon le professeur CHEVALLIER ( [18] ) que le droit postmoderne est anti‑moderne dans la mesure où sans renier les valeurs de la modernité (Raison Ordre Justice et Progrès...) il ne les situe plus dans l'ordre absolu mais dans le relatif. Ces valeurs n'étant plus conçues comme des qualités intrinsèques, mais comme des cadres très généraux. Tout d'abord, le droit postmoderne quitte l'univers des certitudes et s'efforce de tenir compte de la complexité du réel. A l'unité il oppose le pluralisme; à la subordination, la coordination; à la stabilité I'adaptabilité; au statique le dynamique; à la hiérarchie, le réseau. D'autre part, fluidité du contenu des normes. Le droit postmoderne a une logique d'ordre différent de la logique mécaniste d'Aristote ( [19] )

A - Complexité de l'Ordre juridique

Contrairement à ce qu'affirme Jacques CHEVALLIER ( [20] ) la complexité ne se caractérise pas par la multiplicité des modes de formation du droit ni par leur éclatement. Le problème de la complexité n'est pas non plus d'ordonner le multiple ou les échanges entre les ordres juridiques différents. Brièvement, rappelons que la complexité ( [21] ) dans l'ordre juridique, c'est la substitution d'une forme d'organisation "en réseau" à l'ordre hiérarchique traditionnel. La complexité a un caractère qualitatif et non quantitatif, ce qui la diffère du compliqué. Ainsi, Jacques CHEVALLIER va jusqu'à se contredire lorsque plus loin dans son rapport, il affirme que "le droit postmoderne rompt avec la conception monolithique et pyramidale de l'ordre juridique qui est celle du droit moderne" ( [22] ) C'est exagéré également de dire que l'Etat n'est plus la source exclusive du droit alors que par exemple la "Lex mercatoria" (La loi des marchands) n'est pas considérée comme un véritable ordre juridique privé autonome, qui échappe à l'emprise étatique. Pour nous le droit postmoderne tel que le conçoit CHEVALLIER ne se distingue pas véritablement du droit moderne parce qu'il reste fondamentalement moniste. En revanche, il est vraisemblable que l'autorité de la règle de droit ne provient plus de ce qu'elle s'énonce comme un ordre contraignant auquel nous sommes tous tenus de nous soumettre ; cette autorité dépend désormais du consensus dont la règle est entourée et qui suppose notre participation à son élaboration. Le droit devient le fruit d'une délibération collective ; on passe d'un droit imposé à un droit négocié, qui trouve sa légitimité non plus en tant qu'incarnation de la Raison, mais à travers ses procédures d'élaboration. Le droit se politise de plus en plus parce qu'il devient le produit d'un dialogue permanent entre gouvernants et gouvernés. En conclusion, nous réfutons la conception de Jacques CHEVALLIER partagée par d'autres selon laquelle la postmodernité n'est qu’ "une modernité plus authentique, une hyper modernité". Le droit postmoderne dans cette conception ne contraste pas avec le droit moderne de façon radicale ni dans ses modes de formation, comme nous venons de le voir, ni même dans son contenu, sa consistance.

B ‑ Fluidité du contenu des règles de droit

Le droit au service de l'économie de marché cherche à faire preuve d'efficacité pour justifier son utilité. Cette fluidité du contenu de la norme dépend, selon nous, du caractère plus ou moins dynamique du système juridique postmoderne. En effet, dans ce système "une norme juridique n'est plus valable parce qu'elle a un certain contenu, mais parce qu'elle est créée d'une certaine façon" si l'on se rapproche de la thèse d'Hans KELSEN ( [23] ) Les normes fondamentales (supérieures) n'ont pas d'autres significations que de déléguer des compétences à des organes créateurs de normes : ce qu'un traité international dira, sera supérieur à la loi interne. La norme supérieure se borne en général à déterminer tout ou partie des "conditions d'élaboration" des actes juridiques inférieurs. Tandis que dans le système juridique moderne ‑ plutôt statique ‑ "c'est en vertu de leur fond que les normes sont valables." Ce qui leur confère une certaine rigidité. La prédétermination de la règle supérieure s'opère exclusivement en fonction de son contenu, de sa signification. Or, KELSEN ne développe ni l'approche statique, ni l'approche dynamique de l'Ordre juridique dans la "Théorie pure du droit." La fluidité du contenu même de la règle de droit remet en cause son caractère traditionnellement contraignant et efface les frontières du droit avec le développement des normes techniques.

Le droit moderne contraignant est en perte de vitesse parce que la norme juridique est formulée de moins en moins de manière impérative. La postmodernité se traduit par le développement d'un droit permissif sans pour autant réduire les règles à de simples recommandations dépourvues de toute force obligatoire. Le droit impératif moderne laisse place à une "direction juridique non autoritaire des conduites" ( [24] ) dans laquelle les textes insistent d'abord sur les objectifs à atteindre, fixent des "directives" qu'il serait bon de respecter, où formulent des "recommandations" qui n'ont aucun caractère obligatoire. C'est un droit déclaratoire négocié, et non plus imposé, qui ne dépend plus de la soumission mais de l'adhésion de ses destinataires. Ce droit mou ("Soft Law") imprécis, est formulé sous la forme de "charte", de "partenariat", de "principes généraux", de "recommandations" ou de "standards". Cette fluidité du droit ( [25] ) doit nous permettre de passer d'un Ordre à l'autre, en transcendant le pluralisme des sources du droit, par la référence à des principes communs et transversaux. L'Etat au moyen du contrat d'adhésion, renonce de plus en plus à s'imposer par le commandement.

Contrairement à la norme juridique de type classique, la norme technique ne s'impose pas par la contrainte et son application dépend de l'accord des intéressés. La frontière entre ces deux types de normes s'estompe de plus en plus. D'une part, on assiste à une formalisation ( [27] ) juridique des normes techniques et, d'autre part, à une standardisation technique des normes juridiques pour les rendre plus efficaces ( [28] ) Par ailleurs, la norme juridique tend à être englobée dans une problématique plus large de la régulation des équilibres sociaux grâce non seulement à des moyens d'action juridiques mais aussi non juridiques ( [29] ) Le droit n'apparaît plus comme l'instrument principal de transmission de la politique et de l'idéologie au pouvoir. La régulation globale l'a relégué au rang d'instrument parmi d'autres du marché qui exige du droit une grande faculté d'adaptation au changement pour des raisons d'efficacité économique sous peine de disparition de l'ordre juridique établi. A la rationalité classique fondée sur la contrainte, s'est substituée une rationalité technico‑économique basée sur l'efficacité. L'hyper modernité se traduit par l'avènement d'une rationalité extrinsèque de type réactif qui soumet le droit à une obligation permanente d'adaptation en vue d'un résultat concret.

Paragraphe 2 ‑ Emergence rationnelle d'un droit hyper-moderne

La conception hyper moderne du droit met en doute la Vérité, la Raison et la Justice. Le droit hyper moderne est caractérisé par une certaine instabilité car il doit pouvoir être modifié à tout moment, il ne doit plus être dépassé par l'accélération de l'Histoire qui tend à le rendre rapidement caduque. C'est un droit de type réactif (gouverné de l'extérieur) c’est à dire totalement dépendant des circonstances pour répondre à des exigences d'efficacité rationnelle. Cela implique la mise en œuvre de procédures d'ajustement qui sont apparues avec le "droit interventionniste" de l'Etat providence. Le droit hyper moderne est aussi caractérisé par une certaine effectivité qui réside dans sa capacité d'ajustement ou d'évaluation de l'action par rapport au résultat attendu ou désiré. Ce besoin de procédures d'ajustement nous conduit enfin à l'idée d'un droit expérimental permettant d'intégrer la notion d'ajustement au cycle de production du droit. Jacques CHEVALLIER constate que dans tous les pays y compris la France, des "lois expérimentales" font leur apparition et remettent en cause la conception classique de la Loi ( [30] ) Ce nouveau type de lois suppose la réunion de quatre conditions :

C'est le cas aux Etats‑Unis des "Sunset Laws" qui sont des Lois adoptées pour un certain temps et qui disparaissent automatiquement à l'échéance du terme prévu. Leur prorogation reste subordonnée aux résultats de la procédure d'évaluation. Le droit hyper moderne (négocié, fluide, expérimental) s'ajuste comme un puzzle mouvant face à la complexité d'une réalité. Ce droit constitue un instrument souple de pilotage vers la régulation globale d'un nouvel Ordre; il représente l'outil indispensable à la Gouvernance sociale. Le droit hyper moderne est à l'opposé du droit moderne mais il ne se substitue pas à lui, il vient le compléter ( [31] ) D'autre part, des éléments du droit hyper moderne étaient déjà présents dans le droit moderne (la complexité du réel n'est pas nouvelle); seulement ce droit souple prend le dessus sur le droit mécaniste et rigide, il devient la référence suprême. Mais contrairement à Jacques CHEVALLIER, nous pensons que la postmodernité juridique est beaucoup plus qu'un processus d'adaptation du droit moderne à la mondialisation des activités humaines. Il nous apparaît vraisemblable que la rationalisation fondée sur la Raison persiste et se renforce mais nous considérons, d'autre part, que le droit ne constitue plus le mode privilégié de régulation, d'encadrement, des rapports sociaux.

A ‑ L'avènement d 'une rationalité pragmatique

La crise de la modernité juridique implique que le droit n'est plus seulement gouverné de l'intérieur grâce à ses attributs intrinsèques fondés sur la Raison. Ce qui ne veut pas dire que le droit devient irrationnel, mais qu'on exige de lui de prouver concrètement son utilité et l'efficacité de son élaboration jusqu'à ses effets. La rationalité juridique devient de plus en plus une rationalité pragmatique à deux points de vue. L'ordre juridique en crise subit une restructuration ( [32] ) dans laquelle l'Etat de droit reste au centre du processus de production des normes. Deuxièmement, rationalisation de nouveaux modes de production du droit. Grâce à des conditions plus rigoureuses de formation, le droit tente de restaurer la croyance en la Raison de deux manières.

Cette nouvelle méthode de rationalisation passe d'abord par le recours à une méthode expérimentale, afin d'habiller le droit d'une certaine scientificité. "Il s'agit de faire de la norme le produit d'un "calcul objectif" ( [33] ) Grâce au développement des NTIC, I'élaboration des normes bénéficie d'une meilleure collecte des données juridiques, d'études préalables plus pointues et d'une modélisation croissante. Dès lors, la décision finale fait l'objet d'une véritable préparation "scientifique" ( [34] ) ( [35] ) Face à l'introduction d'un calcul logique, la part de subjectivité se réduit au niveau de la production des normes juridiques. C'est sous la forme de "systèmes experts" informatiques qu'en droit on tente d'élaborer des modèles pouvant proposer des solutions ( [36] ) L'utilisation des NTIC permet la mise au point de systèmes de production normatifs expérimentaux et par conséquent, d'instaurer des procédures d'ajustement pour réexaminer les règles adoptées.

La méthode expérimentale doit être doublée d'une méthode consensuelle dont l'objectif est de faire de la norme le produit d'une délibération collective, d'une négociation entre les représentants des divers groupes sociaux, voire d'une participation des citoyens eux-mêmes au processus d'élaboration des normes soit par des enquêtes préalables ou/et par la prise en compte des suggestions des citoyens. Finalement, cette rationalisation pragmatique a un caractère hyperactif dans le sens où elle exacerbe le mythe de la foi en la Raison sur lequel reposait le droit moderne même si la norme juridique n'est plus assurée d'une confiance de principe. C'est la raison pour laquelle le droit se renforce par une production à foison de règles. Mais le nombre de règles se multiplient aussi parce qu'on n'a plus foi en le Progrès, la Justice, la Raison et surtout en l'Homme.

B - Le développement du pan juridisme

Comme le constate Jacques CHEVALLIER, la crise de la Raison juridique n'entraîne nullement un mouvement de désaffection pour le droit pour la production de règles tout au moins. Car ce que cet auteur ne met pas en évidence dans cette crise du droit, c'est la désaffection croissante pour le respect des règles de droit. Des zones de non‑droit se développent dans tous les secteurs d'activité de l'Homme, échappant ainsi au contrôle de l'Etat de droit. Il est hors de question de développer ce point ici, mais nous savons que l'actualité quotidienne ne peut nous démentir. C'est encore une des raisons de la prolifération parfois anarchique de textes juridiques. L'Etat tente par la voie du droit d'endiguer l'indiscipline générale grandissante ( [37] ) I'insécurité, la perte des valeurs traditionnelles, I'immoralité, etc.. Bref ! Il tente de maîtriser la montée en force de la perte de confiance de ses sujets. La prolifération de textes de plus en plus précise marque bien un mouvement de résistance du droit moderne et de ses partisans face à la montée en puissance d'un droit hyperactif qui se meut dans la fluidité et l'incertitude. Le champ du droit s'élargit géographiquement (local, régional, mondial) mais aussi vers de nouveaux problèmes de société tels que ceux de l'environnement ou de la bioéthique. Mais le droit n'est plus le mode de régulation privilégié pour régir n'importe quel problème social ou économique. Il ne peut pas être l'unique remède à tous nos maux, notamment il est impuissant devant la baisse générale de la moralité. Cette baisse de la moralité est due également au culte d'un individualisme exagéré dans nos sociétés. Par conséquent, le droit fait de même, faisant la promotion des droits subjectifs. C'est le développement des droits sociaux engendré par l'Etat providence, et qui se traduit par un pouvoir d'exigibilité vis‑à‑vis de l'Etat (ce que Jacques CHEVALLIER appelle des "droits créances") Ce sont des droits reconnus aux individus qui peuvent exiger de l'Etat un logement, des prestations sociales, des transports, un emploi, etc.. L'individu titulaire de droits subjectifs est placé au centre de la régulation juridique. C'est un droit proclamatoire, déclaratoire dont un exemple type est la Déclaration universelle des Droits de l'Homme qui vise à mettre en cohérence les différents ordres juridiques tant sur le plan interne qu'au niveau international.

En conclusion, le NOEG propage une idéologie totalitaire dont le droit n'est plus l'instrument principal de domination. C'est une Gouvernance exclusivement économique qui prend le relais du droit selon une stratégie guerrière. Elle pousse l'Homme à remettre en ordre les différentes composantes du puzzle social dans le but de réaliser la Cité globale. Elle cherche à imposer une dialectique entre les moyens et les objectifs à atteindre. Tout comme bon stratège, la Gouvernance recherche un gain, elle constitue une lutte contre l'entropie et une emprise de l'Humanité sur la marche de l'Histoire. La Gouvernance prônée par le NOEG est finalement totalitaire parce qu'elle est destinée à s'affirmer sur l'ensemble des activités humaines. Le paradoxe est que cette Gouvernance de type stratégique, en prônant la supériorité d'un système unique et ouvert (le NOEG) par des arguments persuasifs et sans emploi de la force armée, exerce une pression sur ses adversaires en leur démontrant sans les vexer, leur infériorité. Et ce sont ces contestataires eux-mêmes qui, au nom de la légitime défense et de la souveraineté vont faire preuve de violence armée ( [38] ) Et enfin, c'est le fait que la Gouvernance constitue une véritable stratégie de guerre où il y a toujours un gagnant et un perdant qui nous incite à penser que c'est aussi un jeu ( [39] ) d'anticipation où elle doit prévoir les réactions de l'adversaire et être disposé à y répondre avant un temps déterminé.

Après la complexité, le jeu est le second paradigme de la Gouvernance globale. Ainsi, trois remarques peuvent être faites pour mettre en évidence le lien étroit entre les deux :

Nous avons vu que la Gouvernance qui se met en place est à l'origine du développement d'un droit complexe dans lequel l'idée de hiérarchie est battue en brèche (droit mou) Mais nous allons voir qu'elle est aussi à l'origine d'un droit de plus en plus ludique parce qu'elle l'est elle-même. Le droit est désormais gouverné par la globalité. Ce qui nous enclin à établir la thèse selon laquelle l'Ordre global, qui émerge de toutes les données de l'expérience, constitue la troisième dimension du concept d’ordre. Un ordre en "hyperactivité" (une nouvelle pathologie de la fin du XXe siècle) dont la doctrine fondamentale est le marché et le but ultime : I'avenir du monde. Un ordre nouveau qui vient à la relève de la vieille notion formelle de l'ordre qui procédait par classification organique et procédurale.

Section 2- La Gouvernance hyperactive du NOEG

De toute évidence, nous sommes dans une "société gouvernée" où prédomine le modèle de Gouvernance économique et financière notamment dans le domaine des sciences humaines et sociales. Nous tenons à démontrer qu'il existe une rationalité de la Gouvernance qui n'est pas sans rapport avec la rationalité juridique et que la métaphore du jeu est suffisamment novatrice pour constituer un paradigme. Comme l'ont affirmé les professeurs François OST et Michel VAN DE KERCHOVE ( [41] ) la théorie pure de Hans KELSEN n'est plus recevable. Elle prétendait isoler l'objet "droit" dans sa pureté, ne devant rien à Dieu ni aux faits. Seulement, le concept de "norme fondamentale" sur laquelle débouche cette théorie dévoile l'impureté de cette dernière. En effet, la norme fondamentale rapproche soit le droit de Dieu, soit admet que la base détermine le sommet, que le fait commande au droit. Tout comme pour le droit, on est loin de comprendre ce qu'est exactement la Gouvernance globale et ce NOEG. Aujourd'hui, la doctrine du droit est celle du marché et ne cherche pas à établir ce que le marché est, mais ce qu'il doit être. Aujourd'hui la doctrine du droit est celle du marché et ne cherche pas à établir ce que le marché est, mais ce qu'il doit être. C'est la raison pour laquelle la science du droit porte encore le nom de "doctrine". Parce que comme disait Michel VIRALLY, "La notion de droit n'est pas un point de départ mais le point d'arrivée d'une construction" (idée que personne ne conteste) Ce qui signifie que le droit n'est pas une réalité matérielle soumise aux lois du déterminisme comme les sciences naturelles. Le droit est une construction intellectuelle, autrement dit culturelle, dont les méthodes sont alors différentes de celles des sciences de la nature ( [42] ) On peut exactement faire le même reproche à la Gouvernance globale. En réalité, les objets de notre étude sont les phénomènes ( [43] ) de Gouvernance en droit et en économie et non pas de quelconques notions (résultats de constructions intellectuelles) de droit ou de marché, définies de façon arbitraire, et qui donnent des idées préconçues de phénomènes et de la manière de les aborder. En quelque sorte, c'est la fin du droit étatique (droit positif) où l'Etat décide seul et directement de ce qu'il doit être. Paradoxalement, le marché force le droit à s'établir sur des connaissances réellement objectives pour lui conférer une certaine scientificité ( [44] ) En effet, le discours et la pratique du droit donnent une réponse simple à la complexité : "un code binaire unique, celui du légal et de l'illégal". La doctrine du droit classique substitue du simple au simple. Cette dialectique binaire du droit est semblable à un jeu. La Gouvernance globale qui est un concept de l'ordre marchand s'inscrit également dans "un code binaire" : celui de l'offre et de la demande (Loi du Marché) ; mais aussi celui du moral et de l'immoral sur le plan éthique. En outre, il est hors de question de soutenir que le droit ou la Gouvernance sont des jeux. La métaphore du jeu ne doit nous servir, au même titre que la complexité, qu'à dégager des enseignements.

Notre pari a pour objectif la recherche de la philosophie du NOEG dans sa tentative de gouverner les différentes composantes de l'activité humaine. Complexité et jeu vont de pair pour tenter de conceptualiser cette philosophie de l'Ordre global où règne : I'incertitude (qui vient du renoncement au paradigme de la simplicité, à ses références familières) ; la récursivité (où nous pourront observer des "boucles étranges" de rétroaction des effets sur les causes) ; la dialectique de l'écartement et du rapprochement. L'Ordre global développe une doctrine ludique dans un espace entredeux monde (I'actif et le réactif) où les pôles s'attirent et s'opposent comme des aimants dans un mouvement permanent qui produit des configurations inédites, qui sont la marque de la troisième dimension, que la logique simpliste prétend exclure du jeu. Ainsi, la partie qui s'engage entre l'Ordre actif et l'Ordre réactif est de nature dialectique et nous permet alors de penser l'Histoire autrement que comme une simple succession insensée d'événements ponctuels. La Gouvernance du NOEG investit l'espace de l'entre‑deux pour y faire naître des "liens de solidarité des contraires". La Gouvernance, à l'instar du jeu, vise à contrôler, à maîtriser les tensions dialectiques entre les pôles opposés des deux types d'ordre. Le premier paragraphe sera consacré à la définition du jeu qui va nous permettre de considérer la Gouvernance comme un "mouvement dans un cadre" ou bien comme un léger écart qui permet le déplacement d'une pièce du puzzle social de son espace. Dans un second paragraphe, nous verrons comment on peut appliquer le paradigme du jeu à la Gouvernance globale. Le paradigme ludique est ainsi à la fois objet de Gouvernance et modèle de Gouvernance, un cadre global et un contenu englobant, le jeu apparaît comme un objet transversal justifiant une analyse transdisciplinaire. Le jeu, un paradigme pour le NOEG ? ( [45] ) C'est par analogie à l'Ordre Juridique que nous allons tenter de prendre le paradigme du Jeu au sérieux pour nous jouer du sérieux de la théorie du NOEG que nous vous proposons.

Paragraphe 1 ‑ De l'analogie au paradigme

Contrairement aux idées reçues, le paradigme du jeu n'est pas étranger aux juristes. Déjà pour comprendre ce qu'est le droit, des juristes tels que Max WEBER et John HUIZINGA ( [46] ) ont pris le risque d'utiliser le modèle du jeu.

De nos jours, André‑Jean ARNAUD explique la postmodernité juridique comme le passage d'un "jeu fini" à un "jeu ouvert" ( [47] ) Nous allons tenter de démontrer que le jeu peut tenir lieu de paradigme qui n'est pas sans relation avec la rationalité juridique ni le pragmatisme de la régulation globale. Le droit et l'économie font un usage réducteur de l'analogie ludique mais aussi peu réfléchi. Il faut ainsi faire un bon usage du jeu pour d'une part, une appréhension dialectique du jeu, et d'autre part, pour une approche plus critique du jeu, et enfin pour une démarche ludique réaliste.

A ‑ Pour une appréhension dialectique du jeu

En particulier, il propose une lecture ludique du Code civil français de 1804, en établissant qu'il est "la règle du jeu dans la paix bourgeoise" ( [48] )". Pour lui, cette règle du jeu est spécifique par rapport au modèle général de règles du jeu juridique car elle est "fondée sur l'existence de classes de statuts en nombre déterminé, regroupant les joueurs, et sur l'existence d'un nombre fini d'opérations susceptibles d'intervenir entre les joueurs". On parle du "jeu politique" ou du "jeu économique" ; et il est devenu courant de se référer au jeu du droit ou au "jeu des lois" évoqué par Jean CARBONNIER ( [49] ) Le jeu est par nature pluriel et protéiforme. Il est à la fois régulé comme les échecs mais aussi improvisé, spontané. Et la partie qui s'engage est également de nature dialectique, pour nous apprendre à penser l'Histoire autrement, à lui donner du sens. L'analogie du jeu nous évoque tantôt le procès qui est présenté comme un jeu ; tantôt le sujet de droit qui est compris comme un acteur sur la scène juridique; tantôt la règle de droit qui permet de réguler la partie. C'est cette dernière métaphore que nous allons privilégier dans notre étude. Pour les positivistes qualifiés de "conventionnalistes", il faut appliquer des conventions explicites (règles de droit) C'est une conception qui réduit considérablement la portée de l'analogie qui s'avère alors inadéquate pour rendre compte d'une situation complexe.

OST et VAN DE KERCHOVE constatent que le jeu présente simultanément (selon une logique paradoxale qui lui est propre) les caractères de contrainte, de certitude, de réalité, d'indétermination et d'intégration; et que, paradoxal, le jeu est à la fois l'un et l'autre, dialectique, il est l'un par l'autre. Le jeu exprime un intervalle, un entre‑deux, un espace libre dans un cadre donné ( [50] ) qui est une condition de possibilité du mouvement ludique. Il n'y a en effet de jeu que s'il y a du jeu. Trop de jeu et tout se disloque, la partie verse alors dans le non‑sens ; pas assez de jeu et tout se bloque, le sens vient se figer en une répétition stérile. Au cœur de la complexité de nos sociétés, la notion de jeu est un concept "en réseau" dont l'usage est pluriel, dialectique, récurrent, mais aussi peu réfléchi.

B ‑ Pour une appréhension critique du jeu

Les théories en droit et en économie font un usage insuffisamment critique de l'analogie du jeu. Il est possible de distinguer les cinq usages suivants :

Quel est le double sens de la démarche ludique selon ces cinq usages ? D'une part, une simple analogie dans un but didactique : la plupart du temps, le jeu n'est utilisé que dans le but d'illustrer un point commun avec le droit ou avec l'économie pour des motifs pédagogiques. D'autre part, le second sens de notre approche est celui de l'utilisation du jeu comme modèle de compréhension. La portée de ce modèle est soit celle d'une véritable métaphore dont le plus bas degré est la comparaison, soit celle d'un véritable paradigme. Il faut concevoir ce paradigme au sens large, comme une véritable discipline comprenant un système de croyances, de valeurs et de principes communs. Dans cette optique, le droit a rarement été appréhendé alors que, la philosophie, la psychologie, I'économie et la sociologie l'ont été.

C- Pour une appréhension réaliste du jeu

Une Gouvernance globale exclusivement économico‑financière, qui s'appuie sur la doctrine selon laquelle tout est marché, est irréaliste. Car la Gouvernance par le marché a besoin de s'appuyer sur des règles sociales, le droit, des conventions ou des coutumes préexistantes pour lever l'indétermination permanente et irréductible qui subsiste dans le jeu de l'offre et de la demande. Selon la "théorie des jeux", le tout marché est une impasse sur le plan théorique, parce que chaque joueur doit connaître les règles du jeu avant de pouvoir commencer la partie et savoir que l'autre joueur les connaît également. La théorie des jeux a été fondée en 1944 par Johannes VON NEUMANN et par MORGENSTERN. D'abord utilisée en stratégie militaire, elle fut ensuite transposée dans le domaine économique afin de corriger le comportement des agents économiques, jugés trop passifs. A l'époque, on leur reprochait de ne fait que réagir aux prix affichés sur le marché en fonction desquels ils n'avaient plus qu'à calculer les quantités à produire ou à acheter. Cependant, dans la réalité, un fabricant doit d'abord produire avant de vendre sur le marché. C’est à dire qu'il doit essayer de bâtir une stratégie qui va lui permettre d'anticiper sur ce qui va se passer sur le marché, tout en prenant en compte l'action des autres agents économiques. Chaque agent sur le marché est censé tout savoir des règles de la concurrence et de ses concurrents et posséder toute l'information nécessaire pour prendre une décision d'achat ou d'investissement basée sur le prix. La stratégie est établie à l'aide de jeux de logique mathématique qui consiste à faire des simulations de situations économiques. Les excès de cette logique peuvent être corrigés par ce qu'on appelle ( [51] ) qui consiste dans le choix d'une stratégie acceptable pour tous l’équilibre de Nash mais sans concertation. Pour les partisans du tout marché, la théorie des jeux permet de démontrer mathématiquement la supériorité du libéralisme économique et certains vont même jusqu'à prétendre qu'une réelle économie de marché reste à inventer. Leur argument principal consiste à affirmer que chaque individu, puisqu'il et rationnel, prend les meilleures décisions pour défendre ses intérêts, ce qui doit déboucher automatiquement sur une amélioration de l'intérêt général. Ce dernier étant alors guidé par une "main invisible" selon l'expression d'Adam Smith. Nous partons du principe que la "main invisible" existe réellement, au sens où la NOEG peut émaner de la myriade d'initiatives individuelles non concertées. Mais ces dernières, il faut bien le reconnaître, ne guident pas forcément les individus vers les meilleures décisions à prendre pour la collectivité, contrairement à ce que croyait Adam SMITH. Le "laisser faire" n'est donc pas une panacée pour l'intérêt général. En conclusion, la macroéconomie ne se déduit pas de la microéconomie. La théorie des jeux nous démontre que par la seule concurrence pure et parfaite, I'intérêt individuel ne mène pas automatiquement à l'intérêt général. Mais il ne faut pas condamner pour autant de façon catégorique le Marché et l'individualisme. Il ressort des distinctions qui précèdent, que la référence au jeu doit résolument dépasser la simple forme d'une analogie pour aboutir à la construction d'un véritable paradigme. Autrement dit, nous devons passer de la simple description de la réalité à l'explication de celle-ci pour une réflexion critique du phénomène global.

Paragraphe 2 ‑ Le jeu comme paradigme logique

Le droit et l'économie sinon l'ensemble de l'activité humaine, sont à l'instar du jeu au sein de la tension dialectique entre le pôle actif et le pôle réactif de notre monde. Un pôle en "hyperactivité" que VAN DE KERCHOVE et OST nomment l’"espace de l'entre‑deux" naît de la dialectique qui a pris possession de ce nouveau territoire. Ces liens dialectiques nous permettent d'une part, de mettre en lumière la complexité des phénomènes juridiques et économiques et, d'autre part, d'envisager la greffe du paradigme ludique sur les corps de la science du droit et de la science économique.

A ‑ De l'application du jeu aux phénomènes juridiques et économiques

L'objet de la science du droit est le "phénomène juridique" ( [52] ) et celui de la science économique est le phénomène économique ; et non pas de quelconques notions de droit et d'économie définies de façon arbitraire et qui donnent des idées préconçues de phénomènes ou de la manière de les appréhender. C'est la conception même du droit et de l'économie que la phénoménologie remet en cause. Il faut donc partir de l'étude des phénomènes juridiques et économiques pour en saisir toutes les dimensions (historique, prospective, sociologique, éthique, idéologique, etc.) La dialectique, précédemment évoquée, investit l'espace de l'entredeux pour y engendrer ce que François OST et Michel VAN de KERCHOVE nomment des "liens de solidarité des contraires" ( [53] ) Ces liens dialectiques nous permettent de mettre en lumière la complexité des phénomènes juridiques et économiques. On peut en distinguer cinq sortes :

L'application du paradigme ludique aux phénomènes juridiques et économiques peut se faire alternativement dans l'une ou l'autre de chacune de ces perspectives.

Tout d'abord, I'utilisation d'une démarche stratégique du jeu est privilégiée par les économistes comme nous venons de le voir avec la théorie des jeux. Tandis que chez les sociologues, certains considèrent (M. CROZIER et E. FRIEDBERG) le fonctionnement d'une organisation comme le résultat d'une série de jeux auxquels participent différents acteurs et dont les règles informelles ou formelles déterminent les possibilités de gains ou de pertes pour les uns et les autres. Inversement, d'autres sociologues, tels que par exemple GOFFMAN, utilisent une démarche représentative ou symbolique du jeu dans ses deux dimensions principales : I'acteur et le personnage sur le modèle du spectacle. En sociologie, il n'y a aucune raison de penser que ces deux approches sont incompatibles. En effet, I'acteur se met lui-même en scène et se donne en représentation. En revanche, chez les juristes, I'une de ces deux démarches est toujours préférée au détriment de l'autre. Par exemple, I'idée que la personnalité juridique est une notion différente de la personnalité humaine, en ce qu'elle désigne l'aptitude à être un personnage et à jouer un rôle sur la scène juridique. Alors que, dans un autre exemple en droit, I'approche stratégique ou dite instrumentale prévaut lorsqu'on conçoit le sujet de droit comme celui qui agit dans le but exclusif de maximiser ses intérêts personnels, faisant la balance des coûts et avantages de la situation conflictuelle. Mais dans ces deux exemples en droit, I'application d'une méthode d'approche exclut l'autre automatiquement au cas par cas.

Les jeux dits de compétition, voire de guerre, relèvent d'une démarche conflictuelle ( [54] ) tandis que les jeux de simulation nécessitent une approche fondée sur la coopération, la solidarité. Mais quelle que soit l'approche, le jeu suppose toujours un adversaire ou un objet ou les deux, avec qui et quoi le joueur puisse jouer, et qui va riposter spontanément à toute initiative du joueur. Dans le domaine de la sociologie des organisations, CROZIER et FRIEDBERG dénoncent les usages qui, en effet, tendent à privilégier, soit la stratégie égoïste de l'acteur ne retenant que la démarche conflictuelle de l'acteur, soit au contraire la cohérence finalisée du système qui opte pour une approche essentiellement coopérative du jeu. On peut faire le même reproche dans les domaines juridiques et économiques où face à des thèses, soit de type consensualiste, soit de type conflictualiste, certaines théories "pluralistes" tendent à rendre compte à la fois des divergences et des convergences (tel l'objectif que nous espérons atteindre dans cette étude sur la Gouvernance globale)

Le paradigme du jeu ne se laisse jamais enfermer dans l'un ou l'autre. La spécificité du jeu consiste plutôt dans l'articulation dialectique de deux dimensions : le réel et l'imaginaire d'où pourront surgir une troisième dimension, I’"entre‑deux", un espace occupé par le jeu, qui représente le décalage entre l'imaginaire et la réalité, sans exclure l'une ou l'autre. Le philosophe Eugen FINK insiste dans son essai magistral sur "le jeu comme symbole du monde" sur le statut ambivalent de réel/irréel spécifique au jeu. Le jeu réalise et organise un imaginaire. Il ménage une place au possible, alors qu'à l'inverse, le réel réduit le possible.

En droit, on fait constamment la distinction entre la réalité et la fiction tout comme en économie. Pour certains, le droit et l'économie relèvent strictement des faits réels dégagés des voiles de la métaphysique et de l'idéologie. Pour d'autres (comme P. LEGENDRE) le droit (au même titre que l'économie pour nous) serait discours ou texte entretenant l'illusion d'une fiction fondatrice ‑celle du bon droit ou du bon pouvoir ‑ pour se faire aimer. Au sein du réel, I'économie pousse le droit à construire des institutions et des règles spécifiques de manière purement fictive.

La démarche ludique est tantôt régulatrice, déterminée, à l'exemple du jeu d'échecs, tantôt elle est dérégulatrice, indéterminée, à l'exemple des grands défoulements collectifs tels que les traditionnels carnavals et les "gay pride", phénomènes culturels des années 90 alliant la musique techno et l'émergence d'une culture homosexuelle avec ses revendications. Ce sont des jeux sans véritables règles où ce qui importe, c'est de décider de jouer ensemble à ce jeu‑là. D'où la distinction en anglais entre le "play" jeu libre et spontané et le "game", jeu social et réglementé. Par contre, en français, seul le terme jeu est employé. Dans le jeu, il y a toujours une savante combinaison entre la programmation et le hasard. Il ne peut être totalement l'un ou l'autre, sinon le jeu se disloquerait et la partie serait sans intérêt. Ni totalement un produit du hasard, ni entièrement programmé à l'avance de façon mécanique, le jeu constitue un espace potentiel de créativité dans lequel le projet de l'acteur doit prendre en compte les règles du territoire ludique. Ainsi la pratique du jeu ne se réduit ni au seul respect des règles, ni à l'absence de régulation pure et simple. Au‑delà des règles il n'y a pas le vide mais un "espace de jeu" dont le droit d'entrée consiste à adhérer aux "buts du jeu". Par exemple, en droit, I'interprétation d'un texte qui a le plus de chance de s'imposer est celle qui se meut avec souplesse "entre" la lettre et l'esprit, et qui réussit à entretenir ou à instaurer la cohérence de l'Ordre juridique.

C'est le rapport paradoxal que le jeu établit entre le dedans et le dehors. Le jeu dessine un espace qui lui est propre, où tout est interaction et que tout conduit à appréhender de manière séparée de la réalité (on dit que le jeu est situé en dehors de la réalité) Pour J. HENRIOT, "c'est se tenir à la fois dedans et dehors". Les frontières du jeu et du "hors jeu", du légal et de l'illégal en droit sont mouvantes, poreuses et réversibles. L'extérieur devient intérieur, I'intérieur se projette à l'extérieur. La règle du jeu qui semble découper, définir, séparer, est aussi celle qui rapproche et relie. Tout comme la Loi, qui articule et sépare, dit EHRMANN. Nous nous limiterons à évoquer trois questions d'ordre juridique relevant de ce lien dialectique.

B ‑ La question de la définition du droit

Définir le droit, c'est se poser la question de savoir où passe la ligne de partage entre le droit et le non‑droit. C'est le juge en tant qu'acteur sur la scène juridique, dont le rôle est de "dire le droit", qui nous fournit la réponse. Mais il faut ajouter que cette ligne de partage établie par le juge ne clôture pas de façon catégorique ces deux mondes. En effet, d'incessants échanges s'opèrent entre les deux et renforcent ou affaiblissent l'un au détriment de l'autre. Le juge ne peut donc pas établir nettement une frontière entre le dehors et le dedans.

C ‑ La problématique du pluralisme juridique

Il y a divers ordres juridiques, étatiques, supra-étatiques, infra-étatiques. On assiste à un double mouvement : le renforcement d'une multitude d'ordres juridiques à côté de l'ordre étatique, et à une juridicisation de plus en plus poussée des systèmes étatiques. C'est une forme d'autorégulation des systèmes juridiques qui emprunte largement au paradigme du jeu. Mais il faut remarquer que malgré cette pluralité d'ordres juridiques, c'est toujours l'Etat qui semble rester le maître du jeu, tout au moins en apparence. Alors, d'où vient son autorité? Si semblable au jeu qui s'instaure, le système juridique s'institutionnalise.

D ‑ Les paradoxes du fondement de l'Ordre juridique

Selon les auteurs Michel Van de KERCHOVE et François OST, "le désordre est condition de l'ordre, I'ordre condition du désordre" ( [55] ) Le désordre génère de l'ordre, et l'ordre engendre à son tour du désordre. L'Ordre juridique est fondé sur une logique binaire (le droit et le non‑droit) une structure bipolaire (I'organisation et la désorganisation) et une doctrine bicéphale qui retient "tantôt la lettre ou l'esprit, tantôt joue la lettre contre l'esprit ou encore juxtapose les deux" (F.OST et M. Van de KERCHOVE) Certains soutiennent également que le fondement de l'Ordre juridique ne saurait être qu'extérieur au droit. Il relèverait de la nature ou du mandat divin. Pour d'autres (les positivistes) le droit possède sa propre autorité (Hans KELSTEN) A vrai dire, aucune de ces deux dernières positions n'est pleinement satisfaisante. C'est le jeu qui nous permet d'entrevoir une meilleure réponse à la question de l'émergence de l'Ordre juridique. Car il n'y a pas de jeu sans un contrat "pré‑ludique". Le jeu "système de contrainte librement accepté" procède d'un engagement préalable d'un esprit d'entente et de collaboration. L'Ordonnancement juridique émerge donc d'une alliance préalable qui résulte d'une dialectique désormais indémêlable entre gouvernés et gouvernants. Enfin, tout comme le jeu, le contrat préalable a pour but la réalisation d'un certain ordre économique, c’est à dire le profit, le gain. Mais encore c'est le but lucratif qui prévaut aujourd'hui sur les règles préalables du jeu et sur l'esprit de solidarité et de coopération. Le paradigme du jeu est‑il vrai ou faux ? Peu importe, dans tous les cas, le jeu nous invite à penser le droit et l'économie autrement. C'est exactement ce à quoi nous incite la Gouvernance globale dans le cadre d'une troisième dimension de l'ordre (le NOEG) Un ordre ludique et hyperactif, autrement dit, à la fois dehors et dedans non plus hiérarchique mais en réseau.

Paragraphe 3 ‑ Vers la greffe du paradigme du jeu aux sciences juridiques et économiques

Le paradigme du jeu peut être appliqué à toute activité scientifique et à tout phénomène étudié, en général. Nous allons évoquer successivement les aspects épistémologiques et éthiques d'une telle conception de la science, ainsi que les conséquences théoriques en droit et en économie.

A ‑ Aspects épistémologiques( [56] )

Concevoir l'activité scientifique comme un jeu suggère un certain nombre de conséquences concernant les différents "liens de solidarité des contraires" (liens dialectiques que nous avons précédemment analysés)

B ‑ Aspects éthiques

Plus radicalement, la question est de savoir si la science du droit et la science économique ne font pas partie de ces choses qui doivent rester à l'écart du jeu ? Mais encore, est‑ce que l'éthique du chercheur ne s'oppose pas à cette fantaisie, à cette provocation de traiter le droit et l'économie, voire même l'ensemble des sciences humaines sur le mode ludique ? N'y aurait‑il pas danger, sinon une certaine immoralité à faire pénétrer le jeu dans des disciplines scientifiques qui véhiculent un système de valeurs et de croyances traditionnelles ? La dialectique du sérieux et du non‑sérieux. A cela, J. HENRIOT répond : "qu'il y a du sérieux dans tout jeu" et qu’ "il y a du jeu dans tout sérieux" ( [59] ) En effet, d'abord il importe de se défaire de toute analogie primaire entre les sciences juridiques et économiques et certains jeux futiles et fantaisistes. Mais il faut retenir, surtout, que le jouer doit toujours s'engager à "jouer le jeu", c’est à dire à en respecter sérieusement les règles préalablement définies. Dans la connaissance scientifique comme dans l'action, le paradigme du jeu est loin d'être une forme d'anomie. Par contre, il ne fait pas de doute qu'un tel paradigme introduit également un certain jeu dans le sérieux, en ce sens que le jeu donne une certaine relativité là où semble gouverner la rigueur, I'absolutisme, et donne du mouvement là où tout semble figé, immobile; et enfin de la pluralité là où tout paraît réduit à l'unité, au monopole. Sans oublier que le jeu nous permet une perspective globale et réticulaire là où nous n'avons qu'une approche hiérarchique et divisée dans la connaissance des phénomènes sociaux.

La connaissance des phénomènes juridiques et économiques implique que le paradigme du jeu est loin d'être fantaisiste ou immoral au regard de l'éthique du chercheur. Il est au contraire la meilleure garantie contre la mystification et le dogmatisme dans la recherche de la connaissance des phénomènes juridiques et économiques. On peut affirmer comme H. ATLAN que "les idées... sont faites pour qu'on en joue sans les prendre au sérieux, mais en prenant le jeu, lui, au sérieux" ( [60] ) Le paradigme ludique nous suggère que d'autres règles que celles habituellement pratiquées sont concevables. Le citoyen ne pourrait alors plus croire en la valeur absolue des règles de droit et des principes de l'économie de marché. Mais il serait inexact d'en conclure que le jeu introduit l'arbitraire, le totalitarisme dans le système juridico‑économique. Il nous propose plutôt de ne pas prendre trop au sérieux les règles de droit et les principes de l'économie, tout comme les idées. Il n'est pas contraire à l'éthique du droit et de l'économie de conclure que ni le juge ni le citoyen ni les agents économiques ne sont esclaves de la règle de droit et des principes de l'économie de marché car ils ( [61] ) en jouent comme d'un instrument. Nous n'en avons pas terminé avec l'étude de l'éthique qui sera encore développée dans la seconde partie de cette thèse. Mais pour l'instant, I'éthique pose la question du sens à donner à l'Histoire qui peut se résumer brièvement ainsi:

Traditionnellement, la question du sens relève de l'anthropologie, elle était surtout quantifiable (succession d'événements ponctuels) mais aujourd'hui, elle relève de plus en plus de l'éthique, elle est principalement de l'ordre qualitatif.

La complexité et le jeu sont deux paradigmes qui mettent en lumière l'existence de la Gouvernance globale économico-financière. Ils nous permettent d'affirmer que cette Gouvernance se manifeste sous la forme d'une idéologie ( [62] ) globale et globalisante, celle du New Age par laquelle l'imagination se représente le réel et le reproduit ; ainsi que, sous la forme de l'utopie de la Cité globale par laquelle l'imagination se substitue au réel afin de produire le projet d'une autre réalité, d'un ailleurs qui est nulle part. Pour nous, la Gouvernance globale ne représente ni la fin des utopies, ni celle des idéologies. Mais elle nous livre en fait des modules démontables que nous pouvons assembler à notre idée dans tous les domaines, social, culturel, économique, juridique, etc. Elle colporte "la bonne nouvelle" (la nouvelle éthique globale) grâce à la "numérisation" de toutes les activités humaines y compris dans les domaines juridiques et économiques. Le paradigme numérique, qui a investi l'ordre économique, lié aux activités industrielles et au traitement de l'information, tente d'envahir aujourd'hui l'ordre social dans son ensemble. Désormais, la numérisation ( [63] ) constitue une sorte de méta langage qui a pour fonction essentielle d'unifier nos modes de pensée et de raisonnement. A l'origine, c'est une technologie qui permet de produire du langage machine à partir du langage humain. Le langage numérique est basé sur le codage binaire, qui est un système très lourd nécessitant la manipulation d'une très grande quantité de chiffres. Et pourtant, il s'est imposé comme le langage des ordinateurs, alors qu'on aurait très bien pu concevoir des machines numériques en base décimale. Cependant, la numération décimale ( [64] ) est inadaptée au calcul à grande vitesse. De plus, la fabrication d'un composant électronique à dix positions multiplie les risques d'erreur : une erreur de 10 % peut changer un 2 en 3, un 8 en 9. Enfin les coûts de fabrication en numérisation décimale, sont élevés du fait de la nécessité d’une très grande précision, alors que la fabrication d'un composant binaire ne requiert qu'une précision moyenne et donc moins chère, puisqu'on ne cherche qu'à distinguer deux positions, oui ou non, 1 ou 0, ouvert ou fermé ( [65] ) Il est donc important de comprendre que ce n'est pas pour des raisons de progrès technologiques que la numérisation s'est imposée, mais plutôt dans un souci d'efficacité économique. La logique binaire n'est pas nouvelle. Comme nous l'avons déjà dit elle remonte à l'empereur chinois FOU-HI qui, trois mille ans avant Jésus-Christ avait rédigé un traité philosophique, le "Yi‑king" ( [66] ) Ce traité est basé sur deux principes opposés, utilisés aussi pour faire des calculs : le "Yang" principe mâle représenté par le chiffre 1 et le "Yin", principe femelle représenté par le chiffre 0. Il contient également une table de "Chow‑Tsé" qui représente une suite de nombres écrits en binaire. C'est le philosophe et mathématicien allemand LEIBNIZ qui, après un doctorat en droit, s'intéressera aux mathématiques et en particulier au "Yi‑king". Il devançait ainsi George BOOLE de plus d'un siècle. En 1847, BOOLE dans son traité sur les "Lois de la Pensée", publié en 1854, démontre que le raisonnement logique peut être formalisé en une suite d'opérations algébriques. La logique formelle qui n'avait comme outil que le syllogisme et le raisonnement déductif des Grecs, vient de réapparaître. Cette formalisation de la logique aboutit à construire l'algèbre de BOOLE ( [67] ) qui procède par sélection d'éléments possédant une propriété donnée.

Dans les années 50, il y avait deux familles d'ordinateurs et ainsi deux techniques différentes de traitement de l'information, utilisant toutes les deux les possibilités de l'électronique. L'électronique est à la fois le support du traitement analogique et du traitement numérique. Mais les machines analogiques ont, d'une part, I'inconvénient d'être hyper spécialisées. Chaque machine étant construite pour tel ou tel type de problème (le téléphone pour la communication de la voix, le télégraphe pour la communication de l'écrit, etc.) D'autre part, la technique analogique (appelée aussi décimale) basée sur un signal continu, manque de précision. Comme nous venons de le voir, l'évolution technologique n'implique pas nécessairement le numérique et le numérique ne signifie pas le codage binaire plutôt qu'une base décimale.

Alors, pourquoi la suprématie du numérique entraîne également celle du langage binaire ? Tout simplement parce que la logique binaire a l'avantage d'être unificatrice. En effet, elle permet de passer facilement du calcul mathématique au raisonnement logique, 1 et 0 désignent respectivement oui et non, vrai et faux. L’unité élémentaire d’information, le “bit” (contraction de “binary digit”) qui ne peut prendre que deux valeurs distinctes notées 0 et 1 constitue le fondement d’un alphabet universel. Ce dernier représente la base d’un processus d’unification mondial dans tous les domaines d’activité de l’être humain. Cet alphabet est universel non seulement parce qu’il est le support électronique des différents langages informatiques, du son et de l’image, mais aussi parce qu’il remplit une fonction sociale. En effet, le paradigme numérique se présente comme un métalangage ( [68] ) (un “langage des langages”) qui cherche à assurer non seulement le dialogue entre la machine et son utilisateur, mais aussi entre l’Homme et la société, afin d’unifier les différents modes de vie et de penser pour forger un homme nouveau, l’"homme global”. Le paradigme numérique brise le lien contenu / contenant sur lequel repose le paradigme analogique.

Sur le plan de la pensée, du raisonnement par analogie (tant dans le domaine des sciences sociales que dans celui des sciences naturelles et mathématiques) il existe un rapport étroit entre la forme et le contenu de l’Ordre juridico-économique. Le raisonnement par analogie en droit et en économie ne procède pas par uniformisation de l’ordre institutionnel qui en est le support. Au contraire, il a présidé au développement d’institutions distinctes et séparées et dans le sens où le contenant contraint le contenu. Ainsi, selon la nature de la règle à mettre en œuvre - locale, nationale ou internationale, le raisonnement, par analogie, va se développer à travers des structures séparées, cloisonnées. Cependant, ce mode classique de raisonnement ne procède pas par une uniformisation des institutions qui le véhiculent, mais par une hiérarchisation des organes et une classification des procédures. Tandis que le paradigme numérique, devenu une nouvelle langue universelle, fait abstraction de tout contenant, il est "sans frontière", et l'uniformisation sociale devient possible parce qu'il met "en réseau" tout ce qu'il convertit, les hommes, la société, comme les choses. Il nous projette vers une société principalement relationnelle, transversale et où le profit économique supplante le droit au partage des richesses. Malgré tout, cette homogénéisation du monde maintient la multiplicité des institutions et la diversité des règles. Pour le paradigme numérique, il n'y a pas d'antinomie dans cette apparente contradiction qu'il cherche à résoudre. Parce que la Gouvernance elle-même tente de créer un méta réseau grâce à l'implication du raisonnement numérique dans les sciences sociales, elle rompt le lien contenu/contenant. Il nous paraît alors difficile, voire impossible - après avoir essayé de déterminer ce qu'est la Gouvernance globale dans cette première partie - d'envisager de manière distincte, et de nous concentrer uniquement sur la question de savoir qui sont concrètement les acteurs de la Gouvernance. Pour des raisons didactiques, nous allons nous y atteler avec une dérogation toutefois : mettre en évidence les aspects d'une fin certaine de l'Ordre international tel qu'il existe ; notamment économique, que semble dessiner la Gouvernance globale en nous proposant le postulat ( [69] ) suivant :

( [1] ) Cité par Denys de BECHILLON, in Qu'est-ce qu'une règle de Droit ? Editions Odile Jacob, Paris, 1997, page 248.

( [2] ) Auteur de : Les conséquences du pragmatisme, Editions du Seuil, 1993.

( [3] ) Idem, I'Espoir au lieu du savoir, Editions Albin Michel, 1995.

( [4] ) Voir son rapport "Vers un droit post‑moderne ? Les transformations de la régulation juridique" (25 pages). Lors du Colloque « L'après déréglementation, les nouvelles formes de régulation: premier bilan", 30 et 31 octobre 1996, organisé par le CREDECO (Centre de Recherche en Droit Economique) de l'Université de Nice Sophia-Antipolis.

( [5] ) Cf. le dossier de la Revue Sciences Humaines, "De la modernité à la postmodernité", n• 73, juin 1997, pages 12 à 29.

( [6] ) Hans KELSEN, "Théorie pure du droit", 1934, Dalloz, 1969, page 393 ; cité par Jacques CHEVALLIER, page 5 du rapport précité du Colloque de Nice.

( [7] ) Cf. "Droit de la crise : crise du droit ? Les incidences de la crise économique sur l'évolution du système juridique", Publications de la Faculté de Droit et des Sciences Sociales de Poitiers, Tome 31, Cinquième Journée, René SAVATIER (1892‑1984) Poitiers, 5 et 6 octobre 1995, Editions PUF, Paris, 1997 (235 pages)

( [8] ) Voir page 9 de son rapport au Colloque de Nice, op. cit.

( [9] ) Les individus revendiquent de plus en plus leur appartenance à une "communauté", par exemple les harkis, les gays, les beurs, les musulmans de France, etc.. La notion de "communauté" semble de plus en plus se substituer à celle de peuple ou de nation pour les individus à la recherche d'une identité. Seulement en France, la Constitution de 1958 ne reconnaît nullement l'existence de ces communautés et ne leur attribue aucun pouvoir ni droit spécifique. Leurs revendications ne peuvent donc, en principe, être considérées comme légitimes aux yeux de l'Etat.

( [10] ) Nouvel Ordre Economique Global, voir supra .

( [12] ) Sur la notion d'ordre, voir infra

( [13] ) Sur ce point lire plus loin.

( [14] ) Voir l'introduction pour Plus de développements sur ce point. Notons que le point de vue adopté dans cette thèse est contraire, bien entendu, à celles par exemple d'HUNTINGTON (qui prétend que c'est la culture qui joue une fonction primordiale) et de Maurice BERTRAND qui prétend que l'évolution techno‑économique n'explique pas le changement social. Il affirme que la "sécurité prime l'économie" pour assurer l'ordre social. Voir son ouvrage "La fin de l'ordre militaire" où il postule pour repenser entièrement la fonction militaire qui reste fondée sur la notion de territoire, alors que I'économie s'est mondialisée; Presses de Sciences politiques, Paris, 1996. Pour la thèse de Samuel P. HUNTINGTON qui fera l'objet de développements ultérieurs, voir “ Le choc des civilisations ”, Editions Odile Jacob, Paris, 1997 (402 pages)

( [15] ) Le président américain Georges BUSH lors de cette guerre, a déclaré que celle-ci représentait l'”avènement d'un nouvel ordre mondial où seul le droit va enfin gouverner le monde". Ce nouvel ordre mettant fin définitivement aux revendications d'un NOEI par les pays en développement.

( [16] ) Voir la notion de guerre économique mondiale, supra

( [17] ) Selon le Dictionnaire Le Robert, 12^e édition, Paris, 1973; le pragmatisme est une "Doctrine qui donne la valeur pratique comme critère de la vérité" d'une idée.

( [18] ) Voir son rapport du colloque de Nice en 1996, pages 10 et suivantes.

( [19] ) Nous considérons contrairement à A.J. ARNAUD que le droit européen et la postmodernité ne vont pas de pair; nous pensons qu'il ne se construit pas en suivant une véritable procédure souple et pluraliste opposée à l'unitarisme moderne. Il n'est pas dans notre intention de développer ce problème dans cette étude car nous assimilons le droit européen au droit interne des Etats parce qu'il ne peut être considéré autrement.

( [20] ) Voir son rapport précité, pages 11 et 12.

( [22] ) Voir page 12 dudit rapport op. cit.

( [23] ) Hans KELSEN fait la distinction entre la théorie statique et la théorie dynamique du droit: voir in la "Théorie pure du Droit", Editions Dalloz, Paris, 2^e édition, 1962, page 96 ; dans la Théorie statique, le droit est à l'état de repos, comme étant le système de normes en vigueur ; tandis que dans la théorie dynamique, le droit traite essentiellement de l'analyse des relations tissées entre elles. Or KELSEN ne développe ni l'approche statique ni l'approche dynamique de l'Ordre juridique dans la "Théorie pure du droit" : pour une explication sur ce point qu'il est inutile de développer ici, cf. Denys de BÉCHILLON, Hiérarchie des normes et hiérarchie des fonctions normatives de l'Etat, op. cit., pages 33 et 34, qui reprennent également les distinctions d'Hans KELSEN.

( [24] ) Paul AMSELEK, "L'évolution générale de la technique juridique dans les sociétés occidentales", Revue de droit public, 1982, pages 287 et suivantes.

( [25] ) Mireille DELMAS‑MARTY, Le flou du droit, collection Les Voies du droit, PUF, 1986.

( [26] ) Denys de BÉCHILLON dans sa thèse sur la Hiérarchie des normes les définit "comme étant la signification d'une proposition de type verbal ou immédiatement compréhensible comme tel, au travers de laquelle il est cherché, indirectement ou directement, à imposer une conduite (ou à tout le moins, la finalité d'une conduite) aux Hommes ou aux institutions" ; voir op. cit., page 38.

( [27] ) Ibidem, page 17, I'auteur constate qu'en réalité, I'ordre juridique lui-même ne renvoie pas à un critère organique et formel. En effet, dit‑il, "on n'a jamais vu une réunion au sommet pour décider de la structure normative de l'ordre juridique"; qu'ainsi il en résulte que la hiérarchie des normes émerge du système juridique, voire du corps social lui-même.

( [28] ) Voir le rapport de Jacques CHEVALLIER op. cit., page 17, où il cite comme exemple la recherche biomédicale sur les sujets humains dont les normes juridiques applicables dans ce domaine sont basées sur des standards scientifiques.

( [29] ) Idem, page 17, où l'auteur constate qu'à côté des voies judiciaires classiques en droit international notamment, I'arbitrage tend à se développer comme un mode alternatif de résolution des conflits.

( [30] ) "Les lois expérimentales : le cas français", in Evaluation législative et lois expérimentales, Presses Universitaires d'Aix‑Marseille, 1993, pages 121 et suivantes.

( [31] ) En novembre 1997, la loi ROBIEN du 11/6/96 (J.O. du 12) et décret d'application du 14/8/96 (J.O. du 15) sur les 35 heures de travail est à l'ordre du jour pour le Gouvernement et l'Assemblée Nationale en France. Cette loi relève du droit moderne classique, elle vise à obliger de manière contraignante les entreprises à limiter le nombre d'heures de travail à partir du 1er janvier 2000. Mais cette loi relève aussi du droit hyper moderne dans le sens où elle a fait l'objet de négociations et vise à établir une expérience en vue de réduire le chômage, etc..

( [32] ) Une restructuration par la "main invisible" du marché, car elle n'émane pas directement de l'Etat lui-même.

( [33] ) Rapport de Jacques CHEVALLIER, op. cit., page 21.

( [34] ) On peut ainsi dire que la décision nous induit à une gouvernance projectique, voir page 171.

( [35] ) Cf. Danièle BOURCIER, Les technologies de l'information peuvent‑elles améliorer le processus normatif ? in "Les déréglementations" par l'lnstitut Français de Sciences Administratives, Collection "Politique comparée", Editions Economica, Paris, 1988, pages 357 et suivantes.

( [36] ) Voir “ La décision artificielle, le droit, la machine et l'humain ”, Collection Les Voies du droit, PUF, Paris, 1995 (237 pages) par Danièle BOURCIER, voir aussi supra page 63, note 88.

( [37] ) A titre d'exemple, dans les hautes sphères militaires, des généraux se sont alarmés de la difficulté de plus en plus importante des jeunes circonscrits d'obéir. Ce n'est donc pas uniquement parce que le mur de Berlin est tombé en 1989 et pour des motifs d'économie budgétaire que la France, sous la pression des militaires, a opté pour une armée professionnelle.

( [38] ) Cf. "Djihad Versus Mac World” par Benjamin R. BARBER, Collection "Sociologie économique", Editions Desclée De Brouwer, Paris 1995 (410 pages)

( [39] ) Le Dictionnaire "Le Petit Robert" (12^e édition, Paris, 1973) donne plusieurs définitions du "jeu". Mais celle qui nous interpelle le plus est la suivante : « le jeu est une "activité organisée par un système de règles définissant un succès ou un échec, un gain ou une perte".

( [40] ) L'étude du "droit du jeu" au sens strict du terme est exclue.

( [41] ) Le droit ou les paradoxes du jeu, Collection "Les Voies du droit", P.U.F., Paris, 1992, pages 8 et 9.

( [42] ) Cf. I'avant‑propos de la présente thèse.

( [43] ) Sur la phénoménologie, voir supra et infra

( [44] ) (il conclut d'une ressemblance à autre et utilise les lettres) C'est un raisonnement qui s'opère de façon continue proportionnelle entre signaux d'origine leur représentation codée dans le domaine technologique. En revanche, avec l'aide des NTIC, NOEG postule pour la prédominance mode ">digital" (qui appartient aux doigts) ou appelé "numérique" (synonyme de binaire en informatique, puisque l'ordinateur traite l'information codée sous forme de combinaisons de nombres binaires appelés bits) A l'inverse du raisonnement précédent, il est représenté par des chiffres et s'opère de manière discontinue entre les signaux d'origine et leur représentation codée (100 1000 110 1111, etc.)

( [45] ) Pour développer notre idée, nous nous inspirons des ouvrages dé Michel VAN DE KERCHOVE et François OST, dont "Le droit ou les paradoxes du jeu", op. cit., et "Le jeu : un paradigme pour le droit', rédigé par divers auteurs et sous leur direction, suite à un colloque organisé sur le thème "Droit et Jeu" par l'Université de Saint‑Louis de Bruxelles, la Revue Droit et Société et l'lnstitut des Hautes Etudes sur la Justice; Collection "Droit et Société", Editions LGDJ, Paris, 1992 (302 pages) Voir enfin, des mêmes auteurs : "Le système juridique entre ordre et désordre", Collection "Les Voies du droit", PUF, Paris, 1988 (256 pages)

( [46] ) Historien néerlandais, né en 1872 et mort en 1945, il a écrit notamment: "Homo ludens, Essai sur la fonction du jeu", traduction française, Editions Gallimard, Paris, 1951. Il estimait que le jeu est un facteur fondamental de tout ce qui se passe dans le monde.

( [47] ) Voir, op. cit., "Le jeu un paradigme pour le droit", LGDJ, 1992, pages 111 et suivantes.

( [48] ) André-Jean ARNAUD, “ Analyse structurale du Code civil français, La règle du jeu dans la paix bourgeoise", LGDJ, Paris, 1973.

( [49] ) "Le jeu des lois renouvelé des Grecs", in Essais sur les Lois, Répertoire du notariat Defrénois, 1979, pages 183 et suivantes.

( [50] ) Selon le dictionnaire Le Grand Robert (édition de 1985) le jeu est un "espace ménagé pour la course d'un organe, le mouvement aisé d'un objet... donner du jeu, un léger jeu, trop de jeu à une fenêtre, à un tiroir".

( [51] ) Pour en savoir plus sur ce point, voir par exemple l'article de Jean‑Pierre CHANTEAU "Théorie des jeux: le marché a besoin de la société", in revue Alternatives économiques, n° 144, janvier 1997, pages 64 à 67.

( [52] ) Voir notamment l'essai de Paul AMSELEK, Méthode phénoménologique et théorie du droit, LGDJ, Paris, 1964.

( [53] ) Voir "Le droit ou les paradoxes du jeu", op. cit., pages 13 et suivantes.

( [54] ) Par exemple, le MONOPOLY, qui est le plus célèbre des jeux de société, a été inventé en Amérique durant la Grande Crise économique de 1929. Ce jeu consiste à faire fortune le plus rapidement possible, grâce à la possession de monopoles immobiliers, d'où le nom du jeu ! Voir aussi supra, sur l'idée de Guerre économique.

( [55] ) Voir op. cit., "Le système juridique entre ordre et désordre".

( [56] ) L’épistémologie consiste dans l'étude critique des sciences destinées à déterminer leur origine logique, leur valeur et leur portée. Définition du Petit Robert, 12^e édition, Paris, 1972.

( [57] ) Pour plus de développements sur cette distinction, voir supra

( [58] ) Max WEBER, Essai sur quelques catégories de la sociologie compréhensive, in Essais sur la théorie de la science, traduit par J. FREUND, Paris, 1965, page 328.

( [59] ) Op. cit., in "Le droit ou les paradoxes du jeu”, page 274.

( [61] ) Toutefois, on peut distinguer deux catégories d'individus dans la société : ceux du pouvoir (gouvernants) qui sont des éléments actifs n'ayant que des obligations et ceux du devoir (gouvernés) ayant essentiellement des droits et qui sont réactifs. L'ensemble de ces individus représente l'Ordre juridique et l'Ordre économique où sont exprimés leurs droits et leurs obligations, ainsi que les rapports qui les rassemblent.

( [62] ) L'idéologie préserve et conserve la réalité. Elle a pour fonction l'intégration sociale.

( [63] ) Voir "Les défis économiques de l'information", Collection Economie et Innovation, Editions L'Harmattan, Paris, 1996 (127 pages)

( [64] ) Qui permet d'utiliser ses dix doigts pour compter !

( [65] ) Dans le code binaire, 1 s'écrit bien 1, mais 2 s'écrit 10, 3 s'écrit 11 et 8 s'écrit 1.000 ; et il faut quatorze chiffres pour écrire 9.000 (10 001 100 101 000) ; voir Les Cahiers de Sciences et Vie, "Qui a inventé l'ordinateur", Hors série N° 36, décembre 1996, page 37 pour plus d'information sur le calcul binaire.

( [67] ) Ibidem, pages 36 et 37; tous les étudiants connaissent l’utilisation des trois opérateurs booléens qui sont le ET, le OU et NON, qu'ils peuvent utiliser lors de leurs recherches par ordinateur.

( [68] ) Si on définit le langage comme étant un système de signes (science de la sémiotique) qui remplit une fonction d’unification à tout point de vue.

( [69] ) Principe indémontrable qui paraît légitime et incontestable.

( [70] ) Propos inspirés de la lecture de "Humanisme et technique", de Bruno JARROSSON, op. cit., pages 74 et 80.

PARTIE I

LA GOUVERNANCE GLOBALE
OU LES PARADOXES DE LA COMPLEXITÉ ET DU JEU

Chapitre 2 - Les nouvelles règles du jeu de l’Ordre global

A ‑ Les caractéristiques du droit moderne

B ‑ Les éléments de fracture du droit moderne

Section 1 - La Gouvernance pragmatique du NOEG ( [10] )

Paragraphe 1 ‑ Déclin idéologique du droit moderne

A - Complexité de l'Ordre juridique

B ‑ Fluidité du contenu des règles de droit

Paragraphe 2 ‑ Emergence rationnelle d'un droit hyper-moderne

A ‑ L'avènement d 'une rationalité pragmatique

B - Le développement du pan juridisme

Section 2- La Gouvernance hyperactive du NOEG

Paragraphe 1 ‑ De l'analogie au paradigme

A ‑ Pour une appréhension dialectique du jeu

B ‑ Pour une appréhension critique du jeu

C- Pour une appréhension réaliste du jeu

Paragraphe 2 ‑ Le jeu comme paradigme logique

A ‑ De l'application du jeu aux phénomènes juridiques et économiques

B ‑ La question de la définition du droit

C ‑ La problématique du pluralisme juridique

D ‑ Les paradoxes du fondement de l'Ordre juridique

Paragraphe 3 ‑ Vers la greffe du paradigme du jeu aux sciences juridiques et économiques

A ‑ Aspects épistémologiques( [56] )

B ‑ Aspects éthiques

PARTIE I LA GOUVERNANCE GLOBALE OU LES PARADOXES DE LA COMPLEXITÉ ET DU JEU

Chapitre 2 - Les nouvelles règles du jeu de l’Ordre global

A ‑ Les caractéristiques du droit moderne

B ‑ Les éléments de fracture du droit moderne

Section 1 - La Gouvernance pragmatique du NOEG ( [10] )

Paragraphe 1 ‑ Déclin idéologique du droit moderne

A - Complexité de l'Ordre juridique

B ‑ Fluidité du contenu des règles de droit

Paragraphe 2 ‑ Emergence rationnelle d'un droit hyper-moderne

A ‑ L'avènement d 'une rationalité pragmatique

B - Le développement du pan juridisme

Section 2- La Gouvernance hyperactive du NOEG

Paragraphe 1 ‑ De l'analogie au paradigme

A ‑ Pour une appréhension dialectique du jeu

B ‑ Pour une appréhension critique du jeu

C- Pour une appréhension réaliste du jeu

Paragraphe 2 ‑ Le jeu comme paradigme logique

A ‑ De l'application du jeu aux phénomènes juridiques et économiques

B ‑ La question de la définition du droit

C ‑ La problématique du pluralisme juridique

D ‑ Les paradoxes du fondement de l'Ordre juridique

Paragraphe 3 ‑ Vers la greffe du paradigme du jeu aux sciences juridiques et économiques

A ‑ Aspects épistémologiques( [56] )

B ‑ Aspects éthiques

PARTIE I

LA GOUVERNANCE GLOBALE
OU LES PARADOXES DE LA COMPLEXITÉ ET DU JEU