Louis Assier-Andrieu, Le destin de la loi Stratae : droit des puissances et droits du peuple en Catalogne, 2 vol. dact. de 521 p. 1985 (Thèse mention « Droit » de l’Université des Sciences sociales de Toulouse).

L’histoire est bien souvent ignorée des juristes et l’ethnologie ou l’anthropologie des historiens ; même le r‚cent manuel d’Épistémologie juridique de Chr. Atlas, s’il apporte une réflexion méritoire sur la science du droit, en marque nettement les frontières : le droit « pur » étant à la fois l’objet et l’instrument de la recherche. La démarche de M. Assier-Andrieu est tout autre : il a voulu aborder le droit de l’extérieur, à partir de l’expérience, rechercher et analyser le rapport d’une règle de droit avec la pratique sociale. Comme M. Godelier pour l’économie, il pose la question du rôle et de l’importance, dans la logique sociale, des rapports juridiques et de leur mécanisme de « spécification ». C’est aller à la recherche de l’« introuvable » juridique.

L’ambition peut paraître immense, mais l’objet propre de la recherche est très judicieusement limité ; il s’agit d’un court article des Usages de Barcelone qui, pendant sept ou huit siècles, n’a cessé d’être invoqué par les communautés catalanes (fort bien étudiées par l’auteur dans un précédent volume). L’article 72 des Usages, dit loi Stratae dispose que les voies publiques, les eaux courantes, les sources, les prés, les forêts, les garrigues et les roches appartiennent aux « puissances » et sont soumis à l’« empriu » de tout le peuple.

Le premier mérite du texte, pour ceux qui en ont revendiqué l’application comme pour ceux qui l’ont étudié, est son obscurité. Sa date est incertaine. Les Usages sont datés de 1068 mais ils ont connu des adjonctions et des interpolations sur lesquelles les historiens n’ont cessé de disserter. La traduction des mots latins est équivoque : les « puissances « sont-elles les seigneurs haut justiciers, les comtes ou les vicomtes, ou le comte de Barcelone, souverain du pays (ce qui, croyons-nous, est certain car l’article suivant qui traite des « roches » manifeste la préoccupation essentielle du comte de Barcelone de lutter contre les châteaux dits « adultérins »). Quel est, d’autre part, le « peuple » qui est ainsi désigné ? Et que représente l’emprise, amparamentum ou « empriu », qui lui est reconnue ? Plus, semble-t-il, qu’un usage, I’emprise ne peut être que l’ancienne saisi ne du droit germanique, connue des Visigoths de Septimanie et fondant le droit sur une situation de fait.

Qu’il s’agisse d’un système de représentation, d’habitudes de pensée ou de croyances antérieures au XIe siècle, la chose paraît certaine et la rédaction des Usages n’a été, comme le disent les juristes, que déclarative. Ie fait a été transformé en droit par un « processus de légalisation » des rapports sociaux dont il est dit qu’ils existaient avant le droit (mais qui étaient néanmoins ressentis comme imposant une règle ou un ordre). La rédaction est due à ces « savants en droit » qui existaient à l’époque en Catalogne et dont le rôle, comme celui des pontifes romains, était de « révéler » le droit et, au besoin, de l’adapter.

Parce qu’elle est mise par écrit, la règle va acquérir une existence propre ; elle ne cessera d’être invoquée et son imprécision même permettra de lui découvrir selon les besoins des sens nouveaux. Il en est de même des brocarts ou des maximes juridiques comme de l’article 1384 du Code civil : la forme demeure, mais le sens change de siècle en siècle ; comme l’eau d’une rivière, le droit se renouvelle sans cesse alors qu’il paraît immobile.

Ainsi en fut-il de la loi Stratae et l’enquête que l’auteur a menée à son sujet à la fois dans les archives, les jugements et les écrits des juristes catalans comme auprès des communautés villageoises d’aujourd’hui est exemplaire ; comme il l’écrit, « elle dessine le programme d’une anthropologie historique des paysanneries occidentales ». Pour les paysans catalans, la loi Statae exprime un « droit traditionnel supérieur à la loi comme à une décision de justice » ; ils l’opposent à tous ceux qui veulent prendre pied dans leurs pâturages : aux XVe et XVIe siècles aux hauts justiciers qui prétendent à la propriété des vacants et des eaux, au XVIIe siècle aux ordonnances de Colbert, au XVIIIe siècle aux physiocrates qui prétendent libérer la culture des servitudes collectives. Lors de l’annexion du Roussillon le roi avait maintenu les habitants dans leurs privilèges en confirmant les Constitutions de Catalogne et en créant un Conseil souverain. C’était à la fois reconnaître les coutumes des communautés et leur donner des juges disposés à les appliquer. De là date la conception d’un droit commun de la province et l’affirmation qu’elle est un pays de franc alleu : le Roussillon est le pays « où les terres s’arrosent » ; il est aussi, comme l’écrit l’intendant en 1769, en citant la loi Stratae, le pays « où existe une faculté illimitée de pacage commun ». Pour le Conseil souverain, l’ancien « empriu » devient un usage et il comporte le droit pour toutes les bêtes d’aller pacager tant sur les communaux qui appartiennent aux villages ou aux seigneurs que sur toutes les propriétés particulier es quand les récoltes sont enlevées. L’« empriu » est « une représentation opératoire de la pastoralité roussillonnaise », le concept légal rejoignant le concept social.

À l’époque révolutionnaire, la loi devient l’expression de la volonté générale et elle est universelle et unique. Le Code civil érige en dogme la propriété individuelle et refuse presque toute portée aux usages locaux. Ici interviennent les juristes catalans ; l’un d’eux, Ribes, inspire l’article 645 du Code civil qui maintient les règlements locaux sur le cours et l’usage des eaux. Les juges du tribunal de Prades, les avocats défendent pied à pied le droit des communautés villageoises et trouvent dans la loi Stratae leur meilleur argument. À trois reprises, la Cour de cassation lui reconnaît la valeur d’un « titre positif et formel ». On peut découvrir dans ces arrêts une transfiguration de la loi et un « amenuisement du reflet social des pratiques villageoises » ; mais, comment aussi ne pas y voir un exemple parfait du rôle des juges et de leur habileté à user du raisonnement juridique : le Code civil ne connaît comme droits réels que la propriété et la servitude ; les communes ne pouvaient revendiquer qu’une servitude et celle-ci n’avait d’existence, d’après le Code civil, que si elle était « fondée en titre »; l’habileté fut justement de donner à la loi Stratae la qualification qui lui permet ait de survivre. L’espèce la plus célèbre est celle de la commune de Nyer ; la solution aurait-elle été la même si la commune s’était opposée à l’État ? Et avait prétendu à un droit d’usage sur le domaine public ? Les habitants de La Llagone ne gardèrent leurs communaux que parce qu’ils avaient la chance d’avoir pour titre une concession royale de 1392 ; mais combien d’autres ont succombé devant l’impérialisme de l’administration forestière.

Une très suggestive enquête sur le terrain permet de poser « au présent « la question de l’« empriu », un présent que le récent projet d’établir un camp militaire au Pla de Barrès rend très actuel. Les habitants défendent toujours opiniâtrement leurs pâturages, mais ils les destinent désormais aux touristes. L’ « empriu » est peut-être « vivifié », mais il ne traduit plus que la volonté des montagnards de demeurer maîtres chez eux. Ce sont bien les idées qu’expriment, avec quelque grandiloquence, les dispositions de la récente loi sur la montagne (qui, surtout dans les Pyrénées, peut réserver bien des surprises) : les pâturages pourront être supprimés s’ils sont insuffisamment utilisés ; la vocation touristique l’emportera sur la vocation pastorale ; le « droit traditionnel « ne sera sans doute qu’une sauvegarde bien illusoire contre les interventions de l’État, acceptées ou justifiées par la promesse d’aides ou de subsides. Même si la loi Stratae n’est plus invoquée, ce sera toujours le même conflit mettant en jeu un « espace vivrier » revendiqué concurremment par un « peuple « et par des « puissants ».

Les derniers chapitres reviennent à l’anthropologie du droit et posent fort nettement la question de la « place du droit dans la pluralité des logiques de régulation sociale » (J. Commaille). Le droit, est-il dit, ressortit à la fois à la rhétorique juridique et à la logique sociale ; ajoutons qu’entre la loi et la pratique, il y a place pour ces rhétoriciens que sont les « savants en droit « et les juges. Les uns et les autres ont l’expérience et le savoir faire, mais aussi le souci de l’harmonie et de l’équité. Analysant et critiquant fort habilement tous les systèmes proposés, l’auteur envient, avec Gourevitch, à admettre que le droit est une « catégorie pensée », « un cas historique de spécification du juridique à partir d’un concept global d’ordre ». L’opposition de la loi « verticale » (ou plutôt venue d’en haut, c’est-à-dire de l’État) et de la coutume (qui est l’« émanation du corps social ») est certaine pour le Moyen Age qu’étudiait Gourevitch (sans qu’il soit besoin de faire appel à la notion de « féodalisme ») ; elle existe encore aujourd’hui et les pratiques commerciales en constituent un parfait exemple. La jurisprudence elle-même est-elle autre chose qu’une coutume judiciaire ? Et certains arrêts des cours suprêmes ne sont-ils pas des oracles dont le poids l’emporte sur celui de la loi ? L’auteur, si on le comprend bien, veut cependant dépasser cette spécification du droit par la coutume ; il reconnaît l’autonomie de la « fonction juridique » et y voit « non seulement une fonction sociale au sens quasi extérieur du mot, mais une fonction psychologique, un système de représentation, d’habitudes de pensée et de croyances qui s’ordonnent autour de la notion spécifique de droit » (Gernet). Le droit serait une « fraction de la représentation de l’ordre du monde ».

Telle est bien sans doute la conception des paysans catalans qui invoquent la loi Stratae comme leur droit, c’est-à-dire comme le droit de leur village, mais aussi comme leur droit personnel : I’affirmation du droit n’étant en définitive pour les montagnards que la défense de leur liberté.

Un trop bref compte rendu ne peut donner l’idée de la richesse d’un livre que l’on referme avec regret. L’historien et le juriste y retrouveront des faits ou des idées qui leur sont connus, mais comme soumis à un nouvel éclairage. M. Assier-Andrieu a choisi de faire de son livre une thèse de droit, « très honorablement » accueillie par l’Université de Toulouse ; il a voulu ainsi affirmer la « place du droit dans la réflexion anthropologique ». Puisse-t-il aussi aider les juristes à découvrir à leur tour la place de l’anthropologie dans la recherche juridique.

Paul Ourliac
Professeur Émérite à l’Université
des Sciences Sociales de Toulouse. Membre de l’Institut

Françoise Michaut, L’école de la sociological jurisprudence et le mouvement réaliste américain, le rôle du juge et la théorie du droit, Lille, Atelier national de reproduction des thèses, 1985, 406 p.

Voilà enfin un ouvrage de synthèse, et de haut niveau scientifique, consacré aux deux grandes écoles américaines de théorie du droit : la sociological jurisprudence et le courant réaliste. Fréquemment critiqués, rarement lus, jamais étudiés systématiquement, ces deux mouvements de pensée jouent habituellement le rôle de repoussoir : on n’en parle que pour les critiquer. Ramenées à quelques slogans du genre : « le droit, c’est ce que le juge dit qu’il est », ces thèses, pourrait-on dire sont condamnées par défaut. Il fallait donc que quelqu’un, en langue française, se fasse l’avocat du diable et rende enfin la parole aux représentants de ces deux écoles dont nous apprendrons par exemple que bon nombre d’entre eux avaient acquis une très longue expérience en siégeant à la Cour suprême des États-Unis (O. W. Holmes Jr. L.D. Brandeis B.N. Cardozo, F. Frankfurter W.O. Douglas j ce qui est, avouons-le, pour le moins paradoxal dans le chef d’auteurs présentés comme des négateurs de la normativité juridique !

C’est donc le premier mérite de Françoise Michaut que d’avoir procédé à une lecture qu’on peut croire exhaustive tant elle est documentée, des multiples écrits des auteurs rattachés à ces deux courants. Comme de juste ce travail débouche sur d’utiles mises au point.

S’en dégage tout d’abord une conscience plus nette des points qui rapprochent et de ceux qui séparent les deux écoles. Il en ressort également la très grande diversité de travaux relevant de chacun des deux mouvements : on peut parler ici d’une véritable mosaïque. On comprend mieux aussi, à la lecture de cet ouvrage, I’objectif généralement poursuivi par ces auteurs : on verra notamment que les préoccupations axiologiques (recherche du droit le meilleur) jouent un rôle considérable dans ces écoles.

La sociological jurisprudence précède le mouvement réaliste ; alors que la première école couvre la fin du XIXe siècle et le début du XXe, la seconde ne s’épanouit qu’au cours de la première moitié du XXe siècle. Au premier courant sont habituellement rattachés les noms de O.W. Holmes, R. Pound, L.D. Brandeis, B.W. Cardozo, F. Frankfurter ; tandis qu’on associe au mouvement réaliste les travaux de J.-W. Bingham, F.S. Cohen, C.J. Keyser, J. Frank et K. Llewellyn.

Ce qui rapproche les deux écoles, c’est assurément un certain climat intellectuel (auquel l’auteur consacre un chapitre préliminaire). De nettes influences utilitaristes et évolutionnistes (très sensibles dans la « sociological jurisprudence »), ainsi qu’une inspiration évidente des idées des pragmatistes et des fonctionna listes (plus sensible dans le mouvement réaliste). De façon générale : une très grande attention portée au changement social, l’absolue conviction que le monde est en évolution rapide et que le droit ne peut rester étranger à ce mouvement, I’admiration du progrès des sciences exactes, la croyance dans le rapprochement progressif du droit et des sciences sociales, la recherche d’un gouvernement des hommes meilleur et plus efficace.

Sur le plan juridique, les deux courants partagent le rejet des théories analytiques héritées de Austin (définition du droit par la règle entendue comme commandement du souverain), et le culte du précédent ou de la règle du stare decisis qui ne peut engendrer qu’une jurisprudence mécanique.

S’amorce ainsi, chez ces auteurs, un recentrement de la réflexion autour de la figure du juge. Le propos sera à la fois scientifique et normatif. Sur le plan de la science du droit il s’agira de décrire ce que fait le juge afin de parvenir à prédire ce qu’il fera, ce qui implique la prise en compte de multiples facteurs qui concourent à déterminer la décision. Sur le plan normatif, il s’agit de plaider en faveur de la meilleure conception de ce que « devrait faire le juge ». La distinction entre ces deux perspectives constitue le fil conducteur de l’ouvrage analysé.

Le point central de cette réflexion est la dissociation opérée entre règles et décisions. Les décisions ne sont plus, comme dans la théorie classique, I’individualisation des règles. Opposant tantôt le « law in books » au « law in action » (R. Pound), tantôt les « paper rules » au « real rules » (K.N. Llewellyn), ces auteurs renversent le rapport traditionnel de la décision à la règle. Ce n’est plus tant la décision qui se déduit de la règle, que la règle qui se dégage, après coup, au titre de généralisation expérimentale, de la décision ou d’un ensemble de décisions. Peu importe, en l’occurrence, que la règle soit d’origine légale (la « loi »), ou jurisprudentielle (le « précédent ») ; I’important est que le juge puisse adapter sa décision aux particularités de la situation et aux besoins sociaux. Cette thèse correspondait à la pratique de la Cour suprême des États Unis qui s’était progressivement octroyé le droit, sous couvert de contrôle de constitutionnalité des lois, d’apporter à la Constitution elle-même les interprétations qu’elle croyait devoir imposer. De sorte que, dans la pratique constitutionnelle américaine, le pouvoir suprême était effectivement exercé par un organe juridictionnel qualifié, non sans raison, d’« assemblée constituante continue ».

Le primat de la décision sur la règle allait trouver chez O.W. Holmes ses formulations les plus tranchées, celles qu’on retient habituellement : « la prédiction de ce que feront les tribunaux, et rien de plus extraordinaire, voilà ce que j’appelle droit ». De sorte que, la science du droit qu’il préconise entend occuper le point de vue du délinquant (« the bad man ») qui pose à son avocat la question : « Qu’est-ce que je risque ? ». De ce point de vue, la science du droit se bornera à établir des prédictions concernant le comportement des tribunaux ; et seule pourra être dite valide la règle qui constitue une prédiction exacte du comportement de ces autorités. Ainsi donc la règle sert moins de moyen de justification d’une décision, que d’instrument de prédiction de celle-ci et, dès lors, la science du droit consiste moins en la description d’un devoir-être, que dans la prédiction de ce qui, très vraisemblablement, sera.

D’autres auteurs avancent cependant des thèses plus modérées. Ainsi pour C.J. Keyser, I’acte législatif (la formule verbale du législateur) n’est pas lui-même la loi ; celle-ci consiste dans l’interprétation judiciaire qui en est faite. B.N. Cardozo, quant à lui, insiste sur la collaboration qui s’établit nécessairement entre juges et législateurs. Le juge, sous sa plume, apparaît comme co-législateur, travaillant dans les interstices de la loi et du précédent. Il souhaite, par ailleurs, la mise sur pied d’un Ministère de la justice qui, averti de la pratique judiciaire, signalerait au législateur les besoins ressentis en matière de législation.

Quant à K. Llewellyn, il considère que, dans les cas difficiles, les règles guident, mais ne contrôlent pas les décisions. On mesure l’écart qui sépare ces analyses en définitive assez modérées, de celles, plus outrancières, de Holmes.

À partir de ces analyses de départ, chaque auteur imprime à la science du droit (conçue comme prédiction du comportement des juges et pour ce faire, élucidation des facteurs explicatifs de leurs décisions antérieures) une orientation particulière. Très avertis des derniers développements des sciences sociales, les auteurs de la sociological jurisprudence et ceux qui se rattachent au mouvement réaliste ont tantôt mis en exergue des facteurs d’ordre psychologique (behaviourisme, freudisme, « gestaltisme » chez un auteur comme J. Frank), tantôt des facteurs sociologiques et politiques (influence de T. Parsons et de D. Easton) ; de façon générale, la logique semble ne jamais pouvoir suffire à rendre compte du raisonnement effectivement tenu par les juges. Il est à remarquer cependant qu’avec le courant réaliste, dont on aura déjà compris qu’il adopte, à bien des égards, des positions plus nuancées que celles de la sociological jurisprudence, d’autres facteurs encore sont mis en lumière, facteurs plus spécifiquement juridiques. Des auteurs comme Cardozo et Llewellyn insisteront à cet égard sur le poids des traditions et devoirs professionnels, contrôles réciproques, instincts hérités, convictions acquises, enseignements reçus, idéaux et intuitions juridiques ; P. Bourdieu parlerait « d’habitus » judiciaire ; Llewellyn fait allusion à un « situation sense » ou encore à un « feel of the law ».

Mais, on l’a vu, ces analyses « scientifiques » (descriptives – explicatives – prédictives) se doublent, chez nos auteurs, d’une théorie normative de l’interprétation. Tous se sont préoccupés du rôle que le juge idéal se devrait d’exercer. Et, ici aussi, une différence sensible peut être marquée entre les deux courants étudiés.

Les représentants de la sociological jurisprudence, très marqués par une philosophie utilitariste et fonctionnaliste, ont, semble-t-il, conçu le rôle du juge en termes de « social engineering », dans le cadre d’une société de plus en plus éclairée par la science. Dans ce contexte, c’est la prise en compte des effets sociaux de la décision qui doit constituer le critère décisif de la « bonne « solution : est acceptable la solution qui satisfait le maximum d’intérêts en en sacrifiant le minimum.

En revanche, les réalistes semblent être quelque peu ne venus des illusions du « gouvernement scientifique ». Mieux conscients de ce que toute décision juridique repose sur un choix des valeurs, ils considèrent que le droit est avant tout quête de justice Ainsi se réintroduit, dans la théorie du droit américaine, une réflexion fondamentale sur les rapports nécessaires que le droit entretient avec la morale. On entrevoit ainsi sur quel sol les thèses de Dworkin, aujourd’hui triomphantes aux États-Unis, ont pu prendre racine.

Voici, succinctement évoquées, quelques pistes de réflexion qu’ouvre l’ouvrage très suggestif de Françoise Mi chaut. Faut-il, pour terminer, porter un jugement d’ensemble sur le travail accompli ? Nous dirons que, dans ce livre, le souci descriptif l’emporte sur le souci critique. Mais, on l’a dit, ce n’est que justice qu’après tant de déformations on restitue leur véritable portée aux œuvres de ces auteurs. Gageons que, dans la suite, Françoise Michaut prendra ouvertement parti dans les débats que suscitent ces théories du droit américaines : dans quelle mesure, par exemple, les critiques de Hart et de Kelsen étaient-elles justifiées ? Quel rapport peut-on voir entre réalisme américain et réalisme scandinave ? Que penser d’une théorie du droit conçue comme prédiction ?

François Ost
Facultés Universitaires Saint-Louis, Bruxelles

Jean-Paul Poisson, Notaires et société. Travaux d’Histoire et de Sociologie Notariales, Paris, Économica, 1985, 736 p. Préface de Georges Dumezil. Présentation par Pierre Chaunu.

Cet imposant recueil regroupant 62 articles rend enfin justice à un praticien-chercheur qui a consacré sa vie à profiter de l’expérience de sa profession pour la mettre au service d’une recherche historique et sociologique : les études du début des années 1950 sur les contrats de mariage ont été à l’origine des enquêtes dirigées par J. Carbonnier auprès du grand public et du corps notarial pour préparer la réforme des régimes matrimoniaux qui a abouti à la loi du 13 juillet 1965. Ces textes concernent à la fois le contenu des actes et le milieu constitué par les notaires et leur clientèle. C’est ce qui fait la richesse de ce volume dont la répartition des rubriques permet de mieux cerner le notariat, les problèmes de méthode la clientèle du XIIIe au XXe siècle tant en France qu’outre-mer, des études particulières s’attachant aux problèmes de démographie, à certains groupes sociaux (artistes) à l’activité maritime, à l’archéologie industrielle, aux actes de confiance, au régimes matrimoniaux, aux successions et testaments, au crédit, aux questions immobilières, aux sociétés commerciales.

Cet inventaire suffit à lui seul à montrer l’intérêt d’un travail qui couvre quarante ans de recherches et plus d’un tiers de siècle de publications. Si l’œuvre est destinée à faire prendre conscience aux notaires de tout ce qu’ils peuvent apporter à la recherche sociologique et historique, elle interpelle en réalité toutes les sciences humaines puisqu’à travers la matière même des actes et grâce à l’expérience personnelle et à la longue réflexion méthodologique de l’auteur, c’est l’ensemble des relations sociales qui est visé, à travers le temps et l’espace. G. Dumézil remarque avec justesse que les méthodes et les buts de J.-P. Poisson s’apparentent à ceux des linguistes comparatistes, des ethnologues, et à la démarche même du préfacier, ce qui n’est pas un mince compliment.

L’un des mérites de l’auteur réside aussi dans la conscience qu’il a qu’en dépit de son inlassable travail solitaire, c’est une entreprise collective, portant notamment sur les autres aires de civilisation, en Asie et en Orient ancien notamment, dont il s’efforce de susciter la mise en place, qui permettra de pleinement profiter des enseignements d’une œuvre de défrichement tellement inventive, largement ouverte aux perspectives offertes par l’outil informatique, qui permet d’agrandir le champ et de gagner du temps. Cette masse de documents qui suscite heureusement de plus en plus d’intérêt, en dépit du peu d’enthousiasme trop souvent manifesté par les notaires vis-à-vis des chercheurs, est bien, comme le souligne G. Dumézil, ce creuset « où sont commepar1 déposés beaucoup des craintes et des espoirs, des vices et des vertus, des peines et des bonheurs de vingt-cinq générations humaines en Occident, ailleurs peut-être aussi, et dans des temps plus lointains encore ». Tous ceux qui ont tant peiné pour se procurer les travaux jusque-là dispersés de J.-P. Poisson, et qui ont pu mesurer combien la résistance des bibliothécaires vaut parfois celle des notaires, se réjouiront d’une telle publication, d’autant plus qu’une bibliographie très complète termine l’ouvrage de ce « bricoleur inventif », ce « méthodique », selon les qualificatifs de P. Chaunu, qui a permis la publication de ce monument consacré à un champ de recherche relativement récent – moins d’un demi-siècle – où la méthode historique s’est particulièrement enrichie. On souhaite aussi que voie le jour, outre un second volume destiné à compléter celui-ci, le projet de l’auteur de se servir de son « poste d’observation participante « pour publier un témoignage portant sur les dernières quarante années de notre siècle. Verrait ainsi le jour une peinture de la clientèle notariale saisie à travers tous les milieux sociaux notamment ceux de la grande finance, de i’industrie, du cinéma, de la haute couture, de l’art, du monde juridique et judiciaire. La connaissance des mentalités en serait encore augmentée tant le notariat offre d’éléments précieux pour saisir le complexe enchevêtrement de pratiques révélatrices des résistances et des innovations qui motivent les conduites humaines.

Nicole Arnaud-Duc
CNRS, CRHESI – Grenoble

« Les professionnels et la reproduction du droit », Annales de Vaucresson, n° 23, 1985/2, 218 p.

La rareté des travaux sociologiques, à propos des professionnels du droit en France – ces derniers étant longtemps restés à l’abri de toute investigation scientifique – ne confère que plus de prix au « N° spécial des Annales de Vaucresson » consacré aux professionnels et à la reproduction du droit.

L’ensemble des contributions qui le compose amorce des perspectives de recherches particulièrement intéressantes qui s’inscrivent d’ailleurs, pour la plupart, dans la ligne des travaux de Bourdieu et de son équipe.

Ce Numéro a pour premier mérite de se poser un certain nombre de questions sur les raisons pour lesquelles la sociologie des professions juridiques s’est si peu développée en France.

Les chercheurs se sont longtemps sentis coincés entre :

• le respect des postulats fondamentaux de l’idéologie professionnelle des juristes qui impose aux sociologues discrétion et complicité
• et une approche marxiste pour laquelle le droit ne pouvait être que le reflet des rapports sociaux capitalistes.

De plus, ils se limitaient à étudier le rôle des professionnels dans la mise en œuvre des lois, sans s’interroger sur le processus de la création de la norme juridique. Et comme le dit très bien Yves Dezalay  [1] dans l’introduction de ce Numéro :

« Aux yeux des chercheurs, la règle de droit ne fut longtemps qu’une donnée, que les professionnels – simples intermédiaires entre la loi et le justiciable – se bornaient à appliquer et à expliquer ».

Cette restriction du champ de recherche était d’autant plus regrettable que la jurisprudence représente un enjeu croissant que les professionnels du droit ne sont pas prêts d’abandonner. D’où, comme le souligne Alain Bancaud  [2] , I’importance des stratégies menées par ces groupes de professionnels dans les lieux de production des énoncés juridiques légitimes que sont par excellence les revues spécialisées et les col loques.

Dans le même sens, Evelyne Serverin  [3] fait apparaître, en ce qui concerne la production et la diffusion des informations juridiques 2 travers l’édition des arrêts, que le groupe des magistrats tout entier participe et donc intériorise les choix politiques d’un petit cercle dirigeant qui exprime les valeurs du groupe.

Le second intérêt de ce Numéro est d’éclairer la dialectique du droit appliqué et du droit savant.

Si l’on accepte le point de départ que nous propose Pierre Bourdieu dans sa théorie des champs de domination symbolique, on doit admettre que le champ juridique comporte lui aussi, deux marchés :

• le marché du droit appliqué, marché étendu où des professionnels répondent à des demandes émanant de particuliers ;
• le marché du droit savant, marché restreint, réservé aux seuls professionnels du droit.

Régine Dhoquois  [4] nous montre que la relation entre ces deux types de marchés est dialectique : en effet, si les semi-professionnels accèdent à une meilleure connaissance de la pratique juridique, ceci n’implique pas que le monopole professionnel va décroître, ni que les justiciables vont se réapproprier le droit.

Bien au contraire, les professionnels, jouant sur la spécificité et la technicité du droit, vont développer le discours savant et chercher ainsi à contrebalancer une vulgarisation, qui risque à leurs yeux de disqualifier le droit du travail, discipline qui occupe déjà une position basse dans le champ juridique.

Jean-Pierre Bonafé-Schmitt  [5] arrive à des conclusions très semblables : la juridicisation croissante des Prud’hommes, qui entraîne par le fait même une qualification accrue des conseillers, ne suffit pas à faire reconnaître l’institution des Prud’hommes par les vrais professionnels comme une juridiction à part entière.

Dans la suite du Numéro, plusieurs contributions portant sur le rôle des avocats, montrent la limite de la prise en compte des intérêts sociaux par les professionnels du droit qui cherchent à protéger leurs intérêts juridiques.

Carola Schumann  [6] , par exemple, montre comment les avocats font passer les contraintes professionnelles – le souci de crédibilité auprès de leurs pairs et des juges – avant les exigences de leurs clients.

Marie-Thérèse Mazerol  [7] observe la même chose pour les juges des enfants. La plupart d’entre eux se replieraient derrière le droit comme derrière un masque et se raccrocheraient aux articles du code qui leur sert de garde fou pour se protéger des dangers de l’implication émotionnelle dans les affaires qu’ils ont à traiter.

Maure en Cain  [8] s’interroge sur la pertinence de la théorie de Max Weber selon laquelle n’importe quel groupe peut mobiliser, au service de ses intérêts sociaux, l’imagination créatrice et la technique spécifique des juristes.

Dans quelle mesure ces derniers peuvent-ils contribuer au combat politique des groupes sociaux défavorisés malgré leurs contraintes professionnelles spécifiques ?

Pour répondre à cette question, Maureen Cain va diversifier les terrains d’enquête – avocats d’affaire mais aussi juristes militant dans les syndicats ou boutiques de droit – et recourir pour chacun d’eux à une méthodologie appropriée.

Richard Abel  [9] décrit l’impact de la prise en charge par l’État de la défense en justice des plus démunis sur les stratégies professionnelles des juristes militants. Il est difficile à ces derniers de concilier leurs intérêts politiques et leur souci de carrière.

Les effets de ce dilemme sont les suivants :

– on assiste à la fois à un éclatement plus marqué de la profession dû à une radicalisation des avocats salariés et à un encouragement au réformisme juridique : en effet les procès-tests permettent aux juristes militants de faire valoir leurs compétences techniques au service de leurs engagements politiques.

Enfin, le Numéro se termine par une réflexion critique sur l’enseignement du droit émanant de Duncan Kennedy, enseignant lui-même, et sur une contribution plus théorique de Ian Stewart qui s’interroge sur l’échec d’une théorie marxiste du droit.

Duncan Kennedy  [10] met l’accent sur le rôle joué par la formation juridique dans la hiérarchisation de la profession. Celle-ci ne peut que se reproduire de manière identique de générations en générations.

Ce processus ne lui paraît quand même pas irréversible puisqu’il exhorte les étudiants à se mobiliser et à contester la hiérarchie universitaire.

Ian Stewart  [11] , quant à lui, pense que jusqu’ici le marxisme n’a pas réussi à penser la spécificité de l’idéologie juridique.

Si l’on veut construire une véritable science critique du droit qui ne se laisse pas piéger par son objet en se contentant d’être un discours juridique de gauche, il faut d’abord se demander sur quel type d’aliénation spécifique repose la fermeture idéologique du discours Juridique.

Il est inutile de développer davantage...

Le lecteur de ces quelques notes aura déjà compris que la densité et la richesse de ce Numéro en font un outil de travail indispensable à tous ceux qui analysent les professions juridiques de manière quelque peu critique.

Anne Devillé
Facultés Universitaires
Saint-Louis, Bruxelles

[1] . Y. Dezalay, Introduction : « Vers une sociologie de la production du droit par et pour les professionnels de la médiation juridique ».

[2] . A. Bancaud, « L’idéal juridique réalisé », Les colloques de la revue Droit social.

[3] . E. Serverin, « Une production communautaire de la Jurisprudence : l’édition juridique des arrêts ».

[4] . R. Dhoquois, « La vulgarisation du droit du travail : réappropriation par les intéressés et développement d’un nouveau marché pour les professionnels ».

[5] . J.P. Bonafé-Schmitt, « Pour une sociologie du juge Prud’hommal ».

[6] . C. Schumann, « La gestion juridique des problèmes émotionnels : le contrôle du client par les avocats du divorce ».

[7] . M.T. Mazerol, « Justice des mineurs, justice mineure : c’est-à-dire réflexion d’une clinicienne ».

[8] . M. Cain, « L’analyse des professionnels : réflexions théoriques et méthodologiques ».

[9] . R. Abel, « Les avocats, l’aide judiciaire, et la reproduction du droit ».

[10] . D. Kennedy, « L’enseignement du droit et la reproduction des hiérarchies professionnelles ».

[11] . I. Stewart, « Pour une science critique du droit : quelques remarques préliminaires ».