AA.VV., L’anthropologie : état des lieux, numéro spécial de la revue L’Homme, n° 97-98, Paris, EHESS/Navarin, 1986.

La revue L’Homme fête ses vingt-cinq ans, et entreprend un « état des lieux ». Il est en effet de plus en plus difficile de délimiter le champ de l’anthropologie. Et c’est pourquoi cet état s’ouvre sur un groupe de contributions traitant de l’actuelle dissolution de la communauté anthropologique et de la parcellisation qui

résulte de la diversité des problématiques propres à chaque terrain. La cause en est double : elle est géographique, d’abord ; elle tient également au recours des anthropologues à des modèles abstraits ou formalisés selon des emprunts faits à des disciplines connexes Les auteurs concluent néanmoins qu’il n’y a qu’une anthropologie, qui se donne des objets empiriques distincts, sans pour autant se diviser en sous-disciplines.

À propos d’emprunts à d’autres champs disciplinaires, un second groupe d’auteurs traite des échanges entre l’anthropologie et la médecine les mathématiques et la biologie moléculaire (avec une critique virulente de la sociobiologie). Ce qui concernera probablement le plus directement les juristes, sera l’ensemble de contributions qui suit, et qui a trait au rapport qu’entretient l’anthropologie avec la politique entendue comme la relation souvent conflictuelle entre l’individuation de la personne et sa socialisation. Et c’est pourquoi on y insistera ici, non sans avoir précisé que toutes les contributions sont d’une tenue exceptionnelle, et que ce n’est pas une exceptionnelle valeur qui nous aura fait privilégier le groupe dont on va parler ici.

Ce dernier s’ouvre avec une contribution de Marc Abélés sur « L’Anthropologie et le politique » (p. 191-212). Il montre comment, l’anthropologie des sociétés « exotiques » ayant privilégié les concepts de territoire et de pouvoir, il est possible de considérer le système politique français moderne dans une perspective analogue. Il analyse ainsi les principes qui articulent l’organisation politique et administrative de l’espace, instaurant un centralisme caractéristique d’un système qui reproduit à chaque niveau l’opposition entre centre et périphérie. Puis il met en évidence les conditions de production et de transmission du pouvoir politique au sein des réseaux locaux, et les modes d’articulation entre niveaux politiques locaux et administration étatique.

Emmanuel Terray propose ensuite des réflexions sur une histoire, dans un article intitulé « L’État, le hasard et la nécessité » (p. 213-224). S’appuyant sur l’histoire du royaume abron du Gyaman, il procède à une réévaluation des parts respectives de la nécessité et de la contingence dans le processus de formation des États, au bénéfice de la seconde. Il parvient également à cette conclusion que les jugements portés par certains anthropologues sur l’État en général sont largement mystificateurs car l’analyse du processus de formation des États en Afrique de l’Ouest donne à ces derniers des caractères qui diffèrent radicalement de ceux par lesquels nous sommes accoutumés à présenter l’État moderne.

Sous le titre « L’Étendue, la durée », Michel Izard prend pour fondement de son analyse le système de représentations des Moose du Yatenga (Burkina Faso), qui associe le pouvoir à l’autochtonie et à l’ancestralité (p. 225-237). Cette tria de est liée à d’autres ; puis, par une série de rapprochements et de connotations, l’auteur en vient à la conclusion que la liberté, transgressive par nature, est liée à l’étendue, tandis que la nécessité l’est à la durée, de sorte que l’étendue est le support du moment spéculatif de la destinée humaine et de l’histoire.

Dans ce qu’elle intitule bien modestement une « note » (« Repolitiser la cité », p. 239-255), Nicole Loraux reconsidère la notion anthropologique de « cité « telle qu’elle s’est élaborée autour de l’œuvre de Gernet et de Vernant, et s’interroge sur la mise à distance du politique dans le modèle de la « cité des images » et sur l’absence de toute relation conflictuelle dans le paradigme d’un système civique ordonné autour de la centralité du « méson ». À la question a peut-on traiter la cité grecque comme une ‘société froide’ ? », elle répond par un plaidoyer pour une repolitisation de la cité, au sein même de la réflexion anthropologique sur la Grèce ancienne.

Autres questions intéressant le juriste, plus particulièrement le sociologue juriste : le retour du folklore, la place de Comte, les rapports de la fondation de la sociologie avec l’ethnologie, le passé et l’avenir de l’exotisme, toutes questions dont parlent Nicole Belmont, Françoise Paul-Lévy et Michel Panoff.

Quand on aura dit que l’ouvrage s’ouvre sur deux commentaires à propos du dernier livre de Claude Lévi-Strauss, La Potière jalouse, et s’achève, outre les conclusions à l’état des lieux, sur un appareil bibliographique imposant, on aura, je pense, montré, avec les mérites de cette revue, les liens qui peuvent se nouer entre les anthropologues et des juristes sensibles à la problématique des rapports du droit et de la société.

André-Jean Arnaud

Arnaud-Duc Nicole, Droit, mentalités et changement social en Provence occidentale. Une étude sur les stratégies et la pratique notariale en matière de régime matrimonial de 1785 à 1855, éd. Edisud, 1985, 352 p.

Cet ouvrage regroupe plusieurs livres en un : une monographie approfondie d’histoire régionale, centrée sur le profil des personnes contractant mariage durant la période étudiée ; un commentaire réaliste des dispositions du Code civil sur le régime matrimonial, alimenté par l’observation des pratiques en la matière ; enfin œuvre la plus ambitieuse, une réflexion de sociologie juridique sur l’attitude des sujets de droit envers la norme, sur les résistances individuelles et collectives à l’imposition d’un modèle juridique étranger aux mentalités, bref sur les comportements juridiques.

Cette dernière notion, à nos yeux la notion clef de l’ouvrage, est alimentée avant tout par les enseignements de l’histoire des mentalités, mais puise également dans la sociologie juridique la plus récente plusieurs concepts, tel celui de « droit imaginaire » (p. 21), qui lui ont été inspirés par la psychologie sociale, ainsi que des concepts « autonomes », tel le pluralisme juridique (p. 301). Son refus de l’« impressionnisme » conduit l’auteur à étayer solidement, et parfois même lourdement, ses thèses quant aux rapports entre loi et pratiques des sujets de droit.

Par quoi se caractérise le « comportement juridique » des ressortissants de l’ancien arrondissement d’Aix-en-Provence ? Davantage que par les résistances au droit imposées par le Code civil et le législateur impérial, thème favori d’une certaine histoire épique des pays du Sud de la Loire, par une utilisation des formes juridiques, on serait tenté de dire par une mobilisation du droit pour mener une existence et se répartir des biens, sans la moindre intention de « vivre juridiquement », selon l’expression de M. David reprise par l’auteur p. 300. Certes, N. Arnaud-Duc prend bien soin de refuser le causalisme naïf ou prométhéen hérité de Portalis qui reconnaîtrait à la législation imposée lé mérite d’avoir modifié les comportements. Tout au plus, la promulgation du Code civil joue-t-elle le rôle d’accélérateur (p. 21 ; voir aussi p. 30 et 301-302) dans des processus de transformation des habitudes et des mentalités.

Le rôle de « manipulateur « de notaires habiles à détourner la loi et à en faire précisément un instrument opérationnel pour les candidats au mariage, est bien mis en lumière au travers d’une analyse du contenu des contrats (p. 183 et suiv.). Cela permet de ne pas séparer étude des « stratégies » des sujets de droit et analyse des pratiques professionnelles de ceux sans le concours desquels ces stratégies ne sauraient être mises en œuvre.

En définitive, cette œuvre d’une historienne, qui choisit le droit et les pratiques juridiques comme objet de recherche, offre la démonstration de ce que peut être une monographie attentive au droit mais non obnubilée par lui. Il fallait peut-être cette distance dans la formation pour réussir concrètement à marquer une distance dans l’analyse vis-à-vis du droit, ici simplement considéré comme un instrument parmi d’autres de la conservation ou des transformations sociales.

R. Roth
CETEL, Genève.

Bergel Jean-Louis, Théorie générale du droit, Paris, Dalloz, coll. « Méthodes du droit », 1985, 367 p.

Il faut saluer la parution, pour la première fois depuis bien longtemps, d’un ouvrage en langue française portant ce titre de « Théorie générale du droit ». Cette expression recouvre en réalité plusieurs marchandises très différentes, tantôt une philosophie du droit, c’est-à-dire, en simplifiant, une spéculation sur l’essence ou les fins du droit ou de la justice tantôt une théorie empirique visant à décrire le droit positif indépendamment de ses variations historiques, tantôt une méta-théorie de la doctrine juridique (voir l’excellent petit livre de Mark van Hoecke, What is Legal Theory Leuven, Acco, 1985). M. Bergel paraît emprunter aux trois conceptions. Dans l’introduction il définit la « théorie générale du droit » qui « a pour objet de saisir le phénomène juridique par l’étude de sa raison d’être, de ses finalités, de ses concepts fondamentaux, de sa mise en œuvre, de ses instruments, de sa méthode... » (p. 3). Autrement dit, « en théorie générale du droit, comme en philosophie du droit, on tente de comprendre ce qu’est le droit, à quoi il se reconnaît, quels sont ses buts et ses fondements » (p. 4), la seule différence étant que dans un cas, on le ferait à partir du droit et dans l’autre, à partir de la philosophie (ibid.).

Cependant – faut-il dire « heureusement » ? – l’auteur ne consacre, dans le contenu même du livre, que quelques pages à cette quête des buts et des fondements. Il y a bien dans la première partie, titre I, une centaine de pages intitulées « fondements du droit », mais il s’agit pour l’essentiel de questions de définitions des normes juridiques, des sources et des principes généraux du droit. La première partie, « le phénomène du droit », dont le titre II porte sur « l’environnement du droit », le temps et l’espace, correspond donc aux rubriques de la théorie générale du droit dans le deuxième sens. Quant à la deuxième partie, la « mise en œuvre du droit », elle porte sur les instruments du droit (institutions, concepts et catégories juridiques, langage juridique) et l’application du droit (la lettre et l’esprit raisonnements juridiques, le fait et le droit, le juge et le procès) et correspond ainsi, dans l’ensemble, à une méta-théorie de la doctrine juridique. On peut donc trouver dans ce livre la plupart des thèmes importants habituellement abordés par ceux qui s’occupent de théorie générale du droit.

Mais si l’objet est semblable, la démarche n’est pas tout à fait la même. L’un des premiers soucis de ceux qui placent leurs travaux sous la rubrique « théorie générale du droit » est de faire une véritable « théorie » et non une doctrine autrement dit de décrire le droit tel qu’il est et non tel qu’il devrait être. Or, l’auteur passe constamment du mode descriptif au mode prescriptif. Il s’interroge par exemple sur « les avantages et les inconvénients respectifs de la coutume de la loi » (p. 59-61) ou encore, à propos de l’interprétation, il écrit que, « tout en admettant le principe d’une certaine liberté du juge, qui ne peut se contenter toujours d’une simple déduction à partir des textes, on doit avant tout s’attacher aux textes et remonter à l’intention qui en guide la rédaction » (p. 266).

Enfin, ce qui fait problème ne tient pas seulement au terme de « théorie », mais aussi à celui de « générale ». On peut le comprendre de deux manières : soit qu’on raisonne sur des « problèmes communs aux droits de tous les peuples », comme le préconisait en 1926 la préface de cette revue, soit qu’on cherche à généraliser des propositions relatives au droit d’un pays, comme l’ont fait trop souvent les auteurs français de manuels d’« introduction générale à l’étude du droit », qui n’introduisent en réalité qu’à l’étude du droit civil français. Il est clair que M. Bergel s’est efforcé de présenter une théorie qui soit générale dans le premier sens. Il y est quelquefois parvenu, par exemple dans l’excellent chapitre sur les concepts et catégories juridiques. Mais dans d’autres cas, sans doute parce qu’il n’utilise guère que les travaux des chercheurs francophones on ne trouve guivre sous la rubrique annoncée les problèmes que l’on s’attendait à y voir traiter. Ainsi, à propos de l’interprétation, il n’est question que des principes d’interprétation, sans examen sérieux des questions plus générales (I’interprétation est-elle une fonction de la volonté ou de la connaissance ? Convient-il de distinguer entre des types d’interprétation ? Quelles sont les autorités qui interprètent ?). Mais on rencontre en revanche dans ces quelques pages une opposition présentée comme allant de soi entre l’interprétation de la règle de droit, qui « doit être essentiellement objective », et l’interprétation des actes juridiques, qui « doit être avant tout fidèle à l’intention de leurs auteurs » (p. 261). Comme si les règles de droit n’étaient pas énoncées par des actes juridiques. En réalité, on comprend bien que M. Bergel entend par « actes juridiques » seulement les actes accomplis par des particuliers, unilatéraux, « comme le testament » (p. 268), ou bilatéraux ou multilatéraux, comme le contrat ; ce qui montre qu’il ne fait que reproduire, sans en examiner les fondements, la distinction des civilistes français entre droit objectif et droit subjectif. On pourrait faire des remarques analogues à propos des chapitres relatifs aux sources du droit ou du langage juridique.

C’est donc un livre qui pour sa conception d’ensemble, s’inscrit dans la tradition française mais qui, lorsqu’il parvient à s’en échapper, apporte des éléments nouveaux sur plusieurs points importants, par exemple sur la méthodologie, et peut donc être recommandé comme manuel pour la première année.

Michel Troper

Hawkins Keith, Environment and Enforcement Regulation and the Social Definition of Pollution, Oxford, 1984.

Jamais, à notre connaissance, on était allé aussi loin dans l’analyse d’une politique publique et d’un appareil de normes répressives. On savait qu’il pouvait y avoir un large écart entre les normes prévues par une loi et les normes réellement appliquées, mais dans le domaine étudié, on assiste à une transformation structurelle de tout le processus de mise en œuvre. À l’ombre d’un appareil contraignant, on assiste à l’apparition d’un système de contrôle d’ordre essentiellement moral comportant une part importante de négociations. Le système répressif passe à l’arrière plan. Le contrôle de l’application ne consiste pas à punir mais à atteindre des résultats favorables à la qualité des eaux par d’autres moyens que ceux qui ont été prévus par la loi.

La méthode

La recherche a consisté essentiellement en une observation participative. Pendant plus de deux ans, l’auteur a observé l’activité des fonctionnaires chargés de la mise en œuvre de la législation dans deux services situés dans des régions différentes. L’anonymat total a été préservé. Non seulement le nom des fonctionnaires n’est pas mentionné, mais les agences sont décrites de manière abstraite. Les autorités observées ont aussi reçu l’assurance de pouvoir revoir le projet de l’ouvrage et de proposer de corriger les erreurs qui pouvaient y être contenues. Ces précautions expliquent que l’observation participative ait été bien acceptée.

L’auteur se réjouit du très haut degré de coopération qu’il a reçu. S’inspirant des méthodes ethnologiques d’observation, l’auteur a accompagné les fonctionnaires durant la journée, la pose de midi et parfois même la soirée. Il a observé toutes les activités de contrôle (prélèvement d’échantillon, etc.), les négociations avec les personnes contrôlées et d’une manière générale tout le processus de mise en œuvre. Pour éviter les distorsions, I’auteur n’a pris connaissance du droit applicable qu’à un stade avancé de la recherche. Les entretiens principaux ont été enregistrés et dactylographiés. L’auteur insiste sur la nécessité d’avoir des rapports très prolongés avec les fonctionnaires. Après une certaine durée, la présence d’un observateur ne semble plus faire aucun problème. L’auteur pense avoir réussi à s’effacer suffisamment pour que les personnes s’expriment très librement, même sur des questions très sensibles.

La législation

La législation anglaise se caractérise par le fait qu’elle soumet à une responsabilité pénale causale toute pollution qui dépasse les limites autorisées. Dans le cadre général de la loi, des limites sont fixées de cas en cas pour chaque pollueur potentiel dans le cadre d’une autorisation individuelle. Les pénalités prévues par la loi étaient assez basses (£ 200 au maximum). Dans des cas exceptionnels, la peine pouvait aller jusqu’à 6 mois d’emprisonnement.

Les principaux résultats de la recherche

a) La fixation des limites d’émission

L’étude montre que l’administration dispose d’un énorme pouvoir d’appréciation dans la fixation de ces limites. C’est pourquoi on a pu dire que c’est l’administration qui crée la « pollution ». L’activité de l’administration s’apparente à une activité législative impliquant des choix d’ordre politique et économique. Les règles individuelles fixant les limites présentent des caractéristiques particulières. Explicitement, elles sont fixes et absolues. Implicitement, elles sont variables en ce sens qu’il est entendu d’entrée de causé qu’elles comportent une marge importante de tolérance, une zone grise. En deuxième lieu, elles sont mouvantes. Elles sont fixées à titre expérimental et il est entendu qu’elles seront révisées, si elles s’avèrent à l’expérience insuffisantes ou exagérées. Les limites sont établies à la suite d’une négociation avec chaque pollueur. Elles tiennent compte de la situation individuelle et en particulier de l’aptitude à prendre les mesures propres à les respecter (capacité économique et technique de chaque entreprise). On sera ainsi plus sévère à l’égard d’une grande entreprise prospère, qu’avec une petite entreprise en difficulté.

Une révision de la loi, qui obligeait à publier les résultats des prélèvements, qui enlevait aux autorités le monopole du contrôle et permettait aux particuliers d’agir pour faire respecter les limites fixées, a entraîné une révision généralisée des autorisations dans un sens plus laxiste. Les pouvoirs publics qui, avec les stations d’épuration, étaient les principaux pollueurs et qui se soustrayaient en fait à tout contrôle ont pris peur et ont dès lors diminué les exigences.

Le contrôle de l’exécution de la loi

Alors que la loi prévoit une responsabilité pénale causale en cas de pollution, I’action des autorités ne consiste pas essentiellement à punir. Il s’agit d’établir une relation de confiance avec le pollueur, de le persuader de prendre certaines mesures qui vont améliorer la situation. Le ressort essentiel de ce processus n’est plus le droit, mais la morale. L’autorité s’efforce de diffuser un sens de responsabilité morale des administrés. Le climat n’est pas celui de la coercition, mais celui de la négociation. Les pénalités n’interviennent qu’en tout dernier ressort lorsqu’un pollueur manifeste une trop grande mauvaise volonté ou lorsqu’une pollution crée un scandale public. Le recours à la peine signifie l’échec d’une régulation basée sur la persuasion et aboutit en général à une dégradation de la situation. Les objectifs de la loi sont alors compromis parce que la relation de confiance a été rompue.

Conclusion

L’étude de Hawkins, par sa minutie, fournit des renseignements extrêmement précieux sur le fonctionnement réel d’un appareil normatif. Il confirme parfois, mais infirme souvent pas mal de thèses circulant parmi les criminologues. Pour les spécialistes de la mise en œuvre, l’ouvrage marquera une étape en raison de la profondeur des observations effectuées. Il constitue pour les sociologues et les théoriciens du droit une mine de renseignements qui mériteraient d’être exploités. Les études comparatives devraient être faites dans d’autres pays afin de voir si les caractéristiques de la mise en œuvre s’y retrouvent ou si elle est due surtout à la spécificité de la loi ou des systèmes juridiques anglais.

Charles-Albert Morand
Professeur à la Faculté de droit, Université de Genève, Suisse.

Popper Karl R., Conjectures et réfutations. La croissance du savoir scientifique, trad. M.I. et M.B. de Launay, Paris, Payot, 1985, 610 p.

L’ouvrage est dédié à F.A. von Hayek ; la vogue de ce dernier explique peut-être en partie la parution, aujourd’hui, en France, de ce recueil d’essais et de conférences. Ce qu’il ne faut pas oublier, c’est qu’il aura fallu vingt deux ans avant que le livre ne soit traduit en français. Il est vrai que la Logique de la découverte scientifique, qui date de 1934, ne l’a été, grâce au même éditeur, qu’en 1973. Nous avons affaire, cette fois, à un ensemble de textes dont on eût pu craindre qu’il ne présentât un défaut d’unité : dès l’avant-propos, I’auteur rassure le lecteur, et lui donne du même coup la clef pour le suivre dans son aventure : nous sommes en présence de « variations sur un même thème très simple – I’idée que nos erreurs peuvent être instructives – , (qui) proposent une théorie de la connaissance et de son développement ».

Nos erreurs peuvent être instructives : c’est ce que Popper entendait démontrer dès la première édition de ce livre ; nous bénéficions ici des additions postérieures, où il montre comment l’ensemble de la connaissance ne progresse que par la rectification des erreurs. Il conforte ainsi sa prise de position initiale, par laquelle il affirmait construire une théorie à la fois de la raison et de l’expérience. De la raison, puisqu’elle « assigne aux argumentations rationnelles une fonction... de critique des tentatives « ; de l’expérience, « qui attribue à nos observations (le) rôle... de tests pouvant contribuer à nous faire découvrir nos erreurs ». L’idée a tant fait son chemin qu’on pourrait aujourd’hui la trouver banale. Mais restituée dans son contexte d’émergence, dans l’épistémologie poppérienne, et rapportée au fameux concept de falsabilité élevé par Popper au rôle de critère de vérité/non-vérité d’une théorie, elle mène à la perception des « changements d’objectif » du système, en quoi consiste, pour l’auteur, le progrès.

Le livre est divisé, comme le laisse attendre le titre, en deux parties. La première, Conjectures, suit un important texte introductif sur les sources de la connaissance et de l’ignorance. Elle comprend dix contributions allant d’une analyse des présocratiques, de Berkeley et de Kant, à une réflexion sur la vérité, la rationalité et le progrès de la connaissance scientifique. La seconde partie, Réfutations, aborde des problèmes fondamentaux pour les juristes en quête d’une épistémologie : démarcation entre science et métaphysique, questions concernant le langage, relation entre opinion publique et principes libéraux, utopie et violence, humanisme et raison.

On se gardera d’entrer ici dans une analyse critique : I’homme est au-delà d’un jugement à l’emporte-pièce. Il s’agissait de présenter un livre capital, « incontournable », comme on dit aujourd’hui. On retrouve, à travers le livre, les polémiques qu’a suscitées ce rationalisme critique avec le Cercle de Vienne, Carnap et Wittgenstein, avec la philosophie analytique anglo-saxonne, avec l’École de Francfort (il ne faut pas minimiser la querelle Adorno-Popper : voir par exemple De Vienne à Francfort, paru aux PUF en 1979). C’est près d’un siècle de philosophie – et de renouvellement complet de la philosophie, jusqu’à une remise en cause des données classiques du positivisme  – dont le souffle passe dans les 600 pages denses, mais jamais absconses. Grâce à tous ces textes que nous offrent des éditeurs courageux, nous pouvons commencer à travailler sérieusement.

André-Jean Arnaud

Thuillier Guy, L’imaginaire au quotidien au XIXe siècle, préface d’Yves Pélicier, Paris, Economica, 1985, 195 p.

L’auteur, Conseiller référendaire à la Cour des Comptes, Directeur d’études à l’E.P.H.E. (IVe section) et Professeur à l’I.E.P. de Paris, tente ici une gageure. Dans sa préface, qui mériterait à elle seule que le livre soit lu, Yves Pélicier, Professeur à l’Université René-Descartes et Médecin des Hôpitaux, fait appel, dans le domaine de l’histoire des mentalités, à une construction voisine de celle qui connaît actuellement une certaine faveur dans les milieux juridiques préoccupés de théorie et de sociologie du droit : la notion d’infra-droit. Ici, c’est d’infra-historique qu’il s’agit, en ce que « l’historicité du quotidien » peut orienter l’histoire préventive, celle qui aidera à conserver toutes les sources documentaires possibles.

Cette présence de l’imaginaire dans le quotidien qui s’est perdu ne peut qu’évoquer les préoccupations de V. Jankélévitch toujours à l’affût de l’éphémère, du non dicible, du clandestin, qui constituent la trame interstitielle de la vie. Mais, comme le philosophe, le sociologue juriste ne peut que s’enrichir à connaître la manière par laquelle des historiens obstinés retrouvent le quotidien – qui inclut le quotidien juridique. Cette vie de tous les jours doit apparaître socialement comme raisonnable dans son ensemble, même si l’analyse a posteriori vient à faire découvrir les contradictions, I’illogisme, I’idéologie sous-jacente des conduites.

La méthode de G. Thuillier, une analyse systémique méthodique, met l’accent sur l’importance de l’indice – dont le quotidien est par essence le champ privilégié d’étude  –, du regard que l’individu porte sur les objets, de l’imaginaire sans lequel on ne saurait cerner entièrement les manières de penser et de vivre. L’ouvrage peut être pris comme une suite à Pour une histoire du quotidien au XIXe siècle en Nivernais (E.H.E.S.S., Centre de recherches historiques, « Civilisation et société », 55, Paris La Have, Mouton, 1977, XXIV + 490 p., avec une préface de Paul Levilliot sur Histoire et vie quotidienne). Nous avons là, en effet, dix chapitres supplémentaires, en quelque sorte, sur « cette histoire à la limite du corps et de l’esprit : la perception (le regard, les formes), les états (la rêverie, les larmes, la prière, les relevailles, le sommeil), les ‘zones obscures’ (l’idiotie, le clandestin, le suicide) ». Cette stimulante analyse des méthodes et des lieux de recherche doit s’entendre, même si l’ouvrage concerne le Nivernais, comme un pressant appel à une confrontation avec les autres provinces, les sources, fidèlement rapportées, constituant autant de repères fournis à tous les chercheurs.

Le « non-narré », le « non-signifié », le « non dit » : comment ne pas être surpris par cet aspect contrapuntique du droit ? Le droit, en effet, ne se veut-il pas d’abord discours, texte écrit par lequel il entend manifester son caractère obligatoire, celui qui laisse des traces dans les archives, élément probatoire essentiel ? Tout le poids du social écrase l’individu, que ce soit dans la « police des larmes » (on pleure moins en public qu’avant, la perception des formes liée à des transformations des matériaux et au progrès technique, « l’invisible quotidien », « l’inaccessible de la prière » (un parallèle est facile à entrevoir avec le droit car, à côté de l’« administration « ou de la « police » extérieure de la prière, apparaît dans le vécu intime tout un ensemble de craintes, de souhaits, de croyances qui nous échappent). À travers la pratique des relevailles, un imaginaire féminin se heurte à tant de textes de droit conçus par des hommes ! Dans la rêverie, envers même de la vie qu’on a, on peut puiser une sorte de négatif/positif où s’inscrivent les mutations d’une société. S’il s’agit du sommeil, comment ne pas y voir une mine pour l’historien-juriste quand on songe à la place quasi-mythique, superstitieuse, jouée par la nuit dans le droit, que ce soit, par exemple, pour aggraver des peines en vue de protéger le « bon » citoyen, celui qui vit le jour et qui se trouve alors affaibli la nuit, ou pour poser des règles dans le droit du travail. Toute une série de réflexions qui ne sont pas sans évoquer une référence à Bachelard, et qui, dans l’esprit des juristes, viennent comme en prolongement de certaines scolies de l’auteur de Flexible droit.

L’idiotie, le suicide, qui ne sauraient échapper au droit de la famille et au maintien de l’ordre public, constituent également autant d’ « accidents » sociaux qui relèvent en partie du « clandestin ». Il est vrai que la seule évocation de ce terme qui double tous les actes de la vie, traîne derrière elle des relents qui interpellent le pénaliste : le non-autorisé, le non-déclaré sont des expressions qui abondent dans le vocabulaire administratif, préfectoral en particulier, évoquant aussitôt l’idée de fraude, de secrets, d’interdits sociaux, souvent liés au sexe, à la famille, à une sorte de consensus qui les tolère s’ils ne sont pas rendus publics : la récente mise au grand tour de la réalité de l’avortement est très révélatrice de cette règle du jeu.

Hypothèses de travail, peut-être ; mais surtout une invitation irrésistible à aller plus loin.

Nicole Arnaud-Duc

Varaut Jean-Marc, Le droit au droit. Pour un libéralisme institutionnel, Paris, PUF, coll. « Libre Échange », dirigée par Florin Aftalion, 1986, 244 p.

Nouvelle tentative d’adaptation au droit de l’idéologie néo-libérale. Il ne peut pas s’agir d’une théorie ou d’une philosophie du droit, mais plutôt d’une doctrine, c’est-à-dire de la formulation d’une politique juridique. On en connaît le thème majeur : l’État doit s’abstenir ou, pour employer la terminologie en vogue, il doit « se retirer devant la société civile », mais la liberté dépend tout de même du droit ; pour que le retrait de l’État ne s’accompagne pas d’un retrait correspondant du droit, il faut donc renoncer à la thèse « étatiste » que le droit est nécessairement produit par l’État. Il suffit donc de concevoir le droit comme distinct de l’État et surtout comme s’imposant à lui. Ainsi, le retrait se fera conformément au droit.

On reconnaît sans difficulté la vieille doctrine du droit naturel, à peine rénovée et appliquée ici à plusieurs domaines : le Conseil Constitutionnel, qu’il faut renforcer en complétant la Déclaration des Droits de 1789 par une « nouvelle Déclaration des droits et libertés » – entre parenthèses, il faudrait bien tout de même, si l’on suit J.-M. Varaut, qu’elle soit adoptée par un mécanisme étatique quelconque –, l’indépendance des magistrats, les droits de la défense ou la politique criminelle. L’auteur concilie d’ailleurs de manière ingénieuse la doctrine des droits de l’Homme et l’idée « d’un droit pénal libre de toute finalité utilitaire, éducative, curative ou intimidante », fondé sur la rétribution, en affirmant que la « peine est un droit propre au criminel », p. 231. On aura compris que, à part ce dernier point, le livre n’a rien de révolutionnaire, dans aucun des sens de ce mot. L’argumentation elle-même est tournée vers la conciliation : les grands noms, et aussi les moins grands, sont tous cités, d’Aristote à Kelsen et de Rousseau à Levinas, et cela toujours à l’appui de l’une ou l’autre des propositions de J.-M. Varaut, si bien qu’on termine le livre avec cette conviction que les controverses de la philosophie du droit ne reposent que sur un pénible malentendu. Ce qui démontre à l’évidence la réalité et la puissance de la main invisible, qui, jusque dans l’histoire de la pensée, rétablit sans peine la concordance et l’harmonie.

Michel Troper