Christian ATIAS, Théorie contre arbitraire, Paris, P.U.F., 1987, 224 p.

La prétendue sagesse du conservatisme dans la théorie du droit

Théorie contre arbitraire : un beau projet. Toute contribution à la lutte contre l’arbitraire mérite respect et soutien. Quoique le titre n’en fasse pas mention, c’est ici du droit qu’il s’agit (l’ouvrage paraît dans la collection des P.U.F. intitulée « Les voies du droit »). Ainsi, la lutte contre l’arbitraire passe-t-elle ici, nous dira l’auteur, par la théorie du droit.

En conséquence, nous avons affaire à un plaidoyer pour une théorie du droit, théorie que l’auteur qualifie de permanente et d’inéluctable (p. 216). Théorie : l’auteur s’étend longuement sur le terme pour justifier la définition qu’il en donne, « construction spéculative de l’esprit rattachant des conséquences à des principes » (p. 33). Il s’intéresse donc, semble-t-il, au produit, quoique, dans un retour ultérieur sur la question (pp. 56 sq.), il reprenne cette définition en amont et s’attache au processus-même de production théorique. On trouve là le germe d’une hésitation qui peut jeter le trouble dans l’esprit du lecteur.

Ce dernier, d’ailleurs, s’étonnera de ne pas trouver de définition de l’arbitraire. Théorie et arbitraire eussent pu être considérés comme des concepts fondateurs, ce qui aurait pleinement justifié l’intitulé de l’ouvrage. C’est le lieu de dire combien le plan de ce dernier est déroutant. Ces grands concepts ne sont pas approchés avec méthode, ni selon un ordre raisonné, annoncé. Cette rigueur n’est pas l’ambition première de l’auteur. Il semblerait que celui-ci se soit surtout attaché à plaider pour une théorie du droit, montrant somme toute accessoirement qu’une telle démarche peut constituer une contribution à la lutte contre l’arbitraire (au sens commun). C’est donc de théorie qu’il sera fondamentalement question dans ce livre. Et l’auteur d’insister, ab initio, sur un caractère essentiel de la théorie, la « permanence ».

Permanence : ce trait est posé non à la suite d’une argumentation, mais par une énonciation dogmatique consécutive à un postulat de l’auteur, qui opte pour une vision linéaire de l’histoire du droit(p. 12). Et voilà d’où va surgir le principal malentendu : évoquant la nature de la théorie du droit, l’auteur ne cesse d’évoquer et d’invoquer la continuité. Elle lui apparaît comme un gage de sagesse, antithèse du caprice, qui mène les gouvernants à la déraison, mère de l’arbitraire.

L’éloge de la continuité émaillera donc l’intégralité des développements. Contre d’éventuelles théories « malencontreuses », certaines justifications – la justification est inhérente au droit – seront rejetées au nom d’une « tradition ancestrale particulièrement riche » (p. 16). Éloge de la continuité encore à propos de la formation des juristes, qui joue un rôle essentiel dans la production des théoriciens et de leurs théories (p. 96).

La continuité n’exclut cependant pas la variété. Et le lecteur saura gré à l’auteur d’avoir su lui épargner le catalogue en présentant les classifications des théories et des théoriciens (ch. 1 de la première partie, et plus précisément pp. 36 sq.). A l’accumulation des fiches, il a préféré une analyse typologique : classification des théories juridiques selon l’origine, selon l’effet, selon le moyen employé dans l’élaboration, selon l’objet et selon la formulation. Il est vrai qu’à en rester aux grandes catégories, l’exposé a parfois quelque mal à échapper à la trivialité.

A preuve de la continuité, l’auteur offre l’exemple de la manière dont naît et se développe la théorie (chapitre second de la première partie). La théorie correspond largement à un effort destiné à combler une insatisfaction. Pour cette raison, cet effort se fonde sur ou contre une démarche antérieure. Rien ne se perd, rien ne se crée à proprement parler. C’est ainsi que la continuité débouche sur l’inéluctable.

Mais les choses ne sont-elles pas, ici, mises la tête en bas ? Et si l’inéluctable constituait un trait idéologique destiné à empêcher les juristes de se soustraire à la discontinuité ? Peut-être, au fond, l’histoire du droit, sur laquelle se fonde l’auteur pour conclure à la continuité, n’apparaît-elle continue que par un effet de surface ; peut-être est-elle réellement continue, mais pour cette raison qu’elle n’est que l’histoire du droit d’une civilisation ; peut-être n’apparaît-elle continue que parce que nous ne connaissons rien ou presque d’avant cette histoire, parce que nous n’avons pas non plus le pouvoir de divination. Peut-être l’auteur n’avait-il pas la possibilité de découvrir des discontinuités en raison de la manière dont il a délimité l’objet de cette histoire du droit, parce que ces discontinuités se situent ailleurs, dans un autre temps ou dans un autre espace, ou encore dans une autre conception de l’histoire du droit. L’histoire du droit nous apparaît continue parce qu’on nous l’a enseignée comme telle ; parce qu’elle est histoire de ce qu’on nomme droit ; parce que le droit qui prête à théorie, le droit des doctrines, est un moment relativement monolithique de l’histoire des rapports juridiques. Un certain nombre de sociétés – même dans l’histoire de notre civilisation – se sont passé de doctrines et de théories juridiques, tout en fonctionnant parfaitement. Ici, les théories du droit ne semblent pas inéluctables. Assez curieusement, la définition du droit sous-jacente à la propre théorie de l’auteur rejoindrait celle du noyau dur des auteurs de la doctrine marxiste : en se fondant pour leur part sur des arguments tirés de l’économie, ces derniers limitent l’existence du droit aux sociétés de type capitaliste ; or ce sont dans ces dernières que se développe précisément une doctrine juridique avec son cortège de théories. Cette manière de voir ne s’opposerait pas à l’opinion de l’auteur selon laquelle les théories se développent pour combler une insatisfaction ; mais alors, ce serait celle des gouvernants devant un ordre juridique qui ne leur permettrait pas d’exercer le pouvoir qu’ils détiennent comme ils l’entendent. Et, bien sûr, théorie entraînant contre-théorie, et l’effet pervers permettant de faire fonctionner la machine, il y a des théories qui combattent l’arbitraire : elles sont le fait de ceux qui aspirent au pouvoir. C’est une autre lecture possible de l’histoire des théories et de leur prétendue continuité.

Ces réflexions nous amènent à la seconde partie de l’ouvrage, consacrée au thème « théories, vérité et ordres juridiques ». Qui dira, en effet, d’une théorie qu’elle est bonne ou mauvaise ? Question pertinente essentielle à laquelle l’auteur répond (Seconde partie, ch. 1) en fournissant quelques critères : besoin de la communauté des juristes (p. 142), plaisir de l’esthétique (p. 147 et 152), règle de la plus grande simplicité (p. 151) notamment. C’est évidemment à la thèse de la « communauté des juristes » que l’auteur attache le plus grand intérêt, thèse qu’il a déjà défendue précédemment. On trouve, à cette occasion, un bon portrait du juriste, une bonne description de sa manière de travailler, comme s’il la vivait quotidiennement. C’est d’ailleurs dans cette partie qu’on retrouve, ici et là, quelques phrases qui ne permettent pas de se tromper sur le sens de ce livre. L’utilisation d’évidences banales (rien n’est simple, rien n’est durable) sert trop souvent à justifier la prétendue sagesse du conservatisme. Il s’agit moins, malgré les apparences, d’un livre de réflexion fondé sur des observations jugées, sinon avec humour, du moins avec un regard critique, que d’un ouvrage partisan. Des énonciations telles que celle-ci : « Il appartient, en particulier, à chaque auteur, de profiter des craintes de la communauté savante : celles-ci varient considérablement avec les époques, ce qui permet soit d’utiliser celles dont il est possible de tirer parti en faveur d’une proposition donnée, soit de relativiser les autres », paraissent à la limite du machiavélisme. Stratégie, dira l’auteur : faut-il, en la matière, présumer l’innocence ?

D’autant plus que l’auteur renchérit sur ce qu’il nomme la « sélection spontanée des théories » (p. 166). Il est parfaitement exact de rappeler que la complexité des forces à l’œuvre (p. 167) détermine largement le succès ou l’échec d’une théorie. Mais je vois deux objections. Premièrement, que sont exactement ces forces, et faut-il leur faire confiance dans la sélection qu’elles opèrent ? Deuxièmement, faut-il assimiler succès et qualité ?... Car la question initiale était bien de savoir quelles étaient les bonnes et les mauvaises théories : comment donc avons-nous glissé insensiblement vers des arguments utilitaristes et un questionnement quasi-obsessionnel sur la réussite ?

Quel est le sens, enfin, d’une bonne théorie, si elle demeure isolée ? Telle sera l’ultime question abordée par l’auteur (Seconde partie, ch.2) sous le titre évocateur de la « sédimentation des théories » : la vérité de la théorie s’appuie sur la sédimentation. Rançon de la continuité, les théories s’accumulent. Mais, selon l’auteur, cela précisément fait leur richesse. La masse des théories constitue un trésor culturel, et constitue un rempart contre les idéologies totalitaires et contre l’arbitraire (p. 172). Sans mentionner les coups de patte envoyés au passage aux auteurs marxistes (p. ex. p. 189, n. 48), qui n’apportent rien à la controverse que réclame pourtant l’auteur de manière récurrente, rien de plus que le petit plaisir procuré par la connivence (à l’intérieur de la communauté des juristes, s’entend), on aimerait bien emboîter le pas à l’auteur dans ces affirmations hautement optimistes, pourtant largement démenties par l’histoire. Ce qui, soit dit en passant, n’est pas une raison pour abandonner la théorie juridique, même si elle se révèle inefficace contre le totalitarisme et l’arbitraire.

C’est pourtant dans ces pages que l’on trouvera le plus de sujet à méditation. Au delà de la simple accumulation des théories, l’auteur revient sur le rejet des théories, sur l’élaboration de théories contre des théories préexistantes, sur les risques de justification des théories l’une par l’autre, dont l’auteur, avec clairvoyance, dit qu’il y a là « l’un des modes privilégiés de résistance à la réfutation »(p. 214).

Bref, voilà un ouvrage qui renoue avec une vieille tradition des milieux juridiques universitaires français. Il donne aux intellectuels d’entre les juristes l’impression d’une culture millénaire et profonde ; il cimente leur prétendue « communauté » ; il loue leur « prudence ». Ils sortiront de la lecture de ce livre confortés dans l’opinion qu’ils ne peuvent pas être autrement qu’ils sont, que si les théories souffrent de conservatisme, c’est un moindre mal (p. 152). Il est à craindre que cette manière, qui s’apparente quelque part à la démagogie, ne favorise guère le projet évoqué par l’auteur d’ouvrir la communauté des juristes aux « apports extérieurs » (p. 217), projet mille fois louable, mais dont je crains qu’il ne se borne ici à une évocation gracieuse.

Théorie contre arbitraire : un beau programme, en effet. Mais, au fond, louer l’effort d’abstraction n’est-il pas avoir déjà pris une option dans la question liminaire de la formation du droit ? Et cette question ne supposerait-elle pas, plutôt qu’un effort d’abstraction, une reconnaissance des lieux de sa propre production ? L’auteur ne peut contredire l’assertion, qui se déclare attaché plus qu’aucun autre à la pratique du droit – encore une contradiction fondamentale dont le lecteur aimerait savoir, ne serait-ce que pour sa propre gouverne, comment l’auteur l’assume. Il rappelait, en commençant, que « les réponses obtenues dépendent largement des questions posées » et qu’« il est rare que la théorie élaborée permette d’expliquer ou de justifier des solutions radicalement étrangères à celles qui avaient suscité la réflexion initiale » (p. 56). Son livre est la démonstration-même de la pertinence de ces assertions.

André-Jean ARNAUD

Manuel ATIENZA RODRIGUEZ, Sobre la analogia en el Derecho. Ensayo de analisis de un razonamiento juridico, Madrid, Civitas, 1986, (Cuadernos).

Réponses anciennes, nouvelles questions sur l’analogie en droit

Depuis Aristote, on n’en finit pas de parler de l’analogie. Il semble même que les progrès de la formalisation dans le champ des logiques non-formelles et, d’une façon générale, l’intérêt pour les raisonnements pratiques et les opérations cognitives, fassent sortir la question de l’analogie du champ de la philosophie pour en faire un objet d’expérimentation privilégié dans plusieurs domaines de la connaissance. Le droit est en passe de devenir à ce titre le lieu prototypique du raisonnement analogique.

Le raisonnement analogique constitue en effet un des processus d’invention et d’investigation les plus féconds dans les disciplines scientifiques. Hypothèses, modèles, théories se sont souvent développés à partir du paradigme de la ressemblance. Michel Foucault y voyait là un des concepts fondateurs du savoir occidental. Mais c’est aussi un raisonnement pratique, de sens commun, qui intervient, explicitement ou non, dans la plupart des situations de résolution de problèmes.

Le droit, en tant que science ou technique, a toujours été concerné par ce raisonnement : au moment de la création ou de l’application de la norme ; au moment de sa description, de sa validation ou de sa justification.

On ne peut donc qu’accueillir avec intérêt toute nouvelle réflexion sur l’analogie en droit. Celle de Manuel Atienza Rodriguez entend faire œuvre de synthèse, d’ouverture et de questionnement.

De synthèse d’abord. Il convenait de faire un bilan des conceptions de l’analogie juridique élaborées dans les cinquante dernières années. Et ce, à travers les différentes écoles et cultures juridiques.

En effet, l’analogie n’est pas un mot, un concept mais une « famille de concepts » : cette hypothèse sera aussi la conclusion de l’auteur. Il entreprend donc d’analyser les différents travaux qui, de la logique formelle à la théorie de l’argumentation, ont tenté d’approcher la structure et la fonction de ce raisonnement.

Le point de départ de l’analyse est l’œuvre de Norberto Bobbio qui écrivit en 1938 une ample monographie sur ce sujet, L’analogia nella logica del diritto, complétée, révisée même en 1958 et dans des travaux ultérieurs.

Pour Bobbio, l’analogie est une opération consistant à attribuer à un cas non prévu expressément la solution prévue pour un cas similaire. Cette conception ne peut que rallier les différentes positions. La particularité de l’apport de Bobbio est d’avoir voulu inclure dans la structure logique le concept de validité et de fondement normatif. En quoi consiste cette loi de validité ? Un argument sera dit valide si le cas non réglé ressemble au cas réglé en ce qu’il constitue la raison suffisante de la norme juridique. Par raison suffisante, il faut entendre fondement normatif et cause de la norme. Cette conception le conduira en 1957 à distinguer la validité juridique de la validité logique. Une analogie ne peut être logiquement possible que si elle est juridiquement licite.

Mais l’analogie a aussi fait l’objet d’attentions de la part de logiciens plus formels. Ulrich Klug fait paraître en 1951 Juristische Logik qui aura de grandes répercussions sur l’histoire de la pensée logique en droit. La même année d’ailleurs, Von Wright publiera Deontic Logik. Klug entend construire une logique juridique qui serait une application au droit de la logique pure. Mais cette logique n’est pas une logique déontique – ce en quoi il se démarque de G. Kalinowski par exemple – ni une dialectique – C. Perelman en fera la critique épistémologique dans La Nouvelle Rhétorique. Pour lui donc, la logique juridique est une théorie des règles logico-formelles qu’il arrive d’employer dans l’application du droit. La formule de base de l’analogie sera la suivante :

• M a la propriété P
• C est semblable à M (il a les propriétés de M : a, b, c)
• S a la propriété P, probablement.

Dans son approche du raisonnement analogique, Klug a introduit un nouveau concept : celui de « cercle de similitude ». Le critère d’un raisonnement par analogie « admissible » n’est pas lié à la forme déductive mais à la définition du « cercle de similitude » correspondant au cas : « Une classe X désigne un cercle de similitude vis-à-vis de R quand tout élément en X est toujours un élément de R et quand aucun élément en dehors de X est dans la relation R avec les éléments de X ». Autre idée fondamentale dans la réflexion de Klug : l’analogie suppose une reformulation de la norme. C’est bien au niveau de cette « explicitation » que se trouve le principal enjeu de la modélisation de l’analogie. On comprend dans ces conditions pourquoi les auteurs du Mouvement du droit libre (Kantorowicz notamment) montrent une attitude négative vis-à-vis du procédé analogique – privilégié par la dogmatique juridique – et fustigent ce « mode fonctionnel de réduction de la complexité du milieu social ». Mais il s’agit d’une autre histoire, celle des fondements de la rationalité juridique dont l’avènement de l’analogie dans la jurisprudence aux XVIIe et XVIIIe siècles n’est qu’un des avatars (voir pp. 36 et 37, les développements d’Atienza Rodriguez sur cette question).

Troisième courant de pensée étudié par Atienza Rodriguez : celui de la logique déontique.

Les conceptions de Georges Kalinowski y sont reprises essentiellement à partir de L’introduction à la logique juridique (1965). Le logicien avait eu l’occasion de revenir sur certaines descriptions de l’inférence analogique, notamment en 1980 lors d’un séminaire au Conseil d’État  [1] . Kalinowski distingue alors les différentes variantes des inférences analogiques selon le nombre de prémisses et leur caractère affirmatif ou négatif. On s’aperçoit ainsi que l’introduction de cas négatif rend impossible l’assimilation de l’analogie à l’inférence inductive amplifiante. Car on ne peut pas dire que tous les S sont P si l’on sait qu’il y a des S qui ne sont pas P. Il en conclura que les inférences analogiques s’apparentent en fait aux inférences statistiques.

On pourrait regretter que dans cette partie de l’ouvrage d’Atienza Rodriguez, une part plus grande n’ait pas été réservée aux travaux de Peczenik et Alexy, notamment en ce qui concerne l’analogie comme « loi du discours juridique ». Fallait-t-il d’ailleurs les intégrer dans l’approche « déontique » du problème ?

Dernier volet de la synthèse historique des travaux sur l’analogie : celui de la théorie de l’argumentation, essentiellement représenté par C. Perelman. Le philosophe voyait dans le raisonnement par analogie une des bases du raisonnement dialectique et la limite des modes formels de représentation des techniques argumentatives. Il restera un jour à confronter ces affirmations avec les travaux linguistiques qui ont été menés sur l’argumentation : ceux d’Oswald Ducrot, entre autres, ont montré que certaines notions de Perelman, considérées comme irréductibles à tout formalisme, pouvaient être intégrées dans un schéma de description du discours (l’énonciateur ou l’auditoire par exemple).

Mais cette approche philosophique et critique de l’analogie aurait été insuffisante si l’auteur n’avait fait état des récents travaux sur les raisonnements « approchés », ou en langues naturelles, développés depuis quelques années à l’intersection des sciences cognitives et de l’intelligence artificielle.

En effet la recherche en intelligence artificielle, dans son souci de reproduire sur ordinateur – et donc de mieux comprendre – le fonctionnement de certains processus mentaux de l’esprit humain, commence à s’intéresser sérieusement à ce type de raisonnement : analogie certes, mais aussi vérités floues, règles d’inférences floues, connecteurs flous. L. A. Zadeh (1965) proposera une théorie, celle des sous-ensembles flous, pour modéliser des cadres de problèmes très restreints.

En décrivant les travaux de L. Reisinger, un des premiers philosophes à avoir tenté d’utiliser ce modèle en droit, Atienza Rodriguez entreprend d’élargir l’approche traditionnelle de l’analogie : il ne s’agit que d’un « prolégomène » : Reisinger ne donne pas les règles de la logique floue qui permettrait d’inférer une conclusion à partir d’une ou de plusieurs prémisses. Mais il apparaît de plus en plus évident que la logique déductive est trop « rigide » pour décrire certaines opérations de pensées, comme les concepts indéterminés, ou les standards, caractérisés par une structure ouverte (Hart).

La synthèse de ces différentes approches ne laisse pas d’être perplexe, non sur un modèle général de description de l’analogie mais sur celui permettant la production d’analogies valides. Certes la diversité de la notion fait la fécondité du paradigme. Mais comment tenter de modéliser des concepts qui souvent, d’après Atienza Rodriguez, soit évoluent au cours d’une œuvre (voir notamment sur Bobbio, p. 43) soit sont confus et imprécis (pp. 113 et 174).

Deux points au moins restent communs aux différentes descriptions : l’aspect axiologique ou téléologique de l’analogie, le fait que, plus qu’une similarité générale, l’analogie a la forme d’une combinaison de propriétés et de relations.

Mais de nombreuses questions restent ouvertes et c’est sans doute le principal intérêt de l’ouvrage d’Atienza Rodriguez de les poser dans ce nouveau contexte : le raisonnement juridique par analogie est-il l’équivalent des raisonnements par analogie effectués dans d’autres champs ? Analogie et lacunes ? Analogie et principes généraux du droit ? Un système juridique peut-il se passer de l’analogie ? etc. Quoiqu’il advienne de la précision des réponses, l’enjeu d’une telle réflexion restera philosophique, et nous l’illustrerons par une analogie : dans la théologie scolastique, la question de l’analogie a surgi pour tenter de résoudre la relation entre Dieu et ses créatures ; en ce qui concerne l’intelligence artificielle, l’enjeu contemporain n’est-il pas celui du rapport entre l’homme et la machine ?

Danièle BOURCIER
C.N.R.S. – UA 962
Laboratoire Informatique,
Droit, Linguistique.

Jean-Louis GARDIES, L’erreur de Hume, Paris, PUF, 1987, 135 p. (coll. Philosophie d’aujourd’hui).
Letizia GIANFORMAGGIO, In difesa del sillogismo pratico ; ovvero alcuni argomenti kelseniani alla prova, Milano, Giuffrè, 1987, 109 p. (Università di Milano, Istituto di Filosofia e sociologia del diritto, Quaderni di filosofia analitica del diritto).

A propos de la logique juridique

Le livre de M. Gardies est d’une ambition extrême. Son point de départ est l’idée, si bien établie qu’elle est connue sous le nom de « loi de Hume », qu’il est impossible de passer d’une proposition indicative ou énonciative à une proposition normative. Il entreprend de réfuter partiellement cette idée et de démontrer qu’il n’existe pas de différence logique ou linguistique entre les deux types de propositions et que certaines propositions indicatives, celles qui décrivent des faits institutionnels, impliquent des propositions normatives.

Il met cependant en garde contre des conclusions hâtives que, de sa démonstration, l’on pourrait être tenté de tirer en faveur du jus-naturalisme. En premier lieu, il estime avoir, non pas renversé la barrière entre le is et le ought, mais l’avoir déplacée. Elle ne passe plus entre tous les faits et les normes, mais seulement entre d’une part les faits bruts, la nature et d’autre part les faits institutionnels et les normes.

Même ainsi nuancée, la thèse a une portée considérable. Quels en sont les principaux arguments ?

1) Toutes les propositions ne sont pas ou bien énonciatives ou bien prescriptives. Il y a aussi des expressions mixtes, du type si q, alors il est obligatoire que p. Or, on peut aboutir à des conclusions normatives à partir de prémisses dont certaines peuvent être théoriques, pourvu qu’il y ait parmi elles une proposition mixte, qui assure la transition.

2) De plus, il serait possible de passer directement de l’énonciatif au normatif, si l’on accepte de ranger les propositions modales (possible, impossible, nécessaire, contingent) parmi les énonciatives. Une telle transition est rendue possible par ce que M. Gardies appelle « le principe normatif de possibilité » : « s’il est impossible que p, alors il n’est pas obligatoire que p ». Ce principe n’est pas, comme on pourrait le croire en restant au niveau purement syntaxique, une nouvelle norme, car on peut en trouver une justification sémantique et proposer des définitions de l’obligatoire et du possible telles que l’obligatoire implique le possible.

3) On peut encore passer de l’énonciatif au normatif, en rangeant parmi les faits, les faits institutionnels, comme par exemple les promesses, selon le fameux raisonnement de Searle :

Jones a exprimé ces paroles : « Je vous promets, Smith, de vous payer cinq dollars » ;

• Jones a promis de payer cinq dollars à Smith ;
• Jones s’est soumis à l’obligation de payer cinq dollars à Smith ;
• Jones est soumis à l’obligation de payer cinq dollars à Smith ;
• Jones doit payer cinq dollars à Smith.

(1) est une énonciation et (5) une norme. Si l’on objecte qu’on a en réalité introduit une norme sous-entendue, tout x qui promet à y de faire z doit faire z, M. Gardies répond que l’objection n’est recevable qu’au niveau syntaxique, mais qu’au niveau sémantique, on peut rendre compte du passage en termes de vérité. En réalité le passage de (2) à (3) ne résulte que d’une définition de la promesse. « L’acte psychosocial de la promesse est déjà eidétiquement passage à un état d’obligation » (p. 115)... « L’acte social de la promesse est un fait par lequel on passe d’un état de non-obligation à un état d’obligation ».

L’existence de deux langages distincts, celui du fait et celui de la norme ou celui de l’indicatif et celui de l’impératif n’est donc qu’un mythe philosophique puisqu’on peut passer de l’un à l’autre et que, dans l’exemple de la promesse, on ne sait même plus ce qui est fait et ce qui est norme. Il en va de même pour les autres faits institutionnels, comme par exemple le mariage, qui reposent sur des règles eidétiques implicites. Le raisonnement portant sur ces faits s’accommode parfaitement de la logique des énoncés. Ainsi, que a et b soient mariés l’un à l’autre peut être vrai ou faux.

Malgré l’habileté de l’argumentation, on peut tenter d’exprimer un désaccord.

1) La proposition qu’il appelle « mixte » n’a rien de mixte. Un objet appartient à une classe, s’il possède les caractères de cette classe. Une classe mixte est une classe qui regroupe des objets possédant les caractères des autres classes simples. Par exemple, si l’on classe les animaux en vertébrés non aquatiques et les aquatiques non vertébrés et une classe mixte, celle des vertébrés aquatiques  [2] . Les objets de la classe mixte sont pleinement vertébrés et pleinement aquatiques. Mais ceci n’est possible que si les deux caractères ne s’opposent pas, car s’ils s’opposent, l’affectation d’un objet à une classe signifie qu’il possède le caractère de cette classe et qu’il ne possède pas le caractère de la classe opposée. Ainsi, si les animaux sont classés en mâles et femelles, ceux qui appartiennent à la classe des mâles sont non-femelles. Une classe mixte devrait alors comprendre les individus qui sont à la fois mâles et non-mâles, femelles et non-femelles.

Une proposition mixte devrait, de même, être énonciative et non énonciative, normative et non normative, ce qui serait évidemment absurde. On ne saurait réfuter l’argument en soutenant que les deux classes ne s’opposent pas, puisque c’est précisément ce qu’on cherche à démontrer. La prétendue « proposition mixte » est en réalité une proposition normative, comme l’indique d’ailleurs le nom par lequel on la désigne : une « norme hypothétique » est bien une variété de norme. Rien n’est énoncé. Par contre, on prescrit que si certaines conditions de fait sont réalisées, certains comportements aient lieu. C’est le cas de la plupart des normes et en tout cas des normes juridiques. Si l’on fait de l’aptitude à être vrai ou faux le critère d’appartenance à la classe des propositions énonciatives, il faudrait, pour que la proposition prétendument « mixte » soit dite, au moins partiellement énonciative, qu’elle soit susceptible d’être vraie ou fausse, alors qu’elle est seulement valide ou non valide. On ne pourrait d’ailleurs pas objecter que l’on peut bien écrire : « il est faux que « si q, alors il est obligatoire que p » car, dans ce cas, « si q, alors il est obligatoire que p » n’est pas une norme, mais une métanorme : « dans le système x, il existe une norme selon laquelle « si q, alors il est obligatoire que p ».

2) M. Gardies prétend, qu’« il existe une logique infra-linguistique... qui habite les définitions sur lesquelles s’appuient la plupart de nos raisonnements ». Il faudrait alors non seulement affirmer, mais montrer qu’elle les habite réellement, qu’elle habite par exemple le raisonnement juridique, que dans ce raisonnement on donne bien à l’obligatoire et au possible des définitions telles que l’un implique l’autre. Mais il n’en est rien : l’obligatoire n’implique le possible que pour autant qu’on a décidé qu’il l’impliquait. En l’absence d’une telle décision, il ne l’implique en rien et l’on connaît beaucoup d’exemples de comportements obligatoires, bien qu’impossibles, notamment ceux qui ne sont rendus obligatoires que parce qu’on entend créer à la charge de certains sujets une présomption de responsabilité, dont ils ne peuvent s’exonérer en démontrant l’impossibilité de les réaliser. Le principe normatif de possibilité n’est qu’une norme. 3) La thèse de Searle avait déjà été réfutée par anticipation par Bentham : toutes les promesses ne peuvent créer des obligations ; certaines sont nulles et d’autres valides. L’obligation dépend donc de la validité de la promesse, et non de la promesse elle-même, ce qui signifie qu’elle dépend en réalité des faits qui rendent la promesse valide  [3] . Les faits institutionnels ne sont pas des faits. Comme l’a montré Alf Ross  [4] , ce sont seulement des mots qui permettent d’exprimer sous forme abrégée toute une série d’obligations. Ainsi x est marié avec y, veut dire x doit faire q1, q2, etc. les expressions q1, q2, désignant par exemple cohabiter, assurer une part des dépenses, etc. M. Gardies prend l’exemple de la paternité, qui est un fait institutionnel et qu’on pourrait donc soumettre à un traitement vérifonctionnel. On ne pourrait selon lui échapper à ce traitement qu’en distinguant de façon absurde, pour les soumettre à des analyses différentes, la paternité et la maternité, sous prétexte que celle-ci est incontestablement un fait brut (p. 96) qu’on peut constater empiriquement, tandis que la paternité serait bien un fait institutionnel. Mais, il se trompe et il n’est pas nécessaire de distinguer, la maternité n’est pas plus un fait brut que la paternité. C’est aussi ce qu’il appelle un fait institutionnel, c’est-à-dire en réalité une norme. Dans ce cas aussi, il y a une norme qui, dans nos systèmes positifs, prescrit que si a a enfanté b, a est la mère de b., ce qui signifie à nouveau que a doit faire q1, q2, etc. Mais, il serait parfaitement imaginable que le droit positif contienne une norme selon laquelle si a a enfanté b, dans des conditions x1, x2 et x3, alors la mère est c et c doit faire q1, q2, q3, etc. Telle aurait été par exemple la situation, si l’on avait voulu légiférer sur les mères porteuses, dans le but de protéger la mère commanditaire.

Finalement, comme il le dit d’ailleurs lui-même, les faits institutionnels ne sont pas des faits naturels. Mais cela ne signifie pas, comme il l’entend, qu’il y aurait deux sortes de faits, les faits naturels ou bruts et les faits institutionnels ; cela signifie tout simplement que les faits institutionnels ne sont pas des faits du tout. Les énoncés qui portent sur ces prétendus faits ne sont que des normes exprimées dans la forme grammaticale indicative.

Le livre de Madame Gianformaggio, très dense, savant, ardu, mais cependant accessible, apporte une contribution importante à l’un des débats les plus animés, parce que lourds de conséquences, de la philosophie du droit, celui qui porte sur le point de savoir si le droit, les normes juridiques, en particulier celles qui émanent des juges, sont un produit de la raison ou de la volonté. Les solutions sont dans une large mesure commandées par les réponses à la question de l’applicabilité de la logique au droit  [5] . La thèse, dite « irrationnaliste », selon laquelle le droit n’est pas un produit de la raison, a été soutenue notamment par Hans Kelsen dans son ouvrage posthume Allgemeine Theorie der Normen (im Auftrag des Hans Kelsen-Instituts aus dem Nachlass herausgegeben von K. Ringhofer und R. Walter, Manzsche Verlags-und Universitaetsbuchhandlung, Wien, 1979, qui sera citée comme « A.T.N. »). Dans ce livre qui a fait, comme il convenait, l’objet de très nombreux commentaires, Kelsen développe longuement la thèse que la logique n’est pas applicable aux normes.

Il a suscité surtout deux types de questions : la première concerne l’histoire de la théorie du droit et porte sur l’interprétation qu’il convient de donner au livre, sur la continuité de l’œuvre de Kelsen ou au contraire la rupture qu’y introduirait l’A.T.N. Elle a été superbement traitée par Stanley L. Paulson (« Stellt die « Allgemeine Theorie der Normen » einen Bruch in Kelsens Lehre dar ? » in Die reine Rechtslehre in wissenchaftlicher Diskussion, Manzsche Verlags-und Universitaetsbuchhandlung, Wien, 1982). L’autre question est naturellement celle de l’applicabilité de la logique au droit.

Les deux questions ne sont pas totalement indépendantes l’une de l’autre, puisque c’est principalement à propos de la logique que Kelsen avait soutenu auparavant des positions sensiblement différentes de celles qu’il adopte ici et notamment que « la Théorie Pure du Droit a découvert une logique générale des normes, c’est-à-dire une logique du « sollen » ou des « propositions de « sollen », une logique tournée vers la connaissance des normes  [6] «. Le changement s’est fait graduellement, mais surtout à partir de « Law and Logic  [7] «, où il conteste la possibilité de déduire une norme individuelle d’une norme générale et dont les principales idées sont reprises dans A.T.N.

Les thèses de Kelsen sur l’applicabilité de la logique pouvaient être ainsi abordées sous l’angle historique ou sous celui de leur cohérence avec les autres propositions de la Théorie Pure. Letizia Gianformaggio a choisi de se placer à un point de vue purement interne.

Pour nier la possibilité d’une inférence déductive d’une norme générale à une norme individuelle, Kelsen se fonde sur un argument bien connu, repris du fameux dilemme de Jorgensen et adopté par von Wright lui-même : la logique traite de la vérité des propositions, alors que les normes ne sont pas susceptibles d’être vraies ou fausses. On ne saurait même pas prétendre qu’elles possèdent une propriété équivalente à la vérité et qui serait la validité, car la validité n’est pas une propriété des normes, mais leur mode d’existence. Une assertion fausse ne cesse pas d’être une assertion, tandis qu’une norme non valide n’est pas une norme.

On ne peut donc pas concevoir un syllogisme pratique sur le modèle du syllogisme théorique, parce que dans le syllogisme théorique, la vérité de la conclusion est déjà contenue dans la vérité des prémisses, alors que la validité d’une norme individuelle ne peut être déjà contenue dans la validité d’une norme générale. Cela tient au fait que la norme est toujours la signification d’un acte de volonté : la norme individuelle est donc la signification d’un acte de volonté distinct de l’acte de volonté dont la norme générale est la signification.

A ce point, Madame Gianformaggio soutient à juste titre que Kelsen a confondu deux problèmes : celui de l’inférence de la validité (existence) d’une norme individuelle à partir de la validité d’une norme générale et celui de la validité d’une inférence entre normes.

Sur le premier point, Kelsen a certainement raison, mais il ne s’agit pas à proprement parler d’un problème logique et Kelsen ne fait qu’énoncer une simple tautologie : cette inférence est impossible, tout simplement parce que si la validité c’est l’existence, alors en effet, une norme n’existe que si elle existe (c’est-à-dire si elle est la signification d’un acte de volonté distinct). On peut encore le dire autrement : l’impossibilité d’inférer la validité d’une norme de la validité d’une autre signifie seulement que l’ordre juridique est un ordre dynamique, c’est-à-dire un ordre dans lequel la validité d’une norme ne dépend pas de la possibilité de la subsumer sous une autre, mais uniquement de la procédure au terme de laquelle elle a été édictée.

Le second problème est tout à fait différent et constitue bien un problème logique : on suppose que la norme individuelle est déjà valide et on cherche s’il est possible de la fonder sur une norme générale, de la justifier par cette norme générale. A ce problème, Madame Gianformaggio démontre non seulement qu’on doit donner une réponse positive, mais que cette réponse est implicite chez Kelsen lui-même. Tout d’abord Kelsen admet parfaitement qu’une norme générale peut en impliquer une autre. Ainsi, par exemple, (1) « celui qui commet un homicide volontaire doit être condamné à mort » implique (2) « celui qui commet un homicide volontaire au moyen d’un coup de fusil doit être condamné à mort », sans que (2) nécessite un acte de volonté distinct de celui dont (1) est la signification. D’autre part, la notion d’ordre dynamique, telle qu’on vient de la définir, signifie que la validité logique de l’inférence de la norme générale à la norme individuelle ne suffit pas à conférer à cette norme individuelle la validité objective au sein de l’ordre juridique, mais cela implique par conséquent la possibilité d’une inférence syllogistique entre normes. Kelsen admet ainsi que l’inférence est possible, même si elle n’est ni suffisante, ni nécessaire (pp. 92-93).

Ce résumé est forcément schématique et ne rend pas compte de la finesse et de la subtilité du travail de Madame Gianformaggio. On ne peut cependant pas éviter une question : l’argumentation qu’elle présente peut convaincre, mais, au fond, de quoi cherche-t-elle à nous convaincre ? qu’on peut construire un syllogisme pratique ? Mais cela signifie-t-il qu’il s’agit d’une logique des normes ? Nullement. Et encore moins d’une logique du droit, car il aurait encore fallu démontrer que ces inférences sont opérées non pas entre propositions normatives, mais bien entre normes et entre normes juridiques. La distinction proposée entre les deux problèmes est d’un très grand intérêt et permet d’isoler le problème logique, mais justement elle ne permet de discuter que d’un problème logique et la démonstration proposée qu’il peut y avoir des inférences valides entre propositions normatives, n’est d’aucune conséquence pour le seul problème qui importe à la théorie du droit et qui n’est pas un problème logique, c’est-à-dire le premier des deux problèmes identifiés par Letizia Gianformaggio : la validité des normes juridiques dépend-elle de la validité des inférences ou le droit est-il produit par la raison ou par l’autorité ?

Michel TROPER
Centre de Théorie du Droit,
Université de Paris X – Nanterre

Alain SUPIOT, Les juridictions du travail, Tome 9 du Traité de Droit du travail, sous la direction de G.H. Cammerlynk, Paris, Dalloz, 1987, 768 p.

Qu’est-ce qu’un bon juge ?

La collection des traités de droit du travail vient de s’enrichir d’un neuvième tome sur l’une des clés de voûte du fonctionnement du droit du travail : les juridictions du travail.

Cet ouvrage a un double mérite :

• il ne fait pas l’économie d’une présentation détaillée et didactique des techniques de procédure civile dont la connaissance est indispensable pour affronter une procédure judiciaire dans de bonnes conditions ;
• il comporte, outre une introduction historique et comparative, une partie plus théorique sur certains problèmes fondamentaux en droit du travail. Les juristes travaillistes, mais aussi les praticiens et militants syndicaux trouveront là – regroupées – des questions qui sous-tendent le fonctionnement du droit du travail et son évolution.

Parmi ces questions, j’ai choisi trois thèmes traités par l’auteur dans le Titre 1 : « Les stratégies collectives face à la justice » et dans le titre 2 : « Les conflits de jurisprudence » de la première partie de l’ouvrage intitulée : « L’éclatement du contentieux du travail ». Dans le cadre de ce court compte rendu, il ne s’agit bien entendu que de les aborder sommairement.

Le premier thème est celui de la représentation du droit et de la justice dans le monde ouvrier : l’auteur emploie à ce propos le terme de « classes populaires ». Outre qu’il ne définit pas le contenu de cette notion, son utilisation fréquente confère parfois à son exposé un aspect soit désuet soi élitiste. Sur le fond il rappelle les jalons essentiels de l’attitude du mouvement syndical face au droit et à la justice : de l’évitement du juge professionnel à l’essai de consécration jurisprudentielle de principes juridiques nouveaux sous l’impulsion de la CFDT. L’auteur nous apporte des éléments intéressants sur ce qu’il a lui même appelé « l’imaginaire juridique » des travailleurs. Mais il eut été intéressant de creuser aussi l’autre versant, celui de « l’imaginaire social » des juges qui n’est ici qu’effleuré. Lors d’un débat organisé en décembre 1987 par la revue Actes  [8] entre un juge prud’homal, un juge départiteur, deux conseillers à la Cour d’Appel de Paris et un conseiller à la chambre sociale de la Cour de cassation, l’une des questions posées fut : « Comment les juges se jugent-ils entre eux » ?

L’un des participants s’exprimait en ces termes : « Le juge n’est là que pour donner une qualification juridique à des faits qui lui sont présentés par les juges du fond ou par les parties. Son éloignement du monde du travail est l’une des conditions d’une bonne application du droit ». Un autre participant répondait : « Le juge n’a pas pour fonction essentielle de qualifier en droit les faits, il a pour fonction essentielle de régler un litige. Une fois qu’il a réglé ce litige il lui appartient d’appuyer juridiquement la décision qu’il a prise. Ce qui est important c’est le règlement du litige en fonction des différents intérêts en cause. Il nous arrive de qualifier les mêmes faits soit de faute grave soit de cause réelle et sérieuse de licenciement selon la coloration globale du litige présenté. Ce qui doit nous importer à nous juges du fond c’est l’apaisement social face à un problème qui n’a pas pu être réglé dans l’entreprise ».

Il y a là les prémisses d’un débat de fond sur le rôle des juges qu’il serait intéressant de développer. Selon que l’on partage telle ou telle vision, on jugera différemment de l’importance de la méconnaissance par les juges professionnels des milieux de travail.

Parmi d’autres éléments cet investissement syndical dans le judiciaire a conduit à des évolutions et à des conflits de jurisprudence analysés avec précision par A. Supiot. Parmi ces évolutions, il sera intéressant d’analyser les causes et les conséquences de l’évolution de la jurisprudence de la Cour de cassation en matière d’appréciation du caractère sérieux d’un licenciement. La rapidité des changements en droit du travail maintes fois constatée et relevée par A. Supiot dans son introduction générale est telle que les ouvrages les plus à jour se trouvent rapidement dépassés sur certains points. L’essentiel est qu’ils posent un certain nombre de principes permettant d’appréhender ces évolutions.

Je voudrais évoquer pour terminer sur ce thème une question annexe mais fondamentale : l’importance accordée aux aspects judiciaires des conflits en droit du travail ne coïncide-t-elle pas avec une dégénérescence des luttes et des négociations sur le terrain ? N’y a-t-il pas un piège du droit pour les travailleurs ? Que l’on me permette un parallèle peut-être audacieux : le Mouvement des femmes a recouru au juge quand il n’a plus trouvé en lui l’énergie et la créativité nécessaire pour résoudre seul ses conflits internes.

Le deuxième thème lié au précédent et qui me paraît intéressant à souligner est celui de la connaissance du droit par les travailleurs. La vulgarisation du droit du travail a toujours intéressé A. Supiot. Il est à l’origine d’une recherche sur ce thème effectuée en 1984 et publiée depuis sous une forme synthétique  [9] . L’enquête menée auprès des syndicats, des revues spécialisées, des journalistes sociaux de la presse écrite et audiovisuelle, de la presse féminine, des sections d’inspection du travail etc. a permis de mettre à jour une contradiction entre la multiplicité des canaux d’information en droit du travail à tous les niveaux et la sous-information des salariés lorsqu’ils sont confrontés à un problème précis, sous-information plus ou moins importante selon le niveau hiérarchique. Ce constat fait à un moment donné et qu’il ne faut en aucun cas figer permet de mettre l’accent sur l’importance de la bonne information des salariés notamment quand il s’agit de décider de la mise en route de procédures judiciaires. En effet toute information erronée ou partielle ne peut qu’accroître et le temps perdu et la frustration par rapport au droit et à son appareil. Une utilisation des juridictions du travail à mauvais escient risque de se retourner contre les intéressés.

A ce propos, peut-on faire l’économie d’une réflexion – y compris dans un très sérieux traité de droit du travail – sur la dégradation des effectifs syndicaux qui risque de rendre encore plus aléatoire l’accès des salariés à l’information et à la justice.

Le troisième et dernier thème sur lequel j’aimerais insister à propos de cet ouvrage concerne les rapports entre le droit civil et le droit du travail, largement traités par Supiot. On a souvent souligné les effets pervers de l’utilisation des règles civilistes en droit du travail. Après une analyse rigoureuse des « dérapages » de la chambre sociale de la Cour de cassation notamment dans son utilisation des articles 1184 et 1142 du Code civil, il conclut : « On peut donc conclure que le droit civil a bien joué un rôle important dans les divisions de la jurisprudence judiciaire. Il a permis au juge social de créer les conditions juridiques d’un accroissement de son pouvoir normatif, c’est-à-dire d’inventer des solutions nouvelles au lieu de se borner à appliquer les textes. Et force est de constater que ces solutions prétoriennes ont souvent représenté un affadissement des règles protectrices des salariés et de leurs représentants »(p. 186).

Il s’agit là d’un débat fondamental face à une jurisprudence de la chambre sociale de plus en plus favorable au patronat notamment en matière de cause réelle et sérieuse de licenciement. Pourrait-on aller jusqu’à considérer qu’une interprétation strictement civiliste de certaines situations de travail prenant en compte l’égalité des co-contractants serait à la limite plus protectrice des travailleurs. Quid du lien de subordination ?

Au travers de ces quelques thèmes retenus parmi bien d’autres nous voulions montrer que l’ouvrage d’A. Supiot était plus qu’un excellent manuel, un ouvrage de référence en droit du travail qui ne fait pas l’économie d’une approche sociologique du droit.

Régine DHOQUOIS,
Maître de conférences à l’Université de Paris VII.

[1] . Recueil du Groupe de travail sur  l'analogie, n° 2, 1980, ronéoté (UA 962 CNRS, Conseil d'Etat).

[2] . R. Blanche, Introduction à la logique contemporaine, Paris, P.U.F, 1986, p. 17. L'argument est appliqué par R. Moulin à la classification des régimes politiques, Le présidentialisme et la classification des régimes politiques, Paris, L.G.D.J., 1978, p. 29 et s.

[3] . « The fallacy of this argument is easy to perceive. For what is it then that the promise depends on for its  validity? what is it that being  present makes it  valid? what is it that being  wanting makes it  void? To acknowledge that any  one promise may be void, is to acknowledge that if any  other is  binding, it is not merely because it is a promise. That  circumstance then, whatever it be, on which the validity of the promise depends, that circumstance, I say, and not the promise itself must, it is plain, be the cause of the obligation on which a promise is apt in general to carry with it ». A fragment on Government, Oxford, Blackwell, 1960, p. 56.

[4] . « Tû-Tû », Harvard Law Review, vol. 70, p. 812.

[5] . Le thème général de l'applicabilité de la logique aux normes a fait l'objet d'un séminaire tenu à Bologne le 8 mars 1986, et auquel ont participé notamment Letizia Gianformaggio, Amedeo Conte, Tecla Mazzarese, Enrico Pattaro et Giovanni Sartori. Les actes ont été publiés dans  Materiali per una storia della cultura giuridica, n° 2, 1986.

[6] . Cité par Ota Weimberger, « Logic and the Pure Theory of Law », in R. Tur and Twining (ed.), Essays on Kelsen, Oxford, Clarendon Press, 1986, pp. 187-199.

[7] . « Law and Logic », Forum, XII/142.143 (octobre-novembre 1965) pp. 421-425 et 495-500. Reproduit in  Essays in Legal and Moral Philosophy, Dordrecht-Boston, D. Reidel, 1973. Sur l'évolution de Kelsen notamment à propos de la question de la logique, cf. Mario Losano, « La dottrina pura del diritto dal logicismo all'irrationalismo », Introd. à Hans Kelsen, Teoria general delle norme, tr. it. de l’Allgemeine Theorie der Normen, Torino, Einaudi, 1985; et  Normen, Torino, Einaudi, 1985; Ota Weimberger, « Logic and the Pure Theory of Law », précité.

[8] . Actes, N° 62, mars 1988 – Numéro spécial sur le Droit du Travail.

[9] . P. Cam, A. Supiot, Les dédales du droit social, Paris, Presses de la FNSP, 1986.