AA.VV., Maintien de l’ordre et polices en France et en Europe au XIXe siècle, Paris, Créaphis, 1987, 414 p.  [1]

Publié par la Société d’Histoire de la Révolution de 1848 et des Révolutions du XIXe siècle, l’ouvrage est présenté par Philippe Vigier et Alain Faure. Les 23 communications qui y sont rassemblées sont issues d’un colloque tenu les 8, 9 et 10 décembre 1983 à Paris.

Les problèmes évoqués amènent à se demander « comment confondre dans une même action répressive ceux qui, par principe ou par ignorance, rejettent tout contrôle d’État avec ceux qui contestent l’ordre politique ou (et) social existant » ? (p.7). On peut cerner la notion d’ordre public dans le cadre du quartier, du village, ce qui répond à une aspiration propre à la société locale, naturellement défiante à l’égard d’un ordre imposé de l’extérieur. Mais le cas de la France apparaît très à part, d’où l’intérêt des études comparatives. Très tôt, le problème se pose en termes de politique nationale, ce qui permet de mieux saisir l’évolution des agents et des techniques de maintien de l’ordre.

La substitution progressive des professionnels aux volontaires et aux occasionnels comme agents du maintien de l’ordre est très significative, tout comme la grande variété des solutions imaginées par les nombreux régimes politiques qui se sont succédés. Ils ont cependant tous manifesté une défiance grandissante à l’endroit de la police municipale formée de volontaires qu’était la Garde nationale, aux réactions imprévisibles en 1830, 1848, 1871. D’où un appel à l’armée mais aussi la multiplication et la diversification des corps de policiers professionnels qui s’adapteront aux mutations sociales et économiques, mais qui favoriseront aussi une « guerre des polices ».

La grande loi municipale de 1884, en chargeant le maire de l’exercice de la police dans sa commune sous surveillance de l’autorité préfectorale, a jeté les germes de toute une série de conflits. La personnalité et le comportement du commissaire central de police institué en 1854 dans les villes importantes apparaissent comme des éléments essentiels de ce jeu entre pouvoirs locaux et État centralisé.

L’étude des agents du maintien de l’ordre est indissociable de celle des techniques employées et des politiques menées par les différents régimes et gouvernements. Les Républicains, à partir de 1880, estiment que la République doit toujours se défendre contre les ennemis de l’ordre politique et social existant. On assistera ainsi à une multiplication de commissaires et d’inspecteurs spéciaux dans tous les domaines : 480 à la fin du siècle. L’essor du mouvement ouvrier et de la contestation sociale à la fin du XIXe siècle et au début du XXe conduit souvent à la création de postes de commissaires chargés de surveiller les travailleurs et leurs mouvements, par l’utilisation forcenée d’indicateurs, depuis longtemps indispensables à toute police.

Faire la part du changeant et du durable dans une société est l’une des préoccupations essentielles de l’historien. Cela se vérifie dans cet ouvrage puisque les innovations et les mutations n’ont pas fait disparaître, dans ce domaine pas plus qu’ailleurs, les pratiques traditionnelles.

L’idée de répression, liée intimement à celle de maintien de l’ordre, entraîne le problème de son exercice au cours des crises révolutionnaires et à l’occasion des mouvements politiques et sociaux. Ensuite, il faut connaître les moyens, agents et techniques employés, notamment dans la police politique. En recherchant ce que recouvre la notion d’ordre public, on rencontre forcément celle de contrôle social. En tant que valeur au XIXe siècle, le mot « ordre » « inspire le discours des politiques, guide les pensées et les actes du magistrat, du notable, de tous les bénéficiaires et défenseurs des inégalités et des oppressions. L’homme de qualité est d’abord un homme d’ordre » (p. 14). Au XIXe siècle, pour la bourgeoisie française, l’ordre est un et indivisible : c’est l’ordre des choses établi.

Cet amour de l’ordre n’engendre pas toujours le conservatisme le plus rigide. Le monde bourgeois accepte l’évolution et le progrès mais à condition qu’ils résultent d’un mouvement naturel, sans contrainte ni violence. On peut constater aussi qu’en cas de guerre civile, d’affrontements sociaux graves, l’ordre est une valeur révolutionnaire, « en ce sens que son rétablissement et son maintien constituent pour tous ceux qui ont pris le pouvoir ou en occupent une parcelle, la preuve de leur capacité à gouverner, de leur légitimité et de la justesse de leurs actes » (p. 15). L’ordre public est la marque du pouvoir et il vaut ce que vaut le pouvoir.

La police a traversé le XIXe siècle en disposant de moyens au total limités. Elle resta une affaire locale en dépit du regard de l’État, et en état de crise permanente. En cas d’émeutes de grande ampleur, c’est l’armée qu’on appelle. Dans tout ce qui concernait les tâches de contrôle, de surveillance, de renseignement, la police excellait et c’est de cette époque que date l’affermissement de la préfecture de police. Elle se révéla un excellent outil politique même si le quadrillage policier est encore lâche à la fin du XIXe siècle. Instrument d’information politique, elle devint naturellement instrument d’intervention et de provocation, notamment en milieu ouvrier.

Le bilan social de l’institution policière est mitigé. L’îlotage, la surveillance de ceux qui survivent dans la rue, les techniques de repérage et d’identification, les grands fichiers individuels, tout cela progresse au XIXe siècle. Mais il y a plus de velléités et de déclarations d’intention que de succès réels. La police est moins à l’aise qu’en matière politique. Certes, dans la rue on interpelle, on réprime, on saisit, on multiplie amendes et vexations, mais avec réalisme, plus à titre d’exemple que par volonté d’en finir (exemple des marchands des quatre-saisons). Mais cette attitude, où la compréhension le dispute à la rigueur, favorise vite la corruption.

La police du XIXe siècle est « ressentie par le plus grand nombre comme un corps étranger, et ce sentiment d’hostilité, profondément ancré, est un authentique trait culturel » (p. 19). Or une police détestée est fragile. Dès le Second Empire, le pouvoir politique a essayé de modifier l’image du policier. C’est le rêve d’une police acceptée, de fonctionnaires semblables aux autres et purs de toute activité politique. Mais le pouvoir en place ne pouvait se priver des services de ces hommes au rôle partisan.

On doit se poser, aujourd’hui, le problème de savoir où nous en sommes de ces contradictions. Et ce livre, bourré d’indications directement issues des archives, donc vivantes, nous aide à mieux approfondir notre réflexion sur le présent, si proche encore de ce passé récent.

Nicole ARNAUD-DUC
CNRS

GROUPEMENT D’ÉTUDES ET DE RECHERCHES SUR LA JUSTICE CONSTITUTIONNELLE (GERJC), Annuaire International de Justice Constitutionnelle, Economica ; Presses Universitaires d’Aix-en-Provence, tome I 1985, 632 p. ; tome II 1986, 703 p.

Depuis la fin de la Seconde Guerre mondiale, la science du droit constitutionnel connaît des tensions considérables. Certaines reflètent l’exigence, fréquemment exprimée, d’une meilleure adéquation entre la description du droit et le fonctionnement réel des institutions. Elles ont conduit à éloigner cette discipline des autres disciplines juridiques et à faire une place, à côté de la traditionnelle théorie générale de l’État (Staatsrechtslehre) et de la dogmatique juridique, à une science politique d’inspiration sociologique, sans toujours éviter la tentation du syncrétisme méthodologique.

D’autres, au contraire, ont contribué à rapprocher la méthodologie du droit constitutionnel de celles des autres branches de la science du droit. Ce sont celles qui reflètent des transformations intervenues dans le droit constitutionnel lui-même depuis une quarantaine d’années dans un grand nombre de pays européens, affectant même les pays socialistes, et qui bien entendu résultent avant tout du développement du contrôle de la constitutionnalité des lois. Ce développement a notamment produit des effets qu’on peut regrouper en trois catégories. D’abord, sur le plan strictement méthodologique, il a incité à concevoir la constitution comme un ensemble de normes sanctionnées et comme un texte susceptible d’être interprété à l’aide des techniques en usage pour les textes infra-constitutionnels, de sorte qu’il est désormais possible de construire une véritable dogmatique constitutionnelle. En second lieu, la théorie des sources du droit constitutionnel – et même des sources du droit civil, pénal ou administratif – doit désormais faire une place à la jurisprudence constitutionnelle. Enfin, l’objet même de la science du droit constitutionnel s’en est trouvé modifié, déplacé et élargi. Ce n’est plus seulement l’étude des modes d’organisation et de répartition des compétences entre les pouvoirs publics et des principes qui les fondent. C’est aujourd’hui les cours constitutionnelles, les règles du contentieux et le contenu de leur jurisprudence, bref l’étude de la justice constitutionnelle.

En France, c’est à une date assez récente, notamment à la suite de la jurisprudence du Conseil constitutionnel de 1971 et de l’élargissement de la saisine intervenu en 1974, que se sont faites ces transformations de la science du droit constitutionnel. Les chercheurs d’Aix-en-Provence, sous la direction de Louis Favoreu, y ont pris une part déterminante, par d’innombrables publications et colloques. C’est dans ce contexte qu’intervient en particulier le GERJC, qui a entrepris depuis 1985 la publication de l’Annuaire International de Justice Constitutionnelle. Ces volumes comprennent des études théoriques, des actes de colloques, des chroniques sur la justice constitutionnelle dans les principaux pays, des notices bibliographiques et enfin des documents, textes de lois. L’accent est mis sur le droit comparé et les contributions proviennent d’auteurs de plusieurs pays. Il est évidemment impossible de reproduire intégralement les tables et encore plus d’établir un palmarès ou de mentionner quelques-uns seulement des articles. Il faut donc se limiter à souligner l’intérêt de ces annuaires non seulement pour les constitutionnalistes, ce qui va sans dire, mais aussi pour les théoriciens du droit, qui y trouveront des aliments pour la réflexion sur la méthodologie, la question des sources, la théorie du pouvoir judiciaire, l’interprétation ou la hiérarchie des normes.

Michel TROPER
Université Paris X

Laura MOSCATI, Il Carteggio Hänel-Baudi di Vesme per l’edizione del Codice Teodosiano e del Breviario Alariciano, Roma, Fondazione Sergio Mochi Onory per la storia del diritto italiano, 1987 (Biblioteca della Rivista di storia del diritto italiano 27).

Dans la voie qu’elle avait brillamment inaugurée en 1981 avec un article consacré au Codice Teodosiano nell’Ottocento alla luce di carteggi inediti (Clio 17, 1981, 149-170) puis, avec beaucoup de continuité de vues, approfondie dans des études partiellement reprises et développées dans un ouvrage sur l’influence de Savigny au Piémont (Da Savigny al Piemonte. Cultura storico-giuridica subalpina tra la restaurazione e l’unità, Roma, Carucci, 1984), Madame Laura Moscati, après avoir, dans une brève synthèse intitulée « Il carteggio Baudi di Vesme-Hänel », parue dans la Rivista di storia del diritto italiano (58, 1985, 57-136), tenté de cerner ses contours, sa substance et son apport, livre, avec sa récente édition du Carteggio HänelBaudi di Vesme, un point essentiel de l’échange scientifique extraordinairement dense qui s’établit, au siècle dernier, entre juristes italiens et allemands.

Dans ces travaux, le fil conducteur reste le même : la fortune du Code théodosien au 19ème siècle – qui s’est révélé être un véritable filon ; comme reste la même aussi la base documentaire sur laquelle ils s’appuient : la copie par Patetta de la correspondance de Baudi, conservée à la Bibliothèque Vaticane – copie devenue particulièrement précieuse en raison de la destruction de l’original au cours de la dernière guerre.

Cette dernière cependant, à l’occasion de ses investigations, s’est trouvée complétée par la redécouverte, à la Bibliothèque universitaire de Leipzig, des lettres adressées par Baudi à Hänel. Ces sources se complétant l’une l’autre, elle a, dès lors, été en mesure de livrer l’ensemble de cet échange épistolaire à la publicité.

L’édition de la correspondance très technique qui de 1836 à 1871 – en fait 1848, si l’on excepte les cinq brèves missives des années 1851-1871, de bien moindre intérêt – mit en relations Baudi et Hänel ne s’adresse, à l’évidence, qu’à un public de spécialistes ; car il faut être véritablement passionné par les questions qu’ils évoquent pour suivre cet échange aride où le souci omniprésent de leur collaboration ne laisse plus guère de place pour d’autres préoccupations, même scientifiques. Mais les enseignements de la démarche suivie dans le présent ouvrage valent bien au delà de l’objet limité qui est le sien.

Celle-ci en effet montre qu’on peut se donner un objet sur lequel tout semblait avoir été dit – ici le Code Théodosien – et prouver que sa connaissance peut être entièrement renouvelée en l’appréhendant non plus en lui-même mais dans la perspective historiographique et en le situant d’emblée dans cet espace qu’est l’Europe. C’est déjà beaucoup, pour un seul livre, que de donner de pareilles leçons, mais celles qu’il nous donne ne se limitent pas à cela. Au fond, et surtout, il nous réapprend la richesse des sources, le poids dont elles pèsent dans toute démarche érudite, la vie dont elles sont porteuses ; vérités que l’histoire de la science juridique du 19e siècle avait, jusqu’ici, quelque peu tendance à négliger mais dont il est devenu à peine pensable qu’on puisse les ignorer au moment où, partout, les sources deviennent accessibles.

Aujourd’hui encore, en effet, on peut lire, ici et là, des articles, assurément bien intentionnés, souvent érudits, parfois instructifs, qui traitent de l’histoire de la science juridique du 19ème siècle comme si elle devait se limiter à une glose sans fin de quelques textes. A ceux qui procèdent encore ainsi, sans s’être, semble-t-il, aperçu de l’évident épuisement d’une telle problématique, ce recueil, dans la simplicité de son érudition, montrera, en les mettant en face du fait brut de cette science qui se dit, qu’il est une démarche, moins gratifiante peut-être, au moins en apparence et dans un premier temps, mais combien plus fructueuse à terme : celle qui consiste à retrouver, à répertorier et à éditer les sources pour les mettre à la disposition de tous, permettant, à partir de là, une reconstruction, pleine d’une nouvelle vigueur, d’une science dont nous parlions au fond sans la connaître.

De tels travaux sont ingrats assurément, ils coûtent beaucoup et rapportent peu. Mais la science est ainsi faite que c’est d’eux, de l’investissement érudit qu’ils représentent, que dépend tout l’avenir d’un domaine de recherche. Aussi faut-il avoir pour ceux qui s’y livrent, et en l’occurrence pour Madame Moscati, que l’impeccable rigueur de sa démarche a conduit déjà à de remarquables résultats, une réelle reconnaissance. Nous leur devons déjà beaucoup et leur devrons beaucoup plus encore dans l’avenir ; lorsque l’histoire de la science juridique du siècle dernier s’écrira sur la base de ces fondements solides que leur abnégation nous donne.

Olivier MOTTE

Le sujet et la loi. La petite délinquance. Approche juridique et psychanalytique, Paris, Éditions ERES, 1988, 164 p.

Ce livre est le fruit d’un colloque tenu les 13 et 14 juin 1987 à Paris (Sorbonne), à l’initiative de l’E.F.E.R.S. (Expérience freudienne et recherche scientifique), qui regroupe des chercheurs, universitaires, cliniciens appartenant à différentes disciplines, s’interrogeant sur l’expérience freudienne et « désireux de ne plus être dans l’addition de la psychanalyse à d’autres disciplines, ou dans l’application de concepts psychanalytiques à d’autres champs » (p. 17).

Pour les juristes, il s’agit là d’une démarche intéressante en elle-même et particulièrement opportune quand le thème retenu concerne la petite délinquance. Un tel sujet interpelle en effet juristes, criminologues, sociologues, psychiatres, psychanalystes, travailleurs sociaux. Il ne fait aucun doute que la somme de ces transgressions sans gravité en elles-mêmes inquiète la collectivité et que se pose le problème de ses effets sur le corps social et des raisons de la progression de ce type de délits.

Si pour le sociologue la petite délinquance est un phénomène de rébellion contre la domination de la société par défaut d’intégration, de conscience de classe, d’absence de mouvement social, il ne peut s’agir là que d’une explication. D’où l’idée que la psychanalyse s’interroge sur la « fonction oubliée de la loi dont dépend l’existence du sujet » (p.8). L’ensemble des intervenants ont largement fait appel aux concepts de P. Legendre, dont la réflexion, au double titre de psychanalyste et de juriste, constitue une référence. La psychanalyse a notamment sa place dans la mesure où l’idée du père est liée à l’interdit et qu’il fonctionne comme représentant de la loi, sous des formes diverses : la République, Dieu, le peuple... « L’interdit porté par la parole du père (« Nom du père »), reconnu dans le discours de la mère, a fonction normative », et « les conduites délinquantes s’éclairent de l’interprétation œdipienne » (p.9).

La première démarche avait pour but de situer la loi et le sujet. Ensuite furent abordés des thèmes en relation avec le champ pénal, tout « ce qui peut faire Loi pour le sujet » (p.9) : réalité psychique et réalité extérieure, crime et/ou délinquance, culpabilité et responsabilité, injonction thérapeutique, paiement de la dette et réparation.

Danièle Lochak (professeur de droit public et de science politique) se pose, dans « Le droit : du normatif à la normalisation » (pp. 23-40), le problème des interférences entre le domaine de la légalité et celui de la normalité, dans la mesure où le mot norme appartient au lexique juridique comme synonyme de règle, ce qui n’est pas le cas de ses dérivés : normal, normalité, normalisation. Par la codification, le droit est un instrument de normalisation mais, actuellement, la profusion normative concourt à la standardisation de la moindre conduite sociale. De plus, le droit régit les représentations collectives en proposant aux agents sociaux une image de ce qui doit être, en se donnant, à travers son langage, pour la réalité naturelle, ce qui le fait passer d’une définition des comportements légaux à la détermination de ce qu’il est normal de faire ou de penser, d’où un glissement du légal au normal. Un autre problème est de savoir, quand le droit fixe des comportements dans la norme, si elle doit être entendue comme la moyenne ou comme le modèle du comportement, ce qui ne conduit, en définitive, qu’à renforcer ce qui existe en fait dans la société. Actuellement, la dimension normative de la règle de droit semble s’effacer progressivement à cause notamment de l’apparition de l’informatique et du rôle de plus en plus grand laissé aux experts, le magistrat ne faisant qu’entériner leur jugement, notamment dans le procès pénal, avec l’appel fait aux médecins, psychologues, éducateurs.

Toujours dans le cadre de la recherche du lien entre la loi et le sujet, Monique Bandrac (professeur de droit civil et judiciaire) s’interroge sur « Le père indispensable » (pp. 33-40), à partir de l’ouvrage de P. Legendre, L’inestimable objet de la transmission, Fayard, 1985, en définissant les rôles joués dans l’établissement de la filiation paternelle par la volonté des géniteurs et la vérité biologique, en France.

L’ouvrage aborde ensuite le problème de la loi et du sujet dans le champ des institutions. Dans « La jouissance et la loi » (pp. 43-54), Jacqueline Fauchère, qui a une double formation de juriste et de psychanalyste, se propose de lire le Code civil comme organisant des jouissances différées par le parcours – à respecter – de ses signifiants. Les déclarations des droits de l’homme sont conformes aux pactes passés par le clan fraternel originel de Freud et elles forment le soubassement du Code civil et, avant lui, du droit intermédiaire. L’auteur entend démontrer l’existence d’un ordre symbolique issu de la philosophie des droits naturels mais qui, par l’existence de principes de responsabilité, est conçu comme un système de subjectivation. Elle se demande aussi ce qu’il advient des possibilités d’individuation par le droit quand se substitue à la philosophie des droits naturels un rôle symbolique fondé sur une solidarité d’argent, à partir de l’ère industrielle. Bernard Edelman, juriste, dans « De la parole du tiers » (pp. 79-82), se demande s’il est pertinent d’assimiler la notion de jouissance entendue dans son acception psychanalytique avec la notion juridique de jouissance. Car si le Code civil définit effectivement la façon dont les sujets peuvent jouir des pouvoirs que le droit leur accorde, il n’appréhende l’individu qu’en termes de rapports sociaux et il s’agit donc d’une jouissance sociale. De plus, l’évolution actuelle du droit pénal semble indiquer une disparition du sujet, le lien entre victime et délinquant tendant à disparaître par l’accent mis sur la réinsertion, notamment depuis la loi de 1983 relative au travail d’intérêt général. La victime risque ainsi d’être frustrée, le délinquant dépersonnalisé, dans la mesure où il peut recevoir ainsi confirmation de l’idée que c’est bien à toute la société qu’il en avait et qu’il est bien une victime de cette société.

Lutz-Michael Mai, psychanalyste allemand et fils de victimes juives, s’interroge sur « Le droit des pères et la culpabilité des fils » (pp. 55-63). « La psychanalyse met le crime en relation substantielle, non pas avec le droit, mais avec la loi » (p. 63), remarque-t-il à propos de la position particulière de la jeunesse allemande. En effet, un crime imaginaire, réel pour le sujet, de même que la petite délinquance est sans pertinence pour le droit, peut n’être d’aucun intérêt pour ce dernier, et il est bon de noter que, dans l’optique psychanalytique, le droit et la loi ne sont pas superposables sans reste. C’est sans doute ce qui amène l’auteur, avec justice, à exiger la plus grande prudence envers ceux que l’on nomme les experts psychanalytiques  [2] . B. Edelman se demande, à propos de ces fils, si, à défaut de pères avec lesquels s’identifier, ils recourront à la figure la plus haute de notre civilisation, l’humanité, puisque l’on vient de définir la notion de crime contre celle-ci.

Des précisions pertinentes sont apportées par Suze Rossel (psychothérapeute) et Claude Schauder (psychanalyste), dans « Pour une pratique des limites chez les enfants de moins de trois ans » (pp. 65-77), à propos d’une expérience pratique sur des enfants faisant l’apprentissage de la vie en société, expériences suivant les traces de F. Dolto, dans l’intention de prévenir l’apparition de troubles ultérieurs. De telles structures inscrivent « leur objectif de socialisation et de prévention dans la seule pratique d’un langage porteur de limites symboliques » (p.77).

Sous la rubrique : « La délinquance symptôme de qui ? de quoi ? », sont abordés des thèmes en relation avec le champ pénal. Pour les juristes, les criminologues, les psychanalystes, les réalités en cause ne sont pas les mêmes. Eberhard Schorsch, psychiatre allemand, s’interroge sur « La contradiction entre le motif juridique et la réalité du sujet : l’exemple de la petite délinquance sexuelle » (pp. 95-98). Il constate que « le contact entre la psychanalyse et la justice ne peut pas être une collaboration ; il s’agit plutôt d’une relation de résistance », dont la fonction est de dévoiler le fossé entre la logique du sujet et celle de la loi, car les juristes, en traitant le fait, parlent d’une réalité externe à l’infraction, en attribuant un motif juridique au délinquant qui ne saisit pas « la réalité du sujet agissant » (p. 98). Manfred Steinkühler (fonctionnaire des affaires étrangères allemandes), dans sa postface « De la petite délinquance à la criminalité historique (pp. 157-161), se qualifie lui-même de « fils de la génération des bourreaux » et se félicite de la formation de plus en plus nette d’un espace juridique européen, tout en insistant sur les résistances qui persistent dans les mentalités, différentes dans chaque pays. L’historien du droit sait bien quel est le poids des mentalités sur les comportements.

En délimitant « La place du sujet dans l’injonction thérapeutique ou : le toxicomane, le juge et le thérapeute » (pp. 99-109), Smaïl Hadjadj (psychanalyste) refuse que le thérapeute soit un auxiliaire de justice. Il doit aider le toxicomane à troquer des symptômes addictifs contre une parole vraie qui lui serve de point d’appui pour inscrire son désir dans le collectif. Encore faut-il que la parole étrangère au sujet qui lui enjoint de se soigner soit reprise à la première personne par l’intéressé et aboutisse à une demande de cure. Le sujet demeure divisé : quand le jeune toxicomane dit au thérapeute « Je suis toxicomane », le thérapeute parle-t-il au juge qui l’a adressé ou au « véritable sujet... englué qu’il est dans son symptôme ? » (p.109). Au contraire, Fethi Benslama (chercheur en psychologie clinique) dans « De l’inhumain à la petite délinquance » (pp. 111-118) pense, avec Legendre, à propos de l’idée que le corps n’entre plus dans la catégorie des objets de circulation que, contre la toxicomanie, sacrifice extrême du corps, l’injonction thérapeutique doit rappeler au drogué que son corps n’est pas sa propriété car il appartient à l’espèce. Cette communication, assez désespérée, nous rappelle que ces jeunes ne sont pas en marge mais au verso de la société, et que « si la mort sociale existe, ce serait ce qui hante ces lieux » (p.114). Par là-même, les notions sociologiques de marginalité, de déviance ne suffisent plus et le discours psychologique rencontre des troubles qui ne peuvent entrer dans les classifications habituelles.

Claude Orsel (psychiatre, psychanalyste), dans « Subir et agir » (pp. 85-93), s’insurge contre tous ceux qui ne viennent pas dénoncer le scandale des prisons en France et, s’appuyant sur des exemples cliniques, remarque que tous ceux qui travaillent dans le champ médico-social sont en compétition avec la police et la prison mais plutôt en alliance avec les magistrats, sans que pour autant on sache éviter la transmission, d’une génération à l’autre, des mêmes ratages qui se répètent. Daniel Boulet (juge des enfants), dans « Le délinquant, le juge, la dette et le paiement » (pp. 141-155), s’inspire aussi de sa pratique pour tenir un discours qu’il qualifie « de sens commun », pour relater l’histoire du juge des enfants depuis 1945. Il insiste aussi sur la nécessité de la réparation, qui doit se faire « par le sacrifice symbolique du délinquant, et non pas au prix de sa vie ou de sa destruction comme sujet » (p. 155). C’est encore de réparation que parle Maryse Vaillant (chargée d’étude au Centre de Formation et d’Études de l’Éducation surveillée de Vaucresson), dans « La réparation : une problématique nécessaire aux travailleurs sociaux » (pp. 121-126). L’auteur l’étudie chez les travailleurs sociaux de l’Éducation surveillée qui entendent « faire réparation » au jeune délinquant en foyer qui est en même temps victime de la société. On court par là le risque que le délit soit ainsi nié et prive les jeunes de la possibilité de réparer au sens juridique, ce qui peut les pousser à la récidive en les privant d’exister en tant que sujet, Mélanie Klein inscrivant, dès 1929, la réparation comme alternative à la répétition due à la culpabilité dont l’origine est le surmoi (préoedipien). La distinction entre père réel, imaginaire, symbolique est de première importance en matière de délinquance, car la répétition de la délinquance s’organise souvent en raison du ratage de la métaphore paternelle. L’auteur estime que l’Éducation surveillée donne des institutions qui vont fonctionner comme des mères de psychopathes, dans la fascination et le rejet : on les aide à répéter en les rejetant à d’autres institutions.

Fritz Sack (sociologue et criminologue allemand), dans « Les alternatives non juridiques pour lutter contre la délinquance des jeunes » (pp. 127-139), s’inspire du droit pénal allemand et s’insurge contre le droit répressif, notant que ceux qui sont tombés aux mains de la justice ont plus le sentiment de « s’être fait prendre » que d’accepter une peine méritée. Pour lui, « la criminologie est passée de l’analyse de l’objet de la criminalité, perçue socialement en fonction des interventions du droit pénal... à l’analyse de ces procédés, structures et processus de réification et d’objectivation ». La criminologie n’est plus ainsi « une science du comportement humain et de son conditionnement, mais comme une science du droit et des systèmes normatifs » (p.130). L’éducation se vend mal en tant que bonne action derrière les murs » (p.137), note l’auteur, traitant de cette nouvelle série de mesures de droit pénal connues aux U.S.A. sous le terme générique de « diversion »moins à l’honneur déjà aux États-Unis mais adoptées en R.F.A., et dans lesquelles la prise en charge sociale par l’État remplace la prise en charge juridique par l’État, ce qui coûte moins cher aux contribuables, les juristes étant, en R.F.A. au moins, parmi les fonctionnaires les mieux payés. Critiquer ces stratégies qui ont pratiquement valeur de décriminalisation pour la petite délinquance, en prétendant qu’il s’agit là d’une utopie, c’est vouloir que le droit pénal s’accroche à ses fictions, ses constructions, à l’abstraction de ses concepts d’homme et de société, « à sa façon d’opposer ses « lois » à celles de la réalité sociale et de ses structures » (p.130).

Le débat fut vif entre juristes et psychanalystes, ces derniers demandant instamment à ne pas être confondus avec les psychiatres. La discussion s’anima notamment à propos de la définition des termes Loi et droit, en particulier à partir de la communication portant sur la pratique des limites chez les enfants de moins de trois ans. Est-ce la loi qui est tiers ou celui qui la dit, position commune au père et au juge ? Si la loi n’est pas abstraite, de la même manière qu’apparaît arbitraire le désir du père seul, elle peut fonctionner si elle est portée par l’appareil judiciaire. La controverse s’éleva aussi à propos du paiement de la dette et de la réparation, en particulier sur la réparation au sens juridique enlevée aux mineurs pour que leurs délits soient occultés. Certes, la comparution devant le juge du mineur et de la victime permet au délinquant de comprendre son acte mais, note M. Vaillant, le besoin de réparation des délinquants et des victimes n’est pas nécessairement le même. Fethi Benslama (tunisien) s’étonne que le droit soit, en France comme en Allemagne, aux mains d’une caste de spécialistes et absent des rapports quotidiens. Il assure que la mise en présence de la victime et du délinquant peut, par la parole, aboutir à la réparation mais aussi au pardon, ce qui apaisera le corps social, dans la mesure où les fantasmes d’insécurité sont liés à une peur qui ne peut être ni évaluée ni nommée.

Nos sociétés individualistes ont perdu le sens de la place du sujet. Le droit technocratique n’est plus, tel que le définit P. Legendre, « le champ normatif où se joue le traitement primaire du corps humain, par conséquent de toute subjectivité en tant qu’espace social institué pour la reproduction et pour la mort » (L’Empire de la vérité, p. 107). Mais il apparaît certain, comme le note B. Edelman, que la confrontation du droit et de la psychanalyse est fructueuse dans la mesure où « dire le droit, ou dire son malheur, suppose une confiance en celui qui vous écoute ou vous juge » (p.82).

Nicole ARNAUD-DUC

Claude THOMASSET, La régie du logement à découvert, Montréal, Louise Courteau, 1987.

Cet ouvrage de 270 pages est le compte rendu d’observations empiriques effectuées sous la direction de l’auteur durant les années 1983-1984 sur l’activité de la Régie du Logement à Montréal. Cette institution de règlement des conflits entre bailleurs et locataires a succédé en 1979 à la Commission des Loyers, créée en 1951 pour assurer le contrôle des augmentations de loyers. Sa compétence en matière de bail d’habitation est générale et exclusive. Elle se substitue à celle du tribunal civil de droit commun, la Cour Provinciale, qui ne connaît plus désormais des conflits locatifs que sur appel des décisions rendues par la Régie du Logement. L’institution a une mission de conciliation, mais détient également un pouvoir juridictionnel. Elle statue à « juge » unique sauf lorsqu’elle est saisie d’une demande de révision d’une décision en matière de fixation de loyers. Dans ce cas, l’audience se déroule devant deux régisseurs qui rendent une décision non susceptible de recours. Compte tenu de ces particularités, c’est dans le Tribunal d’Instance et non dans les Commissions Départementales de Conciliation qu’il faut voir l’équivalent français de la Régie du Logement.

Le travail d’observation a porté sur environ 150 audiences. Il a donné lieu pour chacune d’elles au remplissage d’une grille d’analyse comportant 77 questions qu’il est possible de regrouper selon deux types.

Une première série de questions a trait aux caractéristiques objectives de la procédure : identité juridique du demandeur, participation des parties à l’instance (comparution, représentation, défaut), objet de la demande, mobilisation des règles juridiques par les différents acteurs (régisseurs ou parties), durée de l’audience, issue du litige. La présentation des résultats de l’exploitation informatique de ces variables, sous forme de nombreux traitements croisés, fait l’objet de la première partie de l’ouvrage, intitulée : « Le procès ». A travers ces résultats, c’est l’influence déterminante des structures institutionnelles, définies par le contenu des règles juridiques substantielles et d’organisation, sur la formalisation concrète des contentieux et des décisions qui est mise en évidence.

Une deuxième série de questions implique une appréciation par l’observateur du comportement des divers régisseurs enquêtés selon un certain nombre de critères déontologiques. C’est l’objet de la deuxième partie de l’ouvrage intitulée : « Les régisseurs », de présenter, sous la forme d’une typologie, les résultats d’une analyse factorielle effectuée sur la base de ces questions. Cette partie de l’ouvrage ne nous a pas totalement convaincue. Les hypothèses psychosociologiques qui la sous-tendent nous paraissent, en effet, peu compatibles avec les conclusions essentielles de la première partie. Cette impression se trouve confortée par le faible pouvoir discriminant des divers axes factoriels retenus pour la construction de la typologie des régisseurs (7 facteurs sont successivement utilisés pour le classement de 26 régisseurs ou groupes de régisseurs). Sur le plan purement méthodologique, on ne peut que regretter que l’analyse factorielle repose entièrement sur l’exploitation d’appréciations subjectives des enquêteurs sur le comportement des enquêtés, et spécialement sur la plus ou moins forte subjectivité de ces enquêtés à l’égard de l’une ou l’autre partie à la procédure.

Malgré ces critiques – qui renvoient sans doute à des tendances différentes de la sociologie du droit (étude de sentencing contre analyse des interactions verbales) et ne sont rendues possibles que parce que l’auteur a bien voulu jouer la transparence sur ses options méthodologiques – les juristes français, qui ont connu ces dernières années deux réformes successives du droit des baux d’habitation, et en attendent une troisième, tireront le plus grand profit de la lecture de l’ouvrage de Claude Thomasset. Certaines des conclusions ou propositions de l’auteur permettent notamment d’effectuer une relecture éclairée des dispositions des lois du 22 juin 1982 (loi Quilliot) ou du 23 décembre 1986 (loi Méhaignerie) qui ont créé des institutions ou procédures extra-judiciaires de règlement des conflits entre bailleurs et locataires et, d’une manière générale, incitent à s’interroger sur les effets (fonctions ?) réels d’une « déjuridicisation » des modes de régulation dans certains secteurs de la vie économique.

Christiane BEROUJON
CNRS – Centre Pierre Léon, Lyon

Philippe GERARD, François OST, Michel Van de KERCHOVE (Dir.), Actualité de la pensée juridique de Jeremy Bentham, Bruxelles, Publications des Facultés Universitaires Saint-Louis, 1987, 740 p.

Faut-il l’avouer ? Je n’avais, de Jeremy Bentham, qu’une vue fort confuse, faite surtout des critiques véhémentes de ses adversaires qui le peignaient comme un détracteur de la morale, la réduisant jusqu’à l’absurde à la pure utilité, ou comme un maniaque délirant de l’enfermement des délinquants et des marginaux dans ce fameux Panopticon tourné en dérision avec tant de jubilation par Michel Foucault.

Les études ici publiées, fruit d’une recherche collective menée au sein du Séminaire interdisciplinaire d’études juridiques des Facultés Universitaires Saint-Louis, m’ont fait découvrir une personnalité extraordinaire et l’immensité de l’œuvre d’un juriste qui est aussi moraliste, psychologue, logicien, théoricien du langage, économiste, politologue, d’un polémiste qui fait preuve d’une verve étonnante dans sa dénonciation passionnée de l’obscurité intentionnelle, de l’emphase, des mystifications de toutes sortes du droit de son temps, d’un théoricien de la démocratie libérale, mais aussi d’un praticien s’attachant minutieusement à une réforme des lois de procédure, d’un esprit progressiste luttant pour la réforme électorale, le suffrage populaire et le vote des femmes, préconisant la réduction du recours à la sanction pénale, la réforme des prisons, l’accès à la justice des pauvres, la légalisation des trade-unions, la réforme sanitaire, la création d’une médecine préventive à la charge du Trésor public, la liberté du commerce, de la presse et de la parole...

Il n’était certes pas de trop de dix-huit auteurs, juristes, économistes, psychologues, sociologues ou criminologues, pour faire ressortir l’interdisciplinarité de la démarche de Bentham, l’étonnante multiplicité de ses préoccupations, l’ambiguïté aussi parfois de sa pensée, et sa non moins étonnante modernité.

Dans leur avant-propos, MM. Gérard, Ost, Van de Kerchove indiquent les principales interrogations auxquelles les contributions qu’ils ont réunies s’efforcent de répondre : quelle est la portée exacte de l’utilitarisme et quelles sont ses limites ? Quelle est la nature profonde d’un projet de transformation de la société tel que celui qu’élabore Bentham : utopiste, conservatrice, réformiste ou révolutionnaire ? Son souci de maximisation du bonheur pour le plus grand nombre conduit-il au dirigisme ou au libéralisme ? Que penser de certains prolongements actuels de sa pensée ?

On ne peut songer à résumer dans ce compte rendu chacune de ces études. Les vingt pages de l’index thématique qui figure à la fin de l’ouvrage suffisent à montrer de façon éloquente leur richesse. Mais il faut dire le plaisir que l’on éprouve à lire ces travaux qui, tout savants qu’ils soient, réussissent à éviter « l’ambiguïté, l’obscurité et l’emphase », ces fléaux mystificateurs propres au juriste que Bentham n’a cessé de dénoncer, et qui vous incitent de façon pressante à vous plonger dans les écrits eux-mêmes de Jeremy Bentham.

Jacques VERIN
Magistrat

J. KELLERHALS, J. COENEN-HUTHER, M. MODAK, Figures de l’équité. La construction des normes de justice dans les groupes, Paris, PUF, 1988, 225 p.

La terminologie utilisée par les auteurs dans cet ouvrage, à commencer par son titre, suggère si l’on ose dire une fausse-vraie proximité pour les spécialistes de la recherche sur le droit, sorte d’étrangeté sur laquelle il nous paraît nécessaire d’avertir au préalable le lecteur. Fausse proximité : il n’est pas question ici de droit ou de justice au sens de l’institution, ni même d’équité dans l’esprit dans lequel le traitent habituellement les juristes. Les termes utilisés sont plus ceux de la morale que ceux du juridique. Vraie proximité : n’est-ce pas Emile Durkheim qui considérait nécessaire de dépasser cette division, absurde à ses yeux c’est-à-dire aux yeux de la sociologie, entre morale et droit pour en faire un domaine unique d’étude et n’est-ce pas Jean Carbonnier qui rappelle justement que, par exemple, derrière ou dans l’équité il y a du droit : « Le jugement d’équité nous apparaît ainsi comme le jugement à l’état pur qui, lui-même, ne croit pas pouvoir devenir règle (...). Ce jugement n’en crée pas moins du droit, non pas une règle générale, mais une solution individuelle. Solution d’un litige, apaisement d’un conflit : faire régner la paix entre les hommes est la fin suprême du droit, et les pacifications, les accommodements, les transactions sont du droit, bien plus certainement que tant de normes ambitieuses »  [3] .

C’est bien à partir de cette vraie proximité, de ce processus où le social va nourrir le juridique – de l’infra-droit au droit – que cet ouvrage mérite l’intérêt des chercheurs sur le droit constamment soucieux de saisir les soubassements sociaux de celui-ci.

L’équité sera ici le principe au nom duquel fonctionneront « les règles sociales définissant la manière dont les ressources d’un groupe (argent, services, rapport émotionnel, etc.) doivent être réparties parmi ses membres » (p.10). Ces règles sociales sont qualifiées de « normes de justice distributive » ; elles sont mises en œuvre suivant des considérations qui peuvent être le mérite, le prestige social, les besoins ou encore l’exigence d’égalité.

Tout l’effort des auteurs va porter sur l’analyse des formes et du rôle du sentiment de justice dans les relations sociales, effort accompli en vue de construire une véritable sociologie du « jugement de justice » et au nom de l’idée que l’élaboration des normes de justice est l’un des problèmes fondamentaux des régulations sociales. La question est d’importance dans des sociétés qui connaissent de fortes transformations structurelles : modification du statut de ses membres (par exemple les femmes, les immigrés), « fragmentation spatiale et chronologique des relations sociales », crise de la croissance économique, etc. Ces transformations structurelles posent, en effet, le problème de l’équité de façon nouvelle.

Suivant une démarche remarquablement méthodique, rigoureuse, systématique, les auteurs vont s’appuyer sur un inventaire critique des travaux réalisés au cours des quelque vingt dernières années pour imposer leur vue sociologique de la question et ouvrir des voies dont ils ont la modestie de nous dire qu’ils n’ont fait encore que les défricher.

On ne saurait ici rendre compte de la richesse des développements, tâche d’ailleurs impossible eu égard à l’extrême multiplicité des analyses rapportées dans un souci de sérieux à mettre certainement au crédit des auteurs mais qui peut conduire le lecteur à s’y perdre un peu et le critique à douter de son sens de la synthèse ! Nous nous en tiendrons, d’une façon qui paraîtra schématique sinon caricaturale aux auteurs, à ce qui est l’intention générale de l’ouvrage : la construction de cette sociologie du jugement de justice au sein des relations sociales par l’analyse de ses déterminants sociaux dans toute leur complexité.

Cette intention s’exprime d’abord par une critique de toute « perspective réductrice » en la matière, laquelle s’illustre particulièrement bien par les approches psychosociologiques proposant un modèle de l’équité à prétention universaliste fondé sur un rapport entre contributions et rétributions suivant la règle de la proportionnalité. Le rôle du groupe face aux aspirations individualistes est alors, pour assurer sa bonne régulation, d’élaborer des « normes légitimées d’équité ».

Mais peut-on réduire cette économie générale de la justice dans les relations sociales à des rapports entre individus, dans un « marché de la justice » transparent. Les individus appartiennent à des groupes sociaux et cette appartenance va conditionner des notions de justice différentes comme le montrent éloquemment des observations faites suivant le groupe d’âge (chez l’enfant « l’on passe, avec l’âge, d’une règle de justice jugée valable en soi à l’idée d’une stratégie relationnelle dont les normes de justice sont un élément capital mais dépendant (c’est-à-dire assujetti au but poursuivi) » (p. 96)), le sexe (« les femmes adoptent un comportement plus orienté vers la cohésion de groupe. Elles tendent à réduire les différences pour augmenter l’efficacité globale du groupe. Les hommes associent, en revanche, plus facilement performance et proportionnalité » (p. 102)), ou la position occupée dans les structures sociales (ainsi « l’idéologie égalitariste ne dépend pas simplement de l’existence d’une injustice objective, mais est partie intégrante d’une structure culturelle et sociale » (p. 121)).

De même les types de situations ou de relations, la nature du contexte (l’usine, la famille, l’équipe, etc.), le rapport au groupe vont être déterminants dans la mise en œuvre de stratégies révélant que la décision de justice n’a pas seulement pour fonction d’équilibrer un échange mais de sanctionner une relation, ceci en fonction de la diversité des modalités de celle-ci.

Forts de l’inventaire critique des travaux réalisés dans le domaine, soucieux d’une progression, d’une cumulativité dans une démarche intégrant progressivement la multiplicité des variables sociales, les auteurs nous offrent en final un travail en grandeur réelle, si l’on ose dire, en reprenant des observations tirées de leurs travaux sur les échanges familiaux, dont ils avaient déjà rendu compte par ailleurs  [4] , pour dégager des régularités à partir des relations complexes entre l’expression des formes de sensibilité à la justice et les types de fonctionnement d’un groupe comme l’est la famille. L’exercice apparaît suffisamment riche et prometteur pour que l’on attende avec la plus grande impatience l’application de ce cadre d’analyse à d’autres domaines et une prise en compte directe du juridique dans cette théorie des échanges sociaux s’élaborant brillamment [5] , de telle sorte qu’il ne s’agira plus du tout de cette analogie que nous évoquions au départ mais d’une véritable pluridisciplinarité fondée sur un objet d’intérêt commun et s’appuyant également sur l’abondante littérature issue de la recherche sur le droit et traitant elle aussi, suivant une longue tradition, d’équité et de justice.

Jacques COMMAILLE

[1] . Sur cette notion d'ordre public, on pourra consulter : Marie-Sylvie Dupont-Bouchat, « Stratégies du maintien de l'ordre en Belgique et en France au XIXe siècle : la doctrine de la défense sociale », in Erk Volkmar Heyen (hrsg.), Historische soziologie der Rechtswissenschaft, Frankfurt am Main, V. Klostermann, 1986.

[2] . Sur ces problèmes, cf. J. Maviel et P. Fino, « Le droit à l'envers », Droit et Société, n° 3, 1986, pp. 214-228.

[3] . Cité par T. Ivainer, L'interprétation des faits en droit, Paris, L.G.D.J., 1988.

[4] . Nous pensons en particulier à « Microsociologie de la famille », Paris, PUF, 1984.

[5] . La curiosité de la recherche sur le droit pour cette orientation de la réflexion s'est d'ailleurs déjà logiquement manifestée dans cette revue avec la publication d'un article des mêmes auteurs (Droit et Société n° 4/1986, pp. 415-432).