Enrique P. HABA, Tratado Basico de Derechos Humanos, (2 vol.), San José, Costa Rica, Editorial Juricentro, 1986, XLVI + 970 p.

Voici un livre dont, par son contenu, le lecteur intéressé aux problèmes juridiques que soulève le thème des droits de l’homme (surtout en Amérique latine) ne peut que saluer l’apparition. Malheureusement, on ne peut pas en dire autant de sa mise en forme. Précisons ces deux remarques.

Pour ce qui relève de son contenu, effectivement, le livre en question comprend des sujets assez importants. Dans la première partie de son premier volume, consacrée aux questions conceptuelles, l’auteur touche à des points tels que : idéologie et science, sciences analytiques et non analytiques, le problème des concepts indéterminés, les options herméneutiques de l’interprète, etc. Ensuite, un chapitre consacré à l’examen du droit international et de l’ordre juridique interne de quelques pays latino-américains en matière de droits de l’homme clôt le premier volume. Le deuxième volume, toujours à partir de l’examen de l’ordre constitutionnel de ces mêmes pays, étudie de plus près quelques questions comme : la protection judiciaire des droits de l’homme, les États d’exception, la liberté d’opinion, les droits économiques, etc. Malgré les apparences, il ne s’agit pas d’un traité juridique traditionnel, à caractère normativiste, puisque l’auteur, d’après ses propres termes, considère que la lettre des dispositions juridiques positives sur les droits de l’homme ne signifie rien de plus qu’un « moment » dans leur réalisation, toujours dans la dépendance de beaucoup d’autres « moments » : mentalité des juges, idéologies politiques, intérêts sociaux contradictoires, etc. Son exposé et ses analyses, par ailleurs, témoignent d’une connaissance assez vaste de la bibliographie (juridique et non juridique) concernée.

La mise en forme de tous ces matériaux, cependant, n’est pas bien réussie. Il y a tout d’abord le fait que les deux gros volumes sortis ne sont que la moitié de l’œuvre tout entière, programmée pour quatre volumes, la parution des deux derniers étant simplement prévue. Ce qui pourrait n’être qu’un détail éditorial sans importance devient, en l’occurrence, une défaillance, dans la mesure où ce caractère inachevé est responsable de l’inexistence, dans l’ouvrage, d’une liste bibliographique, ainsi que d’un index alphabétique des auteurs et des sujets traités au long des deux volumes. Or, de tels éléments sont indispensables dans un livre appartenant au genre traité, présenté par son propre auteur comme un texte de référence. En plus, l’auteur fait l’usage de beaucoup de citations – souvent énormes – qui s’entassent les unes sur les autres, ce qui finit par provoquer chez le lecteur un certain sentiment de lassitude. Certes, il n’est pas sans intérêt de savoir, par exemple, ce qu’ont dit, à propos de la méthode scientifique, des auteurs comme Feyerabend, Kant, Adorno, Radbruch, etc. Néanmoins, faute d’un index approprié, la recherche devient quelque peu difficultueuse, ce qui est en contradiction avec le caractère de l’ouvrage. Bref, on pourrait dire que l’auteur a rassemblé un grand nombre de matériaux pour faire un bon livre, mais on a un peu l’impression qu’il nous présente non pas le livre espéré, mais ces matériaux à l’état brut.

Luciano OLIVEIRA
Chercheur à la Fondation Joaquim Nabuco (Brésil) ;
Candidat au Doctorat à l’École des Hautes Études en Sciences Sociales (Paris)

Javier HERVADA, Natural Right and Natural Law : a Critical Introduction, Pamplona, University of Navarra, 1987 ; « Person and Law. Essays on Philosophy of Law », 207 p.

L’ouvrage est une réaction au positivisme juridique à qui l’auteur reproche d’avoir oublié un élément de droit, civilisateur par excellence, à savoir le droit naturel (natural right). L’on comprend donc qu’il se réfère aux juristes de l’Ancienne Rome, d’un côté, à Thomas d’Aquin, de l’autre, pour exposer des thèses adverses. L’introduction – consacrée à l’art de la loi (art of law) et à la vertu de justice – mise à part, elles sont réparties entre sept chapitres traitant respectivement de la justice et du juste, du droit naturel, du sujet de droit, de la règle de droit, de la loi naturelle, du droit naturel et du droit positif et, en dernier lieu, de la science du droit naturel. Le lecteur apprend comment J. Hervada conçoit entre autres le droit, la loi, le rapport existant entre eux, le juste, le juste naturel, le juste positif ainsi que ce dont s’occupent la philosophie du droit, la science du droit naturel et la science juridique (juridical science appelée aussi « science of law » ou, plus explicitement, « science and art of law »).

La justice habilite l’homme, et plus précisément sa volonté, à rendre à chacun ce qui est à lui, son suum, selon la définition bien connue de la justice : « suum cuique tribuere ». C’est ce suum qui était le ius des Romains. Il est le own, le just, le right, selon l’anglais de J. Hervada, ce qui justement (« par obligation et dans la juste mesure ») devait (à Rome) être attribué à chaque personne. L’« attributed » de notre auteur, que nous avons traduit à la lettre, a ici, pensons-nous, le sens de « rendu », car on nous apprend tout de suite après que la justice n’assigne pas les choses, celles-ci étant déjà assignées lorsque la justice entre en jeu. En effet, J. Hervada insiste là-dessus et énonce le principe : « La justice vient après le droit ». Il faut que chaque personne ait déjà son suum pour que celui-ci puisse lui être rendu, rendu au sens propre, s’il est à elle sans être détenu par elle en acte, ou dans un sens impropre (que la rhétorique pourtant autorise), sens que le verbe « rendre » acquiert dans ce contexte et qui fait qu’on l’emploie à la place de « respecter et ne pas enlever ».

Bien que le livre ne compte que deux centaines de pages, il est trop riche et trop dense pour être présenté ici en détails. Limitons-nous donc à ce qu’annonce le titre, à savoir au droit naturel et à la loi naturelle, se situant, l’un et l’autre, au fond même de l’ouvrage. Les deux se rattachent à l’homme et plus précisément au fait qu’il soit personne non seulement au sens juridique (sujet de droit), mais aussi et en premier lieu au sens philosophique. L’homme en tant que personne, en ce sens, est un être intelligent et libre, maître de lui-même. Il s’appartient. De ce fait lui appartient également aussi bien tout ce qui est concerné par la réalisation de ses fins que ce qui le constitue. « Cette maîtrise – écrit Hervada – se manifeste en une multiplicité de droits naturels appartenant à l’homme et qui expriment la maîtrise radicale dont il s’agit » (p. 71). Ainsi le droit naturel est-il le bien auquel s’étend la maîtrise de l’homme à qui il appartient par conséquent, de manière à constituer son suum (his own). La loi naturelle est constituée par les prescriptions (préceptes, normes) correspondant aux exigences de la nature humaine. « La raison – nous dit l’auteur – saisit ces exigences et les présente comme prescriptions ou énonciations obligatoires, c’est-à-dire sous forme de Loi » (p. 162). De quelle nature est cette saisie cognitive ? Est-elle intuitive (saisie d’une évidence) ou discursive (inférence d’une conclusion) ? A la page suivante l’auteur déclare tantôt l’un (« (...) Thomas d’Aquin avait raison lorsqu’il affirmait que les préceptes de la loi naturelle sont évidents par eux-mêmes (per se nota) »), tantôt l’autre (« (...) la [bonne] voie est celle de l’approfondissement de notre connaissance de la nature humaine et des fins de l’homme d’où la raison peut déduire les préceptes de la loi naturelle »). Nous supposons que si J. Hervada a employé en dernier lieu le verbe « déduire », c’est parce qu’il s’est laissé entraîner à l’utiliser dans le sens indéterminé que lui confère l’homme de la rue ne distinguant pas entre connaissance immédiate (intuitive) et médiate (discursive), sens de ce fait tellement large qu’il permet de se servir du verbe en question dans l’un comme dans l’autre cas. Quoi qu’il en soit, s’il devait en être comme le soutient la seconde phrase citée plus haut, c’est – dans le débat opposant Thomas Reid à David Hume – celui-ci qui aurait raison et non celui-là, bien que sa réponse à l’objection formulée par Hume dans le Traité de la nature humaine concorde avec l’opinion de l’Aquinate  [1] . Pour notre part nous sommes de l’avis de Reid. Car, contrairement à ce que prétend J.-L. Gardies dans son récent livre L’erreur de Hume, l’auteur du Traité de la nature humaine ne s’est pas trompé en affirmant qu’on ne pouvait inférer une conclusion normative prenant comme prémisse(s) exclusivement le non-normatif (d’où viendrait la normativité de la conclusion si elle ne se trouvait d’aucune manière dans la ou les prémisse(s), selon que l’inférence correspondante en possède une seule ou plus d’une ?)  [2] . Il s’est trompé en soutenant que les auteurs critiqués par lui déduisaient les normes premières tandis que, en réalité, ils les tenaient, en accord avec Thomas d’Aquin, pour analytiquement évidentes. Ceci dit, revenons au droit naturel et à la loi naturelle afin d’en examiner le rapport. A ce propos, donnons la parole encore une fois à notre auteur : « Le droit naturel ne provient pas d’un jugement obtenu moyennant un raisonnement (c’est ainsi que nous croyons pouvoir traduire « a reasoning jugement » de Hervada) – comme c’est le cas de la loi naturelle (si nous traduisons bien, l’auteur revient, comme on le voit, au discursif de la seconde phrase citée plus haut), mais plutôt de la nature humaine » (p. 182).

Certes, il provient de la nature humaine, dont la loi naturelle est l’expression normative. Mais en provient-il de la manière décrite par J. Hervada ? La réponse à cette question dépend de la façon dont on conçoit le droit. Est-il le bien appartenant à l’homme et constituant son suum ou la permission, permission unilatérale de faire ou de ne pas faire, selon le cas, ou permission bilatérale de faire et de ne pas faire, que les autres doivent respecter ? Quant à nous, nous nous sommes toujours prononcé pour le second terme de cette alternative  [3] . Mais par cette prise de position nous retombons derechef dans la discussion alors que nous avons simplement à rendre compte.

Disons donc pour terminer que d’aucuns, comme nous, ne seront peut-être pas d’accord en tout avec l’auteur (hélas ! l’unanimité ne règne pas encore en philosophie). Pourtant nous lui donnons raison beaucoup plus que la discussion engagée marginalement avec lui par deux fois permet éventuellement de le supposer et, son étude abordant des problèmes de très grande importance, chacun peut la lire avec intérêt et profit, y trouvant matière à réflexion.

Georges KALINOWSKI
Directeur de recherche honoraire au CNRS

Bernard S. JACKSON, Law, Fact and Narrative Coherence, Merseyside, Deborah Charles Publications, 1988, 214 p.

« On peut donc concevoir une science qui étudie la vie des signes au sein de la vie sociale ; [...] Puisqu’elle n’existe pas encore, on ne peut dire ce qu’elle sera ; mais elle a droit à l’existence, sa place est déterminée d’avance. »

(Ferdinand de Saussure, Cours de linguistique générale, p.33).

On parle beaucoup du discours juridique depuis quelque temps. Le livre étudié ci-dessous a le grand mérite d’aborder ce sujet en évitant tout vain bavardage et de le placer dans un cadre suffisamment large pour éveiller les curiosités les plus diverses. Il présente enfin quantité d’idées originales sans s’enfermer dans l’obscurité d’une chapelle intellectuelle.

L’ensemble de l’ouvrage s’organise autour d’un sujet de réflexion : le procès, considéré comme un exemple particulièrement clair de phénomène juridique. Nombre d’images sont associées à l’idée du procès, dont celle de bataille ritualisée. Dès que le conflit doit être tranché à l’issue d’une procédure orale, l’image des différents « champions » qui prennent part à la joute vient à l’esprit, ainsi que celle des autres participants au rite, comme les témoins ou le juge. L’enjeu est également clair ; ce qui l’est peut-être moins, ce sont les chemins empruntés pour parvenir à la décision finale. Bernard Jackson se propose d’éclairer ces chemins en les soumettant à un seul schéma explicatif, nourri de travaux portant sur la philosophie du langage, la psychologie et la sémiotique. La thèse centrale de son livre peut se résumer ainsi :

Le procès judiciaire est caractérisé par la réunion de deux ensembles d’événements : le premier rassemble les actes qui doivent être jugés et le second est constitué de la somme des éléments qui font qu’un procès se déroule. Ces deux chaînes d’événements s’organisent l’une et l’autre sur un axe temporel – et l’on sait l’importance fondamentale que donnent des auteurs comme Ricoeur à la notion de temps pour comprendre tout récit – mais semblent relever de modèles explicatifs totalement différents. A l’interprétation du témoignage selon des techniques d’analyse sujettes à caution, dont les résultats seraient toujours susceptibles d’être remis en question et qui s’apparentent à celles des historiens, s’opposerait le confort de la certitude quasi mécanique que le syllogisme juridique procurerait à la décision prise par le juge. Certes, il resterait toujours quelques cas difficiles, les « hard cases » de H.L.A. Hart mais ils ne constitueraient qu’une quantité résiduelle et leur solution résiderait, selon Dworkin  [4] , dans le fait que le juge sait toujours quels sont les droits des parties. B.Jackson rejette aussi bien la thèse selon laquelle le syllogisme juridique serait l’instrument grâce auquel le juge prend sa décision que la distinction faite par H.L.A. Hart entre cas faciles et difficiles ou la thèse de Dworkin selon laquelle le juge « sait » quels sont les droits respectifs de chacune des parties. Afin de proposer son propre modèle, B.Jackson discute d’abord certaines thèses, notamment sur le langage, dont dépend la suite de sa démonstration. C’est ainsi qu’il adhère à une conception non-référentielle de la langue en général et de la vérité. Cet effet du discours que nous aimons désigner du nom de « vérité » n’est alors que le reflet de ce qui se passe devant une cour ou un tribunal ; ce n’est que l’effet produit par le discours d’un des acteurs du procès ; l’auditoire est amené à considérer comme « vrai » le témoignage qui obéit à certains modèles narratifs, socialement acceptés. La loi est soumise aux mêmes principes et son application dépend de la comparaison entre la règle narrativisée et le schéma narratif du cas soumis au juge. Dans un tel cadre, la fiction introduite par Dworkin – le « superjuge » – devient obsolète, le juge puisant en effet dans un stock de modèles narratifs celui dont la structure permettra l’application d’une règle de droit à un cas particulier. Quant au syllogisme, il ne subsiste plus que comme figure de style que l’on rencontre dans les attendus d’un jugement, utilisée dans le discours judiciaire pour justifier une décision mais ne servant nullement à la prise de décision – « decision-making » – proprement dite. Une fois le terrain préparé et certaines distinctions introduites, comme celle entre la justification d’une décision et la prise de décision, il convenait de faire un pas supplémentaire. La thèse selon laquelle la force de conviction d’un témoin ne dépend pas du rapport entre ses déclarations et le monde extérieur mais bien d’une comparaison entre son discours et des modèles socialement acceptés est en fait connue depuis les travaux de Bennett et Feldman  [5] en tout cas et l’idée de schémas narratifs acceptée depuis les travaux théoriques de folkloristes comme Vladimir Propp ou d’historiens comme Hayden White  [6] .

Restait à franchir une étape et à insérer ces différents éléments dans un seul cadre. Premièrement, si ce qu’un témoin dit est accepté ou non en fonction de certains schémas narratifs et si, deuxièmement, la règle de droit s’exprime elle aussi sous forme narrative : « Les lois peuvent être considérées comme une forme particulière de représentation narrative du comportement humain, une forme particulière par-dessus tout en raison de la manière selon laquelle l’approbation ou la désapprobation sociale (qui est attachée à tout modèle narratif de comportement) est exprimée et en raison de la forme institutionnalisée de production de la `sanction’[...] »  [7] , demeure le procès en tant que tel. Cette suite d’événements doit-elle relever d’une analyse pragmatique coupée de ces deux premiers niveaux ?

L’auteur accepte l’hypothèse propre à la sémiotique structurale, celle qui se reconnaît dans les travaux de Saussure et de Greimas, selon laquelle tout discours est organisé à partir d’une structure profonde de signification dont les développements par paliers successifs permettent de comprendre toute activité humaine. Il devient alors possible de « narrativiser » également le niveau pragmatique et de le soumettre aux mêmes schémas explicatifs que les discours dont il est le lieu de production. A partir d’un seul modèle, non seulement les différents discours qui s’affrontent mais également les actions des différents acteurs sont compréhensibles. Les comportements des avocats et du juge sont donc susceptibles d’être analysés selon les mêmes schémas narratifs que les déclarations des témoins. Bien plus, les interactions vont obéir aux mêmes règles : c’est également sur la base des schémas narratifs qu’il aura intériorisés inconsciemment que le juge va interpréter les interventions des représentants des parties, de même que les déclarations des témoins sont littéralement jaugées par un procédé inconscient de référence à des schémas narratifs.

La rédaction des attendus du jugement, activité « publique », ne portera bien entendu pas ouvertement la marque de ces procédés qui concernent bien plus la prise de décision en tant qu’activité « privée ». Toutefois, cette activité publique du juge est analysable également selon les critères exposés : lui aussi est soumis à la « sanction » d’autres instances : parties, collègues, doctrine, hiérarchie, public en général dont l’appréciation est également conditionnée par certains schémas narratifs. Chacune de ces audiences constitue donc un « groupe sémiotique » avec ses attentes particulières.

Si l’exercice du compte rendu présente certaines similitudes avec le jugement, on conviendra toutefois que la sanction de cette activité présente à la fois le mérite et le danger de ne pas être institutionnalisée : ses conséquences peuvent certes être moins douloureuses, mais la cible est moins clairement désignée : qui « juge » qui, en fin de compte ? L’auteur du compte rendu celui du livre, ou vice-versa, ou sont-ce les lecteurs, « méta-juges », qui trancheront en dernier ressort ?

L’auteur consacre un long chapitre, le deuxième, au syllogisme normatif et à la question de la référence, c’est-à-dire du lien entre le sens du discours et le monde extérieur. Était-ce bien nécessaire ? Je me demande en effet dans quelle mesure ces différentes tentatives pour introduire la dimension temporelle dans le syllogisme ou pour rétablir la fonction classique du syllogisme dans le discours juridique par référence à la notion de dénotation sont nécessaires à l’argument général de l’œuvre, surtout si B. Jackson ne les reprend pas à son compte. En fait, soit l’emploi du syllogisme est vu dans une perspective pragmatique, comme le recours à une figure du discours dont l’analyse relève en fin de compte de la rhétorique, soit on essaie de lui donner un rôle particulier, qui serait propre à l’univers du discours juridique, mais on doit de ce fait adhérer à une conception référentielle du langage selon laquelle les mots représenteraient des objets du monde « réel » et la vérité serait une question de référence de l’univers du discours vers le monde extérieur. Le deuxième terme de l’alternative peut certes être formulé de manière plus raffinée : on considère que le mot « cheval » par exemple, ne réfère pas au cheval que le Jockey Club vient de vendre mais à une classe d’objets... et on tombe alors dans l’essentialisme ! Ce second terme étant inacceptable, quelle que soit sa forme, pour quiconque n’adhère pas à une vision référentielle de la vérité et le premier renvoyant justement l’étude du syllogisme normatif à une analyse du niveau de surface du discours, il nous semble que la discussion de ces questions devait tourner court rapidement.

Pour tout juriste, cet ouvrage ouvre des perspectives importantes en matière d’analyse des discours et des comportements juridiques. Au lieu de buter sur des oppositions classiques et exagérées entre systèmes inquisitoire et accusatoire, il offre toute une série de suggestions méthodologiques pour l’étude de la dimension pragmatique du droit à travers l’institution du procès. Le modèle d’analyse interactionnelle qui est proposé dans ce travail  [8] laisse toutefois le lecteur sur sa faim. Se font sentir à cet instant précis les difficultés que la théorie sémiotique éprouve encore dans la conversion des éléments d’analyse d’un niveau à un autre de son modèle de production du discours, divisé en plusieurs étapes qui doivent représenter la conversion des éléments abstraits en traits concrets d’un discours particulier. L’exemple fourni semble être encore trop proche d’une simple étude de la procédure judiciaire.

Outre ces suggestions pour une sociologie judiciaire, le livre de Bernard Jackson offre de précieuses vues sur les débats théoriques dans le monde anglo-saxon ; c’est ainsi que les noms de Hart, Dworkin et MacCormick apparaissent. Leurs œuvres sont comparées aux travaux d’auteurs continentaux et la discussion s’enrichit de ces différents apports. Il n’est pas inintéressant de voir des théories et des concepts voyager pour une fois d’est en ouest. Écrit dans une langue agréable, d’une taille qui démontre que l’auteur n’a pas besoin de faire étalage d’une culture juridique encyclopédique, ce premier tome d’une collection intitulée « Legal Semiotics Monographs » ne laissera à ceux qui ne le liront point que l’excuse du désintérêt pour... la théorie du droit et la sociologie juridique.

François PAYCHERE
Visiting Research Fellow Université du Kent à Cantorbery

Michel van de KERCHOVE et François OST, Le système juridique entre ordre et désordre, Paris, PUF, 1988, 254 p. (Coll. Les voies du droit).

Le projet de ce livre devait être « une explication du concept de système juridique ». Entreprise redoutable convinrent les auteurs (p. 18), qui se résignèrent à un bel exercice de démonstration pratique, celui de la présentation du droit en système : « En quel sens précis le droit est-il système ? Voilà la question centrale que nous posons... » (p. 9). Entreprise courageuse conviendra leur lecteur qui sait que le concept de système juridique est d’une richesse et d’une complexité potentielles telles que peu de chercheurs se sont aventurés au-delà des prolégomènes usuels ; lecteur qui sait aussi que l’habillage systémique de tout discours contemporain peut paraître garantie de modernité sans demander d’autres efforts que l’inclusion systématique et répétée du mot système, mot qui remplace aisément ensemble, collection, structure, agencement... Tentation à laquelle « le système juridique entre ordre et désordre » sait fort bien résister. Entreprise dont il faut souligner les mérites et la nécessité contemporaine, sans dissimuler son caractère pionnier ; elle appelle déjà de nouveaux développements, au moins si l’on se réfère à son objectif visible, celui d’une élucidation systémique, épistémologiquement argumentée, du concept de système juridique. Les auteurs ont en effet été handicapés par le caractère relativement superficiel de leur exploration du paradigme systémique à partir de laquelle ils se proposent de renouveler, « de façon résolument pédagogique... la problématique du système juridique » (p. 17) et donc la présentation du droit, en contribuant ainsi à « l’ouverture d’une discipline longtemps fermée sur elle-même » (p. 18).

S’ils soulignent dès l’abord que « la systémique concerne l’idée de complexité, celle-ci supposant qu’on abandonne la définition classique du système comme « ensemble d’éléments » qui traduit encore un vision analytique et classificatoire » (p. 10), ils rencontrent en permanence les difficultés liées au caractère analytique de la plupart des présentations occidentales du Droit et de la science juridique. La rationalisation du droit, qu’ils vont remarquablement mettre en évidence pour étayer leurs développements, est analytique comme le sont la plupart des systèmes formels construits par les logiciens. La disjonction cartésienne du système observé et du système observant, de l’objet et du sujet, est quasi consubstantielle non pas au droit, mais aux discours modernes sur le droit. Il fallait dès lors aux auteurs un effort presque surhumain pour décaper les connotations disjonctives attachées à la plupart des concepts qu’ils devaient manipuler (normes, codes, règles, critère...).

Effort d’autant plus difficile pour eux qu’ils n’ont sans doute pas eu le loisir de méditer assez les concepts fondateurs de la systémique que nous livrent les œuvres d’E. Morin, de J. Piaget, d’H. Von Foerster, de P. Valery, de G. Bateson ou d’H.A. Simon ; et qu’ils ont dû sans doute travailler les textes sur l’autopoièse par exemple dans des ouvrages de seconde main. (On comprend la séduction qu’exercent les textes de N. Luhmann ou de D. Hofstadter par exemple, mais elle ne dispense pas de l’examen des textes de F. Varela, de H. Maturana, de H. Von Foerster ou de A. Newell dont ils sont issus, parfois par réaction).

L’exercice en effet semblera presque titanesque, et on ne saurait leur faire grief de ces incomplétudes. Du matériau qu’ils consultent, ils extraient par exemple une discussion des contributions du droit contemporain à la formalisation des nouvelles logiques (G. Kalinowski) et de la nouvelle rhétorique (Ch. Perelman) dont les systémiciens et bien d’autres leur sauront gré. Et plus généralement, ils contribuent effectivement à cette « ouverture du droit » qu’ils revendiquent, même si cette ouverture n’est pas aussi spécifiquement systémique qu’ils semblent le souhaiter.

Confessons que j’ai été pourtant plus sensible que je ne l’aurais voulu à cette incomplétude, parce que ma lecture du « Système Juridique » a été parallèle de celle du « Concept de système politique » de J.-L. Vullierme, publié (aux PUF, 1989) peu après « le Système juridique ». Au terme d’une entreprise en effet considérable, ce dernier est parvenu à proposer une intelligence de la systémique à l’intention de la science politique, et donc des sciences sociales et juridiques, qui s’avère à la fois puissante et féconde ; ouvrant tant à la science politique qu’à la science des systèmes quelques voies importantes de développement. Je suis dès lors tenté d’inviter, avec la sincère humilité du voyageur qui ne fait que passer et qui note en passant, les chercheurs en sciences juridiques à s’approprier la réflexion de J.-L. Vullierme sur le concept de système politique pour le retravailler dans leurs propres systèmes de codage. Occasion peut-être de restaurer une science de l’ingénierie juridique en ne se confinant pas dans le débat entre un droit naturel qui, à la lettre, est fort artificiel et parfois artificieux, et un droit positif dont la réalité est celle d’un artefact ?

Que ce point de vue externe radical (pour reprendre l’intitulé du bref paragraphe II.3) ne soit pas entendu comme une critique dissuasive. L’entreprise de M. van de Kerchove et de F. Ost est importante, dès aujourd’hui par ses vertus pédagogiques et son originalité, et à terme parce qu’elle constitue un repère désormais indispensable sur les itinéraires de nos prochaines convergences. « Convergences qui font, concluent judicieusement les auteurs, le charme de la recherche » (p. 18).

Jean-Louis LE MOIGNE
Université d’Aix-Marseille III, GRASCE (CNRS 935)

Giorgio REBUFFA, Max Weber e la scienza del diritto, Turin, G. Giappichelli Editore, 1989, 191 p.

L’ouvrage de G. Rebuffa se subdivise en six chapitres qui se proposent à la fois d’analyser un aspect jusqu’à maintenant assez délaissé de l’œuvre wébérienne, son apport aux sciences juridiques et de démontrer la thèse selon laquelle la pensée de Weber consacre une véritable rupture épistémologique par rapport à la culture juridique de son temps.

Dans un premier chapitre introductif, il est question de quelques difficultés lexicales posées, notamment, par la traduction italienne du mot « Herrschaft », concept central de la construction théorique de Weber. Afin de dépasser la difficulté ressentie par le terme italien « potere » (pouvoir) à restituer le sens du terme allemand originaire (difficulté partagée par le traducteur anglais qui, en restituant le terme allemand par « Autority », ne peut guère opérer une distinction aussi nette que celle retenue dans plusieurs passages de Weber entre « Herrschaft » et « Autorität »), l’auteur renvoie à la notion wébérienne de pouvoir définie comme « la chance de trouver des personnes déterminables prêtes à un ordre » (Économie et Société, Paris, Plon, 1971, I, p. 56).

Cette définition, qui met l’accent sur l’idée que tout pouvoir se fonde sur la possibilité de trouver obéissance, renvoie au cœur de la pensée de Weber dont l’analyse est basée sur l’idée que le fondement du pouvoir réside dans les raisons pour lesquelles il est obéi, c’est-à-dire dans la croyance des gouvernés en la légitimité des ordres.

Par la suite, l’auteur procède à une confrontation de la position de Weber avec des définitions du pouvoir fournies par la doctrine juridique et la théorie de l’État de son temps.

Le positivisme juridique de la doctrine publiciste allemande de la fin du XIXe siècle considérait le pouvoir de l’État comme un pouvoir « originaire », insoucieux de légitimité. Sa simple existence justifiait ses ordres, ainsi que l’exprimait le mot de Paul Laband (1838-1917) « herrschen ist das Recht » (exercer le pouvoir c’est le droit). Dans le même sens, un autre représentant du publicisme allemand, Georg Jellinek (1851-1911), dont l’influence sur Weber a été importante, établissait la distinction entre le pouvoir d’un groupe organisé et le pouvoir de l’État. Le premier est un pouvoir « disciplinaire et administratif », le second « un pouvoir de domination irrésistible ». Celui-ci s’exerce par des commandements absolus et il est à même d’exécuter ses ordres par la force. L’auteur souligne que certainement la dette de Weber à l’endroit de la tradition juspubliciste allemande est indiscutable, ainsi que le témoigne son emprunt du concept de pouvoir « illimité et irrésistible » propre à cette tradition. Toutefois, sous la plume de Weber, ce concept abandonne l’idéologie positiviste selon laquelle l’obéissance à l’État se justifierait par le simple fait qu’il est posé en tant que tel. En outre, l’identification opérée par Weber entre le « pouvoir » et la « domination » ne définit pas une forme particulière d’organisation du pouvoir (l’État moderne), mais elle se propose de construire une notion herméneutique capable d’étudier et de classer les différents types d’organisations juridico-politiques.

Le terme de « rationalité » fait aussi l’objet d’une tentative de définition car, souligne l’auteur, il revêt fondamentalement deux significations dans l’œuvre wébérienne. Tantôt il est synonyme de « processus intellectuel » vérifiant les règles logiques (contrôlabilité), tantôt il est synonyme de « processus pratique » fixant la conformité de certains moyens à la réalisation de finalités déterminées (calculabilité). Au-delà de ces deux acceptions, le terme de « rationalité » est susceptible d’autres significations spécifiques au droit. Pour Weber, les systèmes juridiques sont rationnels si les décisions qu’ils prescrivent sont « rationnellement contrôlables » ; à l’inverse ils sont irrationnels si les processus qui les déterminent ne peuvent être soumis à aucun type de contrôlabilité (préceptes prophétiques).

Parmi les systèmes de droit rationnel, Weber distingue les systèmes à rationalité formelle, au sein desquels les décisions sont prises en application de règles purement logiques, et les systèmes à rationalité matérielle, dans lesquels la prise de décision comprend des éléments de nature étrangère au droit (éthique, utilitaire, politique).

Toujours dans le premier chapitre, il est aussi question de la position de Weber face à la méthode sociologique et à l’« idéal-type ». Rebuffa montre qu’historiquement le point de départ relatif à la méthode sociologique est partie prenante de la « Methodenstreit » de la fin du XIXe siècle allemand. A la base de cette discussion méthodologique, se trouvait le souci d’établir une distinction entre, d’une part, la méthode de classification des données propres aux sciences naturelles et, d’autre part, celles propres aux sciences historico-sociales. Cette querelle de méthode aboutit à deux critères de classification. Les sciences naturelles classaient les phénomènes d’après le critère de leur identité et les sciences historico-sociales d’après le critère de l’analogie. Ce partage méthodologique a été largement utilisé dans la théorie juridique de Jellinek. Selon lui, la classification par analogie sert aux juristes pour déterminer et relier entre eux les rapports des individus avec l’organisation juridique. Jellinek parle d’« idéal-type » à deux reprises, d’une part pour qualifier les comportements par rapport à la norme et, d’autre part, pour classer les formes d’État. L’auteur relève ici une double rupture consacrée par l’utilisation wébérienne de la méthode de l’« idéal-type ». Pour Weber, l’« idéal-type » sert moins à l’étude du « devoir-être » qu’à l’analyse de l’uniformité des comportements eu égard à la norme. Par ailleurs, Weber critique l’insuffisance descriptive de la science juridique de son temps, dans la mesure où un discours sur l’État portant sur les « rapports de fait » lui semble crucial.

Le deuxième chapitre de l’ouvrage traite de la typologie du pouvoir chez Weber en montrant l’originalité de l’individualisme méthodologique wébérien (recherche des raisons de l’interdépendance des sujets au sein des groupes sociaux) par rapport à la reconstruction organiciste des phénomènes collectifs de la culture juridique du XIXe siècle. En ligne générale, celle-ci concevait les corps sociaux comme des totalités indépendantes ayant une existence propre (v. notamment Otto von Gierke, Das Wesen der menschlichen Verbände, Berlin, 1902).

Le troisième chapitre rappelle l’importance des révolutions scientifique et économique sur la naissance du processus de rationalisation responsable de la chute de la légitimité traditionnelle. Dans ce chapitre, l’auteur pose la question de savoir comment et pourquoi en Occident se sont développés des valeurs et des modèles d’organisations politique et économique qui, petit à petit, ont acquis « une validité universelle ». Sa réponse renvoie à la relation entre l’éthique pratique de la religion puritaine et l’esprit du capitalisme, relation dont on connaît l’importance dans la pensée de Weber.

D’un point de vue plus juridique, l’auteur analyse l’influence du processus de rationalisation sur les structures juridiques et constitutionnelles. Pour cela, il examine deux problématiques : la manière dont l’éthique religieuse (protestante) se transforme en une éthique politique et comment l’individualisme, aspect central de cette nouvelle éthique politico-religieuse, pénètre les structures juridiques en les rationalisant.

Au quatrième chapitre il est question du marché et des règles du droit privé. L’auteur étudie la définition que Weber donne du droit privé. Il insiste sur le fait qu’il ne faut pas isoler l’étude des institutions du droit privé (propriété, liberté contractuelle, mécanismes de protection des droits subjectifs) des considérations relatives à l’État et au droit public puisque les institutions de droit privé ont aussi une fonction constitutionnelle. Dans la partie d’Économie et Société consacrée à la sociologie du droit, remarque Rebuffa, Weber cherche à définir le droit privé par rapport au droit public.

Si le droit public régit des situations d’autorité, le droit privé est l’ensemble des normes régissant les rapports entre les sujets et les biens économiques. Il est désormais difficile, remarque Rebuffa, d’opérer un partage net entre les domaines de compétence du droit public et les domaines découlant du droit privé (liberté contractuelle). Dans le droit moderne, les limites entre droit privé et droit public ne sont pas déterminées de manière stable et invariable. Cela est manifeste si l’on étudie la manière par laquelle l’État moderne reconnaît, par exemple, la liberté contractuelle. Ce droit subjectif reste l’apanage du droit objectif qui en définit le contenu et les limites.

Dans la dernière partie du quatrième chapitre, Rebuffa montre que, pour Weber, la généralisation de la liberté contractuelle engendre une contradiction dans le processus de monopolisation de la production normative. Contradiction qui ne va pas sans causer une tension entre le pouvoir normatif et l’autonomie privée et qui finit par déstabiliser la légitimité du pouvoir politique titulaire de la production normative.

Pour se soustraire à cette instabilité, le groupe politique titulaire du monopole normatif tendra à réaffirmer sa priorité en augmentant la « réglementation administrative »
(par exemple avec l’exclusion du contrôle de l’activité administrative) et en établissant des dérogations à la liberté contractuelle (en introduisant, par exemple, des critères matériels d’équité et d’opportunité).

Ce procédé finit par bouleverser l’équilibre fondé sur l’égalité juridique formelle. La contradiction entre les principes matériels de l’administration de la justice, remarque l’auteur, va être le trait dominant de tout le droit moderne.

Dans le cinquième chapitre, consacré aux systèmes et au pouvoir légal, Rebuffa s’intéresse à l’analyse wébérienne de l’influence des règlements juridiques sur l’« action sociale ». D’après Weber, l’« action sociale », c’est-à-dire chaque modalité d’« action intentionnelle » s’adressant à d’autres hommes, est fortement conditionnée par l’existence d’un système de règles. Raison pour laquelle il est très important d’éclaircir ce que Weber entend par la notion de règlement juridique et, du coup, préciser quels sont les moyens spécifiques par lesquels le système juridique détermine l’action individuelle. Cette analyse permet une meilleure évaluation de l’efficacité des règles juridiques.

D’après Weber, un système juridique doit être entendu comme un accord sur un comportement qu’il faut assumer. Autrement dit, le système juridique crée, chez les individus, des expectatives comportementales. Toutefois, il faut bien distinguer entre deux types de règles pouvant influencer l’action sociale, celles décrétées par une autorité institutionnelle et celles qui ne le sont pas. C’est ce deuxième type de règle qui retient l’attention de l’auteur dans la première partie du chapitre, consacrée à l’analyse des éléments permettant l’institutionnalisation d’un système juridique. Cette distinction permet par ailleurs une étude approfondie de la notion wébérienne d’institution (Anstalt) montrant son originalité par rapport à celle de la culture juridique du XIXe siècle, celle de Gierke notamment.

Le deuxième paragraphe du cinquième chapitre s’intéresse aux représentations doctrinales des appareils administratifs, en parcourant l’analyse du modèle avec lequel la tradition juridique européenne continentale a systématisé la connaissance des mécanismes publics institutionnels. L’auteur rappelle que la reconstruction de ce modèle est assez complexe car elle se caractérise par l’utilisation de métaphores douées d’une très forte fonction persuasive propre à l’organisation juridico-politique de l’État libéral (l’État et son administration définis comme « machine », le droit constitutionnel défini comme « tronc » d’où partent les « branches » des différents domaines normatifs dont le premier serait le droit administratif). De plus ce modèle est aussi particulièrement compliqué à cause de la stratification de plusieurs langages (le pandectisme germanique, l’école administrative française, les doctrines révolutionnaires de la souveraineté populaire, la doctrine libérale de la séparation des pouvoirs, la doctrine du droit privé et du droit public).

Au-delà de cette prolixité lexicale, on peut relever deux composantes des organisations publiques de la culture juridique européenne : a) l’organisation administrative publique est soumise aux règles produites par le législateur, par conséquent b) les structures, les dynamiques constitutionnelles et administratives ne doivent être représentées que par des termes juridiques.

Ces deux formules ramènent à l’idéologie juridico-politique du « positivisme juridique ».

Il faut en outre ajouter, remarque l’auteur, qu’à l’origine de ce schéma positiviste, il y a aussi le rôle particulier exercé par la doctrine de la séparation des pouvoirs qui attribue aux règles du législateur, du fait de sa représentativité, un surplus de légitimité.

La conséquence principale de cette description juspositiviste des rapports entre les pouvoirs constitutionnels est la soustraction de l’activité administrative au contrôle des organes représentatifs. Dans l’organisation politique de l’État libéral moderne cela a accrédité l’idée d’un rapport « organique » entre pouvoir exécutif et corps bureaucratique, autrement dit, l’idée d’une identité entre gouvernement et administration.

Le modèle juspositiviste a légitimé une description objective de l’activité administrative basée sur le caractère exhaustif de la réglementation.

Dans ce contexte, qui veut que le législateur se borne à l’édiction de normes générales et que la jurisprudence soit sans compétence, la structure administrative (en tout cas en France et en Italie) a été rationalisée par les principes doctrinaux du droit public de la deuxième moitié du XIXème siècle.

Toujours dans le même paragraphe il est question, d’une part, des caractères structurels de la bureaucratie en tant que processus historique de l’affirmation de l’État moderne et, d’autre part, de la fonction des appareils bureaucratiques.

Pour ce qui est de la première thématique, Rebuffa souligne, dans un premier temps, que, contrairement à la doctrine du droit public du XIXe siècle, Weber ne voit pas dans l’avènement de l’État moderne le dépassement de toutes les autres formes d’organisation politique, mais qu’il se borne à souligner l’originalité de l’un de ses éléments structurels les plus importants : la domination à travers les appareils administratifs.

Dans un deuxième temps, l’auteur étudie de plus près l’analyse wébérienne de l’organisation politique moderne définie comme bureaucratie rationnelle. Quant à la fonction de la bureaucratie, parmi les nombreux rôles que Weber lui attribue (objectivité de l’action administrative, responsabilité administrative, monopole de la violence légitime, etc.), l’analyse de l’auteur se concentre sur l’importance de l’appareil bureaucratique dans la garantie de l’image de la légalité, caractéristique essentielle de l’obéissance rationnelle.

Au cinquième chapitre il est aussi question du rôle des juristes et de la culture juridique en tant que deuxième élément de rationalisation et de légitimation du pouvoir légal. L’étude de cet élément est nécessaire car Weber n’a pas seulement montré que pour chaque type de pouvoir il existe un type particulier d’appareil bureaucratique, mais aussi qu’à chaque type de pouvoir correspond un type particulier de techniciens du droit.

Afin de montrer l’importance exercée par les juristes dans la construction de la légalité, de l’obéissance et de la légitimité dans l’État moderne, Rebuffa part d’une étude de la culture juridique allemande du XIXe siècle, plus précisément de la jurisprudence allemande. Il remarque que celle-ci se caractérise par un trait commun : l’idéologie systématique. Selon cette idéologie, la science du droit devait être considérée comme un ensemble logico-systématique à « usage positif ». Il est évident que cette conception de la science du droit évacue l’évaluation éthique de la construction (scientifique) du droit et, de ce fait, constitue un élément central pour une réflexion sur la création d’un droit formel et rationnel.

Il existe toutefois un deuxième aspect découlant de l’idéologie systématique : l’évacuation de tous les matériaux étrangers au système lui-même, par exemple la mise à l’écart des références à l’ordre public étant donné son caractère évolutif, contingent et non systématique.

Par conséquent l’idéologie systématique détermine une sorte d’opposition entre « le système » et « l’histoire ». Appartiendrait au domaine du système le droit privé (ensemble de concepts invariables) et serait du domaine de l’histoire le droit public (variable).

Ce deuxième aspect de l’idéologie systématique expliquerait l’absence, dans la culture juridique allemande de la première moitié du XIXe siècle, d’une étude approfondie des règles constitutionnelles et administratives de l’État moderne.

Dans ce cadre, Weber définit la science juridique comme étant un procédé logico-déductif où chaque décision est le résultat d’un système de normes non lacunaires.

Il faut néanmoins signaler que dans la définition du droit moderne de Weber il n’est pas seulement question du droit posé, mais aussi d’autres formes de la science juridique sans lesquelles le processus de rationalisation ne se serait pas accompli. L’approche de Weber est donc très éloignée de celle du positivisme juridique de son temps. Parmi les phénomènes juridiques, Weber ne mentionne pas seulement la volonté du souverain mais aussi – et surtout – la culture juridique. Pour Weber, le droit moderne rationnel se compose tant du droit posé que de l’ensemble des conceptualisations qui donnent au droit objectif son caractère logique.

Rebuffa analyse ensuite la classification wébérienne des droits en fonction de la rationalité. Il est question, tout d’abord, du droit « formellement irrationnel », dans lequel il n’y a pas de contrôle des processus de prise de décision ; ensuite, du droit « matériellement irrationnel », où les décisions sont issues des évaluations concrètes du cas d’espèce ; troisièmement, du « droit formellement rationnel », dans lequel les décisions se fondent uniquement sur les traits abstraits du cas d’espèce et, en dernier lieu, il est question du « droit matériellement rationnel » qui est soumis à des règles utilitaires. Or le droit moderne tombe dans la troisième catégorie de cette classification (droit formellement rationnel) essentiellement caractérisée par l’absence d’évaluation éthique et politique ; il s’agit d’un droit totalement laïcisé. Sa généalogie s’explique, d’une part, par l’influence de l’économie capitaliste et, d’autre part, par l’intervention d’une culture juridique faite de juristes techniciens qui achèvent le processus de rationalisation du droit moderne.

Pour l’Europe continentale, Weber distingue trois étapes à travers lesquelles le processus de rationalisation du droit moderne a passé.

Tout d’abord la réception du droit romain, ensuite l’œuvre de systématisation des écoles juridiques, enfin la codification. Ce sont ces étapes qui ont permis la naissance de normes générales et abstraites.

Le premier problème qui se pose dans l’étude de ce long parcours historique du droit moderne est celui du droit naturel. Selon Weber, le droit naturel ne doit pas être entendu comme un catalogue de règles et de principes, mais surtout comme une croyance dans la légitimité de certaines maximes juridiques et dans la force obligatoire de certains principes juridiques. L’importance du droit naturel réside dans le fait qu’il constitue une idéologie juridique (à laquelle la pragmatique fait toujours référence), qui permet la légitimation des systèmes normatifs par des principes méta-empiriques. Il est manifeste que pour Weber le terme de « jusnaturalisme » comprend, tant historiquement que structurellement, des éléments forts différents dont l’élément commun serait la capacité du droit naturel de justifier des décisions en fournissant un surplus de légitimité aux prescriptions juridiques.

Dans la description du droit naturel, Weber a certainement été influencé par l’historiographie allemande qui avait étudié de façon dichotomique le droit naturel chrétien par rapport au droit naturel de la tradition classique.

La première grande transformation du droit naturel se réalise avec la Réforme où l’on admet comme étant un droit naturel le droit de contrôle sur le souverain. Cette forme de constitutionnalisme embryonnaire, influencée tout d’abord par les principes politiques de la tradition du Moyen-Âge, épurée ensuite de ses éléments religieux, deviendra le droit naturel laïc responsable d’un nouvel ordre juridique fondé sur les individus. C’est à ce moment que le droit naturel devient un droit de protection des sujets individuels. Weber voit dans les constitutions de l’État moderne (constitution Américaine et les constitutions de la France révolutionnaire) la concrétisation du nouveau sens du droit naturel.

Rebuffa souligne ici le fait que Weber ne se contente pas d’une définition univoque qui ferait du droit naturel laïcisé la seule forme de droit naturel. Bien au contraire, il met en évidence plusieurs aspects différents et contradictoires de celui-ci. Notamment ce que Weber appelle le « jusnaturalisme formel » (ayant trait aux « normes naturelles » considérées comme de simples procédures permettant de traiter des cas identiques d’une façon semblable), et le « jusnaturalisme matériel » (s’occupant de la distribution des biens). Au premier type de droit naturel appartiennent la plus grande partie des doctrines contractuelles qui n’admettent pas de restriction à la propriété et à la force de travail des individus. Néanmoins, cette conception formelle du droit naturel se trouve modifiée lorsque ce qui est conforme à la raison ne s’identifie plus seulement avec ce qui découle des ordres éternels de la nature et de la logique mais encore avec ce qui est pratiquement convenable. On assiste donc à l’émergence d’un jusnaturalisme matériel distributif.

En définitive, Weber remarque que si, d’un côté, l’idéologie jusnaturaliste a favorisé le processus de rationalisation du droit naturel, ce même processus a, ensuite, paradoxalement entraîné le déclin du droit naturel lui-même. Ce déclin n’est pas seulement explicable par la contradiction entre les axiomes du droit naturel formel et ceux du droit naturel matériel, mais aussi par le fait que la rationalisation intégrale des deux systèmes normatifs affaiblit la croyance dans des axiomes qui n’émanent pas du droit positif (axiomes métajuridiques). Le débat est ici ouvert sur le fondement de la légitimité du pouvoir de l’État moderne. Comment peut-on fonder et obtenir obéissance avec un droit positif dépourvu de références méta-empiriques ? C’est pour répondre à cette question qu’il faut étudier la place et le rôle des juristes qui, en leur qualité de chevaliers ès lois, fournissent un nouvel élément de légitimation remplaçant le fondement métajuridique.

Il faut ici, remarque Rebuffa, retracer les différentes étapes du processus de technicisation du droit. Dans une première étape, il est question de la querelle entre les partisans du droit romain et les partisans du droit germanique au moment de la codification du droit civil allemand.

Dans ce contexte, la réception du droit romain est l’élément explicatif de l’influence acquise au fur et à mesure par les juristes en tant que créateurs des argumentations légitimant les choix politiques des souverains de la fin du Moyen-Âge et comme titulaires d’un savoir technique rationnel.

Une deuxième étape de l’affirmation de l’importance du juriste comme technicien du droit est celle marquée par l’absolutisme législatif propre à l’époque des grandes codifications. Cette époque a marqué le déclin de la culture juridique romaniste et a affirmé un nouveau type de construction normative exclusivement fondée sur la volonté du législateur qui a supplanté le pouvoir créateur de la doctrine. Cette deuxième étape constitue une nouvelle phase du pouvoir légal caractérisée par une profonde contradiction entre, d’une part, la rationalité formelle et, d’autre part, la rationalité substantielle. A côté des règles de pure logique juridique, il existe désormais la possibilité de solution de conflits par des critères matériels et utilitaires. Cette contradiction met en discussion la qualité formelle même du droit moderne et modifie les idéologies de la culture juridique. L’idée d’une rationalité formelle (jurisprudence allemande des concepts) se trouve remplacée par l’idée d’une rationalité substantielle et matérielle (conception qui a pris son départ dans la doctrine allemande à partir de Ihering). Ces tendances déterminant la disqualification du droit scientifique et formel apparaissent, remarque Rebuffa, avec l’émergence d’un droit public défini comme science de l’État.

Le premier pas dans cette direction a été franchi par la doctrine publiciste incarnée par Theodor Mommsen. Dans le premier volume de son Römische Staatsrecht, il se proposait de trouver, parmi la formation irrationnelle des institutions politiques, des caractères constants qui auraient permis une construction systématique du droit public. Cette tentative constitue le point de départ de la doctrine juridique de l’État dont l’expression la plus achevée sera celle de l’école « de la méthode juridique ».

La doctrine publiciste va changer le rôle de la doctrine juridique et des juristes. Avec l’affirmation de la suprématie de l’État-personne, s’ouvre une sorte de symétrie entre droit privé et droit public, entre droit subjectif et État. Si, pour la doctrine formaliste (doctrine du droit privé), la validité de la production normative dépendait du respect des catégories prélégislatives, formulées par la dogmatique ; pour la doctrine publiciste, la légitimité législative ne sera fonction que de la connaissance préalable des mécanismes législatifs. Au-delà de cette garantie des droits des sujets, l’activité législative de l’État est illimitée.

Le cinquième chapitre s’achève par une brève étude de l’analyse wébérienne du système juridique anglais, qu’il avait qualifié de « rationnel au sens matériel ».

La publication se termine par un sixième chapitre consacré à l’étude wébérienne de la destinée de la démocratie.

L’ouvrage de Rebuffa complète les études consacrées à la réception et à la diffusion de la sociologie du droit de Max Weber parues en 1988 dans cette même revue (no. 9). Il est par ailleurs aussi le signe du très grand intérêt dont jouit la pensée wébérienne dans les milieux académiques italiens ainsi que le témoigne, notamment, un volume de la revue Sociologia del diritto (XI/1984/1) entièrement consacré à Weber.

Giorgio BOMIO
CETEL – Université de Genève, Suisse

1. [1] . A ce sujet, voir D. Hume, Traité de la nature humaine, 1. III, Ière partie, sect. 1 (fin), et Th. Reid, Essais sur les puissances actives, ch. 7, p. 422 (dans la traduction de Th. Jouffroy, Th. Reid, Oeuvres complètes, t. V, Paris, Sautlet, 1829). Nous évoquons et commentons le débat entre Reid et Hume dans notre  Problème de la vérité en morale et en droit, Lyon, E. Vitte, 1967, Ière partie, ch. II.

2. [2] . Voir J.-L. Gardies, L'erreur de Hume, Paris, PUF, 1987. On trouvera notre prise de position envers ce livre dans « Sur la distinction entre le descriptif et le normatif » (Archives de Philosophie du Droit, 33, 1988, pp. 387-397) et dans « Ontique et déontique » (sous presse à la  Rivista internazionale di filosofia del diritto).

3. [3] . Voir Kalinowski, « Logique et philosophie du droit subjectif » (Archives de Philosophie du Droit, 9, 1964, pp. 37-43) et  id., « Trois notions de droit » (sous presse dans  Droits).

4. [4] . On se souviendra que des philosophes du droit comme Hart et Dworkin raisonnent à partir de la « Common Law ».

5. [5] . Reconstructing Reality in the Courtroom, New Brunswick, Rutgers University Press, 1981.

6. [6] . The Content of the Form. Narrative Discourse and Historical Representation, Baltimore, The Johns Hopkins University Press, 1987.

7. [7] . p. 91.

8. [8] . pp. 117-125.