Benoît BASTARD, Laura CARDIA-VONECHE, Jean-François PERRIN, Pratiques judiciaires du divorce. Approche sociologique et perspectives de réforme, Lausanne, Réalités sociales, 1987, 196 p. Préface de Jacques COMMAILLE.

Face à la profusion d’études sur le sujet, l’ouvrage extrêmement novateur de Benoît Bastard, Laura Cardia-Vonèche et Jean-François Perrin, à travers une analyse pluridisciplinaire des pratiques et des discours judiciaires en matière de divorce, nous donne à voir « un nouveau modèle de résolution du conflit conjugal fondé sur l’accord (...) et facilité par un juge se mouvant (...) dans les espaces d’incertitudes de la loi ». Face à « ces espaces d’incertitudes », il importait certainement de fournir quelques-uns des éléments de l’analyse, de l’état de la réflexion pour la connaissance et pour l’action.

Ainsi d’un problème apparemment circonscrit : « la réponse judiciaire à l’accroissement du nombre des séparations et aux transformations de la demande des divorçants », les auteurs passent à une réflexion plus large sur « le couple, le juge, la loi... et la recherche ».

Constatant, qu’au contraire d’autres pays européens, l’augmentation du nombre des divorces à Genève comme dans toute la Suisse « s’est faite sans qu’intervienne une modification d’ensemble des lois qui régissent la séparation des époux », B. Bastard et L. Cardia-Vonèche vont, dans une première approche sociologique, à travers l’examen de 490 jugements de divorce du Tribunal de première instance de Genève, étudier « les logiques de l’action judiciaire et le fonctionnement des échanges matrimoniaux ».

Dans les affaires présentées ici, l’accord des parties prévaut. Ce passage d’une recherche des preuves de la faute à une régulation par le contrat consacre un principe qui va guider l’intervention du tribunal : celui de la privatisation du divorce. Désormais « ce n’est pas la décision judiciaire qui s’impose aux époux, mais la décision des époux qui s’impose à l’institution judiciaire ».

Cette tendance à la privatisation de la rupture et plus généralement des comportements, des échanges familiaux, aboutit à une uniformisation voire à une simplification du traitement judiciaire des affaires de divorce.

Lorsque le conflit matrimonial est porté devant le juge, on assistera à un traitement judiciaire individualisé, prenant en compte la manière et les différentes « scènes » où se joue ce conflit (audiences de comparutions personnelles, auditions de témoins, décisions provisoires). Favorisant la recherche d’un accord, les juges du divorce éviteront de prendre parti dans le conflit et inciteront les époux « à prendre en charge eux-mêmes la règlement de leur différend et à élaborer les termes de leur accord ».

Affaires consensuelles ou procès conflictuels, l’action judiciaire est guidée « par l’idée selon laquelle c’est aux conjoints de trouver les solutions pour mettre fin à leur union et de prévoir l’aménagement de leur vie après le divorce ». Dans ce contexte de changement en matière de divorce et face à l’extension qu’il revêt dans la pratique des tribunaux, la question du juge et de son rôle apparaît bien ici tout à fait centrale. L’analyse qui nous est présentée s’inscrivant dans le cadre d’une sociologie judiciaire suggère en effet de s’interroger sur la place de la décision du juge lorsque, en amont et en aval, des régulations non judiciaires s’organisent.

Une série d’entretiens réalisés auprès de magistrats du Tribunal d’instance de Genève ont ainsi permis aux auteurs de distinguer deux orientations dans l’attitude des juges face à la séparation des époux :

— l’une, pragmatique, caractérisée par la simplification des procédures et la conciliation des parties et qui serait plutôt favorable à la privatisation du divorce. Pour le « juge pragmatique », il y a nécessité d’adapter les réponses judiciaires à l’évolution de la famille, aux mutations des mœurs. Il s’agit alors pour lui de se « servir » du droit cas par cas, en adaptant les normes aux circonstances ;

— l’autre, légaliste, en faveur d’une application rigoureuse des normes légales et caractérisée par un souci d’indépendance statutaire du juge et de protection de la famille. Cette orientation s’inscrit ainsi en rupture avec la tendance dominante à la privatisation du divorce.

Benoît Bastard et Laura Cardia-Vonèche étudieront enfin dans les trois derniers chapitres de cette première partie certains aspects plus particuliers relatifs aux conséquences du divorce : les décisions concernant les enfants, la fixation des pensions alimentaires et des indemnités après divorce et la signification plus générale du règlement économique du divorce.

L’étude de la jurisprudence et de la pratique des tribunaux, ayant révélé les hésitations de la justice entre une fonction normative et une fonction tutélaire et sociale, va permettre à Jean-François Perrin d’engager, dans une deuxième partie, une réflexion « sur les capacités de transformation du système juridique et judiciaire » en matière de divorce. En effet, face à la tentative d’accorder rationalité juridique et logique de l’humain, entraînant une délégation croissante du juridique au judiciaire, il importait certainement de « produire des éléments de connaissance portant sur la pratique judiciaire du divorce dans la perspective d’une réforme législative ». Dans cette volonté de référer la législation en matière de divorce à sa mise en œuvre par la justice, la jurisprudence apparaît, comme le souligne Jacques Commaille dans la préface de cet ouvrage, « un exceptionnel instrument d’ajustement entre la fixité de la loi et la mobilité des pratiques sociales ». Le rôle assigné à la recherche, à travers le choix méthodologique fait par les auteurs, serait alors celui d’une réflexion descriptive sur les tensions entre modèles dogmatiques et pratiques judiciaires ainsi que sur les divers choix envisageables et leurs possibles conséquences. Selon leur aveu même, les auteurs sont bien ici fidèles « à la tradition classique d’une certaine sociologie du droit empirique ». Au-delà d’une précieuse analyse des pratiques judiciaires, cet ouvrage contribue donc fort opportunément à une certaine mise en cause d’une vision dualiste du monde juridique dans le domaine du divorce où s’opposeraient normes du droit et vie du droit. Il semble bien, comme le remarque Jacques Commaille, que la Justice ait fait le choix de ne pas élargir son rôle, mais plutôt de prendre acte d’un déplacement vers l’amont de l’intervention du juge dans une logique de privatisation des comportements familiaux. Les indéterminations de la loi laissent alors au juge une certaine liberté d’appréciation lui permettant ainsi de ne pas entrer « en conflit ouvert avec le code pour promouvoir un divorce conforme à sa vision ». Il devient alors nécessaire de s’interroger dans le cadre de ce que Jean-François Perrin appelle « une sociologie de la dogmatique juridique » sur le moment à partir duquel cette liberté du juge trouve ses limites « parce qu’elle soulève la question de la légalité et qu’il conviendrait alors à la loi de prendre la parole ». Les faits qui nous sont présentés tout au long de cet ouvrage montrent en effet clairement l’appel au législateur que constitue ce changement des normes.

La réflexion entreprise par Benoît Bastard, Laura Cardia-Vonèche et Jean-François Perrin autour des rapports privé-public à partir du concept de privatisation et en recourant à la notion de système ne serait-elle pas alors exemplaire, comme le suggère Jacques Commaille, d’«  un compromis trouvé entre les exigences des sciences humaines et celles de leur utilité sociale » ?

Anne AVY
(C.R.I.V. Vaucresson)

F. CHATELET, O. DUHAMEL, E. PISIER, Dictionnaire des Œuvres Politiques, Paris, PUF, 2e édit. 1989, 1154 p.

Les livres d’histoire des idées politiques sont nombreux. Dans la conception la plus classique, ils consistaient dans un exposé chronologique des grands auteurs, avec l’idée sous-jacente que l’évolution des idées et les filiations permettraient de comprendre l’histoire politique elle-même. Plus récemment, à l’époque où l’on concevait les idées non comme un moteur, mais comme un produit de l’histoire, sinon comme un reflet, on s’est efforcé de les présenter sans privilégier les grandes doctrines et de les éclairer par l’environnement – plutôt que d’interpréter l’environnement par les idées –, bref de faire de l’histoire des idées une branche de l’histoire des mentalités. Ce dictionnaire obéit à une logique intermédiaire. D’un côté, il paraît marquer un retour à une vision classique car, comme l’indique son titre, il traite non des idées, ni même des auteurs, mais des œuvres. Mais d’un autre côté, celles-ci n’ont pas été choisies en fonction d’une certaine conception de l’histoire. Comme l’expliquent dans la préface les trois directeurs de l’ouvrage, une œuvre « peut être soit un texte qui... expose une conception originale de l’activité politique, soit un texte qui, dans des circonstances historiques données prend explicitement parti... soit un texte auquel la suite des événements politiques donne de l’importance... [ou encore] des écrits dont le projet n’est pas spécifiquement politique, mais dont les propos éclairent d’une manière décisive la nature du politique », comme certains textes de Freud ou de Nietzsche. Grâce à ces critères de choix, l’ouvrage présente une originalité certaine et un intérêt tout particulier pour des théoriciens du droit : à côté des classiques, on y étudie des œuvres qui ne trouvent d’ordinaire pas leur place parmi les « grandes œuvres politiques », la déclaration d’indépendance des États-Unis, le discours de Bayeux ou les écrits d’Alfred Rosenberg, avec une présence très marquée des écrits sur le droit et l’État, de Grotius à Carl Schmitt.

Elles sont présentées dans l’ordre alphabétique des auteurs et pour chaque auteur une seule œuvre est analysée. Au total, cent soixante-trois œuvres majeures, examinées par un peu plus d’une centaine d’auteurs. La nouvelle édition a été augmentée de façon substantielle – la première ne comportait que cent vingt-sept rubriques – aussi bien pour faire une place à certains écrivains peu connus, que pour réparer quelques lacunes de l’édition précédente. Un ouvrage qui pourrait servir de modèle pour une histoire de la philosophie du droit.

M. TROPER
(Université de
Paris-X, Nanterre)