Annuaire de Philosophie du Droit. Nouvelle étape, tome VII, Madrid, 1990, 643 p.

« L’Annuaire de Philosophie du Droit » dépendant de la « Société Espagnole de Philosophie Juridique et Sociale » continue d’être publié avec une qualité et un soin croissants, dans sa nouvelle étape, sous la direction du professeur Gil Cremades. La partie monographique du numéro sept, consacrée au thème de la « légitimation de la démocratie », contient une profusion d’études abordant la question sous différents angles. Ainsi, G. Gutierrez traite de la relation existant entre démocratie et biens publics, et démontre comment, à l’intérieur même du concept de bien public, et en tant qu’élément essentiel facilitant une effective cohabitation sociale en démocratie, doit exister une théorie morale crédible pour les citoyens (une sorte de « foi morale ») dans le but de résoudre le problème du free rider et de mener chacun vers les sacrifices qu’il doit faire, au détriment du pur intérêt égoïste, pour le bénéfice de tous et le respect des règles communes. C’est à un problème similaire que se heurtent F. Quesada, F. Colom et J. M. Hernández lorsqu’ils se réfèrent aux difficultés de la tradition libérale de la pensée démocratique à l’heure de jeter les bases et de rendre possible le « moment communautaire » qui engendre, à son tour, la liberté de chaque individu en tant qu’égoïste rationnel. Dans ce dilemme se trouveraient les deux traditions de la pensée démocratique, à savoir la tradition rousseauiste, qui découle de la pleine intégration entre le public et le privé, et la tradition lockienne, qui considère le développement du domaine public comme simple reflet de la recherche, privée, du bonheur. Ces traditions se seraient matérialisées, respectivement, dans les Révolutions française et américaine. Ces auteurs voient, dans la philosophie du discours rationnel, une tentative de synthèse capable de dépasser les deux principes opposés. Cependant, ils insistent sur le fait que le projet démocratique sera toujours « une tension constante pour concilier l’inéluctabilité des médiations institutionnelles raisonnables avec le dépassement des écarts évitables ». Et, eux aussi, ils concluent en disant que toute démocratie a besoin de partager un composant idéal : « la définition collective d’un idéal de société juste ». De même, dans l’article de Vidal Gil, on met en exergue l’éthos particulier associé à la démocratie, fondé sur l’autonomie morale de l’individu, autonomie dont l’exercice peut dériver en paradoxes du jeu démocratique à partir du moment où elle implique simultanément titularité, indisponibilité et impossibilité de renonciation. A ce paradoxe structurel s’ajouterait le paradoxe fonctionnel des systèmes actuels qui requièrent, pour leur fonctionnement, des sacrifices, chaque fois plus importants, de cette autonomie morale sur laquelle ils se fondent, collectivisent de façon croissante le privé et autorisent la privatisation d’aspects essentiellement publics (au lieu d’un contrôle de la politique exercé sur l’économie, l’inverse, par exemple) tout en cherchant à refléter, dans le jeu des majorités, des mécanismes similaires à ceux du marché, faussant le principe représentatif enraciné dans cette idée d’autonomie individuelle et d’autogouvernement collectif. J. de Lucas, également, envisage la question des limites morales de la politique et, concrètement, la possible existence d’un lien nécessaire entre politique démocratique et principe de publicité, d’interdiction du secret et du mensonge dans l’action politique. La parcelle de pouvoir que l’on exerce en secret et en cachette échappe au contrôle exercé à trois niveaux par le Parlement, les juges et l’opinion publique, et, en l’absence de transparence et de contrôle, se produit également une altération de l’idée de participation. Et voilà que, pour la énième fois, ressurgissent les paradoxes de nos démocraties : au croissant hermétisme de la vie publique, où le secret devrait être appliqué sans dissimulation et uniquement dans des cas d’exceptionnalité, de restriction et de délimitation légale en faveur de l’intérêt public (« ce qui résulte être incompatible avec la démocratie, ce n’est pas qu’il y ait des secrets, mais qu’ils échappent à la loi, qu’ils ne soient pas régis juridiquement »), s’oppose la croissante violation du principe de secret de la vie privée. De son côté, Estévez Araujo examine le problème que pose, pour la légitimité démocratique de l’activité administrative, la continuelle augmentation de l’activité étatique, avec ses séquelles de corporatisme, d’indétermination des concepts juridiques qui donnent une couverture légale à ces actes, d’augmentation des directives et des normes finalistes, etc. Tout cela se traduit par une altération du principe de légalité en tant que base du contrôle effectif et de la légitimité des actes administratifs, altération que les manuels de Droit Administratif cachent, habituellement, en confondant juridicité et légalité de l’Administration. Pour sa part, Garcia San Miguel analyse les théories de l’évolution sociale afin de montrer de quelle façon les changements de la société industrielle influent sur le système politique démocratique. Cet auteur fixe les principes fondamentaux devant régir une société démocratique et bien ordonnée, principes qui seraient ceux de liberté, d’égalité, d’efficacité, de qualité de vie et de cohabitation pacifique, et défend un modèle situé à mi-chemin entre le libéralisme et la social-démocratie. Dans cette même étude monographique, d’autres auteurs analysent, pour la théorie démocratique et ses problèmes actuels, les influences de Rousseau (Rubio Carracedo) et des théories contractualistes modernes (Ferrer Santos) ou la possibilité d’établir des constitutions démocratiques sur quelque espèce de « droit supérieur » (Rojo Sanz). Les problèmes spécifiques de la démocratie sont examinés, également, par les professeurs Galindo (conditions requises fixées par la démocratie pour l’activité judiciaire), Puy (dichotomie démocratie-démagogie) et Bergalli (la tension démocratie-sécurité/ gouvernabilité, à la lumière du cas argentin et de la loi sur l’obéissance exigée).

Le volume contient, de plus, une partie intitulée « Études » regroupant des travaux sur le statut épistémologique de la théorie et de la philosophie du droit, sur la relation entre la modernité et la pensée juridique, et sur l’influence croissante de la philosophie et de la théorie juridiques anglo-saxonnes ; il se termine par une partie consacrée aux notes, une autre à des débats traitant de livres récemment publiés en Espagne, une autre à des renseignements divers, et finalement par une partie consacrée à la bibliographie critique. Plus de six cent pages qui rendent largement compte de l’étendue des intérêts et de la diversité thématique suscités par l’actuelle philosophie juridique, morale et politique en Espagne.

Juan Antonio GARCIA AMADO

ARNAUD André-Jean, KINGDOM Elizabeth, (eds.), Women’s Rights and the Rights of Man, Aberdeen University Press, 1990, 176 p.

Cet ouvrage collectif et bilingue – français-anglais – est issu des travaux d’un des workshops du Quatorzième Congrès mondial de l’Association internationale pour la Philosophie du Droit et la Philosophie sociale (« World Congress in Philosophy of Law and Social Philosophy »), réunis à Edimbourg en août 1989, sur le thème : « Philosophie des Lumières, Droits et Révolution ».

Comme le rappellent André-Jean Arnaud et Elizabeth Kingdom dans la préface, le titre même du groupe de travail, qui a donné son titre au livre, n’est ni polémique, ni insignifiant. Admettre que les droits des femmes ne sont pas automatiquement protégés par la proclamation et la mise en place des droits de l’Homme : tel est le fil conducteur des contributions rassemblées dans ce volume. La plupart de celles-ci apparaissent bien, en effet, comme des réflexions autour de l’interrogation fondamentale suivante : d’un côté, « les Lumières ont rendu la promotion théorique des droits subjectifs, c’est-à-dire l’attribution de droits identiques à tous les individus. Ces droits peuvent être décrits comme des droits philosophiques. De l’autre, le contexte économique, social et politique qui a vu émerger les Lumières est un contexte qui ne peut s’accommoder du développement plein et entier de ces droits » (p. XII).

Parmi les quinze contributions de l’ouvrage, toutes intéressantes, nous nous attacherons ici à évoquer celles qui nous semblent être au cœur de la problématique mentionnée. Celle d’André-Jean Arnaud retient l’attention, en ce qu’elle est centrée sur l’articulation entre l’exclusion politique dont les femmes font l’objet à la Révolution et leur exclusion civile, « leur confinement au foyer ». A.-J. Arnaud formule la question suivante : le Code Napoléon a-t-il consacré la figure de la femme au foyer « pour la commodité des relations interindividuelles : une famille, un chef, un seul gestionnaire, un seul responsable ? Ou bien y a-t-il homothétie entre cette figure privée et la conception politique des années post-révolutionnaires » (p. 2). En d’autres termes, il part de l’hypothèse « point trop audacieuse » (sic) que « les conceptions motivantes du législateur privé et du constituant relèvent d’une même structure mentale » (p. 5). En examinant la Constitution du 3 septembre 1791 et la définition que celle-ci donne du citoyen français, il constate que les femmes ne sont pas, et ne peuvent pas être citoyens actifs, puisqu’elles ne sont pas inscrites au rôle des gardes nationales. Conclusion de l’auteur : « il suffisait d’une toute petite phrase dans le long texte d’une constitution de la République pour écarter, sans avoir l’air d’y toucher, plus de la moitié de la population de la France, celle-là même dont le Code civil allait, par ailleurs, faire des mineures soumises au mari » (p. 5). La démonstration de A.-J. Arnaud est centrée autour de l’homothétie suivante : les constituants désiraient instituer en France une monarchie constitutionnelle. Or la famille étant, à l’état atomique, une monarchie, le mari se devait de représenter « naturellement » son épouse. « Les classes d’individus reconnus dans le droit privé constituent un préalable nécessaire au fonctionnement d’une monarchie constitutionnelle » (p. 6). Il y a donc bien, aux yeux de l’auteur, correspondance absolue entre structure de la société civile et structure de la société politique. Il conclut que le « scandale » de la non-reconnaissance aux femmes de droits politiques n’aurait pu avoir lieu si ces mêmes femmes avaient joui de la citoyenneté civile. Disant cela, il laisse pourtant dans l’ombre un point historique important : la rupture qu’a constitué la mise à jour par le droit révolutionnaire de la femme civile (à travers la définition du mariage comme contrat civil, par exemple, ou à travers l’institution du divorce par consentement mutuel...). Or cette reconnaissance civile des femmes a bien coexisté avec leur exclusion de la sphère politique. Ce n’est qu’ensuite que le Code Napoléon, en bâillonnant la liberté civile des femmes mariées, mettra en harmonie droits civils et droits politiques.

C’est d’ailleurs sur la capacité civile des femmes énoncée par la Révolution française qu’insiste fort justement Nicole Arnaud-Duc dans sa contribution. « La Révolution opérera une mutation historique incontestable, écrit-elle, en reconnaissant à la femme le statut de sujet de droit civil. Ce principe ne sera pas remis en cause, même si l’application en est dramatiquement restreinte dès le retour de l’ordre et que la politique lui est interdite » (p. 13). Portalis, lui-même, cherchera à justifier le retour en arrière lorsqu’il présentera le titre « Du Mariage » au Corps Législatif, le 7 mars 1803 : « Ce n’est point dans notre injustice, mais dans leur vocation naturelle que les femmes doivent chercher le principe des devoirs plus austères qui leur sont imposés pour leur plus grand avantage et au profit de la société ». N. Arnaud-Duc énumère les droits que la Déclaration de 1789 apporte aux femmes. Et rappelle que certaines mesures révolutionnaires « qui visent les deux sexes profiteront plus largement aux femmes »
(par exemple la loi du 26 mars 1790 qui, en abolissant les lettres de cachet, libère les femmes « tout à la fois des abus des pères et des maris » (p. 16) ou encore le décret des 8-15 août 1791 qui, en supprimant le droit d’aînesse, interdit d’exclure les femmes des successions). N. Arnaud-Duc insiste aussi sur « la loi qui déchaînera les passions des ennemis de la Révolution » : celle des 20 et 25 septembre 1792 sur le divorce. Aux termes de celle-ci, le lien matrimonial n’est plus qu’un contrat signé par deux individus, et qui peut être rompu par simple consentement mutuel. Il faudra attendre un siècle et demi pour qu’une mesure aussi libérale réapparaisse dans le droit français. C’est donc bien – N. Arnaud-Duc nous en convainc – une « mutation traumatisante pour le pouvoir masculin » que la Révolution française a opérée en posant la question de la place des femmes dans la société.

Ginevra Conti Odorisio et Letizia Gianformaggio, quant à elles, remontent à l’une des sources idéologiques les plus importantes de la Déclaration des Droits de l’Homme, le Droit naturel, pour comprendre quel était, dans cette philosophie, le rapport entre droits de l’Homme et statut de la femme. G. Conti Odorisio rappelle l’effet laïque et antithéologique qu’a eu le « jusnaturalisme » en proclamant l’indépendance de la raison et de l’histoire humaine par rapport à la volonté divine. Pour révolutionnaire qu’ait pourtant été cette théorie, celle-ci se montre bien « décevante » s’agissant des relations entre les sexes : posant que la nature n’est point contraire aux inégalités hommes/femmes. « Tandis que, pour les hommes, les droits naturels tendent à s’identifier à la raison, à la critique des autorités traditionnelles... pour les femmes, ils se rattachent à la coutume et à toutes sortes de traditions culturelles, religieuses, juridiques » (p. 34). Loin d’ignorer la différence sexuelle, les jusnaturalistes font de celle-ci une sorte de fondement de l’infériorité juridique des femmes. C’est souligner par là même, conclut l’auteur, à quel point certaines féministes italiennes font fausse route qui, pour s’opposer à une pensée politique moderne, à leurs yeux amnésique des différences hommes/femmes, et à une énonciation des droits trop abstraite, n’ont trouvé d’autre voie que celle de s’enfermer à leur tour dans une nouvelle théorie de la différence des sexes.

Letizia Gianformaggio, elle, s’intéresse à la philosophie d’Helvetius et à la réfutation de celle-ci qu’apporte un Denis Diderot. A Helvetius qui pose l’égalité des hommes comme principe absolu, et proclame que les différences entre eux sont d’ordre culturel, Diderot répond que l’infériorité des femmes est naturelle. Un sujet qui avait été considéré comme un par Helvetius se trouve divisé en deux questions distinctes par Diderot : d’un côté la question de l’égalité des hommes, de l’autre celle de l’infériorité des femmes (« par rapport aux hommes, naturellement »). Bref, aux yeux de l’auteur, Diderot apparaît comme un homme de son temps : un philosophe des Lumières qui n’a de cesse de « retrouver chez les femmes – ainsi que chez les esclaves et les sauvages – le trait distinctif de l’homme, à savoir du mâle bourgeois européen » (p. 53).

Bien d’autres contributions mériteraient d’être citées, qui ne concernent pas seulement la France mais touchent aussi beaucoup la philosophie et le droit anglo-saxons (et l’une d’entre elles, les pays du Tiers-Monde). Bref, il s’agit d’un livre précieux à qui veut comprendre le fondement de certains principes de droit dans nombre de sociétés contemporaines. On pourra toutefois regretter que plusieurs contributions constituant l’ouvrage soient proprement défigurées par les très nombreuses fautes qu’elles comportent : coquilles ou fautes d’orthographe, en français comme en anglais, fautes de syntaxe, noms propres estropiés (exemple : Michelle Pettot, pour Perrot), maladresse de traduction, voire contresens prêtant parfois à sourire (« relations sexuelles » au lieu de « rapport entre les sexes »...).

Mariette SINEAU
CNRS – CEVIPOF

BASTARD Benoit, CARDIA-VONECHE Laura, Divorcer aujourd’hui, les processus de décision dans les situations de rupture familiale, Rapport de recherche pour la Caisse Nationale des Allocations Familiales, Paris, 1990, 193 p.

Laura Cardia-Vonèche et Benoit Bastard travaillent depuis des années sur le divorce. Leurs études, leurs publications, ont imposé dans ce champ de recherche (beaucoup moins exploré qu’on ne le croit, en France du moins) un mode de travail et de pensée aux ingrédients subtils et rares. Passion du réel, ténacité dans la poursuite et l’enrichissement des questionnements, souci des relations entre la recherche et la demande sociale.

Reconnaissable à chaque nouvelle publication, le style Bastard et Cardia-Vonèche est une leçon de probité intellectuelle. Nul jargon, nul étalage de culture scientifique, ou des liens – privilégiés pourtant – avec la recherche anglo-saxonne. Les auteurs s’en servent, tout simplement pour affronter sans détours les vraies difficultés d’une analyse empirique. Suivons-les, sans nous laisser abuser par la modestie de ton qui est leur image de marque : quand ils vont au charbon, c’est pour affronter une des plus complexes questions de la sociologie juridique contemporaine, celle des processus de décision judiciaire, ici en matière familiale.

« Mieux comprendre la manière dont s’articulent l’expression de la volonté des divorçants et les interventions des professionnels du droit », le sujet de la recherche présentée ici en fait une pierre de plus dans l’analyse entreprise depuis longtemps, à propos de la « privatisation » du divorce, et de la valeur accordée aux solutions négociées (cf. leur livre Le divorce autrement : la médiation familiale, Syros Alternatives, 1990). Au départ, une question apparemment simple : comment se fait-il que plus des deux tiers des affaires se règlent « comme si » s’était produit un ajustement des volontés, formalisé en arrangements qui peuvent recevoir l’approbation du juge ? A la vision édénique de l’adéquation miraculeuse, les auteurs opposent l’analyse des processus précis et complexes par lesquels se font les difficiles ajustements entre un ordre juridique contempteur du conflit, et des attentes de justice issues justement d’une rupture et d’un conflit. La méthodologie de la recherche traduit le souci de faire de l’articulation entre diverses logiques le centre de l’étude. C’est pourquoi les chercheurs ont choisi une observation en plusieurs « temps », d’abord par des entretiens approfondis auprès de divorçants, par des entretiens avec des avocats, puis par l’observation des interactions entre divorçants et professionnels. A partir de cette enquête, exploratoire, quatre types d’attentes sont répertoriés chez les justiciables, selon la signification de la séparation :

— les « couples qui gèrent leur séparation » ont une attente limitée à l’égard de la justice, celle d’accompagner et de légitimer la négociation qui reste leur affaire, dans le cadre d’un divorce conçu essentiellement comme la suite logique de la faillite conjugale ;

— les « divorçants qui se libèrent d’une union insatisfaisante » imposent la séparation et sont prêts, pour retrouver leur liberté, à des concessions importantes en particulier sur le plan économique. C’est la réaction du conjoint, l’ampleur de sa résistance, qui fixeront l’importance de la place du juge dans la régulation du conflit.

Les victimes de la rupture sont distinguées en deux catégories, tant les représentations des rôles masculins et féminins ont ici une place prépondérante.

— Pour les femmes qui subissent la séparation voulue/imposée par leur conjoint, les attentes de réparation sont très fortes, d’abord symboliques, ce qui passe – mais pas toujours – par une demande de réparation sur le plan matériel qui peut devenir très conflictuelle.

— Pour les hommes, être victime d’une séparation c’est d’abord être séparés de leurs enfants. Le blocage de toute communication entre les conjoints est ici renforcé par l’imposition d’une norme extérieure qui génère souvent une contestation d’ensemble de l’institution judiciaire de la part de ces hommes qui se sentent floués dans leur histoire comme dans leur identité paternelle.

L’intérêt de cette présentation (qui ne se prétend pas « typologie ») est de mettre en lumière la diversité et l’intensité des attentes de justice, au double sens du terme : que justice soit faite, que l’institution judiciaire joue son rôle de régulation du conflit. Le choix de telle ou telle procédure ne rend que partiellement compte des logiques dans lesquelles les parties se situent (ou dans lesquelles elles se trouvent prises).

17 entrevues avocat-client et 8 audiences de juges aux affaires matrimoniales (82 affaires) sont passées au crible d’une analyse très fine, incluant par exemple une attention aux « niveaux de langue » employés par les magistrats et les avocats selon les enjeux et les moments de leur intervention. L’analyse empirique amène à souligner la part des professionnels dans la réduction des tensions et surtout l’importance du travail de généralisation et d’abstraction qui, partant de situations familiales complexes et souvent confuses, à la diversité infinie, les formalise en « un ensemble limité de mesures répertoriées et socialement « lisibles » « (p. 187). Cette analyse des processus de « socialisation des décisions », de ses effets non seulement sur la régulation du conflit mais sur la recherche d’une décision qui prenne en compte les notions de juste et d’injuste, est extrêmement stimulante. Elle tranche avec bien des idées reçues sur le désengagement du droit dans le domaine de la vie privée, pour engager une réflexion sur les « paradoxes » (p. 188) de la socialisation des décisions judiciaires.

Un seul souhait, que Bastard et Cardia-Vonèche donnent bien vite une suite à ce travail, qui rejoint sous l’angle de la sociologie empirique les débats passionnés de la philosophie du droit contemporaine sur l’acte de juger.

Irène THÉRY

KINGDOM Elizabeth, What’s wrong with Rights ? Problems for Feminist Politics of Law, Edinburgh University Press, 1991.

Elizabeth Kingdom’s new book – What’s wrong with Rights ? – discusses a series of questions that have been in the agenda of meetings and encounters held by feminist organizations all over the world for the last few years and at the same time raises some problems faced by women, which had not received yet the same attention or that need much more discussion and research.

The author – who has already co-edited with André-Jean Arnaud Women’s Rights and the Rights of Men (Aberdeen University Press, 1990)  [1] – uses as one of the basis of her discussion a considerable amount of judicial materials from legal and non-legal sources, which provide a record of judicial initiatives and responses regarding the legal status of women, in Britain and the United States. Some of the issues have to do with concepts and categories that have attracted the attention and sharp criticism from feminist scholars, such as e.g. patriarchy, sexism, sex discrimination etc.

Kingdom analyses some of the most important legal instruments adopted by legislation passed in those two countries, trying to determine whether they have actually served to help women to put an end to sexist bias and discrimination. The role of law in this process is carefully examined, both through its intervention and the effects it may have.

One of the innovative aspects of this book is the discussion of some of the issues that have been at the centre of feminist movements : the « right to choose », « equal or special » rights, the right to « reproduce » and « cohabitation » rights. The last one apparently has not received yet the same attention as the former ones, from the part of feminist scholars, although a new concept of « family » has been reivindicated by many feminist groups, to substitute the conventional one. According to the author’s words « this chapter (i.e. 5) is a collection of some of the materials useful for the development of a socialist feminist politics of cohabitation contracts » and the conclusion it reaches « is that the legal recognition of cohabitation contracts would increase the variety of options open to people in making their household arrangements and that it should therefore be supported by socialist feminists ».

The title given by Elizabeth Kingdom to her book expresses her concern about the adequacy of using « equal » rights as a goal or banner for women’s struggle against sexism and discrimination. As she says, « both in the US and in the UK feminists have been concerned at the inability of the concept of equal rights to address the realities of women’s unequal treatment ». Eventually, an alternative would be to use a discourse in terms of special rights.

As explained in the Preface, the pieces included in the book cover a period of ten years – from 1980 to 1990 – and the author admits that there has been a change in the feminist politics of law, which she welcomes. But she also emphasizes the need, for the feminists, to remember that « certain types of dogma – some feminists, others not – have delayed recognition of the fact that appeals to rights cannot be assumed to advance the cause of feminist politics in relation to law and that their use may be serious tactical error ».

It seems that most certainly there is something wrong with rights, perhaps because the concept itself is a dynamic one and so it needs to be re-examined continuously according to social changes that have transformed gender relations. In this respect, the role of law and the use of legislation as an instrument for overcoming unequal treatment – against women – must be a permanent topic in the agenda of feminist movements and academic programmes. No doubt that Elizabeth Kingdom’s book is rather stimulating, no matter how controversial some of her statements may seem.

Fanny TABAK

MATSUKAWA Tadaki, La famille et le droit au Japon, préface André Tunc, Ed. Economica, 1991.

Ce qui frappe d’abord, à la lecture de ce précieux petit livre de 166 pages, c’est la connaissance parfaite qu’a l’auteur de notre manière de penser, de notre culture juridique, et en quelque sorte de notre mode de vie. On dirait un ouvrage de droit comparé, écrit par un juriste français à l’intention de ses collègues, ce qui explique le très vif intérêt et le grand plaisir que le lecteur moyen y trouve, alors qu’il est, en général, rebuté par l’approche de systèmes qu’il sait mal comprendre parce qu’il ne possède pas les bases de culture ou d’histoire suffisantes.

Rien de tel dans l’ouvrage présenté, et pour cause : M. Matsukawa est docteur en droit de la Faculté de Toulouse, devant laquelle il a soutenu une thèse sur le partage d’ascendant ; il a participé au Colloque « Juger, ne peut-on faire mieux ? » organisé en décembre 1988 par les avocats et les magistrats de Lyon, il est l’auteur d’un article intitulé « Le voyage de M. Boissonade » dans l’ouvrage dirigé par Philippe Boucher paru en 1989 sous le titre La Révolution de la Justice et du texte consacré aux concubinages en droit japonais dans l’ouvrage Les concubinages dans le Monde (Ed. CNRS, 1991).

C’est peut-être pour avoir enseigné en France, notamment à Lyon et à Corte, que M. Matsukawa a compris qu’il était nécessaire de présenter d’abord, dans un titre préliminaire, l’histoire du droit de la famille et de la codification au Japon, ainsi que l’organisation judiciaire. Ainsi peut-on suivre plus facilement l’auteur dans sa présentation du droit de la famille au Japon.

Il est vrai, comme l’indique M. le professeur Tunc dans sa préface, que la France avait peu d’études à sa disposition sur le droit de la famille au Japon, alors que les travaux ne manquent pas dans d’autres domaines juridiques. Il faut sans doute signaler, outre l’étude de Itsruyo Takiwasa : « Quelques aspects du droit japonais de la famille » (Revue internationale de droit comparé, 1990, p. 915 et s.), l’important travail de Fujiko Isono, « The evolution of modern family law in Japan » (International Journal of Law and the Family, 2, 1988, pp. 183-202). Un point commun à ces auteurs et à M. Matsukawa est qu’ils connaissent bien la culture juridique française. C’est pourquoi, si le droit de la famille a été jusqu’ici curieusement négligé dans les études de droit japonais, c’est peut-être autant parce qu’il est demeuré « trop japonais, trop profondément ancré à une culture », pour reprendre la formule de M. Tunc, que parce qu’il faut, pour pouvoir en exposer les grandes lignes et les idées directrices, connaître bien le système juridique français afin, en quelque sorte, de s’en démarquer. Grâce à des recherches menées conjointement avec le Centre de droit de la famille, à Lyon et à Paris, M. Matsukawa connaît non seulement la théorie juridique, mais la manière dont elle est appliquée, son effectivité, sa réception par la société. Pour que le lecteur français puisse apprécier l’impact du droit de la famille sur la société japonaise, M. Matsukawa nous présente fort judicieusement, dans le titre préliminaire, les règles relatives à la parenté, au nom, à l’état civil, règles qui donnent déjà un aperçu de la façon dont le droit de la famille est vécu ; et, dans le titre I consacré au mariage, un chapitre sur les données sociologiques, ainsi que dans le titre II consacré au divorce et dans le titre III consacré au concubinage. Suivent un titre sur l’autorité parentale, la tutelle, la curatelle, puis un titre sur l’obligation alimentaire, et enfin un titre sur les conflits familiaux et le tribunal, titre indispensable pour comprendre comment le contentieux familial est réglé, dans l’immense majorité des cas, par le recours à la médiation, la conciliation extra-judiciaires et judiciaires organisées par le tribunal de famille, les décisions d’autorité n’intervenant, en fait, que dans des cas rarissimes.

Le lecteur se sent intelligent parce qu’à chaque instant l’auteur lui montre comment le droit moderne, fondé sur les principes d’égalité, se ressent encore, dans son application pratique, du principe qui dominait le droit de la famille, le système de maison, dans lequel plus important que l’individu est le groupe familial, comprenant plusieurs ménages, dirigé juridiquement par le chef de famille : à travers un droit marqué par une procédure simple (pas de célébration du mariage, pas de recours au juge pour changer de nom, pas de procédure judiciaire pour le divorce par consentement mutuel, mais seulement une déclaration à l’autorité administrative), nous voyons que le droit permet aux époux de prendre le nom de l’un d’eux, mais que le nom du mari est choisi à 98% des cas : que l’état civil est tenu par unité de famille nucléaire, un peu comme notre livret de famille ; que le régime matrimonial légal est celui de la séparation de biens, peu protecteur de la femme, bien mieux protégée par le droit successoral qui lui confère, à titre d’héritier réservataire, la moitié des biens du mari en présence d’enfants ; que les contrats de mariage sont presque inexistants, et que les contrats entre époux peuvent toujours être considérés comme non avenus « parce que le droit n’a pas à intervenir dans la vie conjugale ». Le concubinage, de plus en plus pris en considération par le droit, est toléré, il n’est même pas jugé défavorablement, mais les gens se marient, ou espèrent se marier ; l’adoption est très rarement destinée à donner une famille à des enfants sans parents, elle sert plutôt aux couples sans descendants mâles à adopter leur gendre pour assurer leur vieillesse, puisque la fille qui se marie sort définitivement de sa famille pour faire partie de celle de son conjoint.

Le plus grand attrait que le lecteur non spécialiste et non comparatiste dans l’âme trouvera à l’ouvrage de M. Matsukawa est de lui donner la certitude que la vision qu’il en retire est exacte, grâce aux considérations qui sous-tendent l’exposé du droit, d’ailleurs parfaitement bien présenté.

Jacqueline RUBELLIN-DEVICHI

[1] . Cf. le compte-rendu qui en est fait dans cette même rubrique.