Anuario de filosofía del derecho, Nuova Epoca, tome X, Madrid, Centro de Publicaciones del Ministerio de Justicia, 1993, 663 p.

Le tome X de l’Annuaire de philosophie du droit consacre sa section monographique au thème Droit et État : entre le libéralisme et la social-démocratie, réunissant sous cet épigraphe huit articles empreints d’un caractère nettement économique. Ainsi, J. Montoya et P. González Altable mènent à bien une étude de la philosophie politique de Hayek, à partir d’une exposition de sa théorie de l’évolution et de sa conception des règles et du droit dont il est le fruit, de sorte que le meilleur test de légitimité de la loi est génétique, c’est-à-dire qu’il surgit d’un processus d’éclaircissement de normes implicites dans la société, qui sont parvenues jusqu’à nous, grâce à leur capacité de réduction de l’incertitude et de création d’expectatives. La doctrine politique de Hayek s’attaque aux fondements de l’État social et défend l’État libéral, mais, comme les auteurs se chargent de le démontrer, il ne s’agit pas d’un libéral acharné, mais bien plutôt d’un social-démocrate modéré admettant qu’incombent à l’État des fonctions telles que la prévision des biens collectifs, l’aide à des groupes particulièrement défavorisés, la garantie d’une rente minimum, la promotion de l’éducation, etc., même si, dans la réalisation de ces fonctions, Hayek signale des restrictions typiquement libérales comme les impôts non redistributifs, l’absence de monopole de l’État, etc. Ce qui, sans doute, a mis Hayek « à la mode », de l’avis des auteurs, c’est sa prévision des dangers et corruptions de la démocratie. En ce sens, Hayek est partisan d’une « démocratie limitée », où l’on respecterait toujours des principes généraux de justice, au-delà du pouvoir illimité de la majorité (idée qui peut aller à l’encontre de sa conception évolutionniste et anthropologique du droit), focalisant ses critiques sur l’absence actuelle de séparation des pouvoirs étant donné que le Parlement, qui légifère, gouverne et que la création des lois se transforme en un « processus accepté de chantage et de corruption ». À titre de solution, il propose de créer une seconde assemblée, qui se chargerait uniquement de la législation. Dans une même perspective d’analyse économique, appliquée au comportement public, à la structure politique et du droit, nous trouvons l’article de M. Elósegui Itxaso sur J. Buchanan. « Le développement économique est indissolublement lié au cadre juridique que fournit la démocratie constitutionnelle. » L’auteur approfondit la critique, que fait Buchanan, de l’interventionnisme étatique qui implique la négation de la supposition selon laquelle « l’intention équivaut au résultat ». C’est ainsi qu’il s’oppose à l’intervention qui s’appuie sur la « nécessité sociale », qui est indéfinie, choisissant de délimiter « l’intérêt public », qui coïncide avec « l’intérêt individuel » de l’État efficient. Profondément enraciné dans « l’individualisme radical », il pactise avec l’inégalité, qualifiant d’utopiques les théories de Rawls. Buchanan défend le « libéralisme capitaliste de la société de libre marché ». L’accord, dans le contrat constitutionnel, sur les règles limitant l’activité politique, légitime la relation politique individu-État ; la constitution économique implique la participation directe des citoyens, tout spécialement dans le domaine fiscal. Elósegui met en exergue la différence opportune entre libre marché et capitalisme. À titre de conclusion, il signale que, tout en partageant quelques-unes des critiques que Buchanan adresse à « l’État du bien-être », le binôme économie de marché-démocratie admet les politiques redistributives auxquelles s’oppose la « révolution constitutionnelle » si nécessaire pour Buchanan. Ruiz-Gálvez analyse, dans son article, les critiques que, depuis le néo-libéralisme, on a adressées à l’égalité, tout en se préoccupant de trouver les voies grâce auxquelles cette égalité pourrait être compatible avec la liberté. En ce sens, il défend un concept d’égalité matérielle en tant qu’exigence de satisfaction des nécessités fondamentales de toutes les personnes, étant donné qu’il s’agit d’une condition indispensable à l’exercice de la liberté, et un concept d’égalité formelle comme reconnaissance de l’identité de chaque personne et par là même, de la différence.

Des problèmes spécifiques du droit et de l’État sont traités par F. Puy (l’idéologie social-démocrate), E. Bea Pérez (la crise de l’État du bien-être), J.-M. Rosales (la démocratie et l’Union européenne) et J.L. Serrano Moreno (l’écologie, l’État de droit et la démocratie).

La section que l’Annuaire consacre aux diverses études débute par un ensemble intitulé Sur la philosophie du droit, d’où il convient de détacher un article de Hernández Marín, présentant sa propre conception en la matière. Pour cet auteur, la philosophie du droit s’occupe du droit en tant que phénomène isolé, et comprend deux parties : la théorie générale du droit et la théorie de la science juridique. La théorie générale du droit se divise en une théorie générale des normes juridiques, où les idées intéressantes de H. Marín sur l’interprétation, le langage juridique, l’ontologie juridique retiennent notre attention, et en une théorie de l’ordre juridique. Une troisième théorie peut encore être incluse dans celle des normes, et c’est ce que H. Marín dénomme « théorie des corps juridiques », étroitement liée à la technique législative. L’article renferme, également, une analyse de l’introduction au droit, de la théorie fondamentale du droit et de la théorie du droit en tant que « substituts illégitimes de la théorie générale du droit » ; ainsi qu’une référence aux finalités du droit et à la technique législative. M. Gascón Abellán aborde, par la suite, l’étude de l’objet de la philosophie juridique, tout en se demandant si l’on peut parler d’une unité d’objet et de méthode ou si, au contraire, cette philosophie juridique est présidée par une notion d’hétérogénéité, pour conclure en plaidant en faveur d’une conception unitaire où, bien que le même objet admette des points de vue différents, on tende vers une philosophie du droit qui offrirait plus qu’une simple connaissance empirique sans laisser de côté la réalité. Toujours à propos du même thème, F. Galindo, J.A. Moreno et J. Félix Muñoz proposent une approche du concept de droit, grâce aux techniques de l’argumentation communicative ; de même F. Garrido Peña fait quelques considérations sur la matière Théorie du droit.

La seconde partie de la section consacrée aux études, se réfère au Droit et langage. R.J. Vernengo y réalise une analyse intéressante à propos de l’usage et la structuration grammaticale des typiques confrontations verbales « sein/sollen » et leurs corrélatifs « être/devoir-être », de même que de la proposition différenciatrice de Kelsen entre devoirs descriptifs et prescriptifs ; à ce propos, on peut remarquer l’effort que Vernengo fait pour montrer l’impossibilité grammaticale de l’existence de devoirs descriptifs, au-delà de ce qui serait de simples formules nominalisées. Ce même thème, à partir de points de vue différents, est abordé par C. Alarcón Cabrera, qui analyse le paradoxe logique de Lewis Caroll ; G. Zaccaria, qui traite des relations entre herméneutique et analytique ; et C.-I. Massini Correas, le droit naturel et certaines considérations sur Kalinowski.

Sous le titre Droit et valeurs, se détache l’analyse fouillée de J.A. Garcia Amado sur le positionnement de F. González Vicén par rapport à l’obligation en regard du droit. Il s’agit d’un travail de technique de compréhension et de synthèse des différentes réactions que suscite la formule de la désobéissance éthique proposée par Vicén. Garcia Amado interprète Vicén comme l’accès à la conscience individuelle, qui définit et différencie le sujet en tant qu’être autonome, en aucun cas lié moralement aux normes juridiques hétéronomes. L’obéissance à l’appel moral à la désobéissance de la loi constitue la voie de définition et de maintien du sujet autonome dans la société. Ainsi, avec une volonté de dépasser les autres analyses, l’auteur délimite le domaine marqué par Vicén, le domaine éthique de l’obligation morale, en éludant le thème de « l’obligation politique et juridique ». La lecture de ce travail pourra nous éviter un grand nombre de tergiversations et d’ambiguïtés que la « désobéissance éthique de Vicén » a suscité, et nous permettre de franchir un degré de plus vers la vision non anarchisante du sujet autonome par rapport au droit. L’article de J. Rodriguez-Toubes sur John Finnis sert de conclusion au sujet.

De la partie consacrée à l’Histoire de la pensée juridique, il faut retenir l’article de B. Rivaya García, intitulé « Introduction à la philosophie juridique de Salvador Lissarrague » surtout parce qu’il constitue une étude sérieuse de l’influence d’Ortega y Gasset sur les philosophes espagnols de l’après-guerre. Après une minutieuse étude de la figure de Lissarrague, il conclut en mettant en valeur sa conception du droit en tant que produit social dérivé de la cohabitation et, par là même, historiquement conditionné. Les articles de J. Calvo González, M. Segura Ortega et S. Rus Rufino complètent cette partie.

L’Annuaire recueille, dans sa troisième section, d’intéressants débats sur des thèmes dont l’importance et l’actualité sont indubitables. R. Hernández Marín et R.J. Vernengo confrontent leurs positions à propos des droits humains. Si le premier nie l’existence de droits subjectifs, humains ou naturels, au-delà du domaine positif, Vernengo, lui, se réfère à l’incapacité de la technique juridique actuelle, à l’heure d’élaborer des théories satisfaisantes sur les droits en question. Les positions prises par L. Prieto Sanchís, dont l’œuvre reflète une vision nettement positiviste où tous les principes possèdent un caractère normatif, donnent lieu à une autre confrontation intéressante avec J.A. Ramos Pascua, qui critique le refus du premier de considérer que les principes opéreraient en tant que véhicule de la morale. Cette partie consacrée aux débats s’achève sur la critique que fait M. Escamilla Castillo de l’œuvre de López Calera Moi, l’État, où il découvre une description injustifiée de l’État comme « rationnel » et « tendantiellement bon » qui tendrait à se superposer à l’« irrationnelle » société civile. López Calera réplique que son unique prétention est de réaliser une analyse de l’État et de la Société civile d’une nature telle qu’elle puisse fournir au lecteur les racines, motivations et justifications des diverses options dialectiques souvent opposées.

Les sections consacrées aux renseignements, chronique bibliographique et critique bibliographique mettent un terme à une publication dont la qualité croissante est indiscutable.

Maria José GARCIA SALGADO et M. Leonor SUAREZ LLANOS
Université d’Oviedo

BAUDOUIN Jean-Louis et BLONDEAU Danielle, Éthique de la mort et droit à la mort, Paris, PUF, coll. « Les voies du droit », 1993, 127 p.

Ce livre comprend quatre parties distinctes (l’introduction, deux chapitres, la conclusion) auxquelles nous avons consacré un paragraphe de brèves remarques, avant de noter, finalement, quelques réflexions que nous a suggérées la lecture de cet ouvrage.

Une introduction concise sert à exposer au lecteur les prémisses servant de point de départ aux auteurs ; c’est ainsi qu’ils considèrent que (1) dans les sociétés contemporaines, à l’inverse de ce qui se produisait à d’autres époques, les valeurs matérielles prévalent sur les humaines, la quantité sur la qualité ; (2) ceci conduit à une distorsion dans l’estimation de la vie et de la mort ; en effet les moyens techniques et scientifiques qui, apparemment, permettent de combattre la mort, renferment de graves dangers pour la vie elle-même, étant donné qu’ils (i) permettent d’augmenter la quantité de vie mais au détriment de la qualité ; (ii) aggravent le drame de la mort, en l’isolant de la vie et en la convertissant en une pure agonie assombrie par le risque d’être victime de l’acharnement thérapeutique.

Il s’impose donc de trouver des solutions juridiques et morales permettant une nouvelle humanisation de la mort. Mais, avant cela, il convient de décrire les diverses pathologies que doit affronter le discours juridique et moral. Aussi le chapitre suivant traite-t-il (1) d’une part, de l’incapacité d’offrir une solution claire aux conflits dérivés des bouleversements que les nouveaux moyens technologiques ont engendrés dans la médecine traditionnelle. Il s’agit, concrètement, (i) du problème des morts vivants, ou des personnes présentant des signes de vie purement biologiques, mais dont le cerveau est mort, (ii) des morts en sursis, personnes conscientes pour lesquelles la médecine et la science ne peuvent offrir de guérison, mais de simples moyens de prolonger l’existence. (2) Le chapitre traite, d’autre part, des dérivés de la stigmatisation de la mort, rejetée et humiliée par les valeurs qui triomphent dans la société. Les auteurs analysent en premier lieu les causes d’une telle situation, liée au choc frontal entre la mort et la société de production et de consommation, ainsi que la perte du caractère instrumental de la science qui transforme son objet en son propre développement et fait reculer le bien-être de l’être humain ; nous en avons un clair exemple dans l’acharnement thérapeutique (dont ils parlent longuement dans les pages 88 à 92). Les auteurs passent ensuite aux conséquences : (a) l’aliénation de la mort et des mourants eux-mêmes ; le conflit entre l’idée de mort et les valeurs sociales crée un conflit menant à la séparation structurelle ou institutionnelle des vivants et des morts ; ainsi, aujourd’hui, on meurt à l’hôpital ou ailleurs, mais jamais chez soi ; (b) parallèlement, on désacralise la mort, on oublie les valeurs contenues dans le rituel traditionnel de la mort ; (c) finalement, la négation de la mort conduit à ce que les auteurs dénomment le jeu de la comédie ou des demi-vérités, qui se reflète dans la négation par le patient de son propre état, la conspiration du silence de ses proches et l’absence d’une norme, dans les pays continentaux, concernant l’attitude devant être adoptée par le personnel médical. Cette conspiration du silence est nettement contraire aux exigences des relations sociales et contribue à attenter à la dignité de l’être humain qui n’exerce plus aucun contrôle sur sa propre vie et la continuation de cette dernière, qui est bien évidemment la mort ; à leur tour, des conflits se nouent entre les différentes parties impliquées dans ce tournant décisif et délicat : le malade, les parents et le personnel médical.

Une nouvelle réflexion doit précéder la recherche de solutions concrètes, qui concerne l’estimation sociale de la mort, par le passé. Après avoir analysé brièvement le rôle joué par la mort dans les cultures non chrétiennes (ce sur quoi nous reviendrons plus loin), les auteurs analysent la culture chrétienne, où il distinguent trois phases : (1) de la prohibition à la tolérance, où perdure une attitude de résignation devant la souffrance et de stigmatisation du suicidaire ; (2) de la tolérance à la liberté, présidée par l’idée de liberté face à la souffrance, ce qui entraîne un assouplissement dans l’attitude face au suicide, bien que demeure le caractère répréhensible de toute aide au suicidaire (ce qui suppose une négation de la possibilité de planification, de ritualisation du suicide) ; (3) de la liberté au droit, fruit de la prise en charge, par l’homme, de sa pleine liberté, de son auto-détermination, ce qui permet au sujet d’assumer son avenir et, peut-être même, d’exiger une conduite positive de la part des autres. Cependant, dans cette troisième phase, il faut distinguer différentes solutions culturelles (avec un plus grand degré de paternalisme dans le cas français, par exemple) et des options conséquentes quant à la dépénalisation de l’aide au suicide ou du contrôle, exercé par le patient, sur le traitement médical. Cela permet aux auteurs d’enchaîner avec le débat, actuel et contemporain, sur ces questions.

Sur le point d’entreprendre le travail qu’ils ont en vue, les auteurs commencent par offrir une brève analyse des solutions possibles ou jugements du raisonnement éthique et juridique, fruit du développement d’un nouveau regard sur la vie et la mort. C’est le propre de cette troisième étape de reconnaissance du droit à l’auto-détermination de l’individu en ce qui concerne sa vie et sa mort, à laquelle nous avons fait allusion dans le paragraphe antérieur : (i) le testament de vie ; (ii) l’euthanasie ou mort douce ; (iii) l’apparition d’institutions médicales spécialisées qui assistent le malade dans ses derniers moments, le soulageant dans cette phase terminale.

(i) En ce qui concerne le testament de vie, « c’est un document contenant des directives écrites, faites devant témoins, par une personne majeure et capable. Le document porte sur les traitements à ne pas entreprendre ou à interrompre » dans les cas où la personne, le testateur, « deviendrait incapable de prendre par elle-même les décisions qui s’imposent » (p. 92). Les auteurs nous rappellent le caractère intéressé que présente, au départ, le testament de vie (dans la mesure où il est promu par les hôpitaux américains eux-mêmes, afin d’éviter d’éventuelles introductions d’instances en responsabilité civile contre eux). Ils montrent, également, comment ce dernier peut se convertir en l’instrument ad hoc de lutte contre l’acharnement thérapeutique ou même pour éviter la standardisation du suicide médicalement suivi, sans oublier de nous signaler les difficultés et problèmes qu’il présente. C’est pour cette raison, concluent les auteurs, que, malgré les aspects positifs qu’il présente, « il n’est ni une solution idéale ni un remède universel, lorsqu’on sait que la dignité humaine devant la mort ne se négocie pas » (p. 98).

(ii) En ce qui concerne la mort douce ou euthanasie, (a) les auteurs la définissent, d’une façon générale, comme une intervention sur la santé du patient, qui prétend non pas en finir avec la vie de ce dernier mais lui faciliter le passage de la vie à la mort, lui éviter la douleur et la souffrance (p. 99) ; (b) immédiatement, se pose le problème de la charge négative que le terme comporte, que les auteurs attribuent à la « solution finale » employée par la barbarie nationale-socialiste allemande des années trente, où on utilisait, par euphémisme, le terme « euthanasie » pour se référer à une authentique extermination ; (c) les auteurs résolvent les difficultés que renferme la question en défendant l’idée force de la dignité humaine, de la nécessité d’une distinction entre l’euthanasie active et l’euthanasie passive.

(iii) Et quand ils se réfèrent à l’apparition d’institutions médicales spécialisées assistant le malade dans les derniers instants de vie, les auteurs insistent sur le fait que, dans une certaine mesure, l’institutionnalisation de la mort peut contribuer à une aliénation chez les mourants au sein du royaume des vivants.

Vient ensuite le moment d’articuler un discours éthique et juridique sur le fait social et individuel que constitue la mort.

Le principe fondamental sur lequel les auteurs se basent est celui de l’affirmation de la nécessité de reconsidérer le fait social et individuel de la mort à partir des valeurs et des besoins de l’être humain, et, plus concrètement, du mourant, en établissant à partir de ces derniers, les solutions éthiques et juridiques les plus adéquates.

Cela implique, dans l’immédiat, l’établissement, comme prémisse, de l’autonomie personnelle de l’individu (qu’ils avaient déjà définie p. 108 ; « comme sujet responsable de sa vie, la personne humaine est aussi responsable de la fin de sa vie et les décisions d’autrui ne peuvent, même à ce moment, se substituer aux siennes »), pour se demander sur le champ quels peuvent être les profils concrets de l’autonomie personnelle dans ce domaine, ou plus concrètement, si cela suppose le droit de réclamer la non-intervention ou le droit d’exiger la mort ou de mourir en paix (le principe de l’autonomie de la personne permet-il de revendiquer plus avant le principe de la non-interférence et d’exiger la cessation des soins courants, essentiels à la vie ? (p. 113), concepts déjà précisés p. 108 : « le droit de mourir en paix [est] le droit de mourir dans la dignité, c’est-à-dire de mourir comme un être humain (...), le droit à la mort [est] la sollicitation de l’interventionnisme. »

Pour répondre à cette question que les auteurs eux-mêmes se posent, ils avancent deux solutions : (1) la première, qui s’avère impossible, consiste à mettre en relation les pouvoirs inscrits dans ce droit d’autonomie avec la distinction entre traitement ordinaire et traitement extraordinaire ; l’option n’est pas viable, étant donné qu’il est très difficile d’établir une distinction objective, ce qui, en tant que règle orientative, manque d’opérativité ; (2) la seconde, pour laquelle optent les auteurs, consiste à affronter la question du caractère licite ou illicite de l’euthanasie active ; (i) partant de l’absence d’une solution claire dans le domaine législatif, (ii) ils signalent, par la suite, les risques que comporte la reconnaissance d’un droit à l’euthanasie active, qui, outre ceux que peut fournir la mémoire historique, sont essentiellement constitués par (a) le risque qu’en se basant sur lui-même, on finisse par avoir tendance à ne pas appliquer les moyens médicaux et pharmacologiques disponibles en visant seulement des critères de rentabilité économique ; (b) de même, l’apparition de programmes d’euthanasie active servant à en faire la promotion, une telle décision finissant par se caractériser, socialement, comme un acte altruiste, généreux et socialement non seulement valorisé, mais bien vu ; (c) la dépénalisation de l’aide au suicide, où il s’avère très difficile de faire la distinction entre une supposée authentique aide au suicide et l’imposition de la volonté d’une autre personne ; (iii) la proposition d’une série de critères fondamentaux, qui sont sans doute les derniers fruits de la recherche menée dans ce livre ; (a) en ce qui concerne les relations entre médecin et patient, elles doivent reposer sur deux axes fondamentaux : (aa) le droit du malade à savoir la vérité ; (bb) le respect des décisions du malade ; (b) quant à la prise de décisions, (aa) primauté du testament de vie ou du mandat rédigé en cas d’incapacité ; (bb) au cas où de tels documents n’existeraient pas, rôle primordial du médecin qui doit prendre une décision, tout en tenant compte des intérêts et du dossier médical du patient ; (c) en ce qui concerne d’autres aspects collatéraux, ils considèrent comme absolument nécessaire de recourir aux (aa) techniques psychologiques permettant d’éviter l’aliénation ou conduisant à la récupération de l’altérité ; (bb) aides à bien mourir, avec une mention spéciale faite aux techniques permettant de diminuer la douleur et la souffrance.

Approfondissons, à présent, quelques petites considérations ayant surgi au fil de la lecture du livre ; nous commencerons par la question du rôle joué par la mort dans d’autres cultures.

Probablement, la brièveté de l’essai empêche-t-elle un long développement sur des questions comme celle-ci. Les auteurs effleurent la question de la mort dans les cultures non chrétiennes ; ils se limitent à indiquer que l’euthanasie, « pour certaines civilisations, s’inscrit comme une pratique usuelle et acceptée, comme une mesure de prophylaxie sociale, destinée à maintenir l’équilibre entre les générations ». Par la suite, ils parlent des pratiques des Esquimaux du Canada, qui « abandonnaient leurs vieillards sur les glaces jusqu’à ce que le froid et l’épuisement aient raison d’eux », du Japon où « ils les emmenaient sur la colline de la mort », avant de conclure par une référence à Sparte, « aux nouveau-nés déformés ou atteints de maladies graves dont la société impuissante entendait ne pas supporter le poids » (p. 72). Face à cette considération, les auteurs parlent de la culture chrétienne comme étant celle qui refuse totalement l’euthanasie (les choses ont beaucoup changé depuis), dans la mesure où on valorise positivement la souffrance, le courage, etc. sans compter la négation de la possibilité qu’a l’homme de disposer de ce qui n’est pas à lui mais à Dieu [1] .

Nous ne sommes pas d’accord avec une telle affirmation. Nous osons dire que beaucoup d’autres cultures partagent cette position chrétienne face à la mort. Il suffit de se référer à deux exemples choisis au hasard, et qui sont le fruit de lectures totalement aléatoires. Ainsi, nous dit Big Elk, chef des Ohamas : « Ne te désespère pas. Les meilleurs hommes et les plus sages subissent aussi des coups du sort. La mort, toujours inopportune, un jour les surprendra. Ainsi le veut le Grand Esprit, toutes les nations et tous les peuples doivent obéir. On ne doit pas se lamenter sur ce qui doit arriver et ne peut être évité... Le destin ne s’acharne pas sur nous spécialement : les malheurs sont présents partout [2]  » ; et nous avons, d’autre part, un exemple japonais : Juzo Itami nous raconte que les Japonais « avaient une culture très riche dans le domaine de la mort. C’est ainsi que la fleur de cerisier est la plus populaire au Japon parce qu’elle fleurit d’une manière éphémère, et se fane presque aussitôt. Les gens se sentent attirés par cette mort si esthétique. Mais l’esthétique de la mort a totalement disparu. Ce qui signifie que quand tu meurs, on t’éloigne de ta famille comme si tu étais pestiféré et on t’enferme dans un hôpital. Ce n’est qu’en incluant, de nouveau, la mort dans nos vies, que nous parviendrons à améliorer la vie que nous vivons (cette idée a d’ailleurs été développée dans son livre intitulé Mourir dans un hôpital) [3]  ».

Il faut prendre en considération cette référence terminologique au christianisme, grandement discutable et simplificatrice ; il est impossible de parler du christianisme, ni même du catholicisme, comme d’une culture homogène quant à l’idée de la souffrance et de la mort ; il suffit de signaler que la culture espagnole est une culture totalement différente sur ce point de celle d’autres pays catholiques ; c’est la culture du sentiment tragique de la vie, du Christ agonisant dont parle Unamuno et que nous retrouvons dans toutes les cathédrales de Castille et dans le reste de l’Espagne, et, à un degré moindre, au-delà des Pyrénées.

D’autre part, le caractère de stigmatisation est toujours vivant, ce qui entraîne, entre autres, la pénalisation du suicidaire, qui ne sera pas enterré au cimetière ; dans Hamlet de Shakespeare, nous retrouvons cette même idée, quant à la stigmatisation sociale du suicidé [4]  ; il faudrait revoir également La Regenta de Clarín, tout spécialement les chapitres XXII et XXVI, du fait des références à la mort de l’athée converti du roman et à l’impression qu’il cause sur un autre personnage, athée convaincu qui finira par embrasser la foi catholique à la suite de la forte impression causée par ce qui est arrivé au premier [5] .

D’une manière réitérée, on affirme le caractère neutre de la science, l’inéluctable nécessité d’insister sur la neutralité des moyens techniques. Cela peut-être n’est pas totalement vrai ; il suffit de rappeler ce qui a été dit par Fernandez Christeleb : « Les idées de neutralité, d’objectivité et de rationalité scientifique appartiennent à cette épistémologie [de la distance] selon laquelle le sujet et l’objet sont deux instances séparées, deux choses à part, distinctes et étrangères l’une à l’autre (...). Le sujet décide de ne plus être sujet et s’efface pour devenir automatiquement objet, de sorte que sa vie finit par faire partie du monde des choses, qui sont régies par une logique obscure et inconnue (...) ; de même qu’il y a des adorateurs de Jupiter ou de l’argent, de même, il y a ceux qui croient à la science [6]  » La science n’est que partiellement neutre, dans la mesure où des progrès déterminés imposent un comportement déterminé ou, du moins, le favorisent.

Agustín José MENENDEZ
Université d’Oviedo

BONAFE-SCHMITT Jean-Pierre, La médiation : une autre justice, Paris, Syros-Alternatives, coll. « Alternatives sociales », 1992, 279 p.

Tant par l’expérience qu’il a acquise comme médiateur dans le cadre des boutiques de droit de Lyon et des Minguettes à Vénissieux que par les nombreuses études qu’il a déjà publiées sur la médiation, J.-P. Bonafé-Schmitt est incontestablement devenu aujourd’hui l’un des meilleurs spécialistes de ce phénomène que J.F. Six n’a pas hésité à présenter comme caractéristique de notre temps (Le temps des médiateurs, Paris, Seuil, 1990). C’est dire si la parution de cet ouvrage était à la fois attendue et bienvenue.

Dressant, selon sa propre expression, un « état des lieux » de la médiation, il s’attache, au-delà d’une présentation simplificatrice du phénomène qui y verrait une réponse homogène aux dysfonctionnements actuels de l’institution judiciaire, à en souligner à la fois la diversité et la complexité.

La diversité du phénomène est illustrée dans une triple perspective.

La première consiste dans une approche comparative de la médiation en France et aux États-Unis. Traversant l’ensemble de l’ouvrage, elle présente le grand intérêt de révéler de manière constante comment des contextes socio-politiques distincts peuvent assigner à une même institution des enjeux et des contours partiellement différents. Notre seul regret, à cet égard, est que cette dimension comparative ne soit pas clairement indiquée dans le titre ou le sous-titre de l’ouvrage qui, par son silence sur ce point, suggère soit une approche exclusivement française du sujet, soit une approche superficiellement « universelle », qui, l’une comme l’autre, risquent d’être perçues, au moins par certains lecteurs potentiels, comme incontestablement moins riches que l’approche effectivement suivie.

La deuxième perspective consiste à couvrir, sinon tous les champs, du moins les principaux, dans lesquels des procédures de médiation se sont développées des deux côtés de l’Atlantique. Les premiers chapitres de l’ouvrage sont ainsi consacrés à l’étude de la médiation successivement dans les relations de travail, le secteur public, le domaine de la consommation, le contexte judiciaire civil et pénal, le cadre communautaire et scolaire, ainsi que le domaine de la famille. La diversité de ces champs, on le devine, ne peut que retentir à son tour sur les formes de médiation correspondantes, ce que l’auteur ne manque d’ailleurs pas de mettre en lumière de manière extrêmement nuancée. On se permettra de regretter cependant que ces nuances essentielles soient largement gommées par un sous-titrage des chapitres (justice évitée, justice négociée, justice dérivée, justice déléguée, etc.) sans doute « accrocheur », mais extrêmement simplificateur et peu compatible avec la complexité des phénomènes dont l’auteur rend d’ailleurs parfaitement compte.

La troisième perspective, enfin, consiste à mettre en lumière la diversité des acteurs — étatiques ou privés ; professionnels ou associatifs —, de même que la variété des techniques utilisées, eu égard aussi bien au mode de saisine des structures de médiation qu’au mode de choix du médiateur, aux lieux utilisés et aux processus suivis.

Quant à la complexité proprement dite de la médiation, elle se révèle, à nos yeux, à la fois en creux par quelques lacunes et de manière positive par des développements synthétiques extrêmement convaincants.

Du côté des lacunes, on regrettera que l’auteur n’ait pas tenté d’expliciter d’abord les critères qui lui permettent de délimiter, au moins abstraitement, des modes non juridictionnels de règlement des conflits tels que la médiation, la conciliation et l’arbitrage, tout en admettant ensuite l’existence éventuelle d’« hybridations » concrètes multiples par rapport à ces catégories « idéal-typiques ». Le fait de renvoyer le lecteur à des définitions données ailleurs (p. 17, note 3), s’il n’est pas, comme nous, un habitué des Annales de Vaucresson, n’est pas de nature à lui faire comprendre la complexité réelle d’un mécanisme tel que celui de la « conciliation/réparation » par exemple (p. 104-107), à propos duquel l’auteur n’hésite d’ailleurs pas à reconnaître que « la multiplication de ces expériences nécessite une réflexion sur le plan conceptuel, car il existe des confusions entre les notions de réparation, de médiation et de conciliation » (p. 120). On regrettera également que l’auteur se soit contenté, de manière incidente et purement allusive, de citer, sans les développer davantage, différentes formes de médiation dont la diversité illustre parfaitement l’hétérogénéité des fonctions susceptibles de lui être assignées : « médiation-conciliation », « médiation-réparation », « médiation-connaissance », « médiation-traduction », « médiation-thérapie », « médiation-communication », etc. (en particulier p. 141-143).

En revanche, il nous semble que la perspective à la fois la plus novatrice et la plus féconde de l’ouvrage consiste à dépasser l’analyse de la médiation en termes de mode alternatif de règlement des litiges pour l’envisager en termes d’émergence d’un nouveau mode — ou peut-être vaudrait-il mieux parler de nouveaux modes, en raison du caractère pluriel de la médiation — de régulation sociale, et cela corrélativement à la crise des mécanismes de régulation traditionnels propres, non pas seulement à l’institution judiciaire, mais encore à l’entreprise, à l’administration, au quartier ou à la famille. Ici encore, cependant, on s’étonne de ce que cette perspective ne soit pas mieux annoncée par le sous-titre de l’ouvrage qui, curieusement d’ailleurs, change entre la page de couverture (« une justice douce ») et la page de titre (« une autre justice ») et suggère, par l’absence de point d’interrogation (contrairement à l’intitulé du chapitre 7), que l’auteur adopte précisément la perspective inverse.

Quoi qu’il en soit, c’est ainsi que la médiation dans les relations de travail apparaît comme le vecteur d’une nouvelle politique d’intégration des salariés dans l’entreprise, face au déclin du syndicalisme et à la remise en cause d’un certain pouvoir hiérarchique. Dans le secteur public, la médiation inaugure un tournant dans les relations entre administration et administrés et amène progressivement les organismes publics à réduire leurs privilèges exorbitants du droit commun. Dans le domaine de la consommation, la médiation tend à favoriser une meilleure institutionnalisation des rapports entre consommateurs et producteurs. Dans le domaine judiciaire lui-même, la médiation ne répond pas seulement à une logique de délégation à des instances extra-judiciaires, mais encore, comme en matière pénale, à une logique de réparation du préjudice subi par la victime ou à une logique de réinsertion de l’auteur de l’infraction. En matière communautaire ou sociale, la médiation cherche à contribuer à l’amélioration des relations sociales, particulièrement dans les quartiers où les tensions sociales sont les plus fortes, voire à restituer partiellement aux acteurs sociaux la responsabilité d’une régulation autonome. Cette logique d’intégration sociale est également caractéristique de la médiation scolaire qui tente de combler les déficits du modèle disciplinaire traditionnel. Enfin, la médiation familiale s’inscrit dans une tendance à la privatisation des relations familiales et apparaît comme le vecteur de nouveaux modèles de rapports familiaux, tels que l’idéal du « partage parental ».

À travers ces différents champs d’application, la médiation apparaît dès lors non seulement comme un nouveau « paradigme » possible — consensuel plutôt que conflictuel — de résolution des conflits, mais encore comme le lieu de formation éventuel de nouvelles « règles de comportement » constitutives d’un « droit vivant » ou « à peu près droit », appelé à se substituer au moins partiellement au droit étatique et à contribuer ainsi à l’extension du pluralisme juridique. Il va de soi cependant, et l’auteur ne dissimule pas ses préférences à cet égard, que la nature et l’importance de ces effets novateurs est fondamentalement tributaire du modèle « judiciaire », « professionnel » ou « communautaire » auquel on se réfère. Si ce dernier modèle permet en effet, selon l’auteur, une véritable « recomposition des rapports entre la société et l’État », les deux autres risquent d’aboutir davantage à une extension et à une diversification des modes traditionnels d’intervention étatique ou à de nouvelles formes de normalisation des comportements, qui, pas plus que les modes traditionnels d’intervention, ne permettent aux citoyens de se réapproprier la gestion de leurs intérêts et de leurs conflits.

En conclusion, malgré les quelques critiques que nous avons formulées, qui tiennent peut-être à des contraintes d’édition auxquelles le scientifique est trop souvent appelé à se soumettre, nous ne pouvons qu’insister sur les qualités de l’ouvrage que tant les spécialistes que les non spécialistes auront certainement plaisir et intérêt à découvrir.

Michel van de KERCHOVE
Facultés universitaires Saint-Louis, Bruxelles

CARBONNIER Jean, Sociologie juridique, Paris, PUF, coll. « Quadrige », 1994, 416 p.

Croquée à main levée, admirablement expressive, une esquisse du doyen Jean Carbonnier au format d'une photo d'identité illustre la première de couverture, rouge et noire comme la toge du civiliste — simple hasard dû à la maquette de la collection « Quadrige ». Sans doute la reproduction d'un crayon. Quel regard ! L'auteur aurait mérité que son nom fût cité.

« Qu'est-ce donc que ce droit auquel nous ne devrions pas croire ? » interroge l'image. La phrase souligne le médaillon comme une devise. Est-ce une sentence, un axiome, une maxime, un aphorisme, un apophtegme ? La question n'est pas sans intérêt, puisque le précepte introduit le lecteur à l'ouvrage. Pour qui connaît l'auteur, il est probable que le genre lui aura été imposé, que la citation lui aura été arrachée, pour être placée là — alors qu'elle constitue l'intitulé de la seule troisième partie — ou qu'il ne l'aura choisie, sur demande, que pour illustrer la tonalité générale du propos, qu'il l'aura livrée comme une pensée propre à donner le ton.

Vingt-deux ans après sa première parution chez Armand Colin [7] , près de vingt ans après sa transformation en manuel dans le cadre de la collection « Thémis » [8] , c'est un livre apparemment nouveau que donne l'auteur — même s'il nous prévient lui-même, dans un avertissement, que le livre ne renie pas sa filiation, « bien qu'au fil des ans la ressemblance se soit estompée ». Et de déclarer que l'introduction et les trois parties de la nouvelle édition intègrent les divisions des éditions antérieures. Le procédé n'est pas nouveau : Renato Treves avait déjà transformé une « Introduction à la sociologie du droit » [9] en un ouvrage très élaboré, pour ainsi dire méconnaissable [10] . Reste à savoir cependant si, réellement, le changement ne consiste qu'en une infime restructuration et une sophistication des intitulés de parties et de chapitres, ou si la modification ne serait pas plus profonde.

L'auteur s'en défend, et, toujours aussi modeste, prétend encore, lui dont l'ouvrage a été traduit aux quatre coins du monde, qu'il ne donne là qu'un produit élémentaire, une « simple invitation », comme il dit joliment, « à pratiquer la discipline qui s'est progressivement constituée sous le nom de sociologie juridique ». Pourtant, le lecteur ne s'y trompe pas : la matière a été profondément repensée. Même si l'auteur persiste à ne pas mettre en cause des questions fondamentales comme celle de savoir si la sociologie juridique peut prétendre au titre de « discipline », on voit disparaître la division assez commune : histoire – objet – méthode – fonction de la sociologie juridique, au profit d'une problématique beaucoup plus élaborée : racines – technique – spécificité.

Dans la charpente nouvelle de l'ouvrage, les intitulés majeurs deviennent les suivants :
— La sociologie juridique dans l'arbre de la connaissance

(Introduction) ;
— La sociologie juridique en quête de ses racines (Première partie) ;
— La sociologie juridique. Un métier pour sociologues et juristes

(Deuxième partie) ;
— Qu'est-ce donc que ce droit auquel nous ne devrions pas croire ?

(Troisième partie).

On regrettera, autant qu'on puisse se le permettre, que l'introduction et la première partie demeurent largement descriptives. Il est vrai que nous avons affaire à un manuel, nécessairement élémentaire. La problématisation, selon un usage auquel tient l'auteur, se fait plutôt dans les états des questions qui s'insèrent, en petits caractères, au fil des développements. Reste que la description donne un aspect évolutionniste à un historique de la matière qui eût probablement gagné, tout rudimentaire qu'il se veuille, à être conçu sous forme d'opposition entre les paradigmes qui ont progressivement structuré ce champ, au travers des œuvres majeures qu'on y rencontre.

Les deux parties suivantes sont de plus en plus problématisées ; probablement s'y prêtaient-elles mieux. La question de la « demande » de sociologie juridique (demande scientifique et demande de la part des praticiens — 2e partie, ch. 2) remplace fort à propos l'énumération des fonctions de la discipline, qu'on trouvait énumérées dans les éditions précédentes. Comme l'annonçait l'auteur lui-même, cependant, peu de chose a changé au fond. La « fonction » est devenue « demande », ce qui prête moins à confusion avec les « fonctionnalismes » qu'on rencontre inévitablement en sociologie juridique dans la mesure où ils sont un mode d'approche de la sociologie. « Demande » introduit plus de « flexibilité », comme l'apprécie l'auteur. Plus de rigueur peut-être, pour le cas où le terme « fonction » n'aurait pas été utilisé spécifiquement dans les éditions antérieures.

La problématisation probablement la plus neuve apparaît dans la troisième partie. Cette fois, l'auteur pose nettement la difficulté : le droit, « nous ne devrions pas y croire, puisque, lorsque nous sommes entrés en sociologie du droit, nous avons fait vœu de non-citoyenneté, d'extranéité au droit national ». D'où naît la structure de cette portion de l'ouvrage : au nombre des normes qui structurent le lien social, comment se révèlent celles qui peuvent être dites « de droit » ? (ch. 1); comment, par ailleurs, phénomènes et systèmes juridiques s'entrecroisent-ils et s'entremêlent-ils en réseaux complexes ? (ch. 2). Ces deux questions, l'auteur les aborde — c'est un manuel que nous lisons — en s'efforçant de réduire la complexité pour une meilleure compréhension des mécanismes. Alors, de conclure (ch. 3) sur la gravité du droit (« grave est plus, pire peut-être que sérieux », p. 387). Nous sommes parvenus au chapitre sur lequel se clôt l'ouvrage. De la manière dont l'auteur y traite de la gravité, il est difficile au lecteur de ne pas sortir de là convaincu de la suprématie du droit.

De l'objet, on s'attendait, puisqu'il disparaît de cette nouvelle édition, qu'il fût remis en cause. Définir l'objet d'une discipline, c'est intégrer cette dernière dans un contexte épistémologique. Il y a là un point essentiel. Si juristes et sociologues ne s'entendent pas, et de manière chronique, n'est-ce pas d'abord parce qu'ils définissent différemment l'objet « droit » ? Un travail pluridisciplinaire — et si possible transdisciplinaire — ne pourra commencer qu'au moment où les uns et les autres se seront débarrassés de cet obstacle liminaire que constitue la définition de l'objet. On pouvait donc penser que le fait de remplacer une partie consacrée à l'objet de la sociologie juridique par une partie consacrée à décrire la sociologie juridique comme métier pour sociologues et juristes, allait conduire l'auteur à opter pour un type d'épistémologie qui ne mettait pas l'accent d'entrée de jeu sur l'objet. En fait, la nouvelle organisation du livre, sur ce point, permet surtout à l'auteur d'échapper au problème, ainsi escamoté — mais ne dit-il pas lui-même que la sociologie juridique doit éviter de philosopher... surtout dans un manuel ? Quand même, dans les petits caractères, quelques réflexions n'auraient pas été mal venues, à côté de celles qui, déjà, y ont été introduites, même timidement, notamment à propos des catégories (p. 38 sq. plus encore que p. 228) et des classifications (p. 228, 233, 332).

On reste, par contre, stupéfait de l'importance de l'information accumulée par l'auteur. Peut-on imaginer comment, en dix ans, évolue une bibliographie ? Quand on pense que la sociologie juridique ne représente qu'une partie de l'activité de l'auteur, on reste admiratif de trouver tant de visages nouveaux dans cette édition : Philippe Ariès, Roger Bastide, Ronald Dworkin, Michel Foucault, Jürgen Habermas, Émile Levasseur, Niklas Luhmann, Helmut Schelsky, Jean Stoetzel, Renato Treves (dont on trouve un émouvant portrait à la page 152).

Les grandes figures ne sont pas les seules à avoir rejoint les développements qu'on trouve dans le manuel, surtout en petits caractères. Bien des concepts font leur apparition, qui renvoient à des études très contemporaines en sociologie juridique. Par l'étude des systèmes, celui de complexité — quoique pas exactement au sens strict où l'entendent les sciences de la complexité — et, au travers de Niklas Luhmann, bien sûr, celui d'autopoïèse ; celui de flou, également, quoique, comme il le signale lui-même, cette notion soit considérée d’une toute autre manière que ne le fait Mireille Delmas-Marty, qu’il cite à ce propos (p. 146) — mais dont on regrettera de ne pas rencontrer le nom au paragraphe dédié aux politiques criminelles [11] . Des politiques, d’ailleurs, qui ont pourtant pris une telle importance dans la littérature socio-juridique contemporaine [12] , il n’est pas question globalement, mais à l’occasion de la politique législative (où l’on trouve mentionnés Thoenig et Lascoumes [13] ), de la politique criminelle, de la politique familiale [14] , de la politique jurisprudentielle, et brièvement. En matière de sociologie pénale, par contre, on voit apparaître les termes d'étiquetage social, de labellisation, de stigmatisation. L'auteur ne s'étend pas là-dessus, notant au passage que ces concepts n'ont pénétré qu'un petit cercle de pénalistes en France. C'est probablement vrai... et c'est bien là le drame ! Il y a cinquante ans qu'on en parle ailleurs.

Les professions juridiques se voient accorder un espace qu'elles n'avaient pas jusque-là. Et, fait marquant, au delà des « agents du droit » proprement dits, il est question de « toute la population » (p. 396) : entrée remarquée des individus dans la participation au droit — ce fut une idée toujours présente, au moins de manière sous-jacente, dans la littérature passée de l'auteur, qui, toutefois, borne leur rôle dans la création du droit, à l'élaboration de contrats. Le civiliste ne cesse de guider la plume du sociologue juriste.

Les nouvelles formes de solution des conflits trouvent ici et là un écho, la médiation (six occurrences dans le livre), la négociation (deux occurrences, mais avec un développement plus conséquent surtout p. 343). On est cependant surpris de voir si peu de références aux pratiques alternatives dont les nombreuses études contemporaines menées à l'étranger nous montrent l'importance quotidienne [15]. L'absence du concept d'alternative semble significative. L'auteur est un juriste qui pratique la sociologie juridique ; reconnaître que les alternatives entrent dans le champ de la « discipline » serait méconnaître la spécificité du droit. À moins qu'il ne s'agisse, au fond, dans un grand élan de pan-juridisme, de n'y voir que des phénomènes de droit ou de mœurs, dont l'auteur traite abondamment. Il reste que, sur ce point — si caractéristique que la réflexion peut être étendue à l'ensemble de l'ouvrage — les développements résonnent d'une sonorité très française, le recours à la littérature ou aux exemples étrangers étant relativement ancien, voire daté, et le plus souvent connu par l'intermédiaire d'articles de revues françaises, ou de traductions dans notre langue.

Cela se note clairement dans le traitement, entièrement renouvelé, du marxisme (p. 124-128), remarquable de mise à jour pour ce qui regarde la France, mais qui méconnaît systématiquement des tendances et des travaux aussi fondamentaux que ceux d'Alan Hunt, Paul Hirst, Sol Picciotto, sans parler de l'École italienne, des auteurs latino-américains et d'une fraction des Crits [16] .

Autre entrée remarquée : celle de « norme » et de « régulation ». On trouvera à ce propos une critique de la substitution par nombre de sociologues, du mot « norme » au terme « règle » (p. 306). Il y a là de quoi réfléchir. À tel point qu'on y trouve même les éléments d'une introduction à l'expression anglo-saxonne « soft-law ». Il est vrai que le lecteur, s'il consent à se rendre aux renvois que suggère l'auteur, saura bien trouver assez de matière pour exercer son propre jugement.

Témoignage supplémentaire de la puissance de lecture de l'auteur : la référence qu'il esquisse aux approches contemporaines du droit fondées sur le « postmodernisme » (p. 144). Une fois encore, ce petit livre rend compte au lecteur de pistes possibles, sans que jamais l'auteur le prive d'éléments d'appréciation « pour rêver encore après », comme il le dit lui-même dans l'une de ses formules si délicates.

Citons encore — mais on a parfaitement conscience de ne pas être exhaustif en présentant ces nouveautés majeures — les développements consacrés à la notion de « temps ». On trouve (p. 290 sq., 350 sq.) une considérable amplification de l'exposé initial. Encore le concept continue-t-il d'être lié essentiellement à la question du « changement » juridique.

Saura-t-on assez remercier le doyen Jean Carbonnier de nous avoir donné, avec ce livre, un exemple de modestie et de ténacité. Il n'avait certes nul besoin, pour sa notoriété, de passer tant d'heures à repenser une matière, à mettre à jour bibliographie [17] et réflexions sur l'état de la matière. Mieux : il a su, malgré le prestige dont son nom est entouré, ne perdre le contact ni avec la littérature qui paraît dans ce champ, ni avec le premier public destinataire de l'ouvrage. Pour les étudiants, il a choisi avec soin les développements qu'ils peuvent absorber entre deux leçons de droit dogmatique ; à ceux qui souhaiteraient plus ample information, il a mis une foule de remarques, d'annotations, de réflexions, de pistes, comme toujours, à leur disposition. Et puis, il est resté lui-même, grave, sceptique, plein d'humour, se méfiant de la beauté trompeuse de celui qui vient de loin, loin de la France et loin du droit. Qu'il nous permette, à nous les enfants un peu fous de cette fin de siècle, de transgresser la leçon. Non que nous cherchions à nous départir de cette gravité et de cette prudence qui seules siéent à qui touche aux questions de relations juridiques et de justice ; mais les études socio-juridiques ont trop changé structurellement dans ces dernières années pour qu'on ne s'efforce pas d'agrandir portes et fenêtres. Ce faisant, et sans pour autant céder à une mode, nous voudrions — mais je vois votre sourire sceptique se dessiner dans un visage empreint de douce sollicitude, car vous voudriez bien, au fond, que nous ayons raison, n’est-ce pas, Monsieur le doyen —rapprocher la justice des justiciables et leur voir reprendre le rôle qu'ils n'auraient jamais dû perdre, le plus démocratique des rôles, celui qui exige le plus d'éthique, le rôle de diseurs de leur propre droit.

André-Jean ARNAUD
CNRS, Paris

DAUCHY Serge et MARTINAGE Renée (eds), Pouvoirs locaux et tutelle, Villeneuve d’Ascq, Centre d’histoire judiciaire, 1993, 200 p.

La Société d’histoire du droit et des institutions des pays flamands, picards et wallons est une aimable institution ayant son siège à Lille et qui réunit de manière internationale et confraternelle des chercheurs, enseignants et universitaires belges, français et néerlandais. Annuellement, la Société se réunit en congrès pour débattre d’un thème central et suivre l’évolution des travaux de ses membres. Le présent ouvrage est le fruit de la rencontre des 28 au 31 mai 1992 à Furnes, petite ville belge de la Flandre méridionale proche de la frontière française. Selon la remarque de son président, O. Moormans van Kappen, son thème vaste « Pouvoirs locaux et tutelle(s) » fut aussi « fécond » car « toute une série de communications sur toutes sortes de tutelles — tutelles administratives, judiciaires et même législatives — nous fut offerte, s’étendant chronologiquement du Moyen Âge au XIXe siècle inclus » (p. 7).

Si d’un point de vue historique chaque lecteur peut y trouver du blé à moudre, surtout s’il est intéressé par l’histoire locale et par les chroniques de ces « bas-pays » qui auraient pu devenir ou rester « Pays-Bas », on peut regretter que la tentative de systématisation ou de généralisation introduite par Renée Martinage n’ait pas été poussée plus avant. Son avant-propos (p. 9-13) présente les communications publiées mais ne tire pas les enseignements de ce que représente l’intervention d’un pouvoir supérieur dans le champ d’intervention des pouvoirs locaux. Face à la très grande diversité des situations, face également à l’extrême éparpillement des juridictions ou des pouvoirs féodaux — ce qu’illustrent les communications sur le Comté de Luxembourg au XIIIe siècle ou la Mairie de Mont-Saint-Guibert en Belgique au XVe siècle —, le lecteur attendait une analyse de la notion juridique de tutelle puis sa mise en contexte institutionnel et « idéologique ». C’est, en effet, dans ces conditions qu’il était possible d’apprécier la conclusion de R. Martinage selon laquelle « l’ensemble des travaux nourrira, à travers l’exemple régional, la réflexion de tous ceux qui se préoccupent de décentralisation » (p. 13). L’idée qu’on retire de la lecture de ces communications, et qui est sans doute contraire à l’objectif visé, tient en effet aux risques de la décentralisation, cette décentralisation étant synonyme d’une opposition entre différentes légitimités, d’un affermissement de pouvoirs féodaux et d’une exploitation des dominés. À un moment où, par exemple en France ou en Belgique, certains critiquent une décentralisation comme renaissance de féodalismes ou de régionalismes, il aurait été judicieux d’appréhender aussi ce que recouvrent ces formes de tutelles et les dangers qu’elles ont impliqués pour la démocratie participative. Je n’en soulignerai au moins qu’un seul qui transparaît assez clairement dans les communications, celui de l’uniformisation des dispositifs institutionnels. Que ce soit en matière de poids et mesures, de procédures pénales ou d’organisation administrative locale, l’intervention d’un pouvoir de tutelle a pour objectif de réduire une diversité au profit d’une unification associée à l’égalité des statuts donc à l’égalisation des chances. L’affirmation de l’égalité par l’uniformité est fondée sur des conceptions religieuses et politiques et deviendra progressivement majoritaire à l’époque moderne avec le développement d’un archétype puisé dans le christianisme (le dogme trinitaire) et que nos travaux récents d’anthropologie juridique ont qualifié d’« unitariste ». Nous entendons par là un principe d’organisation réduisant la diversité des situations à l’unité imposée de l’instance qui en condense les attributs, l’Église jusqu’au XVIIIe siècle, l’État depuis le XIXe siècle, peut-être l’Union européenne au XXIe siècle.

Cet archétype unitariste étant strictement contradictoire avec l’idée de pluralisme juridique, elle-même associée à la décentralisation, on devine la somme de problèmes que peut poser une décentralisation qui n’a pas critiqué l’archétype qui a fondé l’exercice du pouvoir de tutelle et les mécanismes de centralisation des pouvoirs.

L’ouvrage resterait ainsi, selon une formule sportive à la mode, un « essai non transformé » s’il ne s’achevait pas sur une histoire, par Philippe Godding, de cette aimable société d’historiens du droit qui en dit plus long qu’il n’y paraît sur la conception réelle qu’ont les juristes du droit. Cette Société a près de soixante-dix ans, ce qui est déjà beaucoup au regard de nombre d’autres sociétés savantes. Mais son historien actuel ne peut trancher ni à propos de la date de sa fondation (1927 ou 1928), ni à propos de son fondateur, sans doute H. Lévy-Bruhl qui devint son premier président. Plus intéressante est la mention que la presque totalité des structures de la Société, « imposantes » aux dires de Ph. Godding, ont été progressivement oubliées. « De toutes ces structures, une seule a fonctionné sans faille jusqu’à nos jours : l’assemblée générale, parce que sa tenue est liée à l’organisation de journées annuelles » (p. 185).

Plus significative encore est la modification de l’intitulé et de l’objet de la Société qui connaît plusieurs titres (du type « journées d’histoire des institutions ») pour n’adopter l’intitulé actuel qu’en 1978 et sans aucune conformité de la loi française sur les associations. « (...) c’est en vain qu’on cherche à repérer l’assemblée qui aurait décidé cette modification. Il est vrai que nous nous trouvons dans les anciens pays coutumiers ; et il s’agit bel et bien de la formation d’une coutume ayant fini par prévaloir sur les statuts » (ibidem). Derrière l’humour de l’historien, il y a cependant une petite erreur qui met en évidence la méconnaissance qu’ont les historiens des institutions de la coutume, comme je l’ai, par ailleurs, vérifié en travaillant sur les coutumes picardes. Le changement qu’évoque Ph. Godding n’est pas fondé sur une coutume mais bien sur un « habitus », au sens de P. Bourdieu. C’est un « système de dispositions durables », selon la définition que le sociologue donne de l’habitus, qui est ici en question et non un modèle original de conduites et de comportements au fondement d’une coutume particulière. De ce fait, comme le révèlent également les autres communications, les historiens des institutions restent prisonniers d’une conception du droit réduite à son expression légale et étatique. Ils sous-estiment ainsi les autres sources (la coutume et l’habitus) ou n’en ont qu’une connaissance superficielle.

Parmi d’autres curiosités, notre historien relève « qu’en 1992 encore, l’invitation aux journées (dont la présentation et le format n’ont pas varié depuis plus de trente ans) émane du Bureau... et d’un conseil d’administration supprimé en 1957 ! » (p. 187). Si Ph. Godding conclue en soulignant l’intérêt de telles rencontres en matière d’enrichissement de relations interpersonnelles, on pourrait également souligner combien, pour ces juristes historiens, le droit n’est pas ce que disent les textes fondateurs (dans le cas, les statuts de leur société) mais ce qu’ils mettent en pratique prosaïquement lors de leurs rencontres annuelles. Plus généralement, ne doit-on pas se demander si ces attitudes ne sont pas l’expression d’une conception tacite du droit où, par exemple pour les juristes praticiens dans l’application au quotidien des procédures judiciaires, le droit de la pratique l’emporte sur le « droit des manuels » et des codes ? On remerciera donc l’auteur pour cette belle leçon d’anthropologie, sans doute involontaire et inattendue, mais riche de conséquences scientifiques.

Étienne LE ROY
Laboratoire d’anthropologie juridique de Paris,
Université de Paris I

DEZALAY Yves, Marchands de droit. La restructuration de l’ordre juridique international par les multinationales du droit, Paris, Fayard, 1992, 293 p.

Le livre d’Yves Dezalay constitue le premier essai d’analyse, à partir de l’observation comparative des pratiques en matière de faillite et d’OPA, de ce phénomène que l’on a pu qualifier de legal big bang et qui se manifeste par une juridicisation du monde économique et la constitution d’un marché international du droit des affaires sur le modèle américain. Phénomène conduisant, plus qu’à une réactualisation des textes juridiques à une remise en cause des monopoles juridiques nationaux, ou encore à une redéfinition des modèles professionnels, de la structure du champ des professionnels des affaires et du mode de production du droit. Ce qui apparaît ainsi en jeu, c’est le renversement de la hiérarchie structurant la division du travail juridique avec la revalorisation des praticiens (avocats, juges, juristes d’entreprise) ; c’est l’organisation artisanale et le culte du « droit pur » avec l’irruption des impératifs marchands ; ou c’est encore le repositionnement des juristes dans le champ du pouvoir économique où ils intervenaient à la marge et même au-delà dans le champ du pouvoir politique puisque se met en place un mode de régulation économique et sociale marqué par la réévaluation des juristes spécialistes de la représentation et de la gestion des intérêts privés par rapport à la haute fonction publique et, à un degré moindre, au personnel politique.

Mais si Y. Dezalay traite de l’américanisation des pratiques juridiques, ce n’est pas seulement parce qu’il s’agit d’une transformation radicale des pratiques juridiques, c’est aussi parce qu’un tel séisme lui permet de tenter d’élaborer une sociologie du champ juridique fondée sur les enjeux et stratégies professionnels. Combinant P. Bourdieu et A. Abbott, ce dernier ayant montré que le terrain d’analyse pertinent n’est pas défini par la fonction ou le statut d’une catégorie de professionnels mais par l’espace de concurrence où plusieurs savoir-faire se livrent en permanence une lutte pour conforter leurs positions de pouvoir, l’auteur part des stratégies des professionnels du droit dans leurs relations de concurrence avec d’autres professionnels (les fameux « big six », les banquiers, les dirigeants des services juridiques d’entreprise...) sur un marché de l’expertise aux entreprises où la compétition devient de plus en plus sévère.

Sans doute pourra-t-on discuter le déterminisme par trop exclusif des intérêts professionnels qui conduit à abuser des métaphores guerrières et, plus fondamentalement, à réduire le phénomène normatif ou à sous-estimer le rôle du politique dans le droit. Il n’en demeure pas moins qu’en s’intéressant à ce qui est en général le point aveugle des recherches sur le droit (les juristes, leurs intérêts mais aussi la division du travail dans laquelle ils se trouvent pris), Y. Dezalay s’inscrit, avec une rare capacité de théorisation, dans un mouvement récent qui vise à sortir la sociologie du droit de son statut de science dominée, « auxiliaire » selon le mot du juriste J. Carbonnier, et offre une possibilité de repenser les relations du droit et de l’économie. Par rapport à la théorie des champs, il présente également des développements novateurs, en particulier en ce qui concerne la notion souvent mystérieuse d’homologie. Il montre ainsi tout le travail de conversion radicale de la communauté juridique qui vise à répondre mais aussi à susciter ce que l’on appelle la « demande de droit ». Travail d’adaptation–anticipation menée par les law firms américaines qui tendent à constituer le pôle dominant et structurant de ce nouveau marché international en même temps qu’elles fonctionnent en symbiose avec leurs clients, les grandes entreprises internationales. Elles servent d’autant mieux ces dernières qu’elles sont elles-mêmes, comme le révèle l’auteur, des entreprises soumises aux lois du marché.

Cette évolution conduit Y. Dezalay à terminer sur quelques interrogations fondamentales. Quelles sont les chances des élites juridiques nationales de tradition romano-juridique d’accéder à ce nouveau marché international ? Mais aussi à quelles conditions les chercheurs parviendront-ils à étudier de tels phénomènes mondiaux ? Au-delà, que peut-on penser d’une situation réservant aux groupes dominants de l’économie l’essentiel des ressources de la compétence juridique ?

Alain BANCAUD
Institut d’histoire du temps présent, Paris

DORSEY Gray L., Jurisculture, vol. 3 : China, New Brunswick, Londres, Transaction Publishers, 1993, XIII + 182 p.

Ce livre est le troisième titre de la série lancée par Gray L. Dorsey en 1988 et intitulée Jurisculture. Après Greece and Rome (1988), puis India (1990), voici donc un nouveau volume consacré à l’autre civilisation majeure de l’Asie, la Chine.

L’entreprise est gigantesque et méritoire que de vouloir, en huit volumes, présenter sous une même plume, les racines de la « culture juridique » des principales sociétés humaines de notre planète. Professeur émérite de jurisprudence et de droit international à la Washington University Law School de St. Louis, Gray L. Dorsey est probablement l’un des juristes les mieux placés pour entreprendre, et maîtriser, une telle aventure intellectuelle.

Cependant, la construction d’une véritable encyclopédie des fondements de la culture juridique actuelle requiert non seulement une connaissance approfondie 1) de la culture et 2) de la tradition juridique de chaque civilisation étudiée mais aussi 3) l’élaboration d’une problématique commune qui permette de dégager à la fois les principaux traits d’une culture juridique donnée et 4) d’en mesurer le poids relatif dans le monde contemporain. Bref, une œuvre de titan, pour ne pas dire inhumaine. C’est pourquoi, si le premier et, dans une moindre mesure, le deuxième objectifs semblent, pour ce qui concerne le volume sur la Chine, avoir été globalement atteints, le troisième et le quatrième objectifs se situent hors des limites de l’entreprise dont nous allons parler.

Mais peut-être n’était-ce pas le but de l’entreprise. Dans une synthèse parfois brillante de 170 pages, l’auteur dresse un panorama assez complet de la philosophie, et en particulier de la philosophie politico-juridique, de la Chine ancienne. L’étude est divisée en deux parties : une première, consacrée à la période « ancienne » — des temps les plus anciens à la naissance de Confucius (VIe siècle avant Jésus-Christ) —, qui s’efforce de mettre à jour les caractéristiques les plus fondamentales du mode de pensée des Anciens Chinois (yin/yang, correspondance entre l’ordre naturel et l’ordre social, culte des ancêtres, principes de gouvernement, en particulier du Mandat du Ciel, etc.) ; et une seconde partie portant sur ce que l’auteur appelle la période « classique » — de l’époque de l’auteur des Entretiens, dite des Royaumes Combattants, à la fin de la dynastie des Han (220 après J.-C.) — dans laquelle les principales écoles philosophiques sont présentées (confucianisme, moïsme, taoïsme et surtout légisme dont la courte expérience de gouvernement — sous le règne du célèbre empereur Qin Shihuang, l’unificateur de la Chine, 221-206 av. J.-C. — est l’objet d’une description plus détaillée).

Nous ne ferons pas le reproche à Gray L. Dorsey de ne pas être un spécialiste de la Chine. Au contraire, un œil extérieur sur un domaine en général défriché par les seuls lecteurs de la langue de Lao Zi devrait permettre de stimuler une réflexion comparatiste que trop de sinologues, plus souvent par humilité et par prudence que par paresse, se refusent de développer. Néanmoins, si elle s’appuie sur les meilleurs auteurs (Fairbank, Granet, Hucker, Needham, etc.), l’analyse est en général sans originalité ; elle n’est pas non plus autant rehaussée que l’on aurait pu l’espérer par les plus ou moins régulières références à la Grèce, à la Rome et parfois à l’Inde anciennes. En fait, il s’agit plus d’une présentation descriptive et juxtaposée des différentes facettes de la pensée de la Chine antique que d’une approche analytique et historique de la formation de la culture politique et juridique traditionnelle de ce pays. Et lorsqu’une problématique semble percer, celle-ci n’appréhende pas les questions qui devraient être celles d’un comparatiste du droit mais tend à magnifier la pensée et la culture des Anciens Chinois. Ainsi, p. 78-79, l’argument que l’auteur développe à la fois contre Lucien Lévy-Bruhl et contre Joseph Needham paraît mû par un a priori « anti-ethnocentrique » qui tient plus du credo de la « rectitude politique » (political correctness) que d’une analyse sérieuse de la réalité historique : en effet, si l’on peut émettre certaines réserves sur l’idée de Lévy-Bruhl selon laquelle, sans la science moderne, l’homme vivait dans un monde de magie et de superstition (en particulier en raison du fait qu’avec la science moderne, ceci reste encore souvent vrai !), la thèse essentielle de Needham — la science chinoise ancienne n’était pas une « vraie science » (a « true » science) — paraît plus difficilement contestable. Une multitude de découvertes et de prouesses techniques s’appuyant sur l’expérience sensible n’ont jamais fait une science moderne ; et si un lien peut être établi entre la philosophie et la science chinoises, il est probablement inverse à celui que l’auteur tente de mettre à jour : ce sont les obstacles philosophiques et moraux de la pensée confucéenne — en particulier la difficulté des penseurs chinois de s’élever à un certain niveau d’abstraction théorique — qui expliquent pour une large part l’incapacité de la science classique chinoise à accoucher d’une science moderne. N’oublions pas que ce sont ces véritables œillères intellectuelles qui constituent une des principales causes du déclin de la Chine à partir du XVIIIe siècle et de l’échec de son développement cent ans plus tard. Toutes les civilisations ne sont pas égales. Au contraire, quel que soit le bien fondé du rêve moderne, occidental et « ethnocentrique » d’égalité, c’est l’inégalité entre les sociétés et les cultures qui a constamment dominé l’histoire humaine.

Mais la critique essentielle n’est pas là. Elle est que cet ouvrage ne fait qu’effleurer le sujet qu’il prétend étudier. En effet, la culture juridique d’un pays n’est pas seulement faite des fondements philosophiques d’une civilisation : ceux-ci sont importants mais le juriste comme l’honnête homme peuvent se tourner vers les écrits d’un Marcel Granet ou d’un Charles Hucker pour s’en imprégner. La deuxième couche de cette culture juridique est formée par deux mille années d’application — de déformations et de transformations — de ces principes de pensée et de gouvernement. Or, sur la tradition juridique de l’Empire, le livre de Gray L. Dorsey reste muet. La troisième couche, non moins importante, est constituée de la confrontation entre la culture juridique chinoise telle qu’elle était structurée à la fin de la dynastie mandchoue et les écoles de pensée juridique et politique occidentales. La quatrième couche est la résultante de la sédimentation de ces trois couches : de quels principes philosophiques, de quelles théories juridiques la culture juridique chinoise contemporaine est-elle formée en cette fin du XXe siècle ? En d’autre termes, les Chinois croient-ils encore en Confucius ? Estiment-ils que l’approche légiste contient encore des éléments de pertinence ? Quelle que soit la société chinoise que l’on observe, la Chine populaire, Taiwan, Hong-kong ou Singapour, le moins que l’on puisse dire c’est que les principes et les techniques juridiques occidentaux — libéraux, marxistes, utilitaristes ou positivistes — ont modifié l’attitude traditionnelle des Chinois à l’égard du droit. Un exemple parmi cent : le châtiment du « caning » dont on a beaucoup parlé à Singapour au printemps 1994 (et qui était en vigueur à Hong-kong jusqu’au milieu des années 80) tient-il plus de la bastonnade chinoise que de la tradition que les boarding schools britanniques affectionnaient de pratiquer il n’y a pas si longtemps encore ? Inutile de dire que Jurisculture – China n’aborde aucune de ces questions.

Il ne s’agit pas de gommer l’importance des différences culturelles. Mais celles-ci ont été depuis plus d’un siècle constamment bousculées par la multiplication des relations intellectuelles internationales. Ce phénomène sans précédent ne peut que compliquer la problématique de ceux qui s’attellent à la difficile question de la spécificité d’une culture juridique donnée. C’est pourquoi, si la lecture de l’ouvrage de Gray L. Dorsey permettra à de nombreux lecteurs de mieux appréhender en peu de temps les principaux fondements de la culture juridique chinoise, il leur faudra se tourner vers d’autres études, dont certaines ne sont pas encore écrites, pour mesurer l’importance de ces modes de pensée sur la culture juridique vivante de la Chine d’aujourd’hui.

Jean-Pierre CABESTAN
IRCID / CNRS

SHATTUCK Petra T. et NORGREN Jill, Partial Justice. Federal Indian Law in a Liberal Constitutional System, New York/Oxford, Berg, 1991, 208 p.

P. Shattuck et J. Norgren apportent leur contribution à une littérature assez abondante sur le sujet de la politique fédérale indienne des États-Unis. Son originalité se trouve dans leur manière d’interpréter le rôle des décisions de la Cour Suprême et de la législation dans la formulation du droit fédéral indien. Les auteurs ne se contentent pas de faire un nouvel énoncé du développement de la doctrine juridique. Ils s’efforcent plutôt d’illustrer à travers une analyse historique et juridique comment la loi, supposée autonome par rapport à la politique dans l’idéologie constitutionnelle américaine, est en fait sujette aux exigences des pressions politiques, sociales et économiques d’un pays poussé par la notion de « progrès ». Et, dans nul autre domaine, le défi de l’autonomie du droit ne fut plus prononcé que dans les domaines de la souveraineté indienne et de leur droit à la terre.

Organisé en cinq chapitres, outre l’introduction et la conclusion, l’ouvrage présente chronologiquement, à travers un examen de la législation et de la jurisprudence fédérales, le façonnement progressif des principes originaux du droit indien jusqu’à aujourd’hui.

L’analyse prend son ampleur avec les décisions du juge J. Marshall au début du XIXe siècle, qui construisent le cadre général du corpus du droit indien. La trilogie de Fletcher, Wilson et Johnson [18] établissait que le droit des Indiens à leur terre était limité à un droit d’utilisation. Ce principe trouva sa légitimité dans la « Discovery Doctrine » qui statua que les premiers occupants ont le droit absolu d’occupation et d’usage de la terre en question, mais toute aliénation est sujette au consentement de la « discovering nation ». Les auteurs voient cette décision comme une sorte de compromis de la part de la Cour entre les intérêts du gouvernement national et les nations indiennes.

Ce type de compromis n’est plus possible avec l’avènement de la politique de « removal » [19] soutenue par le président Jackson dans les années 1820, étant donné que les partisans de Jackson menaçaient de destituer la juridiction d’appel de la Cour. Lors de la décision Cherokee Nation v. Georgia, dans laquelle les Cherokee contestèrent le droit de l’État de Georgie à les déplacer de leur patrie, J. Marshall évita avec tact la question en proclamant que la Cour n’a pas juridiction de décider ce cas en toute objectivité car les Cherokee ne sont pas une nation étrangère. Mais J. Marshall abandonne cette politique intéressée dans Worcester (sa deuxième décision impliquant les Cherokee) où la Cour reconnaît la souveraineté des gouvernements tribaux sujets à l’autorité primordiale fédérale mais libres essentiellement de tout contrôle des États. Néanmoins, le fait que les Cherokee soient finalement déplacés de leur terre contre leur volonté en violation directe de Worcester, révèle manifestement les limites de la loi face aux exigences politiques.

Dans la mesure où les auteurs centrent leur analyse des décisions du juge Marshall sur les rapports de force entre les branches judiciaire et exécutive, leur examen est quelque peu partiel. On peut soutenir qu’une autre force agît sur ces décisions : la menace militaire et démographique des Indiens [20] . Plus précisément, les décisions Marshall sont rendues à une époque où les Indiens ont encore un pouvoir militaire et une présence démographique considérables. Comme l’histoire le démontre, c’est au fur et à mesure que leur capacité militaire s’affaiblit et que leur nombre diminue, que l’on assiste à une érosion concomitante de leurs droits.

Ce processus d’érosion prend son essor au milieu du XIXe siècle avec l’introduction d’une politique assimilatrice. Les réformateurs de cette époque, imbus de la mission de « destin manifeste », considèrent les Indiens comme une race inférieure en voie de disparition. Par conséquent, il faut définir un projet social pour transformer la culture des aborigènes et ainsi éviter leur extinction. Le Dawes Act de 1887 était supposé accomplir cette transformation en donnant naissance au « citoyen-Indien ». Plus précisément, les réformateurs croyaient que la propriété privée possédait une qualité innée qui amènerait les Indiens à s’assimiler à la culture occidentale [21] . Désormais on assiste à une parcellisation des terres indiennes et à une répartition des lots entre les membres de la nation à laquelle ces terres appartiennent à titre de propriété privée. Outre cela, à la fin du XIXe siècle, deux tiers de la terre indienne dite de « surplus » sont désignés pour être vendus aux colons non Indiens. Cette dépossession a eu pour effet la destruction de la culture et de la structure sociale indiennes.

Cette période de réforme se termine avec le développement de la « trust doctrine » qui, selon les auteurs, « formalise légalement la relation de déséquilibre de pouvoir entre les nations indiennes et les États-Unis » (p. 102). Le concept légal de « fidéicommis » sape désormais l’autonomie indienne et l’exigence de consentement comme élaborés dans le Worcester, rétrogradant le statut des nations indiennes à des pupilles dépendantes sous tutelle du gouvernement fédéral américain. Cette relation fut marquée par une absence totale de définition des devoirs fiduciaires devant être exercés par le gouvernement fiduciaire. De plus, le pouvoir plénier exclusif du gouvernement fédéral et la « political question doctrine », exemptant la politique fédérale indienne de presque toute révision judiciaire, ne servit qu’à étayer la nature exceptionnelle du pouvoir fédéral sur les Indiens.

Les deux derniers chapitres traitent de l’Indian Claims Commission (ICC) et l’Indian Civil Rights Act (ICRA). Les auteurs montrent comment l’ICC, qui permettait aux Indiens d’obtenir des dommages et intérêts pour les injustices passées, n’a pas toujours servi les intérêts des Indiens mais plutôt les exigences du pouvoir politique. Enfin, le dernier chapitre concernant l’ICRA est spécialement intéressant en évoquant l’incompatibilité implicite entre les normes constitutionnelles américaines et les valeurs indiennes.

Pour faire un tableau complet et juste de la politique fédérale indienne, l’ouvrage fait également mention de cas où la Cour a protégé les droits des Indiens contre diverses formes de régulation et de taxation par les États. De même, la Cour a décidé que des dommages et intérêts soient versés par le gouvernement fédéral dans les cas où les terres avaient été appropriées illégalement dans le passé.

Les auteurs concluent en précisant la « two-tiered » nature du droit fédéral indien : un premier niveau caractérisé par un cadre extra-constitutionnel basé sur la « trust doctrine », le pouvoir plénier et la « political question doctrine », et un deuxième niveau inférieur où des principes légaux de « fairness » et « due process » ont été maintenus et où les droits indiens ont été protégés. C’est en raison de ce deuxième niveau que les auteurs considèrent que le traitement des Indiens a abouti à une justice partielle. Néanmoins, ils reconnaissent que cette justice n’est pas assurée aussi longtemps que les acquis légaux du second niveau ne sont pas assurés contre toute manipulation politique provenant du premier niveau.

Si j’avais des critiques à faire, elles seraient au nombre de deux. D’abord, bien que l’ouvrage se présente comme une étude sur le droit fédéral, l’analyse aurait été rehaussée en intégrant l’examen du rôle politique et économique que des États jouèrent dans les affaires indiennes et du niveau d’influence que les décisions judiciaires des États exercèrent sur la Cour Suprême [22] .

Ensuite, comme D. Days semble l’indiquer dans sa préface à l’ouvrage, on ne peut que s’interroger sur le fait que les Indiens ont fait moins de progrès dans les tribunaux que des Américains-Africains et des femmes. Tout cela est lié d’une façon ou d’une autre à leur stratégie légale de réclamer la reconnaissance de leur souveraineté nationale, une approche qui est plus difficile à faire accepter qu’une demande pour la reconnaissance des droits individuels protégés par la Constitution américaine. Une interrogation plus élaborée sur cette question aurait été appréciée.

Dans son ensemble, l’ouvrage doit être recommandé pour sa clarté et son analyse perspicace qui dépasse une simple élaboration à travers la législation et la jurisprudence d’une politique fédérale indienne et qui s’efforce plutôt d’illustrer la relation intime entre l’histoire, la politique et la loi.

Elizabeth C. GRAGG
DEA d’études africaines option anthropologie juridique et politique,
Laboratoire d’anthropologie juridique de Paris,
Université de Paris I

SZABO Denis, De l’anthropologie à la criminologie comparée, Paris, Librairie philosophique J. Vrin, coll. « Bibliothèque criminologique », 1993, 128 p.

Composé de quatre leçons données au Collège de France sur l’état de la recherche en criminologie, le livre de Denis Szabo se présente comme un vaste panorama où sont invoquées des théories, brassées des problématiques et indiquées des perspectives d’action qui justifient aux yeux de l’auteur l’importance de sa discipline scientifique dans le champ du savoir contemporain et dans les questions sociales, juridiques et politiques auxquelles notre monde est confronté.

La première leçon porte sur la situation de la criminologie dans ses relations avec les sciences naturelles et sociales. D. Szabo a tenté de la présenter de manière synthétique en évoquant les grandes théories scientifiques dont elle dépend.

Les deuxième et troisième leçons mettent l’accent sur le rapport existant entre criminologie, société, anthropologie et système juridique. La criminologie est liée au champ social dans son ensemble et aux grandes dynamiques qui la traversent et elle structure les relations entre l’intelligence qu’une société a du crime et du criminel ainsi que la réaction qu’elle développe dans les mécanismes du contrôle social et du système pénal.

Selon D. Szabo, chacune des approches qui tissent la criminologie aujourd’hui a contribué à éclairer les problèmes de la criminalité et du système de droit à mettre en œuvre dans le champ de la justice pénale.

Ces considérations sur les théories de la criminologie conduisent à un autre aspect sur lequel D. Szabo attire l’attention : les contextes historiques et socioculturels dans lesquels s’inscrivent les systèmes pénaux et les différentes formes de droit qui régissent les relations du crime et du criminel dans la société.

L’auteur distingue trois types de sociétés dont les conceptions respectives du droit déterminent le rôle spécifique que la criminologie joue dans le champ social. Il s’agit des sociétés intégrées, partiellement intégrées et non intégrées. Dans chacune des sociétés, la criminologie occupe une place spécifique. Dans les sociétés post-industrielles partiellement intégrées, par exemple, il s’agira pour la criminologie d’assumer un rôle d’analyse critique et d’accumulation des connaissances. Pour les sociétés intégrées de type socialiste, la criminologie sera essentiellement un outil de planification et aura un caractère essentiellement utilitaire. Dans les sociétés éclatées, comme c’est le cas dans les pays du Tiers Monde, la criminologie ne peut être que critique, au service des exigences de justice sociale au cœur de toutes les inadaptations entre les besoins des justiciables et la protection sociale dispensée par l’État.

Quand on considère ces lignes de partage, cette diversité et ces situations différentes où il est nécessaire d’intégrer la criminologie afin d’en mieux saisir la fonction et le sens, peut-on parler d’une mission universelle de cette discipline comme science appliquée ? N’est-ce pas là un leurre quand on considère les contradictions entre les diverses approches de la criminologie, les fonctions hétérogènes des criminologues et l’idée même d’une mission universelle ?

Pour D. Szabo, cette mission existe. Elle a deux orientations, l’une positive et l’autre normative.

Au fond, « la mission primordiale de la criminologie est actuellement la recherche scientifique », note D. Szabo (p. 91). « Le criminologue ne peut s’accommoder de solutions simplistes. Il trace une image peu flatteuse de l’homme, mais c’est au service de cet homme-là qu’il offre ses talents » (p. 92).

Dans la dernière leçon, D. Szabo a tourné son regard vers l’horizon de l’an 2000. Pour ce faire, il a identifié les grandes forces qui vont façonner l’homme et la société et, du même coup, la criminalité. Des réformes s’imposent où devront être pris en compte à la fois la crise même des systèmes pénaux des sociétés occidentales modernes et le champ global du monde où il faudra gérer des problèmes de plus en plus complexes.

Comme panorama du champ de la criminologie, le livre de D. Szabo est une bonne présentation des théories et des problèmes. Mais il en embrasse tellement qu’il en arrive à de simples évocations, là où on se serait attendu à un exposé clair des points de vue et des méthodes. Les allusions à des auteurs deviennent alors des présupposés qui ne sont pas explicités et dont la présentation souffre d’un certain flou.

L’auteur, de façon générale, fait de bonnes analyses et tire les conclusions qui s’imposent mais parfois le choix de ses illustrations lui porte quelque peu préjudice. Ainsi en est-il dans l’exemple du vagabond alcoolique et du « vagabond noir » : ce sont deux situations différentes qui en aucun cas ne pouvaient être comparables. En effet, « un vagabond, sans abri, abîmé par l’alcoolisme chronique..., décédé de mort violente, sera classé par la police dans la catégorie des "death by misadventures" qui est presque la catégorie des morts accidentelles » (p. 58). « Un vagabond noir ayant violé une femme blanche, par contre, risque la peine capitale » (p. 59). On voit bien que le premier vagabond est victime et que le second est l’auteur de l’acte. On se trouve donc face à deux logiques différentes. De plus, si le premier est devenu alcoolique il a, sans doute, quelque part une certaine responsabilité. Tandis que le second vagabond, est-il responsable de ses origines ? C’est dommage que l’on puisse introduire dans la même grille de lecture le taux d’alcoolémie et le taux de mélanine même si le sociologue a pour mission de « relativiser la règle de droit en la plaçant dans des contextes historiques et socioculturels spécifiques » (p. 58).

La présentation des idées manque de clarté de sorte qu’il est difficile de situer l’auteur et de bien cerner sa pensée. De fait, sur les conclusions anthropologiques et sociologiques que l’auteur tire, on a l’impression qu’il se rapproche de la pensée de M. Alliot sur le phénomène de la diversité. Aujourd’hui avec le nouvel ordre mondial, il y a une nouvelle perception du droit où la diversité surgit comme une valeur. Il en découle une diversité dans la façon d’appréhender les problèmes juridiques.

Mais l’analyse que l’auteur consacre aux types de sociétés et au rôle de la criminologie n’est pas très explicite et semble s’éloigner des théories de la diversité.

Dans sa façon de catégoriser les sociétés, D. Szabo donne l’impression de prolonger la pensée évolutionniste et ethnocentrique et de ne tenir aucun compte de la complémentarité des cultures dans un monde de plus en plus plural.

Faisons ainsi remarquer qu’il est d’usage, lorsque l’on se réfère aux sociétés soi-disant primitives, de mettre le mot primitif entre guillemets. Or il nous semble que les guillemets soient passés dans l’oubli quand l’auteur écrit : « La sanction y est rarement dispensée par les instances judiciaires séparées : les sociétés primitives refusent volontairement au chef le pouvoir de coercition » (p. 78).

À propos de l’universalisme que les pays occidentaux ont tenté d’imposer, notamment au travers des droits de l’homme, S. Abou démontre bien [23] qu’« aucune culture n’incarne à elle seule l’universel, mais l’universel en tant qu’horizon naturel de la raison est le principe régulateur qui préside à la comparaison différentielle des cultures et au discernement de ce qui, dans chacune, est moralement bon ou mauvais... » (p. 116).

De la sorte, quand D. Szabo écrit : « L’histoire demeure ainsi la source de l’explication tant de l’universalité que de la singularité des cultures » (p. 52) ou encore : « ... à société éclatée, à culture éclatée correspond incontestablement une criminologie éclatée » (p. 77), on se demande où il veut en venir.

Alors que les conjonctures interculturelles actuelles mettent en rapport le monde occidental avec le reste du monde, l’acculturation ne peut être envisagée unilatéralement ni de façon uniquement négative.

Selon R. Bastide, « c’est l’acculturation qui transforme les sociétés fermées en sociétés ouvertes : la rencontre des civilisations... est facteur de progrès, et la maladie, quand maladie il y a, n’est que l’envers de la dynamique sociale ou culturelle » [24] .

Andjelani KASSEYET K.
DEA d’études africaines option anthropologie juridique et politique, Université Paris I

1. Nous pourrions rappeler, à cette occasion, la figure de Jorge Manrique ainsi que les vers suivants extraits des Coplas a la Muerte de su Padre : « que querer ombre vivir/cuando Dios quiere que muera/ es locura. »

2. Voir Native American Wisdom, San Rafael, New World Library, 1991, p. 57.

3. Le Time du 30 août 1993.

4. Acte V. i. 1, 8 : First clown : Is she to be buried in Christian burial when she wilfully seeks her own salvation ? — Second clown : I tell thee she is, therefore make her grave straight. The crowner hath sat on her and finds it Christian burial. — First clown : How can that be, unless she drowned herself in her own defence ? —Second clown : Why, ‘tis found so. — First clown : It must be se offendendo, it cannot be else. For here lies the point : if I drown myself wittingly, it argues an act, and an act hath three branches - it is to act, to do and to perform. Argal, she drowned herself wittingly. — Second clown : Nay, but hear you, Goodman Delver. — First clown : Give me leave. Here lies the water - good. Here stands the man - good. If the man go to this water and drown himself, it is, will he nill be, he goes, mark you that. But if the water come to him and drown him, he drowns not himself. Argal, he that is not guilty of his own death shortens not his own life. — Second clown : But is this law ? — First clown : Ay, marry, is’t, crowner’s quest law.

5. « A su espalda, a veinte pasos tenía la tapia fúnebre. Allí detrás quedaba el mísero amigo, abandonado, pronto olvidado del mundo entero ; estaba a flor de tierra... separado de los demás vetustenses que habían sido, por un muro que era una deshonra ; perdido, como el esqueleto de un rocín, entre ortigas, escajos y lodo... Por aquella brecha penetraban perros y gatos en el cementerio civil... A toda profanación estaba abierto... Y allí estaba don Santos ». (Tiré de Leopoldo Alas, La Regenta, Madrid, Cátedra, 1991, II, p. 337.

6. « El Conocimiento Encantado », Archipiélago, n° 13, p. 120-121.

7. Jean Carbonnier, Sociologie juridique, Paris, Armand Colin, 1972, 320 p.

8. Jean Carbonnier, Sociologie juridique, Paris, PUF, coll. « Thémis », 1978, 423 p.

9. Renato Treves, Introduzione alla sociologia del diritto, Milan, Einaudi, 1977 et 1980.

10. Renato Treves, Sociologia del diritto. Origini, ricerche, problemi, Milan, Einaudi, 1987; 2e ed., 1988.

11. Dans le même ordre d'idées, on déplorera peut-être la concision du traitement accordé à la science politique (p. 59) et à la sociologie politique (p. 55-56), non seulement rudimentaire (alors que nous nous trouvons ici dans les passages imprimés en petits caractères) mais suranné (en dépit d'une référence à un ouvrage de 1992). Spécifier la sociologie juridique, c'est d'abord la bien distinguer de ce qui prétend souvent l'englober, sinon l'absorber : voir Jacques Commaille, « Sociologie de l'art juridique : le droit comme science du politique », dans L'art de la recherche. Essais en l'honneur de Raymonde Moulin, textes réunis par P.-M. Menger et J.-C. Passeron, Paris, La Documentation Française, 1994, p. 29-46.

12. Voir Jacques Commaille, v° « Politique » ; Jean-Claude Thoenig, v° « Politique publique », au Dictionnaire Encyclopédique de Théorie et de Sociologie du Droit, 2e ed., Paris, LGDJ /EJA, 1993, abondamment cité par ailleurs de la première à la dernière page de l’ouvrage qu’on analyse ici.

13. Le renvoi à ces auteurs, bien que placé restrictivement sous « politique législative », concerne bien des travaux sur les « politiques publiques ». Un coup d’œil aux importantes bibliographies en langues étrangères citées dans les deux textes mentionnés à la note précédente, dévoile probablement plus un parti-pris qu’une lacune dans le livre du doyen Carbonnier.

14. Là encore, on rencontrera une disproportion, qui n’est pas non plus un hasard, entre la place attribuée aux politiques familiales (p. 280-281, au titre de la politique législative) et à la sociologie de la famille et du droit de la famille (p. 40, 42-43, au titre des ramifications de la sociologie juridique).

15. Voir la copieuse entrée « Alternatif (Droit – ), Alternative (Justice – ) » au Dictionnaire... précité.

16. La mise à jour, par Duncan Kennedy, du mot «Critical Legal Studies» au Dictionnaire précité, et la bibliographie qui l'accompagne, sont assez éclairantes sur ce point.

17. Au milieu d'une si abondante bibliographie, on sera mal venu à signaler des coquilles : le lecteur devra cependant avancer prudemment au fil des références, un certain nombre de noms propres ayant subi des altérations orthographiques — chacun sait que les nouvelles techniques de composition et de correction des épreuves ne laissent malheureusement plus l'auteur maître de ses propres corrections, si minutieuses soient-elles.

18. Fletcher v. Peck, 10 U.S. (6 Cranch) 87 (1810) ; New Jersey v. Wilson, 11 U.S. (7 Cranch) 164 (1812) ; Johnson v. M’Intosh, 21 U.S. (8 Wheat) 543 (1823).

19. Le concept légal de cette politique « ... centered upon an "exchange" of aboriginal land title in eastern lands for fee simple title, guaranteed by treaty, in homelands to be west of the Mississippi... », p. 39-40.

20. Pour être juste, bien que les auteurs n’aient pas mis en lumière ce facteur, ils l’ont mentionné en passant. Voir pour exemple p. 27 où les auteurs constatent, en référence au gouvernement révolutionnaire, que « The use of the law [as opposed to force] also expressed an understanding of the power of the large North American tribes and of the new Republic’s limitations », et p. 29-30 « ... men like Washington, Jefferson and Knox respected the large inland Native American tribes and assessed any attempt at subjugating Indians by force as too costly and too uncertain of success. The price of avoiding violent confrontation was respect for Indian land and tribal sovereignty. »

21. Les auteurs révèlent l’idéologie derrière le Dawes Act en citant l’annonce de M. Dawe en faveur de son acte : « They have got as far as they can go, because they own their land in common... under [such a system] there is no enterprise to make your home any better than that of your neighbor’s. There is no selfishness, which is at the bottom of civilization. Till this people will consent to give up their lands, and divide them among their citizens so that each can own the land he cultivates, they will not make much more progress » (p. 98).

22. Cf. C. Wilkinson, American Indians, Time, and the Law : Native Societies in a Modern Constitutional Democracy, New Haven, Londres, Yale University Press, 1987.

23. S. Abou, Cultures et droits de l’homme, Paris, Hachette, coll. « Pluriel », 1990, 140 p.

24. R. Bastide, Le rêve, la transe et la folie, Paris, Flammarion, 1972, 231 p.