AMSELEK Paul (dir.), Théorie du droit et science, Paris, PUF, coll. « Léviathan », 1994, 328 p.

Objet du présent ouvrage collectif dirigé par Paul Amselek, à la suite d’un séminaire du Centre de philosophie du droit de Paris II, les rapports entre théorie du droit et science semblent emprunter deux directions successives. La première aura été, comme le montre A. Dufour (« Le paradigme scientifique dans la pensée juridique moderne », p. 147), le respect, affiché par les juristes, pour au moins trois paradigmes scientifiques majeurs : le paradigme dialectique illustré par l’influence de la pensée grecque, reçue par les Institutiones de Gaïus ; le paradigme physico-mathématique, perceptible dans le système de Hobbes inspiré par Galilée, où les règles de conduite découlent des lois fondamentales comme s’emboîtent les rouages d’une mécanique horlogère, mais aussi dans les efforts du juge Post pour fonder une sorte de « science naturelle » du droit (R.M. Kiesow, « Science naturelle et droit dans la deuxième moitié du XIXe siècle en Allemagne », p. 187) ; enfin, le paradigme historiciste, si présent dans les travaux de Savigny. Cette valeur exemplaire de la science est un « grand effet » lié à de « petites causes » : préférence de l’Université, en particulier allemande, pour les systèmes universalistes, « complexe d’infériorité » des juristes face au modèle, communément admis comme « l’alpha et l’oméga » de l’esprit scientifique, celui de la neutralité, de l’objectivité, du caractère vérifiable des propositions (comp. R. Stichweh, « Motifs et stratégies de justification employés pour fonder la scientificité de la jurisprudence allemande au XIXe siècle », p. 169). De là est venue l’idée d’une connaissance juridique descriptive, ramenant le droit à des faits observables de manière passive, tels qu’ils sont, sans jugement de valeur, par opposition (V. Villa, « La science juridique entre descriptivisme et constructivisme », p. 281) à la conviction « constructiviste » selon laquelle la connaissance juridique comporterait forcément une intervention active sur la réalité.

Ainsi la « théorie pure » de Kelsen vise-t-elle sans doute à faire porter sur le droit un discours qui ne prescrit pas mais qui décrit des prescriptions, une science du droit qui n’est pas source du droit, car sa fonction, cognitive et non créatrice, n’est pas d’établir les normes mais de les étudier (S. Goyard-Fabre, « De l’idée de norme à la science des normes : Kant et Kelsen », p. 211). Cependant déjà un glissement se produit chez Alf Ross (R. Guastini, « Alf Ross : une théorie du droit et de la science juridique », p. 249) comme chez les réalistes américains (F. Michaut, « L’approche scientifique du droit chez les réalistes américains », p. 265) avec la volonté de décrire le droit réellement appliqué par les juges et susceptible d’être appliqué par eux aux cas futurs, quitte (comme le prônait Ross) à ne pas se contenter de connaître ce que les juges ont décidé dans le passé, mais aussi les fondements idéologiques de leurs décisions. Si cette science du droit-là ne « dit » pas le droit, elle s’efforce du moins de le « prédire ». Elle est prescriptive sans l’admettre.

C’est pourquoi une seconde direction est de plus en plus suivie. Il s’agit d’affirmer que le droit est insusceptible, sinon d’une science, en tout cas d’un modèle de science neutre et descriptive. Soit parce que les méthodes d’expérimentation des juristes, lois à l’essai, jugements provocateurs... ou expérience des causes perdues, ne peuvent par réfuter une théorie (C. Atias, « L’expérimentation juridique : y a-t-il des expériences juridiques cruciales ? », p. 129). Soit parce que les heures sombres de l’histoire auraient montré la faillite d’une prétendue neutralité des juristes (D. Lochak et M. Troper, « La neutralité de la dogmatique juridique : mythe ou réalité ? », p. 293 : légitimation du droit antisémite par la doctrine sous couvert d’études purement « techniques » et objectives). Soit parce que la théorie juridique n’aurait simplement pas pour objet des faits empiriquement observables et réfutables mais des normes sujettes à interprétation, à évaluation (V. Petev, « Hans Kelsen et le Cercle de Vienne. À quel point la théorie du droit est-elle scientifique ? », p. 246 : « Les propositions descriptives ne se prêtent pas à l’analyse des normes juridiques, toujours porteuses de jugements de valeur »).

Dès lors, grande est la tentation de rechercher un modèle de connaissance propre au droit — sans cesser de se vouloir, à sa manière, scientifique. On commence par révoquer le modèle scientifique qui causait le complexe d’infériorité des juristes, en montrant que ce modèle n’est plus aujourd’hui celui des sciences « dures » elles-mêmes, car « dans les conditions de l’épistémologie moderne, le postulat de vérité que toute science propageait est devenu douteux » (Petev, précité). On englobe dans une même critique la science « classique » et la dogmatique juridique qui présentait les lois comme de l’ordre strict de la nécessité (G. Incorvati, « Hasard et nécessité dans les lois scientifiques et juridiques », p. 105) tandis que la science et le droit post-modernes, discernant le complexe derrière le simple, contribuent à une pensée de l’imprécis (les « logiques floues »), de la pluralité (les efforts du pluralisme juridique), une « pensée du désordre » (M. Miaille, « Désordre, droit et science », p. 87). Et l’on finit par revendiquer une rationalité juridique fonctionnant en site propre, par suggérer que si la rationalité des juristes échappe encore aux logiciens, cela montre sa richesse plutôt que sa pauvreté, cela signifie que la logique n’a pas épuisé l’exploration de toutes les formes du raisonnement (J.-L. Gardies, « La rationalité du droit sous le regard de la logique », p. 75)..., suggestion à laquelle les « prolégomènes en forme de réflexions autour de la science », qui ouvrent ce livre, apportent une sorte de renfort, tant on peut en retirer le sentiment qu’en effet juristes et scientifiques ne parlent pas le même langage (cf. J. Vuillemin, « Quelques idées proposées par la science contemporaine à la philosophie », p. 63) même lorsqu’ils pourraient parler des mêmes choses (comp. Ph. Raynaud, « "Faire" et "connaître" dans la philosophie politique moderne », p. 27 et R. Sève, « L’épistémologie contractualiste de Karl Popper », p. 49).

Deux séries d’observations viennent pourtant à l’esprit. L’une est rétrospective et un peu paradoxale. C’est peut-être le paradigme scientifique qui a aidé à fonder le droit en lui-même, à considérer que le normatif vient du normatif, que le droit régit sa propre production. En tout cas, c’est en élaborant une « théorie pure » du droit à prétention scientifique que Kelsen a refusé de trouver le fondement de la validité des normes dans la méta-juridique, et l’a placé dans la « Grundnorm » qui n’est autre que l’hypothèse logique transcendantale, la supposition rationnelle pure qui rend pensable l’unité de l’ordre juridique, ce en quoi Kelsen a été l’héritier de Kant pour qui la norme procédait du « fait unique de la raison pure » (Goyard-Fabre).

La seconde observation serait prospective. Dans son « Propos introductif », P. Amselek a parfaitement vu le lien entre les deux interrogations fondamentales du jour : le réexamen de la prétendue « scientificité » de la théorie juridique classique, et l’attention portée aux problèmes herméneutiques que pose la règle juridique. Si « science du droit » il y a, ne serait-ce pas en repensant le statut de l’herméneutique juridique qu’on pourrait la fonder ? On peut le repenser sans en sortir. C’est au fond ce à quoi s’efforce M. Troper (« Entre science et dogmatique, la voie étroite de la neutralité », p. 310). Selon lui, la dogmatique, en recherchant la norme applicable comme le fait l’avocat lorsqu’il donne un conseil à son client et essaye de prévoir ce que dira le juge, porte non sur « ce qui est » mais sur « ce qui doit être ». Au contraire la science du droit pourrait être à la fois neutre et spécifiquement juridique, mais ne serait utile qu’en « décrivant » le processus d’interprétation qui conduit à la production de la norme, et la somme des interprétations qui constituent la norme. On peut aussi essayer de repenser l’herméneutique en en sortant. On avoue ne pas savoir s’il est vraiment possible, comme l’affirme P. Ricœur (« L’herméneutique et les sciences sociales », p. 15), de passer de l’herméneutique du texte, qui est par excellence l’herméneutique juridique classique, à une herméneutique de l’action sociale, qui examinerait l’action comme un « quasi-texte ». Mais c’est une piste, et, au point où paraît arrivée la « science juridique » classique (qui reste, rappelons-le, majoritairement celle des livres de droit usuels), toutes les pistes sont à explorer — d’urgence.

Emmanuel PUTMAN
Professeur à l’Université d’Aix-Marseille III

ARNAUD André-Jean et GUIBENTIF Pierre (dir.), Niklas Luhmann observateur du droit, Paris, LGDJ, coll. « Droit et Société », 1993, 251 p.

La conviction qui inspire le 5e volume de la collection « Droit et Société » consacré à Niklas Luhmann est que l'œuvre de celui-ci est tout simplement « incontournable » pour qui s'intéresse au phénomène juridique [1] . On ne contredira pas les organisateurs du recueil : la sociologie luhmannienne est tout aussi peu contournable dans la théorie sociologique contemporaine que ne l'est son analyse du système juridique dans la sociologie du droit actuelle. Luhmann a élaboré l'une des quelques grandes perspectives authentiquement théoriques et conceptuellement englobantes dont nous pouvons disposer aujourd'hui sur la société en différenciation. À un moment où l'éclatement des champs de recherche et des objets sociologiques mène à l'érosion des concepts fondamentaux de la discipline et à l'instabilité de ses catégories, Luhmann est l'un des rares à proposer une théorie générale qui dépasse tant l'herméneutique de l'agir social inaugurée par Weber que le behaviourisme « réaliste » de la recherche anglo-saxonne. Quant au droit, Luhmann lui a déjà consacré, à vingt années d'intervalle, deux volumineuses monographies [2] qui, l'une comme l'autre, semblent clore définitivement certaines problématiques traditionnelles de la sociologie juridique.

Nous ne pouvons donc qu'être reconnaissants aux auteurs de s'être attelés à la tâche d'une présentation d'envergure de cette œuvre. Le recueil qui en est résulté est d'autant plus précieux qu'aucune autre présentation de ce genre n'est disponible en français [3] . Quant aux traductions françaises d'une œuvre qui s'impose, elles sont si rares qu'on est surpris par la relative notoriété d'un auteur aussi peu connu par ses travaux [4] . Au-delà de cette valeur de rareté, le recueil est, dans son contenu, tout à fait intéressant et représente une excellente introduction à une lecture — même dans la langue d'origine — de Luhmann ainsi qu'aux grands débats soulevés autour de ses thèses.

Le recueil contient une variété de pièces qu'on peut regrouper en trois catégories : 1) des articles de présentation et de discussion sur Luhmann ; 2) des articles de Luhmann lui-même ; 3) des interviews de rétrospective biographique avec Luhmann. On trouve en annexe un appareil bibliographique. Nous passerons en revue, dans l'ordre cité, les différentes pièces de l'ouvrage.

Les articles de présentation et de discussion de l'œuvre luhmannienne sont au nombre de trois : une introduction générale par Pierre Guibentif, une contribution de Juan Antonio García Amado sur « La société et le droit chez Niklas Luhmann » et un article d'André-Jean Arnaud « Droit : le système et l'ensemble ». À cela s'ajoute une courte présentation des perspectives critiques sur la sociologie luhmannienne par P. Guibentif.

L'introduction de Guibentif a beaucoup de mérites. Elle a fait d'abord un excellent choix de méthode. Voulant introduire à une œuvre difficile et qui nécessite une longue pratique de ses textes les plus éloignés thématiquement l'un de l'autre pour s'ouvrir à une compréhension véritable, l'auteur part des tout premiers travaux de Luhmann et nous fait assister à l'éclosion de ses intuitions et ses concepts novateurs pour suivre ensuite ceux-ci dans leur évolution au sein de l'œuvre. Ainsi, le concept de fonction fait l'objet d'une généalogie assez perspicace, qui nous mène, à travers la controverse avec Parsons, à l'idée de différenciation fonctionnelle puis à celle de système. Ce parcours est l'occasion de préciser le lieu théorique de bon nombre de travaux luhmanniens — tels ceux sur la sémantique sociale. On suit ensuite l'évolution du programme systémique et de sa réalisation pour revenir au droit et à sa place dans la sociologie luhmannienne. Une périodisation de l'œuvre introduit une certaine clarté dans la masse d'écrits qui se suivent à un rythme impressionnant. La sociologie juridique de Luhmann s'étend justement sur les trois périodes distinguées. Sa lecture nécessite donc l'observation de l'évolution du paradigme conceptuel de la théorie. Ainsi l'interprétation de la positivisation du droit — qui constitue le processus-clé de l'évolution du droit pour Luhmann — comme réflexivisation ne s'acquiert qu'au bout d'un cheminement qui passe par le développement de la problématique systémique, c’est-à-dire autoréférentielle et autopoïétique générale. Les termes et les thèmes fondamentaux de l'œuvre sont bien explicités par l'auteur, avec une insistance sur les problèmes de la clôture autoréférentielle du système juridique et de son couplage structurel avec d'autres systèmes ambiants.

L'approche de J.A. García Amado est, elle par contre, thématique et constitue du coup un complément fort bien venu à la présentation de Guibentif. Elle tente de dérouler systématiquement la problématique luhmannienne et s'attaque à ses thèmes les plus abstraits en réeffectuant les questionnements de base de la sociologie générale. Cette démarche offre l'avantage de resituer dans un ordre de progression logique et presque didactique ce qui chez Luhmann n'est compréhensible qu'au bout d'un pénible effort de passage à travers des recherches de consistance théorique. Une fois réappropriés les thèmes fondamentaux et l'architecture de la théorie luhmannienne jusqu'en ses derniers développements, García Amado consacre la deuxième moitié de l'article à une réflexion sur l'origine et la portée épistémologiques ou philosophiques de la théorie. L'interprétation cependant qui voudrait situer Luhmann dans « la continuation du paradigme épistémologique de Kant » (p. 125) prête à confusion. Elle néglige le fait que l'« opposition de la doctrine de Luhmann à tout a priori » touche également l'a priori de Kant et principiellement l'apriorisme de son paradigme. S'il est vrai que le systémisme luhmannien favorise une interrogation qui rappelle celle suscitée par la critique kantienne sur l'inconnaissabilité de la réalité objective des choses, il demeure que le constructivisme et surtout l'évolutionnisme luhmanniens vont complètement à l'encontre de l'esprit du kantisme. Enfin, l'auteur présente avec lucidité les thèses systémistes les plus controversées : la disparition du sujet dans le système, l'élusion institutionnelle du consensus, la contingence de l'ordre normatif. Thèses qui ont appelé les critiques les plus radicales et l'opposition très véhémente de Habermas et de son école contre la sociologie luhmannienne, accusée d'être une « technologie sociale » qui se prête à une légitimation détournée du capitalisme tardif. Les remarques critiques finales indiquent la problématicité des perspectives ouvertes par la théorie de Luhmann et témoignent d'une conscience mûrie des difficultés du systémisme [5] .

La contribution d'A.-J. Arnaud a cela de particulier qu'elle se présente comme une critique de la systémisation luhmannienne du droit, en partant de présupposés théoriques qui s'élaborent ou s'énoncent parallèlement au progrès de la critique elle-même. Ces pages de l'ouvrage sont chargées d'intuitions et d'aperçus qui en rendent la lecture difficile. La réaction de Luhmann [6] à la critique de l'auteur va dans le même sens dans la mesure où il dit avoir du mal à y répondre, la discussion devant approfondir des positions théoriques qu'on ne fait que deviner. L'auteur introduit en effet des distinctions entre l'idée du normatif et du droit (le « droit » et le « juridique », « droit en vigueur » et « droit vulgaire » ou « infra-droit »), entre systémisme et « polysystémie », « normativité simple » et « normativité spéciale » ; distinctions qui auraient mérité une exposition plus ample. On entrevoit globalement un rejet décidé de ce qui dans le systémisme tendrait à nier « la grande dichotomie » fondatrice de la normativité du droit, à savoir celle de l'être et du devoir-être, ainsi que de toute dilution du droit — qui pour l'auteur « ne bouge pas » — dans tout un ambiente social du droit qui n'est qu'un « prédroit ».

Nous ne discuterons pas les articles de Luhmann publiés dans le recueil — lesquels nécessiteraient un compte rendu à part. Leur choix n'est peut-être pas le meilleur dans la mesure où il renforce une certaine perception — relativement déséquilibrée — de la sociologie juridique luhmannienne en France qui tend à se réduire à la problématique de l'autopoïèse et des paradoxes de sa détautologisation. Il serait par contre urgent de donner au public français une idée des descriptions de la positivisation ainsi que de la passionnante interprétation systémique des droits fondamentaux chez Luhmann.

La reproduction d'interviews était une bonne idée et leur choix tout à fait pertinent. Elles permettent, en effet, d'éclairer la carrière, la méthode de travail et — bien moins toutefois — la personne de Luhmann. C'est là qu'on voit à quel point c'est la passion pour la théorie qui oriente tout son effort.

La dernière pièce de l'ouvrage, la sélection bibliographique, est fort utile. Il est regrettable qu'elle ne couvre que le domaine du droit. Cependant la limitation se comprend dès qu'on jette un coup d'œil sur sa 2e section (« N. Luhmann en langue française ») : on se rend compte alors que Luhmann est un auteur que les juristes — et non les sociologues — font découvrir en France. Aussi le recueil que nous venons de revoir y contribue-t-il décisivement.

Jean CLAM
Université d’Angers

DORSEY Gray L., Jurisculture, vol 3 : China, New Brunswick, Londres, Transaction Publishers, 1993, XIII + 182 p.

Réponse de l’auteur au compte rendu publié dans Droit et Société, n° 27-1994, p. 501-504].

In his review of Jurisculture, vol 3 : China, M. Cabestan credits me with undertaking to write an encyclopedia of the juridical cultures of the principal human societies of our planet. I hasten to disavow such a grand undertaking and to reject the structure of inquiry it would entail. Jurisculture seeks to understand the influences of fundamental ideas upon the organization and regulation of human societies in various times and places. By « fundamental » I mean ideas about the world, human nature, what is worth having, how we know, and who can know. I assume that human beings need society to survive and prosper and that we live in the world as we understand it to be. It follows that human beings form societies for the practical purposes of survival and well-being, but the organization and regulation of the auxiliary and complementary sets of activities that (functionally) constitutes society is necessarily done in terms of the meanings, values, and purposes of the common consciousness that arises from consensus upon fundamental ideas.

Taken together, the first three volumes of Jurisculture, namely, Greece and Rome, India, and China, present the historical evidence for a conclusion that if the common consciousness is radically different, the organization and regulation of society will be radically different. That is the reason why the volume under review (China) does not contain, as M. Cabestan points out, the juridical tradition of the Empire. But it does contain the ordering tradition of the Empire. The final chapter is devoted to it. As earlier chapters make clear, the Chinese did not develop abstract conceptions and logical relations. They stayed with concrete conceptions and developed associational relations. They built their science and their organization of society upon acute observations of juxtapositions, imbrications, and interactions of physical and human entities (defined in terms of what they ought to become). They developed the science and society of concrete thought. The West developed the science (but not until the 17th century) and the society of abstract thought. In the past three hundred years Western science and society have become overwhelmingly more powerful than Chinese science and society. But that does not make one true and the other false. At least at the level of civilizations, truth is relative to culture. (This is emphatically not to say, as many do these days, that truth is always relative within cultures. Human beings can not do science, or cooperate in society, without accepting a core of objectivity of meanings, values, and purposes.) That is why I prefer jurisculture to comparative law. If your structure of inquiry is Eurocentric and requires you to discuss the juridical tradition of societies in other civilizations, something will be stuffed into that category, badly distorting the understanding of a society, like China, that in fact had no such tradition.

Gray L. Dorsey
Washington University,
School of Law,
St Louis, USA

GAILLARD Maurice (dir.), Institutions et territoire, Lyon, Presses universitaires de Lyon, coll. « Institutions publiques », 1993, 283 p.

Présenté par Maurice Gaillard, cet ouvrage rassemble onze articles d’enseignants-chercheurs d’une « jeune équipe » de la Faculté des sciences juridiques de l’Université Lumière–Lyon 2.

Son objet est d’explorer la relation droit/territoire en utilisant plusieurs approches : juridique, historique et organisationnelle. Cette diversité d’approches explique la variété des thèmes traités. Après une étude historique des projets de restructuration territoriale pendant la période révolutionnaire (Marie-Odile Nicoud, Michel Guillot), sont sucessivement étudiés : le discours juridique sur la ville (Patrick Janin), la recomposition du territoire des collectivités dans la loi Joxe-Marchand (Pierre Comte), les rémunérations accessoires des ingénieurs des Ponts et Chaussées (Jean-Louis Péreau) et les décharges d’emploi dans la fonction publique territoriale (Pascal Planchet). L’analyse du droit du sol par Dominique Villani assure la transition vers un deuxième groupe d’articles portant cette fois sur le droit privé. Françoise Chadefaux traite de l’autorité parentale face au droit de la nationalité alors que Marie-Christine Piatti et Jacques Raynard étudient la territorialité de la propriété intellectuelle. L’ouvrage se termine par deux études de gestion et de théorie des organisations, portant l’une sur la coopération entre les communes et les entreprises (Djamel Khouatra), l’autre sur la coordination des acteurs sociaux dans les communes (Jamel Gharbi).

Bien qu’ils traitent de sujets très différents, les auteurs partagent une même préoccupation : expliquer le phénomène de « juridicisation du territoire ». Plutôt qu’Institutions et territoire, le titre Droit et territoire aurait mieux reflété la tonalité dominante de cet ouvrage.

En introduction, Maurice Gaillard rappelle que, loin d’être une donnée naturelle et spontanée, le territoire a toujours été marqué par l’empreinte du droit, qu’il s’agisse du droit international (délimitation des frontières) ou du droit interne (droit de propriété). Espace défini par le droit, le territoire est aussi le lieu d’exercice du pouvoir et de la mise en œuvre des politiques publiques, en particulier des politiques d’aménagement et de développement. À ce titre, le territoire nous paraît constituer un bon révélateur de la liaison du droit et de la politique.

Pour aborder un si vaste sujet, les auteurs ont choisi de centrer leurs analyses sur les modes d’appréhension juridique du territoire. Par « juridicisation du territoire », ils entendent non seulement une accentuation de l’emprise du droit sur le territoire, mais aussi une redéfinition permanente du territoire par le droit.

Plus largement, les auteurs saisissent l’occasion de l’étude de la relation droit/territoire pour nous proposer d’intéressantes réflexions sur les rapports droit/société. Comment le droit — tant public que privé — appréhende-t-il le territoire ? Quels types de relations entre le droit et la réalité sociale peut-on déceler à travers cette appréhension juridique du territoire ? Loin des discours convenus sur « le droit reflet de la réalité sociale », cet ouvrage montre au contraire que le droit apporte sa propre contribution à la construction de cette réalité.

Les rédacteurs de l’ouvrage partent du constat du caractère instable et évolutif du territoire. Depuis la Révolution, nombreuses furent les tentatives — rarement couronnées de succès — de redécoupage du territoire français. En septembre 1789, le projet Thouret, qui sera par ailleurs à l’origine de la création des départements, prévoyait le regroupement des 44 000 communes en 720 unités de 35 000 habitants en moyenne. L’Assemblée jugea ce regroupement impraticable. Au terme d’une analyse minutieuse du projet et des débats parlementaires, Michel Guillot estime que l’Assemblée a entendu privilégier l’unité nationale au détriment du gouvernement local souhaité par Thouret.

Cette dialectique unité/diversité est une des caractéristiques majeures du processus de juridicisation du territoire. Le droit est ainsi marqué par l’équivoque. Tantôt il consacre l’effacement du nationalisme (universalisme des droits de l’homme, ouverture des frontières au sein de l’Union Européenne), tantôt il accentue les clivages territoriaux, au risque, comme le remarque Maurice Gaillard, de « faire ressurgir les égoïsmes les plus exacerbés ».

Bien qu’apparemment contradictoires, ces deux tendances du processus de juridicisation du territoire sont en réalité complémentaires. La mondialisation de l’économie s’accompagne aujourd’hui d’un mouvement de repli des individus sur le territoire. Ce paradoxe explique le caractère sinueux et complexe de la relation droit/territoire. Le droit tend à la fois à favoriser une meilleure gestion de l’espace (rationalité économique) et à garantir le respect de l’autonomie locale (rationalité sociale).

Si l’approche juridique du territoire est ainsi contrastée, cela tient également aux mutations de la conception même du territoire. Longtemps analysé comme une séparation, une distance, un obstacle à la communication, le territoire est devenu facteur de développement local et de construction des identités. Djamel Khouatra explique de manière convaincante le passage de « l’espace-lieu », liaison abstraite entre les individus, à « l’espace-territoire » où se nouent des enjeux sociaux et se déploient des politiques publiques.

Cette distinction justifie le projet même de ce livre. Les dynamiques territoriales comportent non seulement une dimension géographique et économique, mais aussi une dimension juridique, politique et institutionnelle. L’exploration de cette dimension juridique permet de mieux comprendre l’évolution des usages sociaux du territoire. Patrick Janin montre ainsi combien fut tardive la reconnaissance par le droit du phénomène urbain. Les mots « ville » et « quartier » n’ont fait leur entrée que très récemment dans le vocabulaire juridique. La loi d’orientation pour la ville du 13 juillet 1991 utilise pas moins de 35 expressions différentes pour désigner le territoire. Selon l’auteur, « cette labilité terminologique est ... pour le droit le moyen de moduler son emprise sur la réalité ». Les juristes regretteront peut-être que le législateur ait cru devoir adopter cette stratégie modulée, au détriment de la rigueur des concepts juridiques. Patrick Janin souligne d’ailleurs que la présence d’un mot dans un texte juridique ne lui confère pas pour autant la qualité de concept juridique.

Si l’on peut douter que le territoire soit un concept juridique, ce terme n’en entraîne pas moins de nombreux effets de droit. Le « principe de territorialité » en droit de la propriété intellectuelle en fournit une excellente illustration. Il en va de même du jus soli, malgré ses récents avatars.

En définitive ce livre, toujours agréable à lire, apporte une fort utile contribution au « grand débat » sur l’aménagement du territoire en donnant un nouvel éclairage à la relation droit/territoire. On regrettera toutefois que le mot « institution » ait été entendu dans un sens trop étroitement juridique. L’articulation du droit et de la politique, ainsi que la dimension identitaire des dynamiques territoriales auraient mérité de plus amples développements, ce qui confirme la richesse du thème traité dans cet ouvrage.

François RANGEON
Centre universitaire de recherches administratives et politiques de Picardie (CURAPP), Amiens

LENOBLE Jacques, Droit et communication. La transformation du droit contemporain, Paris, Éditions du Cerf, coll. « Humanités », 1994, 115 p.

Dans ce livre, petit par le volume, mais dense et très stimulant, Jacques Lenoble poursuit sa réflexion sur la rationalité juridique des démocraties occidentales. Son point de départ est la thèse habermassienne que la fragilisation de nos modes de régulation sociale exprime l’insuffisance des modèles de rationalité qui les légitimaient, qu’il s’agisse de la figure de l’État libéral — et de sa croyance en une rationalité décidable par la régulation individuelle — ou de celle de l’État social — et de sa croyance symétrique dans une rationalité décidable par la régulation collective. Cependant, une troisième orientation émerge aujourd’hui et fait apparaître un nouveau paradigme, celui de la procéduralisation de nos modes de régulation sociale et l’instauration progressive d’un paradigme du droit procédural. Il s’agit de comprendre la rationalité comme un processus interactif, donc sur le fondement d’une théorie de la communication.

Jacques Lenoble soumet à un examen approfondi les deux versions les plus élaborées de la théorie de la communication, celle de Luhmann, mais surtout celle de Habermas. Celui-ci entend fonder la légitimité démocratique sur la rationalité des procédures de délibération : « Le droit n’est légitime qu’en tant que son élaboration résulte d’une égale participation de tous les citoyens à la discussion qui doit présider à son adoption. » Si J. Lenoble se rallie à cette thèse, il lui apporte néanmoins quelques nuances importantes : Habermas manque une étape supplémentaire dans la construction du modèle de démocratie délibérative à cause de sa théorie de la communication, qui ne prend pas en compte l’indécidabilité pragmatique des actes de langage (la réussite de la communication est indécidable, même dans un cadre idéal), de sorte que sa théorie du droit reste prisonnière d’une interprétation déficiente de la distinction entre justifier et appliquer, qui fonde par exemple la séparation des pouvoirs. De même, l’indécidabilité pragmatique émerge au sein du processus d’application des normes en relation avec l’extension des droits fondamentaux, car « le sens d’un droit fondamental ne se définit que dans un rapport à une prétention contraire à un droit concurrent ».

Faute de prendre en compte l’indécidabilité et de construire des mécanismes substitutifs, « Habermas est amené à croire que l’inachèvement du projet de rationalisation moderne de la société ne concerne pas fondamentalement nos modes d’application des normes ». Or, le système juridique contemporain, notamment la fonction de juger, ne peut être compris que si l’on prend la mesure de l’indécidabilité : c’est elle qui implique que « là où on la laisse fonctionner, elle génère inévitablement le recours à un pouvoir décisionnel du juge ». Il en résulte pour celui-ci un pouvoir parfois démesuré, qu’il faut donc réaménager.

Ce réaménagement est en cours et les évolutions qui se dessinent marquent l’avènement du nouveau paradigme, que J. Lenoble appelle « droit procédural ». Il discerne trois domaines dans lesquels se font ces évolutions et il en donne quelques exemples tirés notamment du droit américain : la multiplication de nouveaux mécanismes institutionnels par lesquels différents groupes participent au processus décisionnel et à l’action administrative sous les contraintes d’un échange argumenté ; la redéfinition du rôle du juge, chargé de veiller au respect des contraintes normatives et procédurales liées à la nature communicationnelle de ces mécanismes ; la prise en compte de la nécessaire dimension décisionnelle de la fonction de juger et la tendance à procéduraliser son propre processus de décision.

Michel TROPER
Université de Paris X-Nanterre

MEULDERS-KLEIN Marie-Thérèse et THÉRY Irène (dir.), Les recompositions familiales aujourd’hui, Paris, Nathan, coll. « Essais et recherches », 1993, 350 p.

On entend par recomposition familiale l’une des formes d’organisation de la famille reconstituée après un divorce ou une séparation des parents, avec un nouveau conjoint, et souvent de nouveaux enfants. Est-on en présence d’un nouveau type de famille ? Est-ce une déviance par rapport au modèle type de la famille nucléaire ? Quelles sont ses particularités ?

Déjà depuis un certain nombre d’années ce phénomène complexe a attiré l’attention des chercheurs anglo-saxons ; les chercheurs français abordent avec enthousiasme les perspectives d’un nouveau champ d’observations et de problèmes inédits. Les données de ces problèmes trouvant leur origine dans plusieurs domaines, Irène Théry et Marie-Thérèse Meulders-Klein ont eu l’idée de faire collaborer des spécialistes de plusieurs disciplines (démographes, historiens de la famille, sociologues, psychologues, anthropologues, juristes). Leur ouvrage collectif permet la réunion de la production actuelle des chercheurs français sur ce sujet : chacun dans sa spécialité, à tour de rôle, dénoue la trame de cette situation familiale originale. Par une démarche également critique, cette analyse permet, sinon de défaire, du moins de remettre en question certaines notions bien établies dans nombre de matières, et ces éclairages différents permettent au lecteur de se plonger sans difficulté dans l’ensemble de la question.

En préliminaire André Burguière rappelle que la stabilité de la cellule familiale, recherchée et prônée comme un modèle, est en fait une idée très récente. Suzanne Lallemand examine de quelle manière d’autres cultures et sociétés parviennent à résoudre les problèmes conséquents aux secondes unions. Le plus souvent les parents biologiques choisissent de « transférer » la garde des enfants à d’autres membres de leur famille.

La première partie de l’ouvrage est consacrée à la démographie. Les outils statistiques actuels ne permettent pas de recenser ces situations familiales originales et complexes. Afin de sortir de cette impasse, Henri Leridon propose une « représentation schématique de quelques trajectoires familiales significatives », en englobant tous les éléments caractéristiques relatifs à ces situations particulières.

Catherine Villeneuve-Gokalp s’intéresse à « l’histoire familiale » des enfants de couples de divorcés vivant ou ayant vécu avec un beau-parent. Elle observe que les relations entre les pères biologiques et leurs enfants en situation de recomposition familiale sont affectées à la fois par la nature du couple conjugal d’origine et par le niveau socio-économique du père.

Exploitant au mieux des données le plus souvent imparfaites, Guy Desplanques estime qu’en 1990, 1 460 000 jeunes de moins de 25 ans vivent au sein de 660 000 familles recomposées. L’auteur met l’accent sur le rôle primordial que jouent le statut social et le niveau d’instruction dans ce type de famille.

Patrick Festy et Marie-France Valetas recherchent dans quelle mesure les secondes unions ont une influence sur le règlement des pensions alimentaires. Ils intègrent dans leur problématique deux facteurs supplémentaires : le statut social des conjoints et leur nouvelle situation conjugale après le divorce. Les résultats obtenus sont surprenants.

La deuxième partie de l’ouvrage traite des recompositions familiales sous l’angle sociologique. Nadine Lefaucheur nous introduit sur la scène de « l’anormalité familiale ». Elle retrace la prétention de vérité des discours scientifiques depuis le XIXe siècle. Heureusement de nombreuses études sont venues remettre en cause une première vision dramatique de la recomposition. Il est désormais admis que les relations entre les membres de la famille ont plus de poids sur le sort des enfants que la structure de la famille elle-même.

Didier Le Gall et Claude Martin étudient le processus de recomposition familiale. Ils dégagent l’influence essentielle de trois paramètres sur l’évolution de la structure : le milieu social, la représentation sociale de la famille et le type d’agencement des rapports post-divorce.

L’étude d’Irène Théry et Marie-Josèphe Dhavernas se concentre autour du problème posé par l’influence des représentations idéologiques dans le domaine des recompositions familiales. Pour donner à ces situations complexes leur réelle spécificité, les auteurs apportent un nouvel éclairage au statut beau-parental et aux relations entre beau-parent et bel enfant. Ainsi, pour envisager la relation dans toute sa globalité, une troisième voie est ouverte à la « frontière » entre l’amitié et la parentalité.

Les contributions de la troisième partie de l’ouvrage sont consacrées à la psychologie. Indispensables à une compréhension en profondeur des situations de recompositions, elles permettent d’appréhender le rôle particulier des processus psychiques qui interviennent au sein de ces familles, ainsi que les pouvoirs obscurs des interdits. Danièle Levy propose une explication claire des mécanismes de l’inceste et de ses manifestations symboliques. L’étude de Françoise Hurstel et Christiane Carré permet de mettre l’accent sur le difficile travail psychologique effectué par ces enfants qui ne disposent plus de repères généalogiques précis. Comment parvenir à se situer au sein d’une pluriparentalité composée de parents biologiques et d’un parent social ?

La dernière partie de l’ouvrage est consacrée à la question du droit ou plutôt à la zone de « non droit » dans laquelle évolue la famille recomposée. Face au nombre croissant de ce type de famille, comment garantir dans le droit positif actuel une protection juridique de l’enfant ?

Laurence Brunet s’intéresse aux différents moyens qui peuvent rapprocher juridiquement l’enfant de son beau-parent par la filiation. Au travers de la possession d’état, elle examine de manière claire et rigoureuse les « montages » et « démontages » des liens de filiation dans la famille recomposée, en cas de concubinage et de mariage.

Après la dissolution du couple de ses parents, si les liens de l’enfant avec sa première famille sont bien pris en compte par le droit français, la situation n’est pas la même au sein de son nouveau foyer. Dorothée Bourgault-Coudevylle et Fabienne Delecourt soulignent que les problèmes qui peuvent se présenter sont nombreux, ne serait-ce que pour la gestion de la vie quotidienne. Pourquoi ne pas créer une obligation civile d’entretien à la charge du beau-parent ?

Hugues Fulchiron se penche sur le problème délicat de la transmission des biens dans les familles recomposées. Le législateur a toujours été très soucieux de la protection des patrimoines d’origine. Mais, comme le démontre l’auteur, de nos jours les attentes des familles sont différentes, et le droit des successions n’est plus adapté à la réalité. Il n’y a pas de place dans le système à l’autonomie de la nouvelle famille recomposée. Après avoir éliminé la création d’un statut successoral pour beaux-enfants, l’auteur propose de réaménager les règles déjà existantes en matière civile et fiscale.

Avec l’étude de Jehanne Sosson, l’ouvrage fait une place nécessaire au droit comparé. Place d’autant plus essentielle lorsqu’on se situe dans un nouveau champ de recherche. Les législations d’Europe occidentale sont très proches du droit français en la matière. Elles font peu de place au beau-parent qui est, le plus souvent, considéré comme un tiers dans les rapports familiaux.

Dans sa contribution Marie-Thérèse Meulders-Klein s’interroge sur l’attitude à adopter face à l’état de notre droit positif. Notre droit doit-il s’adapter aux faits ? Face à la diversité de ces situations, à la complexité des rapports entre les personnes impliquées, elle rappelle qu’il s’agit d’aborder une question aussi complexe avec précaution. D’autant plus que l’enfant et sa protection, aussi bien morale que juridique, se trouvent être au cœur du problème.

Cet ouvrage organise de façon cohérente toute une région encore inconnue du droit de la famille en France. Il a le grand mérite de faire une large place aux travaux empiriques chaque fois que cela est nécessaire. Ainsi, il apporte une configuration globale, claire et précise à une question sensible et complexe, et de plus en plus actuelle. En mettant en évidence les effets pervers engendrés par ces situations, il devrait contribuer à une plus large compréhension de la famille contemporaine.

Marie SÉNÉCHAL
Allocataire de recherche, Université Paris II

OST François et van de KERCHOVE Michel (dir.), Le jeu : un paradigme pour le droit, Paris, LGDJ, coll. « Droit et Société », 1992, 300 p.

Après le colloque organisé en 1991 par les Facultés universitaires Saint-Louis, la revue Droit et Société et l'Institut des hautes études sur la justice sur le thème « Droit et Jeu », cet ouvrage collectif apporte un témoignage supplémentaire et essentiel de l'importance du modèle du jeu dans le phénomène juridique. Il nous rappelle aussi, si besoin était, que le modèle du jeu a déjà envahi progressivement le domaine des sciences humaines et sociales (p. 9). Tout au long du livre les multiples références à M. Weber, à J. Huizinga, à L. Wittgenstein, pour ne citer que quelques noms célèbres qui ont, d'une manière ou d'une autre, à un moment ou à un autre, pensé la société ou le droit en terme de jeu, montrent bien que le phénomène ludique doit être pris au sérieux.

À la base de l'ouvrage est posé un pari : « montrer que la pensée du jeu est complexe et paradoxale, et que cette approche s'impose s'il est vrai que l'intelligence du droit contemporain (comme du social, du reste) réclame impérieusement la complexité et le paradoxe » (p. 9). Ce qui signifie qu'il s'agira de « montrer qu'il y a une raison du jeu qui n'est pas sans rapport avec la raison du droit, montrer que la métaphore ludique est suffisamment éclairante et novatrice pour former la matière d'un paradigme » (p. 9). À cette fin les auteurs ont fait appel à de nombreuses disciplines ayant rapport au droit.

L'ouvrage veut rapprocher « le paradigme ludique », dans une première partie, du droit, puis, dans une seconde partie, de la théorie du droit. Le premier chapitre montre les liens étroits qui unissent le concept de jeu (sous diverses acceptions) au procès. Ainsi « cette étonnante proximité de la justice et du théâtre » (p. 19) est analysée par Gérard Soulier. En se servant de la classification des jeux proposée par R. Caillois, l'auteur nous montre combien la structure, notamment des jeux à masques et des jeux de compétition, domine tant dans l'instance judiciaire que dans l'instance théâtrale. Dans les deux cas la représentation qui se joue dans l'instance peut être associée à une publicisation du conflit privé, à un effet de catharsis et, de surcroît, à la détermination du sens du droit (p. 27). S'appuyant sur la tragédie grecque, l'auteur conclut que « c'est dans le procès que réside l'essence du droit » (p. 34). Le travail du juge est alors de choisir entre plusieurs sens possibles du droit afin de rétablir la paix dans la cité (p. 34). Il est dès lors nécessaire « de laisser du "jeu" dans la machine du droit (...) » (p. 34).

Reprenant le concept de jeu dans le sens d'écart, Antoine Garapon montre que le travail de mise à distance de la réalité de la vie quotidienne, commun au droit et au jeu, institue un « espace de jeu » qui définit un dehors et un dedans. L'existence de cet espace de jeu pour le droit s'avère être un garde-fou indispensable contre le totalitarisme. À l'aide du Procès de Kafka (où l'espace du droit se trouve partout et nulle part) et des procès staliniens (où il y a à la fois excès de jeu : tout y est mise en scène, et absence de jeu : pas d'écart entre les citoyens et l'État), l'auteur émet un plaidoyer pour un jeu raisonnable dans le droit : « Si (...) trop de jeu nuit au droit, il est peut-être plus insolite de constater que l'absence de jeu est également une menace terrible pour la démocratie » (p. 47-48). Quant à Simona Andrini, elle nous propose un travail fort bien documenté qui retrace la controverse autour du thème du rapport procès-jeu suscitée par l'introduction de l'œuvre pionnière de J. Huizinga, Homo ludens, chez les juristes italiens. La dernière contribution de ce premier chapitre s'inspire directement de la sociologie des organisations de Michel Crozier. Werner Ackermann et Benoît Bastard nous proposent, à partir d'une compréhension du concept de jeu comme moyen d'échapper tant à la détermination totale de l'individu par les structures qu'à la fiction d'une liberté d'action sans limite de celui-ci, une analyse du mode particulier (qualifié de jeu organisationnel) de régulation des relations entre les membres des tribunaux d'instance.

Dans un deuxième chapitre, Ejan Mackaay nous propose une explication de la possibilité de l'ordre spontané ainsi que de l'apparition et la généralisation du phénomène de l'État (l'ordre de la contrainte) à l'aide de la théorie des jeux, avec son célèbre dilemme du prisonnier et son jeu du faucon et de la colombe (chicken), bien connus en science politique. Dans la seconde contribution de ce chapitre André-Jean Arnaud se tourne vers l'avenir proche. Pour lui, la complexité et le pluralisme qui caractérisent la société contemporaine nous poussent d'un Droit conçu comme un jeu fini ou simple, le Droit « moderne », vers un Droit « post-moderne » conçu comme un jeu ouvert ou complexe. Droit post-moderne qui devrait, tout en fermant la parenthèse que fut le Droit moderne, renouer avec la vocation du Droit qui, selon l'auteur, « est d'intervenir modestement (...) pour assurer une souple régulation des relations sociales et, si nécessaire, trouver des accommodements ponctuels comme solutions justes aux conflits » (p. 129).

La deuxième partie de l'ouvrage s'ouvre sur un chapitre consacré aux approches logiques. Tout d'abord Bernard S. Jackson suggère que l'utilisation de concepts issus de la sémiotique permet de clarifier la nature de l'analogie entre droit et jeu. De son côté, Amedeo G. Conte estime que deux analogies justifient la comparaison entre droit et jeu. L'analogie entre les règles du droit et les règles du jeu et l'analogie entre le droit lui-même et le jeu (p. 166). La formulation de ces analogies fait apparaître le concept de règle eidético-constitutive issu de la déontique et de la philosophie du langage normatif. Le texte présenté est consacré à l'explication et aux implications philosophiques de ce concept. Gianfranco Ferrari clôt ce chapitre par un « examen des caractéristiques méthodologiques » (p. 196) et une réflexion critique de l'analogie jeu-droit. Puis l'auteur s'appuie sur une approche fondée sur la praxéologie, théorie « qui se propose d'indiquer, à travers l'éventail des possibilités pratiques, les différentes manières dont une action peut se dérouler en vue d'une fin » (p. 200), pour « réenvisager l'hypothèse de l'analogie jeu-droit » (p. 203). Après s'être interrogé sur la légitimité « de prendre le modèle praxéologique du jeu comme représentation simplifiée (...) de la dimension juridique » (p. 203), l'auteur conclut en se demandant s'il ne faudrait pas « renverser la relation analogique (...) et considérer le jeu dans la forme praxéologique du droit » (p. 205).

Le dernier chapitre de l'ouvrage est réservé aux approches socio-juridiques. Juan A. Garcia Amado se propose « d'éprouver la fécondité du paradigme du jeu » (p. 209) en interprétant les thèses de Kelsen. Ce faisant l'auteur montre que la défense des règles du jeu (de Kelsen ici) constitue un choix politique ou moral. Une dernière contribution, que l'on doit à Werner Krawietz, examine la similitude qu'il y a entre la production et le fonctionnement des règles tant du droit que du jeu à partir du point de vue de la théorie des systèmes. Dans les deux cas le caractère régulateur de ces règles est reconnu comme relevant d'une « structure normative d'attente de toute vie et action humaine » (p. 219). C'est dans ces structures d'attente régies et contrôlées socialement, et non dans la menace de l'État, que toutes les règles du jeu social, y compris celles du droit, fonctionnent. Ce qui mène l'auteur à rediscuter, entre autres, le concept d'État de droit. Ceci particulièrement en regard des transformations de l'État qui sont en cours en Europe de l'est et du sud-est.

Outre une intéressante contribution historique au sujet de la répression des jeux dans l'Angleterre du XIVe au XVIe siècle de Pierre Robert, il revenait encore à François Ost et à Michel van de Kerchove de conclure. Voulant dépasser la simple analogie entre jeu et droit, les deux auteurs proposent de faire du concept de jeu un véritable paradigme, une matrice disciplinaire au sens de T.S. Kuhn. Pour cela, il leur est nécessaire d'en proposer une définition. Conçu comme un espace, un entre-deux, un sens qualifié de « médian » (p. 244), le jeu serait en mesure d'opérer une liaison dialectique entre les multiples couples conceptuels qui, d'ordinaire, sont exclusifs : réalité et fiction, dedans et dehors, ouverture et fermeture, objectivité et subjectivité... (p. 244). C'est cette relation dialectique, cette tension permanente entre les deux pôles du couple, que le paradigme ludique devrait mettre en lumière en substituant ainsi la logique du « ou bien ou bien » à une logique du « et ». Après avoir montré les implications (positives) épistémologiques et éthiques d'un tel paradigme, les auteurs concluent, bien entendu, à la fécondité de celui-ci, en particulier en vue d'une théorie critique du droit.

André-Noël ROTH
Dpt de science politique
Université de Genève

THÉRY Irène, Le démariage. Justice et vie privée, Paris, Odile Jacob, 1993, 396 p.

Irène Théry est une spécialiste de la sociologie de la famille et en particulier du divorce sur lequel elle a accumulé beaucoup de matériaux empiriques depuis plusieurs années. On aurait pu donc s'attendre à ce qu'elle consacre exclusivement à ce thème les 393 pages de son dernier livre. Elle a préféré le terme de démariage à celui de divorce, le divorce ne constituant d'ailleurs qu'un aspect du démariage tel qu'elle l'envisage.

Le démariage, c'est le mouvement qui affecte la modernité en train de perdre la référence fondamentale donnant une identité commune aux sociétés, référence incarnée symboliquement dans l'institution matrimoniale. Le démariage est plus que la rupture juridique du lien matrimonial, c'est la transformation sociale de l'alliance. Celle-ci n'est plus aujourd’hui la référence obligée par laquelle la société fonde un couple, une famille, et des liens de parenté. Or, se demande Irène Théry, pouvons-nous nous passer de cette loi commune, accepter que notre vie privée n'entre plus en résonance avec les valeurs de la société tout entière ? Si la privatisation de l'union conjugale correspond aux aspirations de notre temps, ne traduit-elle pas aussi notre incapacité et peut-être notre refus de lier rapports privés et valeurs démocratiques ? Cette carence pourrait bien être l'une des origines de la rupture du sens de l'existence qui affecte le monde d'aujourd'hui.

On comprendra que ce livre exprime une position engagée et qu'il va à l'encontre de bien des idées dominantes.

Ainsi Irène Théry s'insurge-t-elle contre la promotion du divorce négocié que l'on cherche à imposer comme la seule norme de référence alors que cet idéal de réussite nie la souffrance, tait les inégalités sociales et est inaccessible à tous ceux que déchire un conflit irréductible. Elle met aussi en garde contre la « psychologisation du divorce » parce que celle-ci mélange les rôles professionnels, confond le registre du droit et celui des mœurs, dilue les rites judiciaires qui constituent, pour elle, la garantie essentielle d'une décision juste. Tous ces phénomènes sont associés à la montée de la référence des savoirs experts qui est la traduction inévitable de la délégitimation de la société civile. Elle met également en cause la législation de 1993 sur l'autorité parentale conjointe après le divorce et la médiation familiale parce qu'elles défendent toutes deux l'idée que le divorce n'est et ne doit être que la séparation du couple conjugal, le couple parental étant indissoluble et la famille pouvant survivre au démariage. Elle pense au contraire que la responsabilité des parents envers leurs enfants est individuelle et doit le rester après la séparation. Autrement, « le divorce devient l'apothéose paradoxale de la famille, puisqu'elle résiste à tout, même à la séparation, même à la décohabitation » (p. 330).

L'auteur ne se contente pas de stigmatiser les évolutions récentes, elle s'efforce aussi d'en donner le sens et elle défend une conception du droit et de la justice qui trouve beaucoup de ses sources d'inspiration dans l'œuvre de J. Carbonnier.

Au droit du modèle qu'incarnait le code Napoléon, elle oppose le droit du principe. S'inspirant de Benjamin Constant, elle pense que nous devons nous réapproprier notre culture juridique qui est une dimension essentielle de la démocratie et retrouver un droit qui ne soit que « "le droit de n'être soumis qu'aux lois", aux lois et non à l'arbitraire, aux lois qui ne visent que les actions, et non à l'assujettissement à un pouvoir sans limite, qui étend jusqu'aux pensées, aux impressions les plus passagères, l'empire de son contrôle » (p. 16). Dans cette conception, le respect des formes devient la garantie essentielle à une décision juste parce qu'elle est argumentée, limitée mais surtout parce qu'elle est inscrite dans la stricte compétence du droit. Pour elle, ce que le juge et le droit doivent faire c'est de fixer à chacun sa place, ses obligations et ses prérogatives dans l'univers des normes (p. 389).

On aurait pu s'attendre à lire un essai philosophique sur le droit et les relations familiales. Ce livre va au-delà. Les réflexions d'Irène Théry s'enracinent en effet dans un ensemble de recherches empiriques menées depuis plusieurs années. C'est ce qui fait la force et la richesse mais aussi la rigueur de cet ouvrage qui rend honneur à la sociologie du droit.

L'objectif qu'entend poursuivre ce livre, c'est de tenter de comprendre, à travers l'histoire qui mène de la réforme du divorce de 1975 à la loi de janvier 1993 qui légalise le principe d'une autorité exercée en commun après le divorce, « pourquoi les aspirations à plus de liberté et à plus d'authenticité, qui ont été à l'origine de la privatisation du mariage, loin de s'accompagner d'une véritable avancée vers de nouvelles références symboliques, vers plus d'égalité, plus de liberté, plus de justice, et plus de sens à l'existence humaine, semblent plutôt s'être dissoutes dans le flot gris d'une normalisation de plus en plus gestionnaire de la vie privée » (p. 106).

Pendant cette petite vingtaine d'années, la confusion des systèmes normatifs et la déstabilisation de tous les repères qui donnent un sens profond à la vie commune s'exprimera au travers d'une série de débats que l'auteur regroupe par périodes chronologiques.

1975 en est le point de départ avec la réforme du divorce.

1978-1984, c'est l'émergence du démariage (désaffection à l'égard de l'institution du mariage et banalisation du divorce) et la crise de la référence qui culmine dans les débats autour de l'intérêt de l'enfant. Ce sont aussi les années où s'est développée une justice plus familière, plus informelle, mais aussi plus administrative et plus gestionnaire. L'institution judiciaire y voit l'accompagnement nécessaire de l'idéal du bon divorce négocié.

1985-1989 est le temps des impasses et de la culpabilité.

Au cours de cette période, on s'inquiète aux USA des effets économiques du divorce qui enrichirait les hommes et appauvrirait les femmes et les enfants. En France, les professionnels s'interrogent sur l'impuissance de la justice à faire respecter ses décisions, sur la permanence des conflits aigus qui se poursuivent même au-delà du prononcé du divorce et sur l'incertitude du rôle du juge désarmé devant le flou des critères décisionnels et confronté aux compétences des autres praticiens. Dans ce contexte, Irène Théry elle-même s'est intéressée aux divorces très difficiles c'est-à-dire aux « affaires très lourdes, très conflictuelles dans lesquelles le juge n'a pu prendre de décisions dans l'intérêt de l'enfant sans recourir à une enquête sociale, à un examen psychologique ou social ».

Tous ces débats traduisent une délégitimation de l'ensemble des principes de justice au profit d'une normalisation des mœurs prétendument fondée sur les savoirs en sciences humaines, justifiant la mise en œuvre de techniques psychosociologiques de régulation des conflits.

1989-1993, c'est la passion des certitudes. C'est dans ce contexte que s'est accompli l'irrésistible triomphe de la médiation familiale et la promulgation de la loi relative à l'autorité parentale conjointe après divorce.

On voulait s'émanciper des modèles du droit : on a surtout construit de nouveaux modèles de mœurs. Le divorce ne serait acceptable que s'il signifie d'abord la permanence de la famille. Cette nostalgie de l'indissolubilité de la famille s'exprime dans l'autorité parentale qui conjoint à vie les divorcés par peur de les laisser libres de choisir leur façon de rester parents.

Dans un chapitre qu'elle intitule « Drames et tragédies », Irène Théry a mis à jour le fossé qui sépare les hommes et les femmes face à la rupture. Les hommes et les femmes qui divorcent construisent en effet différemment le vécu du mariage et de la rupture. Les femmes le font majoritairement sur le mode de la tragédie alors que les récits des hommes évoquent davantage le drame. En effet, la conception féminine consiste à penser, à partir du moment où la rupture est consommée et où même la procédure judiciaire est entamée, que cette union, pour une raison ou une autre, était finalement vouée à l'échec. À la limite, le divorce était déjà inscrit dans le mariage. La conception masculine du drame refuse au contraire cette réinterprétation du passé et considère que la crise qui s'est produite aurait pu ne pas survenir et que même si cet évènement était arrivé, il aurait pu être rattrapé. Adopter le mode narratif de la tragédie permet aux femmes de justifier la rupture. La décision de rompre ne produit en effet rien de nouveau puisque le mariage était voué à l'échec. Mais la tragédie féminine n'a pas seulement pour fonction de donner sens à l'échec conjugal mais de préserver l'enchaînement du temps. « Pour défendre une situation établie, en ce qui concerne les enfants, les femmes l'assureraient en la liant au passé, selon une seule et même histoire, dominée par le sens tragique donné au mariage » (p. 255). À l'inverse, le temps dramatique de l'homme casse l'enchaînement du temps tragique. Il met en avant la discontinuité temporelle, la liberté de l'action, la réinterprétation toujours possible du sens de chaque évènement. « L'homme qui fait un récit dramatique indique ainsi implicitement au juge que sa décision pourra elle aussi opérer un retournement de situation, que la situation actuelle n'est qu'un moment, rediscutable » (p. 256).

Mais outre ces différences entre les hommes et les femmes, Irène Théry n'oublie pas non plus que les transformations familiales et juridiques s'inscrivent aussi dans une société duale, ce qui réduit singulièrement la portée de ces transformations. Donner des droits aux enfants mineurs n'empêche pas que beaucoup d'entre eux soient relégués dans les banlieues et qu'ils y subissent de plein fouet l'inégalité sociale et culturelle. De même imposer le divorce négocié masque les enjeux de pouvoir et creuse les fractures sociales parce que cette solution est inadéquate pour les faibles, les solitaires et les ratés de la vie.

Avant de conclure nous aimerions ajouter une dernière remarque. Dans un livre sur la vie privée, la liberté et la démocratie, la référence à Tocqueville devait occuper une place de choix. Elle s'y trouve, en apothéose, dans la citation qui clôture la conclusion.

Ce livre est tonique. Son auteur défend avec vigueur une interprétation personnelle des relations entre l'évolution du droit et les transformations familiales. Comme toute œuvre critique et originale elle laisse des questions ouvertes et le débat est loin d'être clos. Le livre d'Irène Théry peut plaire ou déplaire mais ne laissera personne indifférent. Gageons que, comme nous, de nombreux lecteurs aimeront beaucoup.

Anne DEVILLÉ
Facultés universitaires Saint-Louis, Bruxelles

TULKENS Françoise et van de KERCHOVE Michel, Introduction au droit pénal. Aspects juridiques et criminologiques, 2e ed., Bruxelles, Story-Scientia, coll. « À la rencontre du droit », 1993, 449 p.

On voudrait attirer ici l’attention sur la réédition d’un ouvrage (la première édition datant de 1991) qui peut être lu à plusieurs niveaux. Les auteurs l’ont voulu introduction à la matière juridique pénale en Belgique et il livre en effet des clefs nombreuses pour entrer dans l’univers complexe des règles de droit de cette discipline. Cette complexité-là, les auteurs ne cherchent d’ailleurs pas à la masquer, quitte à décevoir, disent-ils, ceux qui s’attendraient à découvrir dans leur ouvrage un droit sans aspérités, offrant « des solutions tranchées et définitives ».

Ce livre peut aussi être lu comme permettant de mieux comprendre la filiation qui existe entre le droit pénal français et son voisin belge. Les auteurs rappellent en effet que pour des raisons politiques (occupation de la Belgique par les armées françaises à la fin de 1792) la Belgique vit les lois pénales françaises appliquées sur son territoire, notamment le Code d’instruction criminelle de 1808 et le Code pénal de 1810. La situation du droit belge ne changea guère sur ce point, même après la réunion de la Belgique à la Hollande, de 1815 à 1830. Un code pénal proprement belge ne vit le jour qu’en 1867, et les auteurs retracent les conditions de sa naissance, puis celles de sa réforme. Ceci permet au lecteur étranger de prendre connaissance des divers courants qui traversent l’histoire du droit pénal belge, à la charnière du XIXe et du XXe siècle.

Outre de nombreux va-et-vient entre droit belge et droit français, à l’intérieur de l’ouvrage, signalons aussi des références fréquentes au système juridique anglo-saxon
(par exemple en matière de peine, ou de définition de l’élément matériel de l’infraction).

Francine SOUBIRAN-PAILLET
Centre de recherches sociologiques sur le droit et les institutions pénales (Ministère de la Justice/CNRS)

1. Le volume fait suite à un dossier sur Luhmann paru dans la revue Droit et Société, n° 11/12, 1989, dossier si chaleureusement accueilli qu'il motiva le projet du recueil. Celui-ci reproduit d'ailleurs quelques pièces de ce dossier.

2. Niklas Luhmann, Rechtssoziologie, Rheinbek, 1972 et Das Recht der Gesellschaft, Frankfurt, 1993.

3. D'après une information récente de N. Luhmann lui-même, une thèse en français sur son œuvre est en préparation à l'Université de Genève par N. Hayoz.

4. Voir le supplément bibliographique « Niklas Luhmann en langue francaise » dans notre recueil, p. 251. On y indique la préparation d'une traduction de Soziale Systeme aux Presses Universitaires de France.

5. Il n'est malheureusement pas possible de les discuter ici sans déborder le cadre de ce compte rendu.

6. Sous forme de lettre à l'auteur publiée en annexe à sa contribution.