Association française pour l’histoire de la justice (éd.), La justice en ses temples. Regards sur l’architecture judiciaire en France, Paris, Errance/Poitiers, Brissaud, 1992, 372 p.

Qu'elle soit divine, monarchique, ou simplement humaine et indépendante, la justice est toujours au centre d'une communauté : elle lui donne ses valeurs. Le palais de justice est donc une maison sacrée : le temple de la loi et du droit. C'est à celui-ci que s'intéressent les auteurs de l'ouvrage La justice en ses temples.

Avant la fin du xiie siècle, aucun édifice ne se dresse pour être le lieu de la justice. La procédure judiciaire est un rituel qui se déroule en pleine nature. Entre le xiie et le xve siècle, la justice médiévale s'emmure. Se rapprochant de bâtiments déjà existants, elle se rend alors contre le mur de l'église ou du cimetière. C'est à partir du xve siècle que la justice construit sa propre maison. Les palais de justice apparaissent dans tous les centres-villes, fastueusement décorés, imposants. C'est au xviiie siècle seulement que le palais de justice prend sa forme typique néo-classique : plan carré, colonnes antiques, frontons, etc. Les constructions se multiplient dès ce moment et jusqu'à la fin du xixe siècle, à tel point que l'homogénéité architecturale des palais de justice français est impressionnante. Mais le mouvement s'essouffle vers 1910, et il faut attendre 1960 pour voir de nouveaux bâtiments judiciaires émerger. L'architecture se transforme de façon superficielle : le béton remplace la pierre de taille, et l'acier le bois, mais les symboles demeurent.

Comme l'explique A. Garapon, le symbole a trois propriétés : il montre (un principe, un pouvoir, etc.), il réunit (tous ceux qui le reconnaissent et s'y reconnaissent) et il prescrit (en imposant le respect et l'autorité de ce qu'il montre). Les palais de justice regorgent de ces métaphores. L'ouvrage de l'Association française pour l'histoire de la justice analyse la symbolique judiciaire afin de comprendre le passage du signe au sens. Deux grands principes architecturaux apparaissent au fil de la lecture : le palais de justice représente la nature et l'ordre.

Le lien entre nature et justice a toujours existé puisqu'avant le xiie siècle cette dernière se rend dehors, en contact direct avec le monde extérieur. Les auteurs soulignent l'importance de la symbolique cosmique, enluminures à l'appui : pour communiquer avec les profondeurs de la terre ou au contraire avec le ciel, la cour se réunit autour d'un puits, d'une pierre dressée ou d'un arbre, le plus souvent en haut d'une montagne.

Rassemblés autour d'un objet naturel, les juges sont eux-mêmes entourés d'une enceinte végétale : cercle naturel de buissons ou bancs de bois. Cette religiosité primitive est encore présente à l'heure actuelle dans les boiseries nombreuses de toutes les salles d'audience et dans les images de la fécondité qui y sont gravées : fruits, épis de blé, etc.

Le palais de justice est une reconstruction symbolique de l'univers. Il apparaît comme un paysage pétrifié, « archétype de tous les décors judiciaires ultérieurs ».

Toute la symbolique judiciaire est d'ailleurs d'inspiration naturelle. C'est avant tout l'ordre qui est affirmé, l'ordre social qui découle de l'ordre naturel. Le glaive et l'épée, la justice terrassant le mal sont en constante représentation sur les frontons et les fresques murales. Symbolisé par la balance, l'équilibre est une valeur mise en avant : les nombreux plans de palais exposés dans l'ouvrage montrent l'importance du carré et du cube. La majesté et la puissance sont représentées par le lion et par l'importance de la couleur rouge, symbole du pouvoir politique ou religieux.

L'architecture des palais de justice s’inspire aussi d’un principe naturel : ce qui est important se trouve au centre. Avant le xiie siècle, c'est un arbre ou une pierre qui se trouve au cœur de la scène. Depuis le xve siècle, c'est le Président de la cour qui occupe la place centrale, hiérarchisant ainsi l'espace autant que les fonctions.

La salle principale où se rendent les jugements se trouve aussi au centre du palais, et au centre de celle-ci on conserve un espace vide. Les photographies de salles d'audience en témoignent : la justice se révèle dans un espace vierge autour duquel sont disposés les individus. Personne n'a le droit de pénétrer dans cet espace central symbole de pureté.

De même lorsqu'au xve siècle la justice entre en ville, le palais de justice investit doublement le centre de l'agglomération : il est au centre d'un espace vide, lui-même au cœur de la ville. Les exemples scrupuleusement analysés des palais de justice de Paris, Nîmes ou Nantes le prouvent. Il faut noter cependant à l'instar des auteurs que depuis les années soixante les palais de justice ont subi une délocalisation vers la périphérie des villes.

Le palais de justice est donc une représentation symbolique du monde, mais du monde ordonné.

L'architecture du palais de justice impose autant sa hiérarchie à l'espace extérieur qu'il définit, qu'à ses volumes intérieurs.

Au xve siècle ils étaient construits sur deux niveaux : au niveau inférieur les prisons, et au niveau supérieur les salles où se déroulent les procès. Au delà de l'aspect fonctionnel d'une telle architecture, celle-ci est évidemment hautement symbolique : « le niveau inférieur aveugle réservé à l'internement et à la contrainte physique, le supérieur largement ouvert et éclairé affecté au débat judiciaire ». Autant dire, l'enfer et le paradis. Cette architecture est abandonnée dans les années qui précèdent la Révolution française. Prison et palais de justice cessent de se chevaucher et sont construits l'un à côté de l'autre.

À l'heure actuelle, d'une part, le palais surplombe la rue. Les nombreux documents représentant les palais de justice de Rouen et Bordeaux corroborent l'idée que l'architecture affirme ainsi la supériorité de la fonction judiciaire sur la vie quotidienne, et impose à toute personne voulant pénétrer le lieu de la justice une ascension physique qui symbolise une élévation spirituelle. D'autre part, à l'intérieur du bâtiment, dans la salle d'audience, les différents niveaux de hauteur font référence aux différentes fonctions judiciaires.

L'ordre juridique s'affirme aussi par la symétrie. Celle des principes : le bien et le mal, le bon et le mauvais, l'ordre et la transgression... se retrouve dans l'architecture du palais de justice. Le plan est souvent proche du carré et le volume du cube, rappelant ainsi la rationalité juridique de l'école du droit naturel moderne, et la façade est cadencée par des colonnes. Cette symétrie architecturale est en fait une représentation de la fonction de justice : la résorption des conflits, l'annulation des forces contraires. Dans les années 1960, on abandonne les formes carrées et cubiques, mais la symétrie demeure dans les plans (des quadrilatères équilibrés) et s'affirme dans les formes circulaires.

Enfin l'ordre est imposé par la puissance et la majesté du bâtiment et de sa décoration. Faisant référence à sa propre taille, l'individu ne peut être qu'écrasé par la grandeur des grilles et des escaliers, par l'importance des volumes. Considérant son habituel cadre de vie, il ne peut être qu'impressionné par les boiseries rehaussées d'or et les tentures bordeaux de la décoration.

Les auteurs montrent, au moyen de documents photographiques, que la justice utilise son architecture dans un but pédagogique. L'écrasement que l'on ressent face à un tel bâtiment force le respect. Le luxe force l'admiration. Les inscriptions sur les frontons et les tableaux allégoriques rappellent ce qui est bon. Toutes ces métaphores sont du registre de la peur et ont une fonction cathartique.

L'ouvrage La justice en ses temples croise architecture et science juridique pour démontrer que la fonction de justice occupe une place centrale et sacrée dans une société. Résultante d'un constant rapport de force entre pouvoir politique et religieux, la justice cherche depuis la fin du Moyen Âge à affirmer son indépendance et sa sacralité. Pour cela, elle se coupe du monde. Des grilles monumentales font du palais de justice un îlot à part. Des statues d'animaux « gardent le temple » et le définissent comme un espace spécifique, protégé par une autorité supérieure.

L'architecture et la mise en scène du palais de justice forment le lien visuel essentiel entre l'inconscient individuel, la communauté et le droit. Le palais de justice et ses symboles font l'indispensable publicité de cette dernière.

Laurence PERSONNÉ
Étudiante, Doctorat de Science politique, Université François Rabelais de Tours

BANCAUD Alain, La haute magistrature judiciaire entre politique et sacerdoce ou le culte des vertus moyennes, Paris, LGDJ, coll. « Droit et Société », 1993, 301 p.

Prendre comme objet d’étude sociologique la haute magistrature en France tient d’une gageure. Non seulement il n’existe aucun travail de ce type sur cette fonction habituellement parée d’une aura mystérieuse, mais les sources — notamment les dossiers personnels — sont restées longtemps confidentielles et peu exploitées. Le travail de dévoilement confine à l’indiscrétion quand on sait que la plupart des documents ont été conçus pour ne pas être diffusés. Ce n’est qu’à partir de 1969 que le magistrat reçoit sa note pour observation, et depuis 1981 toute sa fiche. Rares sont les discours de rentrée solennelle qui sont publiés et peu de hauts magistrats ont écrit leurs mémoires. Encore aujourd’hui, aux termes du statut de 1958, le contrôle déontologique du comportement du magistrat est plongé dans les ténèbres inquisitoriales. En sorte que le simple fait de poser un regard sociologique sur les chefs des grandes cours d’appel, de la Cour de cassation ou du Conseil d’État constitue une audace teintée d’impertinence au regard de cette longue tradition de secret.

C’est pourtant le pari que relève Alain Bancaud en construisant un modèle de haute magistrature constitué depuis le xixe siècle selon un habitus qui prend racine sous l’Ancien Régime. Résumons sa thèse : initié, parrainé, fidèle aux prédispositions familiales, le haut magistrat est marqué au sceau d’une ambivalence quasiment constitutive puisqu’il est placé « entre politique et sacerdoce » au cœur d’une tension entre une culture professionnelle et l’allégeance aux politiques. À l’appui de sources inédites, on assiste à l’émergence d’un portrait qui, derrière le culte des vertus moyennes, combine le feu et la glace, l’audace et la prudence, la volonté d’indépendance et le conservatisme. Du reste, l’auteur multiplie les formules paradoxales (« le changement dans la continuité », « la souplesse dans la rigueur », « l’indépendance dans la dépendance », « la constance mobile »...) qui témoignent de cette ambivalence. Le haut magistrat se reconnaît à ce qu’il cultive des vertus moyennes et la déférence à l’autorité tant dans son travail juridictionnel que dans ses rapports avec le législateur ou le politique. Mais il révèle ses contradictions intimes lorsqu’il affronte le pouvoir politique comme certains procureurs généraux — tel Antonin Besson au moment du procès des généraux du putsch d’Alger — ou le Conseil d’État lors de l’affaire Canal. On croise de hautes figures contrastant avec un chapelet de vertus sans éclat : Pierre Bellet, grand parrain et serviteur de l’État, Antonin Besson, hiérarque épris d’indépendance, et surtout Maurice Aydalot, premier président de la Cour de cassation, élevé par un oncle chanoine et un avoué voltairien, ce qui a presque valeur d’idéal-type pour l’auteur. Au passage, on découvre des livres aujourd’hui oubliés : Le Magistrat de Pierre Bouchardon (1926), l’Essai sur le juriste de M. Audibert (1960), ou Le cas de conscience du magistrat d’André Rousselet (1967), d’où sont extraites de véritables perles qui tissent la démonstration.

À cette thèse sommairement résumée, il faut en souligner une autre tout aussi riche d’enseignement. Là où les juristes sont conditionnés à distinguer la jurisprudence du Conseil d’État et celle de la Cour de cassation comme étant d’essence différente, le sociologue montre à quel point les deux hautes juridictions baignent, malgré leurs différences, dans le même univers culturel. Même sens de la jurisprudence qui doit progresser dans l’harmonie des constructions antérieures. Même art de l’innovation par réinterprétation. Même prudence dans le modelage des formules qui interdit les arêtes vives afin de permettre des aménagements ultérieurs. Même souci de l’imperatoria brevitas pratiquée au plus haut point par la Cour de cassation alors qu’elle décrivait à l’origine le style du Conseil d’État. Par touches successives, se dessine une magistrature qui se construit plus par référence à une éthique de l’État impartial qu’à un régime politique. Une nuance légère mais décisive vient séparer les deux hautes juridictions selon qu’elles gardent leur déférence envers l’État ou que celui-ci recherche leur connivence comme le montre la réforme du Conseil d’État de 1963 si riche de signification (p. 190). Mais qu’il s’agisse de Latournerie et Boutmy du côté administratif, de Mimin et Audibert du côté judiciaire, on voit toujours à l’œuvre cet art des moyens obliques pour construire un temps sans ruptures. Là où l’on attendrait une justice soumise à un univers légicentrique dans la tradition française, on découvre une culture judiciaire implicite traversée par le culte des précédents, la cohérence narrative du discours, la « constance mobile » de la jurisprudence que l’on attribue ordinairement aux systèmes anglo-saxons.

La richesse de ce livre est aussi de susciter nombre d’interrogations et de réflexions. Et d’abord une observation méthodologique : pourquoi se limiter à un seul modèle de la haute magistrature dont le culte des vertus moyennes serait un trait immuable depuis d’Aguesseau jusqu’à aujourd’hui ? On peut s’étonner qu’en plusieurs endroits du livre une combinaison de citations issues de dossiers professionnels d’époques très différentes viennent confirmer la permanence de ce trait de cette magistrature. N’y a-t-il pas évolution et pluralité de modèles derrière cette essence cachée ? Où est la continuité entre les magistrats révoltés de 1883, ceux qui donnèrent un blanc-seing à Pétain en 1940, et les créateurs du Syndicat de la magistrature en 1969 qui sont presque tous de hauts magistrats de nos jours ? Comment croire que l’esprit d’indépendance d’Antonin Besson fut « isolé » (p. 183) alors qu’il y eut, par exemple, 217 magistrats déportés et 150 révoqués par Pétain en qualité de libéraux, juifs ou francs-maçons, comme l’indique l’enquête de Daniel Soulez-Larivière (Les juges dans la balance, Ramsay, 1987), peu suspect de complaisance ? Comment oublier l’affaire Canal ? Et de nos jours, le rôle du Conseil constitutionnel aurait été impensable il y a quinze ans. En donnant un seul modèle d’interprétation de cette magistrature, on aboutit à le confondre avec la réalité et surtout à éviter toute réfutation dès lors qu’il y a un postulat méthodologique de coïncidence avec elle. Du reste, Alain Bancaud introduit lui-même à la fin de son livre deux idéaux-types — les « desservants » et les « courtisans », les « bénédictins laïcs » et les « magistrats politiques » (p. 262) — qui nuancent l’idée d’une unité d’habitus permanente à travers le temps.

Mais surtout que reste-t-il de cet habitus dès lors que la magistrature française affronte aujourd’hui les mutations du droit depuis la fin du positivisme, la crise de l’État jacobin et le pluralisme croissant des modèles de justice ! L’émergence de nouvelles hautes magistratures en Europe (Cour européenne des droits de l’homme et Cour de justice des communautés européennes) mais aussi en France (Conseil constitutionnel) serait intéressante à étudier de ce point de vue. Si notre Conseil constitutionnel semble se couler dans l’habitus du Conseil d’État, que dire de son auto-proclamation spectaculaire, de l’affirmation de principes à valeur supra-étatique, de sa volonté permanente d’expansion ? Comment penser que la soumission au politique reste la règle quand on voit les cas de condamnation de la raison d’État par la Cour européenne des droits de l’homme, les récents conflits ouverts dont la réforme de la Cour de cassation vient d’être l’occasion, ou le rôle régulateur de la démocratie que joue notre Conseil constitutionnel ! Il y a là rupture par rapport au rôle traditionnel de serviteur de l’État qu’a joué la haute magistrature, qui est sans doute le résultat d’une transformation profonde de notre démocratie.

On peut se demander également si le choix de s’appuyer presque exclusivement sur les notes des dossiers personnels n’a pas quelque chose de réducteur. Est-ce parce qu’ils furent écrits pour ne pas être lus qu’ils deviennent nécessairement la source essentielle, omniprésente, presque incontournable, de l’historien ? Un portrait du haut magistrat enrichi d’une analyse de sa démarche intellectuelle et de ses décisions pourrait considérablement infléchir la perspective centrale du livre, le culte des vertus moyennes. D’Aristote à Ricoeur, l’acte de juger a toujours été situé dans un entre-deux, à égale distance des profits et des pertes, « hors du trop et du trop peu qui sont des extrémités dangereuses », selon le mot de La Roche Flavin cité à la fin du livre. Prudence, phronesis ou sagesse pratique sont au centre de sa démarche intellectuelle. Choisir de situer ces vertus moyennes comme le signe d’un « centrisme professionnel » à l’œuvre dans le « champ juridique », c’est oublier que juger est tout autant une recherche éthique du juste qu’un habitus professionnel de bon sens, de mesure, d’application consciencieuse du droit. En bref, le juste milieu n’est pas seulement la manifestation d’un culte des « vertus sans éclat », selon l’expression d’Audibert reprise par Bancaud, mais aussi un acte essentiel à une démocratie comme peuvent l’être gouverner et légiférer. On peut se féliciter qu’à l’inverse d’autres démocraties européennes où les pouvoirs se confondent comme en Italie, nous ayons une tradition aussi forte de séparation des pouvoirs intériorisée dans le corps judiciaire. Toute la démonstration de ce livre pourrait apparaître alors comme un hommage indirect de ce que notre État de droit doit à la haute magistrature.

Autant d’interrogations et de paradoxes qu’appelle la lecture d’un livre riche par la mémoire qu’il dévoile et les perspectives qu’il ouvre. Une seule certitude, en forme de boutade, pourrait accompagner le lecteur qui tomberait sur le dernier best seller d’Alain Minc : le triomphe des juges ivres de leurs pouvoirs dans une démocratie médiatique n’est pas pour demain...

Denis SALAS
Institut des hautes études sur la justice (IHEJ), Paris

BOURCIER Danièle et MACKAY Pierre (dir.), Lire le droit. Langue, texte, cognition, Paris, LGDJ, coll. « Droit et Société », 1992, 486 p.

Dans la mesure où l’ouvrage dirigé par D. Bourcier et P. Mackay rassemble la plus grande partie d’un séminaire tenu à Royaumont en 1991, le genre adopté est ipso facto plus proche du tour d’horizon ou du panorama scientifique que du traité systématique ou du manuel. En conséquence, il paraîtrait peu raisonnable de vouloir en tenter la recension article par article, et inconséquent de vouloir en faire une synthèse, et ce d’autant plus que l’ouvrage est solidement encadré d’une introduction de D. Bourcier et d’une conclusion de L. Mehl, qui, chacun à sa manière, précisent déjà la distribution des rôles entre les (nombreux) protagonistes, et effectuent dans le même mouvement les synthèses qui s’imposent, du point de vue de ceux qui ont assisté et participé aux débats in vivo.

Le lecteur se demande donc : comment prendre position dans ce panorama ? quelle stratégie de lecture ou de « navigation » (J.-P. Bourgois) adopter dans les stratifications thématiques et méthodologiques proposées ? Il peut, bien entendu, choisir de le lire en suivant les regroupements thématiques proposés par les responsables du séminaire et de l’ouvrage, et qui constituent en quelque sorte la grille des « liens » retenus par les éditeurs, à savoir :

1) Élaboration de la norme et processus de décision (recherche d’un paradigme) ;
2) Au-delà de la logique formelle (rationalité, flou et incertitude en droit) ;
3) Interprétation et construction du sens (langage et subjectivité) ;
4) L’argumentation comme opération cognitive (catégorisation, qualification et raisonnement) ;
5) Modèles de représentation des connaissances juridiques (cognitivisme et connexionisme) ;
6) Droit, communication et nouvelles technologies (nouveaux espaces, nouveaux supports et nouvelle perception) ;
7) Texte et signification (la spécificité du texte juridique).

Les « liens » thématiques et les « nœuds » problématiques qui sont ici proposés ont de toute évidence un sens, et nous aimerions en souligner deux aspects.

Tout d’abord, et bien que toutes les contributions soient d’une actualité scientifique égale, le parcours proposé reflète d’une certaine manière une « histoire » des approches du droit, qui elle-même reproduirait (implicitement) l’évolution récente des sciences du langage et de la signification, dont les grandes étapes seraient : (1) l’établissement des structures de l’énoncé, des contenus normatifs, et de leur processus de production ; (2) la logique propositionnelle et modale comme hypothèse d’organisation de l’énoncé ; (3) la subjectivité de l’instance du discours et son énonciation ; (4) l’argumentation dans la langue et la pragmatique intégrée ; (5) l’intelligence artificielle et le cognitivisme ; (6) les nouvelles technologies en tant qu’elles affectent (1) à (4) ; (7) la textualité comme réintégration des sciences du langage dans le champ des humanités et de l’herméneutique.

Mais il s’agit aussi d’un parcours d’élaboration d’un univers sémiotique, qui établit successivement (1) son univers axiologique propre et ses pré-conditions, (2) ses propriétés logico-sémantiques, (3) et (4) ses formes énonciatives et son activité persuasive/interprétative, (5) et (6) son rapport à la substance du contenu (les univers de connaissance) et à la substance de l’expression (les nouveaux supports) et (7) sa mise en discours et sa textualisation.

Ces deux aspects du parcours proposé suggèrent, en outre, que l’ouvrage est susceptible de deux lectures différentes et complémentaires. On peut en effet le parcourir pour connaître la diversité des thématiques juridiques les plus actuelles, celles, du moins qui posent les problèmes les plus nouveaux ou les plus difficiles : le droit communautaire européen, les droits et libertés dans la perspective constitutionnelle et dans celle des droits de l’homme, le droit du logement, les prestations sociales et le RMI, le droit administratif, la jurisprudence municipale, voire le droit oral des sociétés africaines. Il est sûr, en tout cas, que les auteurs ne cèdent en rien au « sensationnalisme », puisqu’on n’y trouve aucune trace des « affaires » dont le public a ordinairement connaissance, comme si le partage entre le « juridique » et le « judiciaire » était accusé sinon consacré par les approches linguistiques, cognitives et herméneutiques du droit. De fait, le parcours des thématiques juridiques évoquées semble souvent obéir implicitement à la demande sociale et institutionnelle, celle qui donne lieu à projets et contrats de recherche institutionnels, demande diffuse et contraignante qui semble ne pas accorder d’importance, notamment, à l’instruction, à l’établissement de la culpabilité et de l’innocence, aux mises en scène du tribunal, comme interactions sociales et pratiques signifiantes. On remarque en outre que le droit de l’environnement, deux fois évoqué, mais absent de l’index, est surtout mentionné comme limite de l’exercice du droit, limite où la distance à l’égard du réel et de l’idéologie, qui semble propre au droit, tend à s’effacer.

D’un autre côté, on peut aussi aborder cette trentaine de contributions pour découvrir dans toute leur diversité les questions et les méthodes qui caractérisent actuellement les sciences de l’homme, et ce d’autant plus qu’une proportion non négligeable des auteurs ne traitent du droit que par analogie avec leurs propres préoccupations, quand ils n’oublient pas, tout simplement, d’en traiter. C’est ainsi que le lecteur peut se faire une idée : de la thermodynamique, des modèles économiques, de la théorie des jeux, de la complexité et de l’entropie, du raisonnement semi-formel, de l’argumentation dans la langue et de la théorie des topoï, des logiques standard, modale et floue, des systèmes experts, du connexionisme et des processus d’émergence, de l’hypertexte, de la théorie des catastrophes, de la socio-sémiotique, de la philosophie analytique, etc. Le lecteur l’aura compris : comme la plupart de ces présentations de méthodes s’adressent — pluridisciplinarité oblige — à des auditeurs et des lecteurs non spécialisés, elles restent accessibles et pourraient autoriser un abord que la seule curiosité intellectuelle motiverait.

En outre, comme il apparaît ci-dessus, il est difficile de rendre compte de ces travaux sans tomber dans l’énumération, procédé significatif, outre du genre épique, des univers sémiotiques dont la valeur dominante (la pierre de touche) est l’exhaustivité : y a-t-il ici autre chose qu’un parcours exhaustif (ou s’efforçant de l’être) des approches du droit ? Certes, un paradigme se dessine dès qu’on examine la manière dont les auteurs — presque unanimes de ce point de vue — évaluent leurs objets et les méthodes qui permettent de les aborder. On pourrait tenter de reconstituer ce « paradigme conquérant » par l’inventaire des traits qui le distinguent du paradigme « ruiné » et récusé, et qu’on peut exhumer par catalyse :

La quasi-unanimité en faveur du « paradigme conquérant », celui de l’ouvert, du flou, de l’instable, du complexe et de l’émergent, et contre celui auquel il est censé se substituer, oblige à se demander quelle unité de point de vue gouverne ce choix « moderniste ». De fait, le paradigme récusé ressemble fort à celui du structuralisme, dont les critères de scientificité — tels que Hjelmslev, par exemple, les formulait (adéquation, simplicité, exhaustivité) — semblent remis en cause par le choix de la complexité et de l’indéfini.

Le choix est globalement commenté et justifié par D. Bourcier, dans son introduction, comme un refus du « positivisme », qui, au vu des méthodes et des approches préconisées, s’apparente en fait à un refus de la réduction des faits à un objet connaissable défini a priori. Si on veut bien mettre provisoirement entre parenthèses l’accusation de « positivisme », il reste que la réduction des phénomènes à des objets de connaissance, reconnus et définis comme tels dans un champ disciplinaire ou dans un domaine de recherche, est le « geste » épistémologique minimal de tout projet scientifique. Par exemple, s’intéresser, à partir du divers phénoménal, à la « complexité » ou à l’« émergence » des normes n’est pas moins réducteur (au sens épistémologique, et non au sens commun péjoratif) que toute autre décision fondatrice d’un « point de vue » sur les phénomènes, dans la mesure où cela revient à définir un nouveau domaine de pertinence qui n’exclut ni n’invalide les autres, mais en redessine seulement les limites. Soutenir le contraire et, par exemple, revendiquer à titre exclusif la conformité aux phénomènes, ce serait, d’une autre manière, faire preuve de positivisme. Quand D. Bourcier montre, par exemple, comment la jurisprudence municipale semble obéir, grâce à la modélisation neuromimétique, à un principe général d’« auto-organisation », il est clair qu’il s’agit d’un point de vue qui conforme les phénomènes à un objet de connaissance pré-défini, qu’on identifie généralement à la « métastabilité », et qui n’émane pas spontanément « des choses mêmes » ; sinon, la postulation d’une « auto-organisation » des décisions municipales, et des comportements humains en général, semblerait bien optimiste.

Le structuralisme était parvenu à caractériser son propre point de vue, celui de la quête en immanence des formes signifiantes. Les sciences cognitives s’efforcent d’en caractériser un autre, qui serait peut-être celui des mouvements et des tensions internes aux systèmes, voire des dynamiques inhérentes à l’énergie des interactions signifiantes. Quoi qu’il en soit, il revient aux tenants de ce nouveau paradigme de prendre position sur l’unité du point de vue qu’ils défendent, au moins pour se départir des connotations parfois gênantes associées aux « effets de mode » et aux théories et méthodes dites « porteuses ».

Mais, au-delà de cette question de fond, l’apport des nouvelles technologies n’en reste pas moins particulièrement excitant pour l’esprit, y compris pour celui d’un non-spécialiste, pour qui le droit ne serait qu’un arrière-plan du quotidien, diffus mais contraignant. On relèvera en passant, par exemple, le rôle critique des systèmes experts à l’égard du législateur : en matière de prestations sociales (V. Fierens-Vialar), l’explication indispensable au bon fonctionnement du logiciel met en lumière non seulement les oublis ou les contradictions factuels du législateur, mais aussi ses réticences, voire ses « arrière-pensées » et ses contradictions politiques. En outre, la mise en œuvre d’un système expert sur un domaine comme celui des prestations sociales éclaire par ailleurs d’un jour singulier la nécessité d’une conception dynamique de la complexité : en effet, au fur et à mesure où le système travaille sur un cas, il modifie les données mêmes à partir desquelles il a commencé à travailler (pour l’essentiel : la recevabilité d’une demande de prestation), si bien qu’on imagine aisément que, pour donner un résultat indiscutable, il devrait fonctionner en boucle et rétroactivement jusqu’à ce que toutes les données soient stabilisées.

La rétroaction des technologies sur la pratique et la réflexion juridiques va bien au delà : depuis l’hypertexte (J.-P. Bourgois), dont la page écran codifiée et limitée oblige à écrire la loi par « blocs » indépendants les uns des autres et à abandonner à la machine le soin d’effectuer les connexions argumentatives et thématiques, jusqu’à la carte à microprocesseur (P. Mackay et P. Trudel), qui pose un problème juridique nouveau, apparemment non encore résolu : celui de la séparation entre le porteur physique des données (l’individu, le consommateur ou le prestataire) et le responsable juridique de ces données (l’institution, l’entreprise, l’administration). Le problème juridique est nouveau, mais le dispositif sémiotique l’est moins, puisqu’il s’agit de la dissociation entre deux rôles : d’un côté la responsabilité énonciative d’un énoncé, de l’autre la possession matérielle et la responsabilité matérielle de la transmission du support inscrit ; mais la situation se singularise du fait qu’elle est régie par une structure contractuelle paradoxale, telle que celui qui a un droit imprescriptible de consultation et de contrôle sur le contenu des énoncés, dont il est le « porteur » physique, ne peut y accéder sans les instruments et les informations que lui fournit le responsable énonciatif : la dissociation des rôles se complique ici d’une intrication et d’un partage des attentes et des compétences.

Il conviendrait aussi de s’entendre sur la portée des méthodes mises en œuvre. En effet, il ne faut pas se cacher que, bien souvent, les technologies et les théories « porteuses » ne jouent, au pire, qu’un rôle de faire-valoir de l’intuition, et, au mieux, qu’un utile rôle de validation. On s’en convaincra par exemple quand, au terme d’une analyse très sophistiquée et d’une grande rigueur d’exposition, appliquée au discours des experts-psychiatres (M. de Bonis), on lit que la conclusion principale (soulignée dans le texte) à laquelle on parvient peut se résumer ainsi : le raisonnement de l’expert s’appuie implicitement sur l’idée que « c’est l’intelligence qui intervient de façon prioritaire dans l’évaluation de la responsabilité ». Cette conclusion n’est certes, et heureusement, pas présentée comme une découverte, mais seulement comme une corrélation démontrée ; la qualité de la démonstration l’emporte ici sur l’originalité du résultat. Cela encouragerait à faire la part entre les méthodes qui valent surtout pour leur heuristique, quitte à abuser de l’analogie (comme celle des réseaux neuromimétiques), et celles qui valent plutôt, quitte à décevoir parfois l’attente des lecteurs, pour leur pouvoir de validation démonstrative.

Pour finir, on remarquera que l’analogie, le rapprochement, l’homologation sont d’une fréquence inhabituelle dans ce recueil : analogie avec les systèmes thermodynamiques, avec les jeux, avec les stratégies économiques, avec les réseaux de neurones formels, avec l’archéologie, etc. L’analogie se loge jusque dans la recherche d’une définition du texte juridique, puisque, par exemple, E. Landowski procède par une série de rapprochements avec la recette de cuisine, la mode ou le rituel. C’est dire que la spécificité du texte juridique n’est pas, dans cet ouvrage, à portée de la main. L’unanimité se fait sur le fait qu’il édicte des normes ; mais, une fois éliminées toutes les considérations qui vaudraient aussi pour la plupart des autres discours, le lecteur est bien en peine de circonscrire une définition explicite et homogène. Il doit donc se contenter de recoupements, en espérant que l’intersection entre des propriétés souvent très générales engendre un réseau définitionnel spécifique. On retiendra, sans souci d’exhaustivité, et à titre de simple suggestion, les propriétés suivantes : (i) le mode de production de la norme, par ajustement des stratégies et des régulations sociales, qui peuvent être traitées soit grâce à la théorie des jeux (E. Mackaay), soit grâce au traitement informatique de l’émergence (D. Bourcier), soit même comme un processus imaginaire (G. Koubi) ; (ii) le caractère exclusivement écrit d’une parole transcendante (G. Timsit) ; (iii) le réseau lexical strictement différentiel et « idiosyncrasique » du texte juridique (F. Jacques) ; (iv) le caractère prescriptif d’un discours qui n’édicte la norme que pour agir (F. Jacques, E. Landowski) et non pour décrire, au risque de transgresser les lois de la logique standard (M. Delmas-Marty et al.) ; (v) l’intrication du texte comme acte dans un réseau d’interactions et d’interprétations, de sorte qu’il ne peut signifier indépendamment du contexte sémiotique qui lui procure son armature actantielle, modale et stratégique (E. Landowski). Cela ne suffit pas sans doute à une définition homogène du droit et du texte juridique, mais on entrevoit tout de même les convergences qui pourraient y conduire.

Jacques FONTANILLE
Université de Limoges

CAILLOSSE Jacques, Introduire au droit, Paris, Montchrestien, coll. « Clefs/Politique », 1993, 160 p.

Ce livre se propose de modifier les règles établies en matière d’introduction au droit. L’auteur partant du constat que cet exercice est en général réservé aux civilistes, il a quelques bonnes raisons de remettre en cause le modèle que ces derniers n’ont cessé de promouvoir. C’est pourquoi une longue première partie est consacrée à deux discussions principales : la première, « Le droit tel qu’il se voit », consiste en un examen du modèle véhiculé par les civilistes ; la seconde, « Le droit : objet toujours à penser », présente les divers courants de la théorie du droit — sont ainsi examinées les approches jusnaturalistes, positivistes et sociologiques, jusqu’aux plus récents retours à Kant. Au terme de cet examen, l’auteur expose son projet :

« Le droit auquel on se propose d’introduire se manifeste donc sous deux aspects : en plus d’être un système de régulation sociale appelé à un rôle accru, il agit comme un savoir décisif dans l’évolution des idées et des mentalités » (p. 75).

La seconde partie du livre approfondit ces deux caractères du droit. En tant que système de régulation sociale, il doit permettre « des échanges pacifiques entre les individus et les groupes qui forment la société civile, en dotant celle-ci de moyens de défense contre l’État ». L’auteur examine alors les contrôles de la constitutionnalité de la loi et de légalité des actes administratifs, ainsi que le contrat de droit public. Trois instruments dont on peut toujours remettre en cause l’efficacité. Enfin, comme « savoir décisif », le droit, ou ce que l’auteur appelle « la puissance accrue du "juridique" », agite le débat d’idées : il s’agit alors ici et principalement de la problématique des droits de l’homme qui réunit aussi bien les juristes que les philosophes ou les sociologues, bien que les droits de l’homme ne soient pas eux non plus exempts de critique.

On l’aura compris, le projet de Jacques Caillosse était ambitieux. Vouloir à la fois lutter contre les introductions les plus classiques proposées par les civilistes, exposer les divers courants de la théorie du droit, examiner les principaux instruments du droit public et nourrir une réflexion des débats les plus récents, tout cela en 160 pages  [1] , c’était s’exposer nécessairement à la déception du lecteur qui, en même temps, ne peut que rendre hommage à cet effort de synthèse.

L’ambition est d’ailleurs plus grande encore. En effet, pour conserver au livre la démarche problématique que suggère son titre, il convenait de toujours se tenir à distance des controverses et des polémiques pour mieux en exposer les enjeux. C’est ce que l’auteur fait à propos du débat entre le droit et le fait (p. 66-70) ou encore à propos de la question de savoir si, compte tenu des contrôles juridictionnels, l’État de droit est une construction efficace ou une ruse idéologique de l’État. Il écrit d’ailleurs, sur ce dernier point : « On ne donnera pas ici les moyens de sortir de cette ambivalence. On essaiera seulement de préciser les données » (p. 109).

Mais malgré ses bonnes résolutions et pour notre plus grand plaisir, il est des controverses à propos desquelles l’auteur n’hésite pas à trancher, aussi bien lorsqu’il propose la définition rapportée ci-dessus, que lorsqu’il montre que la jurisprudence est « un des lieux où l’autorité de l’État se construit, dans les mots du juge » (p. 122). De même, concède-t-il, « si le droit administratif prend une dimension conventionnelle, il n’en devient pas égalitaire pour autant » (p. 125) ; de même enfin lorsqu’après avoir présenté à la fois le retour du sujet dans le droit au travers du débat sur les droits de l’homme et les limites de l’humanisme juridique, il s’interroge : « Mais que sont les objections opposées aux droits de l’homme en comparaison de celles qu’impose la négation de l’humanisme juridique ? (…) Mais faut-il rappeler que sans droits de l’homme, il n’existe que des hommes sans droits ? » (p. 147).

Il s’agit donc, pour Jacques Caillosse, de maintenir les deux caractères évoqués ci-dessus pour mieux montrer, à terme, combien le droit permet de penser le politique, quoique sur ce dernier point, évoqué en conclusion, l’auteur reste assez vague. Aussi insiste-t-il, tout au long de son ouvrage, sur la réhabilitation du droit qui s’accompagne de son idéalisation : le droit apparaissant à certains comme un moyen de consolider le lien social. S’il n’y a pas lieu de contester cette réhabilitation, on aurait aimé toutefois que l’auteur distinguât davantage entre plusieurs formes d’idéalisation du droit, car sur ce point la doctrine juridique porte une part de responsabilité.

En effet, prenons l’exemple des conventions ou des contrats de droit public, exemple selon nous plus original que celui du contrôle de constitutionnalité et l’on ne peut que féliciter l’auteur de nous inciter à y réfléchir. Ce dernier admet (p. 122-127) que le discours administratif et politique cherche plus « à faire croire à l’existence d’un contrat, [à] en feindre la réalité » pour finalement présenter les bénéfices idéologiques de cette illusion. Les juges, quant à eux, ne sont pas moins irréprochables en ne voulant connaître que deux types d’actes : unilatéraux et contractuels. L’auteur admettra néanmoins qu’il existe bel et bien de vrais contrats administratifs : ceux qui partagent avec les contrats de droit privé un fonds de règles et de principes mais conservent en même temps un particularisme qui exprime toujours la « nature contraignante de l’État » (p. 125). Or, on peut se demander dans quelle mesure la doctrine juridique, et l’auteur en particulier, ne cèdent pas à une autre forme d’illusion qui consisterait à croire que les concepts juridiques sont des choses. Car ce qui distingue fondamentalement l’acte unilatéral du contrat ne réside pas dans une égalité ou une inégalité de nature, mais dans une égalité ou une inégalité d’obligations : dire qu’une personne publique a passé un contrat avec une autre personne (publique ou privée) ne revient pas à dire qu’elle aurait changé de nature et serait devenue une personne privée, mais cela permet en revanche de dire que cette même personne publique est obligée à l’égard d’une autre personne et que le fondement de cette obligation réside dans cet acte — le contrat — et non dans un acte qu’elle seule avait le pouvoir de prendre unilatéralement. Autrement dit, le contrat en droit public sert à identifier une situation juridique, mais ne transforme pas une réalité.

Pierre BRUNET
Université de Paris X-Nanterre

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Commentaires de Jacques Caillosse sur le compte rendu de Pierre Brunet

De la critique que fait Pierre Brunet de mon travail, que retenir ? Au fond, ne me recommande-t-il pas de réécrire mon livre ? À cette demande-là, je n’ai évidemment pas à répondre. Faute de pouvoir satisfaire pareille exigence. Pour moi, les choses s’arrêteraient ici si l’auteur ne m’invitait pas à une interrogation sur ce que parler de contrat veut dire. Il me suggère même de le faire à partir d’une double règle du jeu. L’exercice n’ayant de sens aux yeux de Pierre Brunet qu’une fois admises ces deux propositions : 1) les concepts juridiques ne sont pas des choses, 2) s’il permet l’identification d’une situation juridique, le contrat en droit public ne transforme pas une réalité.

Dans l’espoir de contribuer peut-être à dissiper ce qui me paraît relever du malentendu (j’en assume bien sûr l’entière responsabilité), qu’il me soit permis de revenir, brièvement, sur les deux arguments que Pierre Brunet m’oppose.

Certes je n’ignore pas tout à fait que les concepts juridiques ne sont pas des choses. Pour cette raison, une interrogation sur les contrats de l’administration ne permettra de saisir qu’une forme (mais rien n’empêcherait d’écrire ici : une substance) : celle, juridique, du contrat. La formule n’a rien d’une boutade : la seule réalité dont il peut être alors question est celle d’un ordre juridique d’obligations réciproques. Je n’ai aucun mal à admettre avec Pierre Brunet combien la confusion des genres serait, ici comme ailleurs, le pire des travers intellectuels.

L’étude juridique des contrats de droit public ne saurait donc faire voir autre « chose » que certains des montages juridiques dont l’administration est faite. Comme telle, elle n’est pas un moyen d’identifier des réalités administratives. Celles-ci ne se laissent pas prendre aussi aisément. En tout cas, ce ne sont pas les filets juridiques qui permettent, seuls, de les faire « remonter ».

Mais ce principe de méthode est-il ignoré là où l’on tient pour probable l’existence d’un système de relations interactives entre la forme contractuelle et la chose administrative ? Sous les contrats de droit public, ne voit-on pas « travailler » une certaine réalité administrative dont l’évolution n’est sans doute pas étrangère à la structure juridique qui l’exprime ; pas plus que cette dernière n’est elle-même indifférente à la réalité de l’échange dont elle rend possible la matérialisation ?

Encore ne s’agissait-il pas dans le passage incriminé de faire, à proprement parler, œuvre de juriste. Mon propos consistant plutôt en une réflexion — par trop allusive — sur certaines des transformations en cours de la décision publique : jusqu’où la référence au modèle conventionnel, insistante au point d’en devenir suspecte, désigne-t-elle une juridicisation à la fois plus ample et plus profonde des rapports sociaux dans lesquels se réalise l’administration ? Voilà qui nous mène directement à la seconde proposition de Pierre Brunet.

Si j’adhère sans réserve à l’argument selon lequel « dire qu’une personne publique a passé un contrat avec une autre personne (publique ou privée) ne revient pas à dire qu’elle aurait changé de nature et serait devenue une personne privée », je ne puis approuver aussi facilement la formulation plus générale que Pierre Brunet en donne, quand il écrit : « Autrement dit, le contrat en droit public sert à identifier une situation juridique, mais ne transforme pas une réalité. »

C’est vrai, la contractualisation des échanges administratifs — quelle qu’en soit l’ampleur, d’ailleurs juridiquement incertaine — ne change pas la nature des appareils publics. Ils demeurent, de ce point de vue, ce qu’ils étaient. Et cela, combien même il y a de bonnes raisons de réagir contre une vieille tendance de la doctrine (dans sa double composante privatiste et publiciste) à dramatiser la singularité des contrats de droit public. Après tout, n’ont-ils pas en commun avec les contrats du Code civil d’être fondamentalement la loi des parties  [2]  ? Même expressément reconnu dans son principe par la jurisprudence du Conseil d’État, le pouvoir dit de modification unilatérale des termes du contrat administratif n’est pas de taille à renverser cette certitude élémentaire.

Le changement de nature évoqué plus haut est d’autant plus improbable que la sollicitation des formes conventionnelles ne renseigne que très imparfaitement sur l’authenticité des pratiques contractuelles, la référence au contrat se faisant parfois pour des raisons plus idéologiques que juridiques.

Pour autant, la transformation des formes de décision et d’engagement administratifs est-elle dépourvue de tout sens autre que juridique ? La réponse que donne Pierre Brunet à cette question n’est assurément pas tout à fait la mienne  [3] .

Aujourd’hui le contrat administratif — pour peu qu’aucun doute n’existe sur son existence juridique — ne nous parle pas uniquement d’un changement formel (esthétique en quelque sorte) des manières administratives d’obliger et de s’obliger. L’engouement contractuel nous renvoie encore à l’essoufflement d’un modèle administratif qui a fait son temps. C’est là l’indice — parmi d’autres bien sûr avec lesquels il forme système — qu’une nouvelle culture administrative prend corps. Les personnes publiques n’ont pas besoin de devenir privées pour commencer à changer d’identité. Dans le souci qu’elles montrent d’agir en empruntant, plus systématiquement, la voie contractuelle, dans un contexte de transformation plus globale de l’État-providence, il y a comme l’illustration que, pour elles aussi, l’exercice du pouvoir n’est plus exactement ce qu’il était. Dans cette différence, est-il déraisonnable de voir les traces d’une juridicisation plus dense des échanges sociaux ? Autant dire d’un enracinement plus solide de l’État de droit.

Jacques CAILLOSSE
Centre de recherches administratives et politiques (CRAP/CNRS), IEP, Rennes

KARPIK Lucien, Les avocats. Entre l’État, le public et le marché xiiie-xxe siècle, Paris, Gallimard, coll. « Bibliothèque des sciences humaines », 1995, 482 p.

L'ouvrage que vient de publier le sociologue Lucien Karpik constitue une analyse d'ensemble extrêmement complète du barreau français, sans doute l'une des plus importantes menées à ce jour en France dans ce domaine. Spécialisé depuis plusieurs années dans l'étude des avocats, Karpik retrace leur histoire socio-politique de 1274 (date de l'ordonnance royale de Philippe Le Hardi donnant officiellement naissance aux avocats) à nos jours.

Une histoire tourmentée, comme l'annonce d'emblée l'auteur, une histoire cyclique régulièrement ponctuée de périodes de gloire, de crise, de résurrection, que Karpik parvient cependant à décrypter à l'aide d'une grille d'analyse déjà développée dans de précédents travaux  [4] et qui laisse apparaître trois logiques d'action du barreau français : l'État, le marché, le public. Oscillant au gré des siècles entre ces différences forces, l'histoire des avocats laisse ainsi apparaître trois types de barreaux qui se succèdent, parfois se superposent temporairement : le barreau d'État conditionné par son rapport aux pouvoirs publics (du Moyen Âge à la moitié du xviie siècle), le barreau classique dont le principe d'action est le public (du xviiie à la moitié du xxe siècle), le barreau d'affaires enfin qui depuis quelques décennies a pour moteur principal le marché.

Dans une première partie intitulée « Hier », Lucien Karpik, mêlant approches historique et sociologique, s'attache à la description et à l'analyse du barreau d'État et du barreau classique. Le premier, qui prend naissance au xiiie siècle pour s'éteindre progressivement au début du xviie siècle, se caractérise par un rapport de forte dépendance vis-à-vis de la royauté, les avocats apparaissant partagés entre la Défense et la pratique du pouvoir, « plus proches du grand corps de l'État que de la corporation ». Il faut attendre le milieu du xviie siècle pour que les premiers signes d'autonomie se dessinent, annonciateurs du barreau classique, avec la mise en place progressive d'un organe d'auto-gouvernement, l'Ordre, qui dès le départ sera marqué par le principe de « moindre pouvoir » — principe que l'on retrouve encore en grande partie aujourd'hui — cherchant à représenter et à défendre la profession, tout en préservant la volonté d'indépendance propre aux avocats qui jamais « n'ont cessé de refuser les termes de communauté, corps ou corporation ».

Mais c'est surtout au xviiie siècle que le barreau classique s'affirme, s'appuyant sur deux principes fondateurs et stratégiques : la défense du bien public et le « désintéressement », immortalisés en 1723 par le discours de d'Aguesseau  [5] . Le public qui, comme le souligne Karpik, désigne « pour ceux qui le visent (...) une modalité particulière de la relation entre l'État et la société civile » et représente « le corps social en tant qu'il se constitue comme instance indépendante et critique de l'État ». Le désintéressement qui devient le moyen « de boucler la relation triangulaire entre un acteur collectif qui entend conserver son indépendance (les avocats), des adversaires plus puissants qui menacent de l'englober et de l'anéantir socialement et un tiers parti, le public, dont la position détermine l'équilibre des forces et par voie de conséquence, l'issue du conflit ». C'est là l'un des principaux apports de l'ouvrage de Karpik que de mettre à jour les deux piliers de la stratégie d'action politique des avocats qui, de l'Ancien Régime à la fin du Second Empire vont exploiter, le plus souvent dans l'opposition au régime en place, leur rôle de porte-parole du public, forgeant leur art de la plaidoirie populaire dans la critique du pouvoir de l'État et du marché avant de passer du côté du pouvoir politique avec la mise en place de la Troisième République à laquelle ils participèrent activement et que proclameront victorieusement deux des leurs : Gambetta et Jules Favre. S'ouvrent alors les « Trente Glorieuses », où de 1875 à 1920 un avocat sur quatre est député tandis que cette proportion est encore plus grande pour les présidents du Conseil et les ministres. Le modèle d'action du barreau classique connaît son apogée, mais montre aussi ses limites lorsqu'il se révèle incapable de s'adapter aux changements de la société issue de la première guerre mondiale. Face à l'apparition de nouvelles forces économiques et sociales, la stratégie des avocats centrée autour du public ne fonctionne plus dans un monde où le droit n'a plus la même place et où la parole est devenue synonyme d'incompétence et de mensonge. Le barreau d'hier disparaît pour céder la place progressivement au barreau d'aujourd'hui, tel que Karpik s'attache à le présenter dans la seconde partie de son travail.

Les deux parties de son étude sont sensiblement contrastées. Dans « Aujourd’hui », abandonnant le rythme linéaire de l'analyse historique, Lucien Karpik propose en cinq chapitres thématiques (le marché, le fait hiérarchique, le travail, le cours ordinaire du politique, la réforme, l'être sociable) une sociologie de la profession contemporaine telle qu'elle s'est progressivement articulée, des années cinquante à nos jours, autour de son nouveau principe d'action : le marché. Reprenant tout d'abord un concept déjà développé dans de précédents articles  [6] , l'auteur s'intéresse à la structure d'échanges qui lie les avocats et leurs clients et qui repose sur un système économique particulier dit « économie de la qualité », dominé par l'opacité du marché où l'ajustement de l'offre et de la demande passe par des réseaux de connaissances. Sur cette base, sont ensuite présentés les divers changements sociologiques qui ont peu à peu profondément modifié la profession, faisant apparaître des domaines d'activité et des pratiques fort différents selon que l'on est avocat d'affaires ou pas, que l'on est simple collaborateur ou grand associé, même si, comme le rappelle Karpik, « l'étrangeté mutuelle et par là le fractionnement de l'ensemble se trouvent limités par la persistance d'une culture qui nourrit une fierté professionnelle commune ». À cette sociographie de la profession succède ensuite une étude du fonctionnement politique interne du barreau, ou plutôt (ce qui n'est pas toujours représentatif de l'ensemble de la profession) de l'Ordre du barreau de Paris et de la crise qu'il traverse. Complétée par un chapitre détaillé sur la réforme de la profession qui aboutira en 1991 à la fusion avec les conseils juridiques, l'analyse de Karpik met à jour l'extension de la logique de marché qui a notamment pour conséquence, comme il le montre dans son dernier chapitre, le recul de la sociabilité traditionnelle de l'avocat telle qu'elle se manifestait dans les couloirs du palais, à laquelle se substituent « des ensembles sociables » liés entre eux par leurs spécialités respectives.

Cependant, rien ne semble définitif au sein d'une profession dont cet ouvrage nous permet de mesurer le degré de complexité et d'adaptation aux changements contextuels, ce qui pousse Karpik à conclure son travail sur l'incertitude actuelle « où se joue, dans la relation dénouée ou reconstruite entre le marché et le politique, le choix entre (...) l'avènement d'une autre histoire et le maintien, dans la métamorphose, d'un lien vivant avec le passé ».

Laurence DAVID-DELAIN
Étudiante, Doctorat de Science politique, Institut d’études politiques de Paris

OST François et van de KERCHOVE Michel (dir.), Le jeu : un paradigme pour le droit, Paris, LGDJ, coll. « Droit et Société », 1992, 300 p.

Le droit, comme le jeu, comporte des règles et le procès est comparable soit à une représentation théâtrale soit à une compétition sportive. Ces analogies ont été aperçues depuis longtemps par les juristes, comme d’ailleurs par les artistes, les théoriciens du théâtre ou du cinéma, ou les commentateurs sportifs. Quant aux théoriciens du droit, ils les emploient fréquemment, au moins dans un but heuristique.

François Ost et Michel van de Kerchove, faisant l’hypothèse, ou le pari — on n’échappe décidément pas au vocabulaire ludique —, qu’il ne s’agit pas seulement d’une métaphore mais d’un véritable paradigme, ont organisé un colloque pour la tester. Ils ont donc réuni des contributions très variées quant à leurs objets (le procès, les règles, le langage, la science, l’État providence), leurs méthodes ou leurs points de vue (théorie des jeux, sémiotique, sociologie juridique, logique, analyse économique du droit). La lecture en est véritablement passionnante et démontre amplement la richesse de la perspective interdisciplinaire préconisée et approfondie depuis longtemps par les deux responsables, avec le succès que l’on sait.

Cela dit, quel que soit l’intérêt des divers articles qui composent ce recueil, le but n’aurait pas été pleinement réalisé si l’existence et la fécondité du paradigme n’étaient pas démontrées. C’est cette démonstration que tentent François Ost et Michel van de Kerchove dans la conclusion de l’ouvrage. Ils notent que si la théorie du droit fait souvent référence au jeu, cet usage est souvent réducteur et peu réfléchi, et ils soulignent à juste titre qu’on n’est en présence d’un paradigme véritable que si la métaphore affecte notre connaissance de la réalité ou notre compréhension de la science, c’est-à-dire si elle se transforme « d’un instrument commode de description de la réalité juridique en un instrument d’explication de celle-ci et de réflexion critique sur la science du droit et sur l’activité juridique discursive en général ». Or, il serait précisément possible de caractériser le jeu en termes dialectiques à l’aide de quelques couples conceptuels et d’appliquer ensuite cette caractérisation au droit et à la théorie du droit. C’est ainsi que, selon les auteurs, droit et théorie du droit peuvent être caractérisés par une série de tensions entre des pôles qui sont précisément ceux qui servent aussi à caractériser le jeu : stratégie et représentation, coopération et conflit, réalité et fiction, régulation et indétermination, internalité et externalité, ce qui suggère en définitive « l’existence d’une rationalité à la fois dialectique et paradoxale, sous-jacente à toute activité discursive ». Il faudrait donc concevoir le droit, non pas à travers la logique traditionnelle du « ou bien ou bien », mais au moyen d’une logique du « et », « comme traversé par une tension permanente entre des pôles antagonistes qui le caractérisent l’un et l’autre ».

Ces développements sont du plus grand intérêt. Ils témoignent d’une remarquable ouverture à de nombreuses disciplines et fourmillent d’idées nouvelles. On se risquera cependant à deux remarques :

a) Un paradigme se constate, il ne se décrète pas. La théorie du paradigme est une méta-théorie descriptive et non pas normative de l’activité scientifique. À moins de construire et d’expliciter une telle théorie normative, ce que les auteurs ne font pas, on ne peut « proposer » un nouveau paradigme, mais seulement le mettre en évidence dans un certain domaine théorique. Or, comme ils l’admettent eux-mêmes, la métaphore du jeu n’est utilisée dans la théorie du droit actuelle que pour sa valeur heuristique, et même dans les articles réunis dans le volume il en est fait un usage sensiblement différent de celui qui est préconisé dans la contribution finale.

b) L’emploi des couples de concepts dans la description du jeu est parfaitement convaincante. Comme est convaincante la transposition de ces couples de concepts pour caractériser le droit ou la théorie du droit. Mais François Ost et Michel van de Kerchove nourrissent une toute autre ambition : ils ne veulent pas se contenter d’affirmer que l’on peut décrire le droit en mettant l’accent sur la coopération ou sur le conflit, sur la représentation ou sur la stratégie ; ils soutiennent que la réalité du droit, comme celle de la théorie du droit, est faite, sur chacun des plans considérés, d’une « tension » entre deux pôles, qu’il n’est pas ceci ou cela, mais à la fois ou entre ceci et cela, bref que les théories les plus contradictoires peuvent parfaitement coexister. Or, cet éclectisme ne convainc pas. Il s’agit, dans la forme dans laquelle cette thèse est exposée, d’une simple pétition de principe, qui, soit dit en passant, ne doit rien à la métaphore ou au paradigme du jeu, car, pour tout objet et dans tout domaine, on rencontre des thèses selon lesquelles cet objet est à la fois une chose et son contraire ou qu’il est traversé par une tension. D’autre part, il ne suffit pas qu’il y ait des théories qui caractérisent le droit par le conflit et d’autres qui le caractérisent par la coopération pour qu’on soit autorisé à en conclure qu’il est en réalité les deux à la fois. Il n’est pas impossible qu’il en soit ainsi, mais une telle affirmation requiert une démonstration séparée, qui n’est même pas esquissée. Il est vrai que François Ost et Michel van de Kerchove présentent cette affirmation comme une simple hypothèse qu’ils se réservent d’approfondir ultérieurement. Attendons.

Michel TROPER
Université de Paris X-Nanterre

SEELMAN Kurt, Rechtsphilosophie, Munchen, Beck, 1994, 212 p.

Le Professeur Seelman présente un nouveau manuel de philosophie du droit, très riche d’informations et de réflexions et néanmoins parfaitement clair. Il s’organise autour des deux questions classiques : qu’est-ce que le droit ? existe-t-il des critères du juste ? La première partie traite ainsi des diverses définitions du droit, des rapports entre le droit et les phénomènes voisins (les mœurs, la morale, l’économie), des fonctions du droit, des solutions alternatives. Dans la seconde, l’auteur recherche quelles sont les prémisses supra-législatives, c’est-à-dire les théories de la justice, sur lesquelles le droit doit, selon lui, nécessairement se fonder pour pouvoir remplir ses fonctions. Dans la mesure où la question ainsi formulée présuppose une réponse, l’auteur en examine d’abord la légitimité.

Le livre résout très élégamment le dilemme habituel : faut-il privilégier l’approche par l’histoire de la philosophie du droit pour faire apparaître la cohérence des solutions théoriques dans chacun des grands systèmes, au risque de se limiter à décrire les réponses des grands auteurs, sans entrer dans la discussion et surtout sans inciter les étudiants à y entrer ? ou faut-il adopter une approche analytique et traiter l’une après l’autre les questions elles-mêmes, avec le risque inverse de rapporter séparément à propos de chacune d’elles les arguments des grands auteurs, au risque cette fois de perdre de vue la cohérence des systèmes théoriques ? M. Seelman choisit clairement l’approche analytique, mais plusieurs des chapitres lui offrent l’occasion de présenter l’une ou l’autre des grandes théories. Ainsi, à l’occasion de la discussion sur le droit comme système, il expose successivement les doctrines de Wolff, Puchta et Kelsen, tandis que dans les chapitres sur la justice et le fondement des normes, il ne revient pas sur ces auteurs et présente d’autres théories, de Platon à Albert. L’abondance des références aux théories les plus récentes, de Luhmann et Habermas aux Critical Legal Studies ou au courant Law and Economics (toujours très clairement résumées) sera particulièrement précieuse pour les étudiants allemands qui ont la chance de disposer de cet ouvrage.

Michel TROPER
Université de Paris X-Nanterre

SOUTO Cláudio, Ciência e Ética no Direito : uma alternativa de modernidade, Porto Alegre (Brésil), Sergio Antônio Fabris Editor, 1992, 110 p.

L’un des plus grands paroliers de la chanson brésilienne, Caetano Veloso, écrivit un jour : « Si jamais vous avez une bonne idée/Faites-en une chanson/Il est connu que pour philosopher/Il faut parler allemand ». La boutade prétend ironiser sur le fait que dans la division sociale du travail intellectuel, à l’échelle mondiale, la pensée philosophique est censée être une activité exclusive des pays européens (et encore...), les pays périphériques comme le Brésil ne pouvant exceller que dans des domaines moins abstraits : les fêtes populaires, le football, le roman exotique, les rapports d’Amnesty International, etc. Comme il arrive à presque tous les préjugés, celui-ci contient sa part de vérité, due, en l’occurrence, au fait des échanges inégaux — qui ne sont pas restreints au terrain économique — entre le Premier et le Tiers Monde. C’est-à-dire : indépendamment de la valeur intrinsèque de telle ou telle pensée, de telle ou telle philosophie, celui qui écrit en français, anglais ou allemand, a beaucoup plus de chances d’être lu que celui qui écrit en brésilien. En d’autres termes : aussi important que ce que l’on dit, c’est l’endroit d’où l’on parle...

Cláudio Souto, juriste-sociologue brésilien, travaille sans aucun souci à ce sujet. Convaincu que la vérité est la même « des deux côtés des Pyrénées », il est l’un des rares auteurs du Brésil dont l’œuvre s’inscrit dans un registre théorique à prétention universelle. Le livre que nous présentons au lecteur français, un petit volume d’une centaine de pages, peut être considéré comme un résumé de plusieurs ouvrages précédents traitant d’un sujet auquel l’auteur n’a cessé de revenir depuis une trentaine d’années, dans lequel, par ailleurs, on croirait entendre des résonances du célèbre « défi » heideggerien : dans un monde dominé par les sciences et la technique, quelle place doivent occuper les données scientifiques dans le travail des juristes, aussi bien dans leurs réflexions que dans leur pratique ?

Souto se pose une question qui hante la philosophie du droit depuis toujours : quel contenu doit être assigné à la règle juridique qui puisse satisfaire en même temps les exigences pratiques de la certitude et les exigences éthiques de la légitimité ? En tant que sociologue, l’auteur rejoint la critique adressée à la tradition kelsenienne, pour qui le droit se définirait strictement par sa forme, indépendamment de son contenu. Mais, en tant que juriste, il n’accepte pas non plus de substituer au formalisme traditionnel la conception typiquement sociologique qui considère comme juridique toute prescription — quelle qu’elle soit — dotée d’un pouvoir de coercition quelconque, ici encore indépendamment de son contenu. Dans ce cas, remarque-t-il, la conception sociologique, à la limite sociologiste, serait dans le fond aussi formelle que celle du formalisme kelsenien dominant, et il les renvoie dos à dos.

Cherchant donc un autre critère pour cerner le contenu de l’objet juridique, Souto s’étonne du fait que les juristes d’une façon générale, lorsqu’ils essaient de formuler une réponse théorique à cette question, ne prennent pas en compte la contribution que peuvent apporter les diverses sciences empiriques, car, tout compte fait, le travail scientifique est peut-être la pratique sociale qui peut le mieux répondre à la double exigence de la certitude et de la légitimité requise par le droit : d’un côté, parce que les données scientifiques sont obtenues par des procédures qui garantissent leur objectivité et leur vérification ; de l’autre, parce que, par le prestige même de la science dans le monde moderne, les résultats de la recherche scientifique jouissent d’une grande acceptation sociale, ce qui est un atout lorsque l’on s’attaque au problème de la légitimité.

L’auteur devance deux questions que soulève sa réflexion. La première concerne ce que lui-même appelle un « scientisme peu réaliste » que sa pensée paraît impliquer. Or, dit-il, il ne s’agit aucunement d’exiger que le système juridique et judiciaire soit totalement rempli d’informations scientifiques, d’autant plus que les sciences, qui ne recouvrent pas la totalité des comportements humains, ne disposent pas des connaissances capables de régler toutes les affaires. Cela ne veut pas dire, néanmoins, que de cette impossibilité de rendre scientifique tout le droit on puisse conclure à l’incommunicabilité entre les deux domaines. Au contraire, il s’agit précisément de les rapprocher. Si, d’un côté, il est évident que toutes les décisions judiciaires ne peuvent pas être basées sur des données fournies par les sciences, il est aussi évident, d’un autre côté, qu’une décision contrariant une vérité scientifique sera peu convainquante. L’auteur plaide pour que la formation des juristes soit autant que possible ouverte aux acquis de la science, ce qui est normal, d’ailleurs, dans tous les domaines d’une éducation moderne.

La deuxième question touche au problème de l’éthique. Dans quelle mesure la science peut-elle assurer un contenu qui, au contraire de la perspective formelle ou sociologiste, ne soit pas indifférent à ce qui est juste ? La question est pertinente parce que, comme on le sait, il y a science et science : le racisme, par exemple, fut un jour accepté par une certaine anthropologie, l’infériorité des femmes par une certaine biologie, la peine de mort par une certaine criminologie — et ainsi de suite. C’est-à-dire : la science dont parle l’auteur n’est pas n’importe laquelle. Il existe, au cœur de son raisonnement, une démarche qui est, à proprement parler, philosophique, car elle prend appui sur un postulat qui se situe en dehors de la science proprement dite : celui de la conservation de l’individu et de l’espèce humaine. Il s’agit d’un postulat méta-scientifique dans la mesure où il peut y avoir des pratiques scientifiques — comme l’anthropologie raciste ou la physique appliquée à la fabrication des bombes atomiques, par exemple — qui lui sont opposées.

Partant de ce postulat, l’auteur, se situant désormais à l’intérieur de la science — car son raisonnement se fait alors par démonstration —, développe toute une série de théorèmes, applicables à la pratique juridique, autour d’un élément qu’il considère vital pour l’accomplissement du principe de la conservation des individus et de l’espèce humaine : l’idée de ressemblance. C’est-à-dire : dans les rapports intersubjectifs, la ressemblance rapproche les hommes, tandis que la dissemblance les éloigne. D’où la conclusion — attestée d’ailleurs par tous les conflits sanglants qui déchirent l’humanité actuellement — que les graves inégalités sociales et économiques œuvrent dans le sens de la mort et de la destruction, et que si l’on veut la paix il faut œuvrer dans le sens contraire, c’est-à-dire pour l’égalité parmi les hommes. Comme il l’écrit lui-même : « Les anciens disaient : Si vis pacem, para bellum. Maintenant, à la lumière des connaissances nouvelles, il faut parler autrement : Si vis pacem, para similitudinem. » D’où les mots « science et éthique » joints par une conjonction dans le titre de son travail.

Luciano OLIVEIRA
Professeur à l’Université de Pernambuco (Brésil),
Docteur en sociologie (EHESS, Paris)

1. La rapidité du propos explique sans doute la quantité des erreurs de typographie. Une telle remarque pourrait sembler d’une mesquinerie scandaleuse si les coquilles dont il s’agit n’étaient que broutilles, mais ce n’est pas toujours le cas. Ainsi, à titre d’exemples, la phrase fameuse d’André Laignel en 1981 devient : « Vous avez juridiquement tout (sic) parce que vous êtes politiquement minoritaires ! » (p. 83) ; les débats sur la juridicité sont « réactivités » (sic) (p. 46) ; ailleurs, il est question d’un « sempiternal (sic) combat pour l’orgaisation (sic) de la cité » (p. 59) ; ailleurs encore, Wittgensteim (sic) côtoie l’« herménertique » (sic) (p. 54-55) ; et enfin, P. Bourdieu devient l’auteur de La théorie générale du droit et le marxisme (p. 45, note 29). Aux étudiants à qui ce livre semble destiné d’approfondir la recherche...

2. Voir, en ce sens, les réflexions de R. Drago dans le n° 12, 1990 de la revue Droits, consacré au contrat, p. 117-128.

3. J’ai tenté de la formuler dans une étude antérieure à l’ouvrage dont il est ici question : « Sur la progression en cours des techniques contractuelles d’administration », in L. Cadiet (dir.), Le droit contemporain des contrats, Paris, Economica, 1987, p. 89-124.

4. Voir, notamment, l'article « Lawyers and Politics in France 1884-1950 », Journal of American Bar Foundation, vol. 13, n° 4, 1988 ; ainsi que le chapitre intitulé « La profession libérale. Un cas : le barreau », paru dans l'ouvrage collectif dirigé par Pierre Nora, Les lieux de mémoire, tome 3, vol. 2, Paris, Gallimard, 1992, p. 285-321.

5. Discours prononcé à l’occasion de la rentrée solennelle des tribunaux où le haut magistrat d'Aguesseau, alors avocat général au Parlement de Paris, s'adressant à son auditoire, affirmera notamment : « Vous êtes placés pour le bien du public, entre le tumulte des passions humaines et le trône de la Justice... »

6. Voir notamment « L’économie de la qualité », Revue française de sociologie, n° 30, 1989, p. 187-210 ; et « L’advocatus economicus », Annales des mines, n° 26, mars 1992, p. 7-16.