COMMAILLE Jacques, L’esprit sociologique des lois. Essai de sociologie politique du droit, Paris, PUF, coll. « Droit, éthique, société », 1994, 277 p.

Quand l’esprit politique vient aux sociologues du droit

I. De l’esprit politique

En trois parties, Jacques Commaille nous livre ses réflexions sur la pertinence d’une sociologie politique du droit pour analyser les mutations qui seraient en train de se produire dans les sociétés industrielles dites avancées. Ces mutations affecteraient non seulement les rapports entre la régulation juridique et la régulation politique ; elles atteindraient plus largement le modèle de domination légitime légal-rationnel.

Les mutations en question seraient davantage observables dans les changements au niveau des rapports entre le « privé » et le « public », ou plutôt dans la législation qui touche de près les limites entre le « privé » et le « public ». Pour tenter de le prouver, l’auteur propose dans une première partie d’observer le processus de production des lois de la famille, et plus précisément les changements qu’on peut y identifier, en analysant trois lois de la famille promulguées entre 1972 et 1993. L’approche, inspirée par un relativisme méthodique, combine l’analyse politique et l’analyse juridique et se présente comme un effort pour dépasser les oppositions que ces deux approches auraient vis-à-vis de leur objet.

La première partie du livre sert plusieurs objectifs. Primo, démontrer la pertinence d’une analyse qui tiendrait compte des dimensions sociologiques, politiques et juridiques. Secundo, souligner, au moyen de l’analyse des conditions de production de trois lois de la famille, la transformation des conditions de production de la loi dans le domaine des lois de la famille et, par extension, le déplacement des positions politico-idéologiques constitutives du modèle dominant des rapports entre le « privé » et le « public ». Tertio, en vue de remplir ces objectifs, trois processus de réformes législatives dans le domaine du droit de la famille sont étudiés.

Les processus sociaux généraux révélés caractérisent les conditions de production de chacune des lois et relèvent d’une socio-politique du droit. L’analyse montre que l’on peut rapporter les lois de la famille ici considérées non seulement à leur objet spécifique, mais plus largement à l’ensemble de la régulation juridique, à leurs conditions historiques et à leurs possibles changements. Les écarts correspondraient aux mutations dont le dévoilement est entrepris.

Ainsi la production de la loi de 1972 se rapproche le plus du modèle idéal de production des lois de la famille, dont les attributs seraient : 1) le travail coordonné d’une forte figure législatrice, du ministère de la Justice comme « ministère de la loi », et d’un « législateur politique » en accord avec le « législateur juridique » ; 2) l’existence d’une tension fondamentale au sein de la société française, pour ce qui concerne la famille, entre une position « libérale » et une position « traditionaliste » ; 3) la manifestation des forces sociales lors des débats.

La rupture historique observée dans la production des lois de la famille de 1987 et de 1993 par rapport à celle de 1972 implique la disparition de la « figure législatrice » et l’affaiblissement relatif du droit civil. Du fait de l’affaiblissement de la centralité du ministère de la Justice au profit d’autres structures étatiques, une sorte de banalisation bureaucratique de ce processus s’est opérée. Par ailleurs, la préoccupation de plus en plus centrale pour les droits de l’individu (particulièrement l’enfant) entraînerait un déplacement relatif du droit civil vers le droit social. Tout ceci témoignerait d’un profond changement de la philosophie d’ensemble au fondement de la régulation juridique du « privé ».

Dans une seconde partie, l’auteur se propose de se livrer à une première généralisation en resituant la question du droit de la famille dans celle plus générale des relations entre le « privé » et le « public ». Il s’agit d’abord d’observer le rapport entre le juridique et le politique dans la production de la loi, en analysant les différentes modalités du rapport État-société. Il est fait référence ensuite aux processus politiques généraux en vue de comprendre la signification sociologique des phénomènes juridiques observés dans les processus de production des lois de la famille dont il a été question dans la première partie de l’ouvrage.

D’après l’auteur, on peut voir ainsi une sorte d’incertitude du modèle actuel des relations « privé »-« public », qui se manifeste notamment par un affaiblissement de la question de la famille et un flou croissant dans la définition des frontières entre légitimité et illégitimité. La politique familiale a tendance à être de plus en plus bureaucratisée et intégrée à une politique plus globale de bien-être social. Ces mutations, dont le constat prolonge ceux effectués dans la première partie de l’ouvrage, seraient renforcées par la montée de la logique du marché, sous l’impulsion du secteur privé de l’économie, dont les valeurs sont souvent incompatibles avec celles de la famille.

Le désengagement de l’État, qui s’opère depuis la fin des années 70, participerait, entre autres, d’une crise de légitimité du politique se manifestant par les difficultés croissantes d’une régulation de la société « par le haut ». D’autres formes de régulation gagneraient du terrain, au nombre desquelles la régulation « par le bas » ; elles s’appuieraient, entre autres, sur une pluralité de plus en plus accentuée des niveaux de légalité, sur une autonomie de plus en plus forte du local, et sur la consécration d’une légalité supranationale (ici, la construction de l’Europe). On observerait finalement une disparition de principes généraux de régulation au fondement des rapports « privé »-« public » ainsi qu’un éclatement du principe du « bien commun » ; celui-ci serait segmenté à proportion de la multiplication d’intérêts et de groupes concernés.

Dans une troisième partie, l’auteur propose une seconde généralisation portant sur l’ensemble de la régulation juridique et politique des sociétés industrialisées dites avancées. C’est ainsi qu’est affirmée l’existence d’une opposition fondamentale entre une régulation immanente et participative, et une régulation extérieure aux individus, entre un modèle de pouvoir central et un modèle caractérisé par un pluralisme des normes et même des légitimités. Derrière ces oppositions, la grande préoccupation reste de savoir comment susciter l’adhésion des citoyens à la Cité, comment construire une définition acceptable pour tous du « bien commun ».

C’est dans ce cadre que l’auteur s’interroge sur l’évolution du rôle des juristes et sur celui de la justice. Ainsi, conceptuellement, l’exercice de la fonction de la justice s’établirait sur une ligne de tension entre deux modèles opposés : l’un où la justice fonctionne comme méta-garant du social, et l’autre où elle serait un opérateur du social ; l’organisation de la société à partir d’un ordre externe (la loi comme méta-garant) et celle de la société dans son actualité comme référent prioritaire (cf. p. 217). C’est l’espace entre le premier et le second modèle que la régulation juridique et politique des sociétés industrielles serait en train de franchir, au profit de l’importance croissante des administrateurs dans la production de la loi. À défaut d’une montée de la régulation « par le bas », J. Commaille suggère qu’une régulation « par le haut », conçue de manière restreinte, serait en train d’être mise en place, dont le but serait de satisfaire la multitude de demandes du social et de l’économique et, à la suite, de limiter la perte de légitimité.

Le pouvoir politique recourrait alors à des pratiques de « marketing » pour tenter de répondre, au fur et à mesure, aux demandes émanant de diverses fractions de la société telles qu’elles se donnent à voir dans les études et les sondages. Cette stratégie viserait en fait à masquer une perte de légitimité, l’impossibilité de développer un modèle de domination légitime autre que le modèle weberien.

Ce serait donc bien sur le terrain juridique — ce qui est net en particulier dans les mutations observées dans le processus de production des lois de la famille — que la remise en question du symbolique et des institutions pourrait être observée clairement. Ces conclusions justifieraient davantage l’importance de la perspective de travail préconisée : la sociologie politique du droit.

En conclusion, et toujours par rapport à la régulation, les changements subis par ce qui relève des enjeux sociaux, du mode de structuration et du mode de représentation, en tant que facteurs déterminant la crise de légitimation, convergent vers une remise en question d’un mode de régulation univoque. On assisterait à son remplacement par une régulation plurivoque, complexe, pleine de conséquences inattendues. Le cœur de ces changements serait constitué par l’épuisement du modèle de domination légitime légal-rationnel et il serait encore trop tôt pour qu’on puisse voir se dessiner un nouveau modèle de domination légitime.

Dans un contexte intellectuel caractérisé par le cloisonnement disciplinaire, les perspectives d’analyse proposées par l’auteur sont bienvenues, d’autant plus qu’il réussit à souligner l’importance de la dimension politique pour l’analyse de la régulation juridique, de la production des lois et du statut du juriste-législateur. Le programme de travail suggéré : une sociologie politique du droit, est donc pleinement justifié. On peut espérer que ce programme sera suivi par d’autres auteurs, ceci d’autant plus que sa richesse potentielle est susceptible de compenser l’effort qu’exige la recherche non linéaire et complexe.

On conviendra que, malgré les efforts d’optimisme faits par Jacques Commaille, cet ouvrage se termine sur un ton grave. On dirait aussi que, malgré la sensibilité exprimée par l’auteur à l’égard d’une société supranationale, l’analyse donne souvent l’impression qu’on est confronté à un système clos, presque claustrophobique ; la construction supranationale européenne ne reste qu’un contexte, un rideau de fond, pour ce qui est plutôt l’analyse d’une tranche de la société française. Encore cette tranche reste-t-elle assez indéfinie : s’agit-il des producteurs des lois plutôt que des « utilisateurs », du pouvoir central plutôt que des différents niveaux de gouvernement ? Cette impression d’une analyse spécifique est renforcée aussi par le choix, dans la première partie de l’ouvrage, d’un personnage principal, alors que c’est une pluralité de facteurs et d’acteurs qui interviennent dans la production de politiques publiques.

On constate, non sans éprouver une certaine sympathie envers l’auteur pour la passion avec laquelle il se prononce, le désarroi dans lequel il se trouve, faute de solutions aux très graves problèmes posés.

La réalité, dénotée par la « dégradation du processus de production de la loi » entre 1972 et 1993, serait lourde de conséquences négatives dont on ne saurait pas mesurer l’ampleur. Rien n’est comme avant et, de surcroît, on est incapable d’identifier les repères qui permettraient d’organiser la société de manière à ce qu’elle survive et qu’elle puisse mettre en place un nouveau modèle de domination légitime. L’auteur étend ses conclusions aux sociétés industrielles avancées, mais on ne trouve pas les démarches empiriques et conceptuelles qui autoriseraient cette généralisation. Tout se passe comme si ces réflexions se refermaient pour n’inclure qu’une seule société nationale, la France, qui serait observée isolément du reste du monde. Il est vrai que cet isolement ainsi que la singularité du sujet seraient loin d’invalider les réflexions de l’auteur. Il reste que le découpage éloignerait les réflexions de la réalité sensible et de leur possible généralisation à d’autres sociétés, en leur donnant un biais extrême, presque caricatural.

La première partie de l’ouvrage est très bien structurée, les arguments et les exemples tissent la démonstration des hypothèses. Pourtant le rapport entre les mutations dans le processus de production de la loi et les rapports entre les législateurs juridiques et la régulation politique ne sont pas toujours aussi clairs et évidents. On aurait beaucoup apprécié une section où l’auteur fournirait les détails du débat parlementaire afin de pouvoir suivre l’évolution de l’argumentation, des négociations et des alliances entamées par les acteurs. On voudrait aussi insister sur le fait que la forte personnalisation de l’analyse (le doyen Carbonnier) risque de la simplifier à l’excès et de la restreindre strictement à la période proposée, ce qui limite sa valeur explicative.

La seconde partie est moins uniforme. Les modèles idéaux des rapports « privé »-« public » sont très explicites, clairs et convaincants. Mais leur application au raisonnement concernant les incertitudes qui entourent les mutations des rapports « privé »- « public » n’est pas trop justifiée. Quelle est la base sociale et politique des différents modèles ; comment expliquer que les acteurs sociaux se soumettraient tantôt à un modèle, tantôt à un autre, surtout à partir du moment où les modèles sont censés être à la fois diachroniques et synchroniques ? Quel est l’enjeu de pouvoir dans chaque cas ? Quelle serait la part du contexte historique, et les rapports avec les modèles weberiens ?

La troisième partie semble davantage suivre les desiderata de l’auteur qu’aller dans le sens d’une démonstration objective des changements de la régulation juridique. Ce que l’auteur considère comme un nouveau rôle de l’État est, à notre avis, présenté de manière très simplifiée. Il aurait peut être été nécessaire, pour démontrer l’existence du nouveau rôle de l’État, de faire une analyse plus détaillée et élargie des politique publiques afin d’explorer si vraiment elles ont été promulguées « à la demande », et encore si cette « nouvelle » modalité est tout à fait inédite. Car malgré la prééminence du paradigme de la loi comme méta-garant du social, on ne saurait ignorer la pensée de Montesquieu concernant le lien entre la loi et les mœurs. Les lois gardent une cohérence et une identité par référence à l’idéologie dominante ; celles-ci commencent à se dégrader au fur et à mesure que le groupe dominant perd son hégémonie. La pluralité de groupes à pouvoir à peu près équivalent qui en résulte peut faire penser, de façon erronée ou non, que la manière de légiférer est tout à fait ad hoc. Or, la reconnaissance de la pluralité de mœurs au sein d’une société et la perte ou la limitation de l’hégémonie de certains groupes mènent à la démocratisation, ou tout au moins à la réduction de l’hégémonie de la classe sociale qui jusque-là occupait l’espace de la légitimation. Serait-ce qu’aujourd’hui en France cet espace serait en train d’être occupé par une pluralité de « notions du méta-garant » ?

La construction théorique de l’auteur serait ajustée à un traitement limité à la France. Mais il serait nécessaire d’ajouter certains éléments. Par exemple, l’inclusion dans la discussion des politiques de décentralisation en France depuis 1982 aurait permis d’expliquer en partie la montée des tendances à l’autonomie locale, et même le déclin de la régulation centrale, pyramidale. Les tendances à l’autonomie seraient, certes, en tension avec la construction supranationale et avec la globalisation de l’économie. C’est bien là une donnée de la réalité que l’on retrouve à plusieurs niveaux de la société et du gouvernement, et on peut aussi bien l’attribuer à une situation structurelle, telles que les lois de décentralisation, qu’à des conditions circonstancielles comme celles représentées, par exemple, par la multiplication des groupes d’intérêts spécifiques et la perte d’unicité de la notion de « bien commun ».

De même, dès que l’on veut élargir l’analyse aux sociétés industrialisées dites avancées, on commence à ressentir l’absence d’autres acteurs et d’autres contextes. Une définition de l’État (ou des États providence, minime, interventionniste, etc.) et de ses différents rôles s’impose, d’autant plus que, dans le texte, d’autres acteurs (juristes, législateurs, élus, bureaucrates, groupes d’intérêt...) sont fortement présents. Afin d’aller au-delà des rapports entre la régulation juridique et la régulation politique, afin de pouvoir discuter de la légitimité du modèle de domination et de sa crise, il est nécessaire de parler des enjeux de pouvoir aussi bien que de donner à l’État sa place. Dans ce sens, il conviendrait de rappeler la discussion sur le rôle de l’État capitaliste avancé dans le cadre de laquelle des auteurs tels que Theda Skocpol, entre autres, affirment que l’État est indépendant des acteurs sociaux et de leurs luttes. Reprenant l’analyse et les indices fournis par l’auteur, on se demande si la crise de légitimité ne serait pas avant tout une crise idéologique (Peter Evans, Dietrich Rueshemeyer et Theda Skocpol, eds, Bringing the State Back In, Cambridge, Cambridge University Press, 1985 ; Theda Skocpol, States and Social Revolutions : A Comparative Analysis of France, Russia and China, Cambridge, Cambridge University Press, 1979).

La poursuite de cette hypothèse pourrait mener aux travaux de O’Connor qui, en particulier, a été l’un des premiers à analyser et prédire les difficultés rencontrées par les États capitalistes avancés pour, d’un côté, parvenir à accomplir une politique sociale redistributive auprès des démunis, tout en s’assurant, de l’autre côté, les votes des couches moyennes et supérieures, source de revenus fiscaux (et qui peuvent se passer des politiques sociales). O’Connor et d’autres auteurs affirment que cette polarité serait à la base de la segmentation sociale, segmentation qui ne fait que s’accentuer à partir du désengagement de l’État (James O’Connor, The Fiscal Crisis of the State, New York, St. Martin’s Press, 1973). Claus Offe insiste sur le rôle des « groupes stratégiques » (situés à l’intérieur des appareils administratifs de l’État et liés aux circuits des entrepreneurs capitalistes) dans la stabilisation des crises déclenchées par les contradictions signalées par O’Connor (Claus Offe, « Challenging the Boundaries of Institutional Politics : Social Movements since the 1960s », in Charles S. Maier, Changing Boundaries of the Political. Essays on the Evolving Balance between the State and Society, Public and Private in Europe, Cambridge, Cambridge University Press, 1987, p. 63-106 ; voir aussi Claus Offe, « II. Democracy Against the Welfare State ? Structural Foundations of Neoconservative Political Opportunities », Political Theory, vol. 15, n° 4, novembre 1987, p. 501-537). Ce rôle exercé par ces groupes introduirait des biais dans les politiques publiques qui joueraient contre les intérêts politiques et économiques des groupes les plus fragiles. Mais, alors que l’État doit soutenir l’accumulation de capital, les contraintes pesant sur les politiques publiques qui ont leur source dans la multiplicité de demandes économiques, politiques et sociales, souvent contradictoires, imposent que l’État ne soit pas un acteur ambigu. On voit bien ici que l’analyse de l’auteur se développe dans le sens d’une identification des intérêts des acteurs concernés et de leurs interactions. Pourtant il pourrait aller au-delà de l’établissement d’une liste des acteurs principaux et engager une étude dynamique de leurs rapports, de leurs négociations et de leurs alliances.

Une autre absence remarquable est celle du point de vue de l’économie politique. Par exemple, au moment d’établir les principes qui ont fondé la loi de 1793 sur la filiation, le contexte économique — les relations de production — imposait la prééminence de la propriété privée et le besoin de la soutenir. Les lois concernant l’héritage ont été modelées en fonction de cette détermination. Est-ce que ce contexte a varié à partir de 1972 ? Est-ce qu’à partir de 1972, à la défense de la propriété privée s’est substitué un autre principe, aussi important que fut celui de l’inviolabilité de la propriété privée pour la société post-1789 ?

D’autre part, la vision d’un pouvoir politique qui fonctionne sur l’actualité, tel un chef d’entreprise, et sur la base de sondages et d’études pourrait être interprétée d’une manière moins pessimiste. Dès que l’on sort de la France, on peut rencontrer un système, comme celui des États-Unis, qui comporte une démocratie caractérisée par une grande porosité, par une fluidité de communication entre le public et les pouvoirs, que ce soit l’exécutif ou le législatif. Ce modèle de démocratie libérale, exalté par les « pluralistes » états-uniens, présente des risques évidents pour la société civile, notamment la fragilisation de la légitimité et la dépendance de l’État par rapport au secteur privé, comme d’ailleurs l’auteur le signale. Mais le modèle n’est pas sans garde-fous et contrôles internes, et il a le mérite de réunir autour du gouvernement les intérêts du secteur privé de l’économie aussi bien que les partis politiques et les groupes d’intérêt et de pression. D’après des auteurs tels que Dahl et Lindblom, cette interaction assurerait la présence des groupes minoritaires dans le processus de prise de décisions, ainsi que la responsabilisation des autorités (Robert A. Dahl, Polyarchy : Participation and Opposition, New Haven, Yale University Press, 1971 ; Charles E. Lindblom, Politics and Markets, New York, Basic Books, 1977).

Pourtant les conséquences de cette interaction ne devraient pas être confondues avec les décisions prises « par le haut » et celles prises « par le bas » (from the top-down et from the bottom-up), utilisées dans la littérature de sciences politiques anglo-saxonne. Dans le premier cas, il s’agit de désigner une décision — ou un ordre — qui émane, est contrôlée ou dirigée depuis les plus hauts niveaux, sans consultation ni participation de la base. Par contraste, from the bottom-up a été incorporé plus récemment au langage pour signifier les processus qui ont lieu au sein des groupes de base et dont les décisions sont proposées ou communiquées aux différents niveaux de gouvernement. Ces termes auraient pu bénéficier d’une considération plus grande de la part de l’auteur, ce qui en aurait permis une utilisation plus juste dans les analyses proposées. On a en effet l’impression que ces termes sont tour à tour utilisés dans le texte pour désigner des choses ayant des significations différentes.

Certains constats établis tout au long de l’ouvrage sont indiscutables : il y aurait en effet une tension accrue entre la légitimation « de conviction » et la légitimation « démocratique ». La crise de légitimation de l’État et de légitimité de la représentation dans les sociétés démocratiques qui avaient adopté le modèle de l’État-providence existe aussi, ce qui justifie en partie la crise de la régulation « par le haut ». Par ailleurs, dans plusieurs domaines, la technicisation bureaucratique et l’expertise appliquées au processus de production de la loi sont aussi irréfutables. Ce que l’auteur n’arrive pas à démontrer, quoiqu’il signale le problème, c’est le lien entre ces processus et le modèle de domination légitime rationnel-légal, et comment les changements dans ces processus affectent le modèle de domination.

D’autre part, on sait que l’évolution des frontières dans les relations « privé »-« public » existe depuis toujours dans les sociétés organisées. On sait aussi que depuis les années 80, et pour plusieurs raisons, on serait confronté à des changements dans ces limites. Pourtant les rapports « privé »-« public » peuvent changer sans que nécessairement les formes d’organisation, de légitimation et de production législative changent dans les mêmes proportions. Explorer l’importance relative de ces changements remettrait en partie en cause le lien causal proposé par l’auteur, sans altérer son intention originale : la construction d’une théorie explicative qui relie le politique, le juridique et le social.

Finalement, il semble important de signaler que la richesse des sources et citations fournies par l’auteur assure des bases solides à la construction de son texte. Elle contribue non seulement à structurer les arguments mais donne aussi au lecteur la possibilité de pousser plus loin ses propres réflexions critiques. Il reste simplement à regretter que cette édition ne comprenne pas un index des noms et des thèmes, qui faciliterait la lecture mais surtout la relecture de l’ouvrage.

Diana MOSOVICH PONT-LEZICA
CIRESS, Université de Toulouse I

II. D’une approche sociologique du droit

L’ouvrage que donne aujourd’hui Jacques Commaille constitue une percée dans deux champs du savoir en sciences sociales encore mal explorés. Il faut avoir lu ce livre important non seulement en ce qu’il offre un mode de compréhension d’un processus — de l’un seulement des processus — de production de la loi, mais surtout parce qu’il se présente comme fondateur d’une approche nouvelle, celle du droit par la science du politique. Offrir tout à la fois un paradigme et un modèle à une branche du savoir qui en est encore à se chercher, la sociologie juridique, n’est pas commun et explique le titre ambitieux de l’ouvrage, dont la connotation renvoie à un nom prestigieux de la mémoire historique des juristes.

L’auteur étaye sa réflexion sur une étude empirique, celle de la production des lois sur la famille dans une période proche assez spécifique pour justifier qu’elle ait été retenue. Il s’agit des années 1972-1993, qui ont vu la refonte, en trois étapes fondamentales, de cette partie du droit français (lois du 3/1/72 sur la filiation, du 22/7/87 sur l’exercice de l’autorité parentale, et du 8/1/93 modifiant certaines dispositions antérieures sur l’état civil, la filiation et l’autorité parentale et instituant un juge aux affaires familiales). Non content de présenter une telle analyse, l’auteur offre en outre au lecteur des clefs pour la compréhension des transformations subies par le droit français de la famille dans le cadre de ces réformes législatives.

C’est dire que, de ces pages inévitablement denses, il n’est pas aisé de rendre compte sans une formation pluridisciplinaire et sans une connaissance approfondie tant de l’approche socio-juridique en matière de législation familiale, où l’auteur s’est depuis longtemps imposé comme un spécialiste, que de l’approche socio-politique, de laquelle il s’est rapproché depuis plusieurs années. Il faut ajouter que l’exubérance de l’écriture entraîne sans cesse le lecteur vers des réflexions latérales dont la discussion, sans nous écarter véritablement des thèmes abordés à titre principal, supposerait un espace dont nous ne disposons pas ici. Ces diverses contraintes nous amènent à déclarer prudemment — tout en s’en excusant auprès tant de l’auteur que des lecteurs — qu’on s’en tiendra à quelques commentaires sur ce que ce livre peut apporter au sociologue juriste.

Encore la tâche de l’analyste n’en est-elle pas pour autant rendue aisée. En dépit du choix de l’intitulé de l’ouvrage (« L’esprit sociologique des lois »), la lecture de la table des matières laisse prévoir qu’on ne se trouve ni devant la colossale tentative de réécriture du classique de Montesquieu que le titre pouvait évoquer, ni devant un simple « Essai de sociologie politique du droit », comme le laisserait encore entendre le sous-titre. À la vérité, nous sommes en présence de plusieurs livres. On s’étonne même qu’il ne soit point fait référence, ni dans le titre, ni dans le sous-titre, à la famille, alors que le traitement spécifique de la législation familiale occupe plus du tiers du livre pour ce qui est de l’argumentaire (Première partie : Les lois de la famille), un quart du reste étant en outre consacré à l’élaboration critique d’un modèle de régulation de la famille (Deuxième partie : Le gouvernement de la famille). Le projet initial de ce livre semble même reposer sur l’analyse des trois lois sur la famille qu’on a mentionnées plus haut. Quant à l’idée d’écrire un livre fondateur, on soupçonne qu’elle est née progressivement, qu’elle est le fruit d’une mutation du travail en cours de route. Cette hypothèse pourrait bien expliquer que l’obsession théorique ait pu éclipser, dans le produit final, ce qui avait motivé le mouvement premier.

Né dans l’esprit d’un sociologue, le dessein originaire semble avoir été une volonté d’observation du mode de production des lois de la famille en France, dans les vingt dernières années. Il fait ici l’objet de la première partie de l’ouvrage et s’achève sur une conclusion (de la transcendance à l’immanence). L’auteur aurait pu s’en tenir là, et donner une bonne étude sociologique empirique à la communauté scientifique. Mais il aura alors ressenti le besoin d’élever le débat à un niveau de réflexion sociologique générale (régulation et ses enjeux sociaux, structuration sociale, mode de représentation, élaboration de modèles). La conclusion est sans équivoque à cet égard (p. 247 s.).

Avant quoi, considérant le rapport aux enseignements des spécialistes de la science politique, dont il fréquente depuis quelque temps la communauté et dont il ne cesse de se rapprocher, il aura analysé les résultats de son enquête antérieure dans les termes de la science et de la sociologie politiques — ce qui forme les actuelles deuxième et troisième parties, dont l’intitulé se réfère au mode de gouvernement, la deuxième partie traitant de celui de la famille, et la troisième partie élevant le débat au « gouvernement des hommes ». Il aura, enfin, dans un effort d’abstraction supplémentaire, et dans l’intention de livrer un ouvrage fondateur dans la ligne de ses essais précédents sur les rapports du prince et de la servante, proposé un type d’approche original de sociologie du droit : une sociologie politique du droit, qui forme les actuels Prolégomènes à l’ouvrage qu’on analyse.

Pourtant, l’unité du livre ne souffre pas réellement de cette trajectoire. Tout au plus regrettera-t-on que la réflexion centrale ait été formellement éclatée entre 30 pages d’introduction et de prolégomènes, d’une part, et 60 pages de synthèse générale (3e partie) et de conclusion. Mais nous nous trouvons, en fin de compte, devant un dessert gigantesque comme des enfants prêts à se bâfrer. C’est un peu participer de cette exultation dont on sent qu’elle tenaillait l’auteur tout au long de ces interminables journées d’écriture. Qu’on en juge par le choix des exergues, qui mériteraient une analyse à elles seules, leur présence, leur absence parfois, leur choix toujours.

L’objet de cette allégresse ? La plaidoirie pour un type d’approche qui restitue à l’analyse des phénomènes juridiques leur dimension politique. Pour l’historien du droit de formation que je suis, cela n’a rien de très original, surtout dans la matière qui fait l’objet de l’argumentation. Famille et cité (póliV) ont longtemps eu partie liée, au point que les théories du droit naturel, relayées par le thomisme — qui est loin d’être moribond, comme Rome ne se prive pas d’en donner encore quotidiennement l’image au mépris des lois « civiles » — avaient entériné le modèle familial comme modèle pour le politique. Pour le juriste critique, rien de très stupéfiant, non plus. Le recours aux arguments politiques contre ceux tirés de la prétendue autonomie du droit est un motif récurrent de la contestation au sein du corps des juristes, tout au long du xixe et de la première moitié du xxe siècle. Politique et droit furent intimement liés dans le discours du mouvement français issu des années 68 ; ils le demeurent au sein des discussions du très vivant Critical legal studies américain. Mieux : en 1971, les Archives de philosophie du droit elles-mêmes publiaient un volume intitulé « Le droit investi par la politique ».

Le retour de Jacques Commaille sur la discussion présente ce double mérite de renouer avec la problématique tout en ne renouant pas avec ses fondements antiques et classiques, définitivement éculés, ni même avec celle des mouvements critiques du droit ou de leurs contradicteurs — qui sont au fond les deux faces d’une même monnaie. Précisons de surcroît que l’auteur a la clairvoyance de prétendre non pas fonder une discipline, mais légitimer une approche : celle de la sociologie politique sur le droit. Et il a raison de s’en tenir là. Vouloir fonder une discipline — vouloir même transformer les études socio-juridiques en études socio-politiques — eût été prétentieux et mal venu. On lui aurait à bon droit reproché, outre le fait de tomber dans le piège de la non-spécificité de l’objet et des méthodes, d’écarter de son champ tout ce qui fait aujourd’hui la richesse des études socio-juridiques et s’accommoderait parfois mal d’une approche focalisée uniquement sur les problématiques propres à la science ou la sociologie politiques — même si ces dernières sont tout à fait bienvenues à collaborer à une meilleure connaissance des phénomènes en question (règlements alternatifs et informels des conflits, émergence non étatique de la norme juridique, participation du juriste à la création quotidienne de la norme, dialectique de la globalisation et de la localisation de la norme juridique, etc.).

Un autre mérite de ce livre pour le sociologue juriste — le lecteur nous pardonnera de procéder par choix, tant l’ouvrage, répétons-le, est dense — consiste dans l’utilisation avantageuse — et encore originale chez nous — des concepts top-down et bottom-up pour spécifier les modèles sociologiques de régulation juridique et politique. On laissera les spécialistes de la science politique juger du caractère heuristique du recours à ces notions dans la matière de ce livre, ainsi que de l’usage qu’en fait l’auteur. Je m’étonnerais plutôt, pour ma part, dans un rapprochement avec ce que ce dernier disait plus haut d’un changement d’esprit des lois de la famille et de l’émergence d’un nouveau modèle (p. 120-140), de ce qu’il privilégie encore la qualification théologico-politique ou idéologico-politique sans se référer davantage — sinon dans une incise sans conséquence — à la place prise depuis longtemps par les juristes technocrates au détriment de la théologie ou des idéologies. Deux pages seulement sont consacrées au surinvestissement du juge alors qu’il devient le technicien des affaires familiales (p. 90). Et une page seulement fait référence aux techniciens et technocrates (p. 204). Encore ces techniciens que l’auteur désigne (magistrats, avocats, professeurs) n’apparaissent pratiquement pas comme tels (une fois, et sur la foi d’une seule référence à un travail de Pierre Lascoumes). Qu’on dénonce le face à face des grands prêtres et de la société semble un discours un peu vieillot ; il y a beaucoup plus menaçant en la matière : le face à face des juristes technocrates (à ne pas confondre avec ces « bureaucrates » de l’ordre politique que l’auteur dénonce à juste titre) et des citoyens. On eût attendu là que l’auteur fasse pénétrer sur la scène cet éternel oublié, le peuple, le peuple de sang et de chair qui hurle à la participation, et dont les voix ne semblent réellement parvenir ni jusqu’aux cabinets des sages ni même aux enceintes de leurs élus. Il sera donc, une fois de plus, le grand absent de cette réflexion.

Si l’on admet, cependant, que la problématique propre à l’ouvrage ne se prêtait pas aisément à cette perspective, on n’en tiendra pas rigueur à l’auteur dont l’étude présente bien d’autres mérites. Il donne une valeur scientifique à ce qui n’était souvent jusque-là que postulats. Dire que la loi est « au confluent du normatif et du social » paraît un truisme... il est bon que démonstration en soit faite sur une question précise, à travers une analyse rigoureuse et difficilement contestable. Il est vrai qu’il est important, fondamental de savoir « quel est ce souffle qui donne les lois ». Les jeunes chercheurs feront bien de lire avec soin ces pages où l’auteur décrit minutieusement les jalons de son « cadre de réflexion », le type d’approche, le pourquoi et le comment, l’objet, les méthodes. Rien n’est laissé au hasard. Les civilistes chevronnés trouveront une mine inépuisable de renseignements sur la manière dont se forge la législation, en France, et où alternent monstrueusement l’extrême sérieux et le plus insupportable cynisme. Le citoyen y verra dévoilée la trop souvent impudique dialectique du juridique et du politique.

Venons-en aux conclusions. Pour être stimulantes, elles n’en montrent pas moins les limites mêmes de l’étude. D’abord sur l’argumentation. Le fait de l’appuyer essentiellement sur des témoignages (et pas n’importe lesquels !) est infiniment précieux s’agissant de donner une image d’une époque, mais peut-être téméraire lorsqu’il est question de donner aux conclusions une dimension paradigmatique. La remarque vaut pour l’objet. L’auteur étudie la production d’une norme juridique limitée à ce type spécifique qui est l’aboutissement d’un processus très particulier : la création de droit par le législateur français. C’est dire qu’une conclusion plus générale relevant de la création, à l’usage de la communauté scientifique tout entière, de concepts et de modèles opératoires paraît hasardeuse. En d’autres termes, Jacques Commaille a réhabilité une voie trop négligée chez nous, sinon par les juristes critiques des années 1970, et encore de manière non systématique. Nous lui en sommes redevables. Il n’a pas donné aux études socio-juridiques continentales, qui n’en finissent pas de chercher à se débarrasser de leur vieille peau, une légitimité qui leur viendrait d’une approche par la science et la sociologie politiques – que les collègues anglo-saxons n’ont cessé de pratiquer sans eux-mêmes y parvenir. Cette extension vers le paradigme sera vraisemblablement pour un prochain livre, que nous attendons avec impatience. Pour l’instant, puisse cet ouvrage être reçu comme il a été donné, comme un « essai », comme un acte généreux, passionné et réussi de collaboration pluridisciplinaire, auquel les chercheurs de notre communauté scientifique devront se référer, pour ses mérites autant que pour les dangers qu’il dévoile. Chaque argument porte à la réflexion : que pourrait-on souhaiter de mieux ?

André-Jean ARNAUD
CNRS, Paris