CHEVALLIER Jacques, L’État de droit, Paris, Montchrestien, coll. « Clefs/Politique », 2e éd., 1994, 158 p.

L’État de droit : le vouloir sans y croire

L’ouvrage que Jacques Chevallier consacre à L’État de droit dans la collection « clefs » des éditions Montchrestien a connu sa première version en 1992. Il trouve sa matière première dans une étude substantielle publiée sous le même titre, dans l’une des livraisons de la Revue du droit public de 1988 [1] . Cette date, tenons-la pour significative. La thématique de l’État de droit traverse alors sa pleine phase de réactivation. Et le discours de Jacques Chevallier est partie prenante de ce travail de relance comme il en est tributaire. À ce moment-là, plus qu’aujourd’hui, il était fortement question — surtout en dehors des milieux juridiques — de retour au/du droit [2] . La réflexion qui nous retient ici est inséparable de cette configuration intellectuelle : elle en tire sa raison d’être, non sans avoir contribué à la faire advenir et à lui donner du sens.

D’où la difficulté d’un compte rendu de lecture. Au-delà du livre qui est l’objet du présent exercice, celui-ci devrait logiquement appréhender toute l’histoire dont l’ouvrage procède et dont il propose ses propres représentations, pour mieux s’en détacher. Pareille entreprise n’étant évidemment pas ici concevable, on se bornera à soumettre le texte composé par Jacques Chevallier à une double série de questions. Les unes intéressent la production même du livre, la logique de sa construction intellectuelle. Les autres concernent le document produit. On tâchera, ce faisant, de faire apparaître l’originalité irréductible en même temps que les exigences toujours renouvelées du programme de l’État de droit.

I. Production

Reconstituer le processus de fabrication d’un livre — pour autant qu’une opération de ce genre soit possible, c’est-à-dire que le commentateur parvienne à ne pas se substituer ainsi à l’auteur — ne suppose pas seulement d’en dire la méthode (I.a). Encore convient-il d’identifier les matériaux — du moins les principaux d’entre eux — sur lesquels cette dernière a été appelée à « fonctionner » (I.b).

I.a. Si l’interrogation méthodologique se fait ici spécialement déterminante, c’est qu’on ne saurait parler d’État de droit sans prendre parti du même coup sur la question du droit. L’une des leçons majeures de la démonstration de Jacques Chevallier est sans doute à rechercher dans la relation obligée qu’établit son texte entre le sujet traité : quelque chose comme une généalogie critique de l’État de droit, et la didactique juridique. L’auteur montre de quelles « cartes » il s’est servi pour construire son parcours. Il indique aussi les chemins sur lesquels il a refusé de se risquer parce qu’il n’y voyait que des impasses. Ainsi du positivisme, combien même celui-ci continue d’occuper des positions hégémoniques dans l’enseignement académique du droit. Ainsi encore du jusnaturalisme classique, même si l’idée d’un retour à l’Antique n’est pas sans exercer une séduction certaine sur la pensée juridique la plus contemporaine [3] . À ces voies l’auteur préfère une autre piste, moins encombrée, dont il continue ici d’exploiter les ressources [4] . Elle a le mérite de rendre nécessaire la mise en rapports de territoires que des frontières disciplinaires séparent arbitrairement mais que des communautés scientifiques ont pris l’habitude d’admettre, voire de dramatiser à des fins de légitimation intellectuelle parce qu’elles y trouvent leurs repères identitaires.

Positivisme ? Convenons d’entendre par là les tentatives nombreuses conduites, fût-ce par des moyens fort contrastés, dans le but principal de dissocier le juridique du politique. Qu’il s’agisse pour des politistes de justifier ainsi leur indifférence au droit ou, plus radicalement parfois, leur mépris du juridique, ou qu’il s’agisse pour des juristes de tenir le pur objet de leur désir à l’abri de cette forme particulière d’impureté qu’est le/la politique. Le livre de Jacques Chevallier se lit comme une mise en actes, parmi d’autres, d’un principe méthodologique qui, s’il reconnaît côté pile la constitution politique du droit de l’État, affiche côté face la juridicisation croissante de l’État en tant que forme d’organisation politique [5] . En d’autres termes, pas plus que l’État de droit ne saurait être réduit à un phénomène juridique dont les juristes pourraient se croire les seuls commentateurs avisés [6] , les politistes ne seraient fondés à faire l’impasse sur cette juridicité qui est la marque de fabrique de l’État de droit.

L’auteur qui refuse les présupposés mêmes du positivisme, en ce que ce dernier exige d’évacuer du champ juridique tout questionnement sur les raisons comme sur les incidences socio-politiques de la règle, donne de ce choix la meilleure illustration, en organisant la mise en rapport systématique de la théorie juridique et de la vie politique. Le droit tel qu’il le pense n’est pas seulement tributaire du fait, il rétroagit sans cesse sur une réalité qui le condamne à l’évolution [7] . Le champ de la réflexion juridique se construit donc en amont de la règle — il englobe tout ce qui participe de la fabrication de cette dernière — et en aval de la formalisation normative : le juriste ne saurait demeurer indifférent aux opérations de mise en œuvre du droit. À tout cela, Jacques Chevallier donne l’expression ramassée suivante : « La croyance en la possibilité de construire une "théorie pure du droit", indépendamment de toute prise en compte, à la fois des conditions de production des normes et du contenu des énoncés juridiques apparaît illusoire : la science du droit implique en effet, non seulement l’examen de la signification des énoncés normatifs, mais encore une évaluation de leur efficacité sociale ; et par là elle s’ouvre inévitablement aux éléments d’ordre factuel [8] . »

Si l’analyse des avatars de l’État de droit conduit assurément l’auteur à se déprendre de toute conception technicienne du droit parce qu’elle disqualifie jusqu’au principe d’une interrogation sur les « valeurs » de la juridicité, faut-il voir dans la généalogie qu’il nous propose l’œuvre récurrente du jusnaturalisme ? La mise en rapport du droit et des valeurs telle qu’elle est ici revendiquée [9] prend une signification bien particulière. Elle sert en effet une démarche dans laquelle le droit n’est nullement traité dans les termes d’un idéal à atteindre, auquel nous serions tenus de croire pour y conformer notre comportement. Jacques Chevallier nous entretient d’un ordre juridique inscrit dans la réalité — il faudrait dire dans la banalité — des faits qui le commandent et sur lesquels à son tour il agit. En d’autres mots, voici un livre où le droit n’a rien d’un effet de la pensée pure, où le droit n’a d’existence que concrètement situé, dans la contingence d’une situation politique déterminée.

I.b. Sur la scène du retour au droit et à son État ouverte dans les années 80, les acteurs n’ont pas manqué de se bousculer. Tous n’y ont pas joué la même partie, faute d’être arrivés là avec les mêmes moyens pour y défendre une même cause. L’un des mérites de notre livre est de « faire le ménage » ou, si l’on préfère, de mettre de l’ordre dans l’ensemble nébuleux des discours prétendant dire le vrai sur l’État de droit. La réflexion de Jacques Chevallier prend bien sûr appui sur tous ces matériaux théoriques. C’est pour mieux les soumettre à la critique des principes méthodologiques qui caractérisent, pour lui, la science du droit. De la littérature que l’auteur mobilise sur le mode critique pour composer son propre parcours, trois figures juridiques principales ressortent.

l Une figure kelsénienne tout d’abord. La représentation de l’État sous les traits exclusifs et nécessaires de l’État de droit. On sait que pour le créateur de la « théorie pure du droit » — si l’on veut bien admettre l’interprétation exigeante qu’en donne Michel Troper : « L’expression État de droit est en effet ou bien une contradiction dans les termes, ou bien une tautologie [10] . » Pour fonder en logique le point de vue selon lequel « un État soumis au droit est tout simplement impossible » [11] , le même Michel Troper avance notamment que « si le droit auquel seront soumis les gouvernants est un droit positif, il n’est nullement extérieur ou étranger à l’État. L’acte par lequel on le pose est un acte de l’État lui-même et, si l’État est soumis à ces règles, il n’est soumis qu’à sa propre volonté. On peut certes considérer que la règle est tout de même extérieure et antérieure aux gouvernants actuels et que ce sont ceux-ci qu’il s’agit de limiter, mais on ne pourra plus parler d’un État limité par le droit, tout au plus d’un État auto limité » [12] .

Il est vrai que l’on peut encore parler d’État de droit pour ne désigner qu’un système dans lequel les autorités étatiques agissent au moyen du droit. Mais alors on voit mal comment cet État, pour la raison même qu’il est État, pourrait ne pas être un État de droit, puisqu’il tire sa qualité d’État du seul fait qu’il est un ordre hiérarchisé de normes juridiques.

Contre cette thèse kelsénienne de l’identité de l’État et du droit, Jacques Chevallier convoque les travaux de politistes (C. Schmitt), de juristes (S. Romano, M. Hauriou) et de sociologues (N. Elias, M. Weber) dont il ressort non seulement que l’État ne saurait se réduire à du droit, mais encore que ce dernier existe aussi hors de l’État. Et d’affirmer, sur ces bases : « Malgré ses prétentions totalisantes et sa recherche de l’exclusivité, l’ordre juridique étatique ne parvient jamais à ramener à lui et à condenser l’intégralité des phénomènes juridiques ; il se trouve pris à revers et court-circuité par des règles juridiques qui se forment en de multiples lieux et échappent au moins partiellement à sa médiation [13] . »

Une figure libérale ensuite. Le texte présenté ici ne s’inscrit nullement dans ce courant de pensée auquel les travaux d’un Laurent Cohen-Tanugi [14] ont assuré en France une certaine audience [15] . Il ne s’agit pas pour Jacques Chevallier de vouloir imposer l’État de droit contre le modèle d’État « à la française » dont depuis Tocqueville on ressasse la critique [16] . Le propos de l’auteur n’est pas de donner à voir l’idéal enfin abouti de l’État de droit, à partir de quoi il deviendrait possible de mesurer et de juger la qualité de toute expérience étatique. Nul souci, en l’occurrence, d’une quelconque hiérarchie des mérites étatiques, aux fins de légitimation du programme de réformes institutionnelles dont on pourrait attendre, enfin, la réalisation des promesses toujours différées de l’État de droit authentique.

Notons qu’une pareille pédagogie n’est nullement condamnée, elle est tout simplement ignorée car il n’est pas question d’exposer un credo, de prescrire un modèle, mais de faire l’analyse de ce qui se trame sous les usages proliférants mais ô combien diversifiés dans l’espace et dans le temps de l’expression État de droit. Plutôt que d’assigner à celui-ci un contenu et une finalité, notre ouvrage se propose de clarifier le sens brouillé de ces mots, afin que l’on s’accorde sur ce que représentent aujourd’hui les pratiques politiques qui revendiquent leur patronage.

Une figure naturaliste enfin. Le texte de Jacques Chevallier vaut encore critique des thèses soutenues pas B. Kriegel dans un livre quelque peu emblématique de l’idéologie du retour au droit [17] qui traverse les années 80 : l’État et les esclaves. Réflexions pour l’histoire des États [18] . Le projet de cette dernière consiste en une déconstruction du vieux récit voulant qu’il n’y ait, qu’il ne puisse y avoir qu’un seul État, sorti d’une même matrice unique et commune à la totalité des États. Contre cette fausse évidence, B. Kriegel reconstitue non pas une mais deux grandes généalogies étatiques, parties d’origines et de fondements différents : si la Loi tient lieu de principe fondateur à l’État de droit, c’est la Foi en revanche qui fait tenir l’État despote. Bref, l’État de droit est bien d’une nature, d’une essence particulière. Impossible d’y voir le simple produit contingent d’une histoire fortuite. Certes, rien, jamais, n’est définitivement joué, et aucun État de droit n’est a priori voué à demeurer tel. Mais sa mutation éventuelle en État despote ne peut advenir qu’au terme d’une rupture radicale. Autant dire que ce n’est plus le même État qui se serait transformé soudain, de l’intérieur, en son contraire. Une autre histoire commence alors avec un autre sujet doté d’une tout autre nature [19] .

Dès l’introduction de son livre, Jacques Chevallier prend ses distances avec cette représentation d’une histoire propre de l’État de droit qui institue celui-ci en héritier unique des seules monarchies d’Ancien Régime tôt converties à l’idée des droits de l’homme.

Entre les deux auteurs l’écart se fait d’autant plus imposant qu’une autre affaire de généalogie les sépare, celle de ces fameux droits de l’homme. Selon B. Kriegel, réécrire l’histoire véridique de l’État de droit suppose de rompre catégoriquement avec la mauvaise philosophie qui interdit d’en comprendre le cours. En un mot, s’il est juste de mettre en rapport instauration de l’État de droit et promotion des droits de l’homme, encore faut-il en finir avec le rattachement de ces derniers à la philosophie du sujet. Car c’est bien plus tôt qu’ils prendraient sens : avec et dans la philosophie de la loi naturelle. « La philosophie des droits de l’homme, répète B. Kriegel, est fondée sur l’idée selon laquelle il existe une nature humaine qui comporte des lois. La philosophie politique moderne est une philosophie de la loi naturelle [20] . »

Cette certitude qu’il faudrait repenser le droit dans la nature est absolument étrangère à Jacques Chevallier pour qui les droits de l’homme sont, pour l’essentiel, l’œuvre pratique des révolutions américaine et française : « Les droits de l’homme, écrit-il, sortent alors des livres de philosophie pour devenir le fondement de la construction sociale et politique, au prix d’une refondation : c’est moins en effet dans l’ordre des choses, dans la "Nature", que dans la "Raison" que les droits de l’homme s’enracinent [21] . »

Voilà, sommairement exposées, les orientations méthodologiques et les options théoriques qui semblent avoir guidé l’organisation interne du livre. C’est cette économie du texte proprement dite, qu’il convient maintenant d’interroger.

II. Produit

L’auteur a choisi de remonter jusqu’aux sources de l’État de droit. Tout au long de ce parcours, il nous fait voir ce que charrie la référence insistante à cette « chose » singulière. Nous suivons ainsi les opérations de montage et démontage d’une forme originale de rapport social qu’il est désormais convenu d’appeler : État de droit. De quoi l’histoire de la formation-transformation de ce dernier est-elle faite ? Quels en sont les composés matériels et intellectuels les plus marquants ? À quels jeux se livrent les acteurs sociaux ? Pour qui le font-ils et pour quoi ? Autant de questions décisives qui sont la matière première du livre (II.a). Mais pour le reste, Jacques Chevallier laisse à chacun de ses lecteurs la responsabilité de se situer par rapport à un objet dont il a reconstitué la genèse, décrit les avatars, identifié les éléments constitutifs et les caractères (II.b).

II.a. Ce que l’État de droit donne à lire

Le traitement incantatoire auquel les discours politiques le condamnent ne peut qu’introduire la confusion dans le concept même d’État de droit. Pour savoir de quoi on parle lorsqu’il est fait usage de ces mots, commençons par repérer les fonctions qu’on leur assigne. Pour y parvenir, J. Chevallier procède à des choix valant refus d’autres options possibles mais inopérantes à ses yeux. Hostile à l’assimilation simpliste de l’État et de l’État de droit, à la croyance que l’État ne pourrait naître et vivre qu’en tant qu’État de droit, l’auteur n’emprunte pas non plus les chemins ouverts par Blandine Kriegel [22] , parce qu’elle sollicite le concept d’État de droit « hors du contexte dans lequel il a été élaboré » [23] . La voie qu’il préconise, il l’indique dès la page 9 : « Il s’agit (...) d’analyser, d’un point de vue réflexif et critique, les enjeux de tous ordres — politiques, idéologiques mais aussi corporatifs — sous-jacents à sa production [celle de la théorie de l’État de droit] et d’évaluer l’impact qu’elle a pu avoir sur les équilibres institutionnels, à travers la médiation des acteurs politiques. »

Il en résulte une démarche somme toute linéaire. Pour exprimer ce que veut dire aujourd’hui la réactivation du thème de l’État de droit (3e partie), Jacques Chevallier fait revivre toute l’émergence du concept (1re partie) avant d’en suivre les incidences matérielles (2e partie).

La première partie de l’ouvrage fait entendre cette thèse : l’État de droit est une construction à laquelle la communauté des juristes — jusque dans ses divergences — prend une part décisive. En ceci qu’elle donne forme mais aussi justifications à une conception du lien politique qui se fait jour dans l’histoire de l’Europe occidentale dès le xviie siècle. L’œuvre des juristes n’aura été décisive que dans cette configuration particulière. Mais si notre moderne État de droit a pu sortir de cette dernière, c’est qu’il a bénéficié des atouts d’une pensée juridique en actes.

On a déjà dit plus haut toute l’importance que le livre attache à cette mise en regard de phénomènes dont les cloisonnements disciplinaires occultent l’interaction. Dans le texte de Jacques Chevallier les juristes cessent de penser comme s’ils étaient seuls au monde. Ils sont eux aussi le produit de l’époque à laquelle ils appartiennent. Et s’ils la marquent de leur empreinte intellectuelle, ils sont, de leur côté, comme « pensés » par elle, voués à faire fructifier un héritage qu’il leur faut assumer [24] .

Au fond, la théorie juridique de l’État de droit parachève le cycle politique et institutionnel issu des révolutions américaine et française. L’ordre juridique réglé par les juristes prend consistance au moment où triomphe la démocratie libérale tandis que la doctrine de l’État de droit mobilise les ressources du mythe pour agir sur les hommes et sur le cours des choses. Et ce mythe, c’est celui d’un État idéal dans lequel il n’y aurait plus de pouvoir politique puisque l’action des individus ferait place à celle des normes. Rêve d’un monde entièrement juridicisé soumis à la seule loi et dans lequel la politique serait juridiquement déterminée.

Le propos de Jacques Chevallier vise à arracher l’État de droit à son mythe, à ce système de représentations dans lequel il se complaît, pour le montrer tel qu’il est, le produit circonstanciel d’un rapport de forces et non pas l’œuvre incontestable et même nécessaire du Droit comme il prétend l’être. Il s’agit par là de rendre bien visibles les traces, soigneusement dissimulées, de la généalogie politique mais aussi sociale de l’État de droit, car l’intérêt de la corporation des juristes de droit public pour ce thème n’est sûrement pas indifférent à son succès.

C’est du comportement des États de droit que traite la deuxième partie. L’auteur analyse de quelle façon l’expérience fait évoluer la théorie juridique qui contribue en retour à la réforme institutionnelle. Il montre comment les transformations de l’ordre juridique des États de droit visent à les rendre toujours plus conformes aux exigences de leur modèle théorique sans jamais y parvenir, tandis que l’histoire récente de ces mêmes États invite à mettre en doute les anciennes certitudes positivistes de la théorie juridique. Avec l’avènement du totalitarisme, difficile de faire de la seule existence d’un ordre juridique hiérarchisé l’expression nécessaire et suffisante de l’État de droit sauf à considérer l’État totalitaire comme un État de droit parmi les autres. On ne s’étonnera donc pas si l’on passe dans le cours du xxe siècle d’une conception initialement formelle à une acception matérielle ou substantielle de l’État de droit. « Au-delà de la hiérarchie des normes, relève Jacques Chevallier, l’État de droit va désormais être entendu comme impliquant l’adhésion à un ensemble de principes et de valeurs qui bénéficieront d’une consécration juridique explicite et seront assortis de mécanismes de garantie appropriés [25] . » Alors, la hiérarchie des normes ne vaut plus seulement pour elle-même. Elle est mise au service d’une cause juridiquement consacrée. Ainsi la théorie de l’État de droit va-t-elle changer de contenu. Mais le changement s’opère sur les bases d’un héritage sauvegardé : le mouvement s’effectue dans les limites d’une tradition à laquelle le droit sert de conservatoire. Il n’y a donc pas à proprement parler substitution d’une conception matérielle à la conception formelle de l’État de droit, mais articulation de l’une sur l’autre.

Le dernier avatar de l’État de droit occupe la troisième partie du livre : d’abord formellement entendu comme mode d’organisation et de défense d’un ordre juridique hiérarchisé, ensuite assimilé au système de garantie d’un certain nombre de droits fondamentaux — les fameux droits de l’homme — voici l’État de droit nouvelle scène de notre démocratie, antithèse du totalitarisme, ou « anti-léviathan » pour reprendre le mot de Michel Miaille [26] . Notons-le, pour original qu’il soit cet État de droit du troisième type dans son acception et dans son expérience actuelles laisse voir les autres formes qui l’ont précédé et qui demeurent en lui.

Au fondement de cette ultime métamorphose, l’effondrement du marxisme et la crise de croissance des États-providence. Dans la configuration mentale ouverte par ces événements majeurs, la référence à l’État de droit se fait envahissante. Elle est ce qui va servir de lien entre les différents éléments d’un nouveau système de représentations : exaltation du marché, valorisation de la société civile, apologie de l’individu, rien de cela n’aurait de sens hors du cadre de l’État de droit.

Mais l’histoire ne s’arrête pas là. À force d’être mise au service de toutes les causes, y compris les plus douteuses, la notion d’État de droit se brouille. Elle tend à se faire pur discours. D’où, sans doute, le retour en force des juristes soucieux de reprendre leur chose et de retrouver là un magistère intellectuel entamé par les philosophes et autres politistes.

Le livre s’achève sur d’inquiètes interrogations : non seulement l’État de droit ne peut devenir l’expression matérielle de son propre idéal — c’est-à-dire le règne du droit par éradication de la politique définitivement réduite à des échanges juridiquement réglés —, mais il finit par poser le problème d’une démocratie dont la figure centrale serait le juge [27] .

II.b. Pour prolonger la lecture de l’État de droit

Si l’article, déjà cité, publié en 1988 par la Revue du droit public sous le titre « l’État de droit » constitue la première mouture du livre paru ensuite avec le même intitulé, nous disposons donc de trois versions d’un même texte. Arrêtons-nous plus spécialement sur la réécriture de sa conclusion. En 1988, Jacques Chevallier insiste plutôt sur la solidité des montages qui font la singularité d’un État de droit. Il semble alors ne pas douter de l’aptitude de celui-ci à résister aux secousses de l’histoire. Une plus grande réserve marque les conclusions de 1992 et 1994, chargées de tout le poids mythique de l’État de droit, lequel s’il bénéficie de la puissance n’est pas moins tributaire des faiblesses du mythe. La dernière version est pour l’auteur l’occasion de prendre encore plus de distance par rapport à son sujet : le texte s’enrichit d’un paragraphe qui porte la marque d’un certain désabusement. Tout cela ne peut que rester allusif, mais ces « retouches » apportées à la conclusion ne peuvent qu’inviter à poursuivre la réflexion, non parce que le texte montrerait des vides ou des manques, mais parce que la clôture en est impossible. Parmi les questions laissées ouvertes, en voici trois qu’on n’a pas fini d’agiter !

L’incomplétude nécessaire de l’État de droit tout d’abord. L’une des caractéristiques de l’État de droit est de ne jamais réussir à réaliser pleinement son programme [28] . Comme s’il ne pouvait éviter de toujours rester en deçà de lui-même, condamné à devoir fonctionner à côté de son idéologie et des mythes démocratiques et républicains qui l’informent. L’État de droit s’identifie à un ordre idéal universel qui demeure toujours extérieur à la société réelle. L’écart est fatal entre les principes juridiques d’existence qu’il affiche, dans le but de nous rassurer suggère Michel Miaille [29] , et les conditions matérielles de leur mise en œuvre. Ainsi que l’observe, très concrètement, Blandine Kriegel : « Aujourd’hui, les États de droit, tous les États de droit, sont imparfaits. En France, par exemple, notre État demeure un État largement administratif qui ne connaît pas de véritable séparation des pouvoirs, pas d’indépendance du pouvoir judiciaire, au moment même où la demande de justice grandit. Une part importante des décisions politiques est monopolisée par les grands corps, et notre citoyenneté reste plus capacitaire que démocratique [30] . »

Disons-le autrement. Si elle vise idéalement à faire oublier l’État, lui fournissant les moyens juridiques d’une plus grande discrétion, la théorie de l’État de droit ne tend-elle pas dans le même mouvement à le faire quasiment invulnérable ? L’État n’est-il pas par elle mis en position de pouvoir tout recoder juridiquement, jusque dans les situations les plus critiques où la question de sa remise en cause est à l’ordre du jour ? Aucune des manipulations auxquelles se prête la référence à l’État de droit ne saurait faire oublier le champ du pouvoir et des techniques de domination qui le traversent et le structurent. L’État de droit fait parler autrement, par exemple, de l’exclusion ou de la marginalisation sociale, il n’en abolit pas les processus de fabrication. Le juriste doit veiller à ne point se faire le propagateur du mythe de l’État de droit. D’autant que là où il croit pouvoir parler de progrès des droits de l’homme, d’autres voient s’installer les « sociétés de contrôle » [31] .

La résistible ascension de l’État de droit ensuite. Ce n’est pas parce que le discours sur la promotion universelle du modèle de l’État de droit s’est banalisé que l’on peut croire sérieusement à la promesse de ce « droit cosmopolitique » dont parlait Kant qui désignait par ces mots une sorte d’État abouti du droit, par opposition au droit des États, et dans lequel les hommes pourraient être considérés comme les habitants d’un monde enfin réconcilié avec lui-même [32] . C’est vrai, il existe une tendance à l’universalisation du modèle de l’État de droit par quoi se réalise une certaine « européanisation » du monde [33] . Mais rien là-dedans ne vient justifier la relance bruyante du vieux fantasme de fin de l’Histoire [34] . Mieux vaudrait tirer de l’idée de l’enracinement socio-politique des valeurs juridiques de l’Occident — « ce cas particulier d’humanité » comme le dit Pierre Legendre [35] — toutes ses implications actuelles. À supposer qu’elles en aient encore le projet, les sociétés occidentales sont-elles en mesure d’exercer sur le reste du monde cette influence émancipatrice à quoi les invite leur universalisme juridique ? L’État de droit structure un imaginaire politique qui n’est pas en situation de monopole. Le mouvement historique que désigne la thématique de l’occidentalisation rencontre des limites et des résistances fortes. Les héritiers de l’histoire gréco-occidentale voient leur prétention à l’universalisme pour le moins disputée. Cornélius Castoriadis nous le rappelle en termes vifs : « Nous avons face à nous, avec l’islam ou l’hindouisme, des blocs d’imaginaire pour lesquels la structuration religieuse du monde est fondamentale. Ils ne se laissent pas véritablement corroder par l’imaginaire occidental de l’égalité, de la liberté et de la justice (...). Nous avons partout répandu nos jeeps, nos mitrailleuses et nos télévisions, mais nous ne sommes pas encore parvenus à rendre universelle cette exigence d’autonomie fondée sur une séparation radicale entre les lois et décisions politiques et les considérations religieuses [36] . »

Demeure enfin l’incertitude même de ce droit dont l’État de droit nous entretient, lui, sur le mode de l’évidence. Les débats récurrents sur le « statut » des droits de l’homme montrent qu’on est bien loin d’en avoir fini ne serait-ce qu’avec les difficultés déjà éprouvées par les hommes de 1789 lorsqu’il leur fallut assurer le passage des droits naturels de l’individu aux droits de l’homme en société. La littérature contrastée provoquée depuis le bicentenaire de la Déclaration de 1789 refait entendre ce qui n’a cessé de se dire sur le mode contradictoire depuis deux siècles [37] . Mais peut-être convient-il de se déprendre de ces débats et admettre une bonne fois pour toutes avec Michel Troper qu’« il est tout à fait possible qu’aux yeux des hommes de 1789 la Déclaration ait eu un caractère constitutif et que, nous, nous l’interprétions comme une Déclaration. Il est tout à fait possible aussi qu’aux yeux de ses auteurs la Déclaration ait eu un caractère déclaratif et que, nous, nous l’interprétions comme un acte positif » [38] .

Au-delà du récit des droits de l’homme — et des problèmes que soulève une conception des droits subjectifs accusés de transformer
l’homme en marchandise [39] sinon d’être au principe de sa déshumanisation [40] — la théorie de l’État de droit fabrique de fausses évidences. Pour un peu, elle nous ferait prendre le droit pour une entité neutre et « à part », sorte d’ultime référence capable d’agir de l’extérieur sur le champ social et de le soumettre aux exigences de sa rationalité. Comme si l’ordre juridique pouvait se structurer hors de l’expérience sociale dont il est partie prenante ! Comme si le droit n’était pas ce par quoi et ce pour quoi on « se bat », pour reprendre une formule édifiante ! La juridicité n’est pas un objet déjà là que l’on pourrait ou qu’il faudrait atteindre, en s’émancipant de l’espace conflictuel de la société. Tout simplement parce qu’il est inscrit dans cette conflictualité. Dans un exercice de déconstruction auquel il soumet un texte mal connu de Walter Benjamin, Jacques Derrida multiplie les variations sur le thème selon lequel il « faut penser l’homogénéité du droit et de la violence, la violence comme exercice du droit et le droit comme exercice de la violence » [41] .

Non, le droit ne nous est jamais donné une fois pour toutes, il se forme, se défait, se recompose dans les oppositions, les conflits, les contradictions par où passe toute société. Et, c’est cette indétermination essentielle du droit, qu’occulte le discours de l’État de droit. N’avouant aucune incertitude, il s’attache au contraire à l’affirmation du juridique comme référence transparente et incontestable. Toute la question de l’interprétation s’en trouve escamotée. Même si l’on veut bien admettre que la mise en œuvre de la règle juridique supérieure est parfois évidente et nécessaire dès lors qu’il est raisonnablement admis qu’elle est « claire », en pratique il faudra le plus souvent recourir à l’interprétation. Et on voit mal comment l’autorité chargée de ce travail pourrait éviter de faire prévaloir sa volonté. La chaîne interprétative dont dépend la réalisation de la règle juridique montre que ce phénomène n’a pas grand-chose à voir avec une déduction procédant mécaniquement d’une norme supérieure. Tout au long de la chaîne, le « parasitage » est concevable qui brouille le sens de ce que l’on appelle : le droit. Nous y découvrons des jeux de construction, des montages successifs dont les procédures d’assemblage sont loin d’être définies à l’avance. Or, rappelons-le, du fonctionnement logique de la hiérarchie des règles dépendent l’organisation et la défense de ces libertés fondamentales qui constituent le sommet de la pyramide des normes.

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Résumons-nous. Jacques Chevallier s’interroge sur la vitalité actuelle de l’État de droit, ses conditions de possibilité aussi bien que ses implications sociales. Il nous fait voir une notion victime d’une enflure suspecte qui en altère le sens.

On l’a dit plus haut, l’importance de ce travail est dans la posture qu’y prend l’auteur face aux multiples expériences politiques qui se réclament de l’État de droit. Ne laissant rien ignorer des usages mythiques de cette référence, il se refuse pourtant à n’y voir qu’un leurre agité pour faire diversion. Que l’État de droit génère discours et procédures afin de travestir la domination dans les rapports sociaux ne l’empêche nullement de devoir compter avec la critique sociale. Il est cette illusion féconde qui stimule des combats favorables à l’approfondissement ou à l’émergence de la démocratie et de la liberté politique, au-delà de l’espace culturel commun aux sociétés occidentales. Pour le dire d’un mot, l’État de droit tire sa force d’entraînement du fait qu’il est seul à affirmer la légitimité d’un débat public sur le droit de chacun d’avoir et de revendiquer des droits, pour reprendre une problématique qu’après Hannah Arendt, Claude Lefort fera prospérer [42] .

Le problème de Jacques Chevallier n’est pas de démontrer ce que pourrait ou devrait être l’État de droit. Il s’emploie, par une démarche de type généalogique, à élucider les différentes stratégies politiques qui ont pu s’exprimer et continuent de le faire sous le label de l’État de droit. D’aucuns diront de l’ouvrage qu’il met son auteur en situation très exposée sur le front idéologique du retour au droit, nouvellement ouvert par les juristes. Ceux-là devront au moins convenir qu’ici rien n’est caché, Jacques Chevallier procédant lui-même à l’analyse de la stratégie propre aux juristes.

Les rigueurs de la collection où le livre est publié contraignent évidemment à ne pas soulever certains des problèmes inhérents au sujet étudié. Mais on voit mal comment poser maintenant ces questions hors des repères et des perspectives tracés par cet « État de droit » dont il vient d’être rendu compte.

Jacques CAILLOSSE
Centre de recherches administratives et politiques (CRAP)/IEP, Rennes

1. « L’État de droit », Revue du droit public, 1988, p. 313-380.

2. Voir, par exemple, en ce sens, D. Colas (dir.), L’État de droit, Paris, PUF, 1987 ; L. Ferry et A. Renaut, Philosophie politique, tome 3 : Des droits de l’homme à l’idée républicaine, Paris, PUF, 2e éd., 1988 ; B. Barret-Kriegel, Les droits de l’homme et le droit naturel, Paris, PUF, coll. « Quadrige », 1989 ; B. Bourgeois, Philosophie et droits de l’homme. De Kant à Marx, Paris, PUF, 1990. Sur ce mouvement idéologique, cf. encore « Un entretien avec B. Barret-Kriegel », Le Monde, 16 juin 1992, p. 2.

3. Les livraisons trimestrielles de la revue Droits publiée par les PUF en donnent de multiples témoignages.

4. Voir, dans la série des travaux du CURAPP d’Amiens et dans le même esprit, le séminaire Droit et politique, Paris, PUF, 1993. Entreprise dont il a été rendu compte dans une livraison antérieure de Droit et Société, n° 26, 1994, sous le titre : « Droit et politique : vieilles lunes, nouveaux champs », p. 127-154.

5. Plus généralement encore, il est écrit, p. 135, que « la juridicisation intégrale des rapports sociaux se profile à l’horizon de l’État de droit ».

6. Ne serait-ce que pour cette raison qu’énonce J. Chevallier, p. 147 : « L’État de droit ne saurait être confondu avec le "règne du droit". » Nous sommes par là même mis en garde contre les risques de « juridisme » que comporte la théorie de l’État de droit. Il ne s’agit pas de « prêter aux énoncés juridiques une "vérité" et une "efficacité" de principe, en faisant du droit le véritable moteur de la vie sociale ».

7. Cette problématique est omniprésente dans le texte. Ainsi est-il écrit, p. 9 : « La théorie de l’État de droit constitue une étape dans l’histoire des idées politiques et juridiques : produit d’un certain contexte socio-politique, elle a exercé une action en retour sur cette réalité ; et les inflexions qu’elle a connues ont été tout à la fois le reflet et le moteur de mutations sociales et politiques concrètes. »

8. Cf. p. 52.

9. Voir, pour exemple de cette attitude, ces remarques de la p. 98 : « L’État de droit ne saurait être réduit à un simple agencement hiérarchisé des normes juridiques, sans prise en compte du contenu même de ces normes : l’État de droit n’est pas "l’État de n’importe quel droit", mais d’un droit sous-tendu par un ensemble de valeurs et de principes. »

10. Extraits de « Le concept d’État de droit », Droits, n° 15, 1992, p. 51-63. Du même auteur et dans le même sens : « Réflexions autour de la conception kelsénienne de l’État », Cahiers de philosophie juridique et politique, n° 17, 1990, p. 90-117 et « La théorie juridique de l’État », Le débat, n° 74, 1993, p. 81-93. Voir encore : « Système juridique et État », Archives de philosophie du droit, tome 31 : « Le système juridique », 1986, p. 29-55.

11. Cf. note 10.

12. Cf. note 10.

13. Extrait de la p. 53.

14. Cf. tout spécialement : Le droit sans l’État. Sur la démocratie en France et en Amérique, Paris, PUF, 1re éd., 1985, et La métamorphose de la démocratie, Paris, O. Jacob, 1989.

15. Ne serait-ce qu’à travers les réactions critiques qu’il a soulevées. Ce dont la presse fournit encore quelques échos. Voir par exemple M.-F. Bechtel, « Pauvre État de droit », Libération, 5 janvier 1994, p. 5.

16. Ressassement qui finit par en devenir suspect. C’est ce que démontre E. N. Suleiman dans son dernier ouvrage : Les ressorts cachés de la réussite française, Paris, Seuil, 1995.

17. C’est en tout cas ainsi que B. Kriegel perçoit son propre travail. Dans l’entretien (précité) qu’elle accorde au journal Le Monde du 16 juin 1992, elle le dit en ces termes : « L’État de droit : un terme que j’ai introduit dans L’État et les esclaves, en lui donnant un sens nettement différent de celui qu’il avait revêtu chez les juristes prussiens (Rechtsstaat) qui l’avaient utilisé au dix-neuvième siècle. »

18. Paris, Calmann-Lévy, 1re éd., 1979. L’auteur est revenu depuis à plusieurs reprises pour préciser et enrichir la problématique dont ce livre tire son originalité. Voir par exemple : La République incertaine, Paris, éd. du Quai Voltaire, 1992 ; Propos sur la démocratie. Essais sur un idéal politique, Paris, Descartes et Cie, 1994.

19. Qu’il faille au contraire tenir pareille mutation comme le développement logique des potentialités étatiques, c’est ce qu’avait toujours enseigné une philosophie politique d’obédience marxiste. Pour exemple de cette problématique contre laquelle s’élève B. Kriegel, cf. F. Chatelet, « Hypothèses concernant les relations de l’État dit libéral et de l’État fasciste », in Éléments pour une analyse du fascisme, tome 1, séminaire de M.-A. Macciocchi, Paris VIII-Vincennes, 1974-1975, Paris, UGE, coll. « 10/18 », 1976, p. 108 s. On doit entre autres à M. Miaille une réfutation des critiques de B. Kriegel. Cf. « Le retour de l’État de droit. Le débat en France », in D. Colas (dir.), L’État de droit, op. cit., p. 215-251.

20. Cf. « Un entretien avec B. Kriegel », Le Monde, 16 juin 1992, op. cit. Tout cela, l’auteur en a fait un livre : Les droits de l’homme et le droit naturel, op. cit.

21. Extrait de la p. 57. J. Chevallier renvoie justement ici aux travaux de M. Gauchet, et notamment La révolution des droits de l’homme, Paris, Gallimard, 1989. D’où l’intérêt de la confrontation B. Kriegel/M. Gauchet, Le Monde, 12 juillet 1994, p. 2.

22. L’œuvre de B. Kriegel comporte en effet une trilogie intitulée Les chemins de l’État.

23. Cf. p. 9.

24. De ce point de vue, l’analogie peut être faite ici avec le travail d’A.-J. Arnaud, Les juristes face à la société du xixe siècle à nos jours, Paris, PUF, 1975.

25. Cf. p. 108.

26. Article précité de l’ouvrage dirigé par D. Colas. Cf. supra, note 19.

27. Sur la part du « politique » dans l’opération même du jugement, cf. les contributions réunies dans les livraisons n° 64 et 74 de la revue Le débat ; M. Troper, « Fonction juridictionnelle ou pouvoir judiciaire ? », Pouvoirs, n° 16, 1981, p. 5-15 ; G. Timsit, Gouverner et juger. Blasons de la légalité, Paris, PUF, 1995.

28. On se gardera d’en déduire que l’État de droit aurait pour seule vertu de nous faire rêver. Son imaginaire n’a rien d’illusoire dès lors qu’il entraîne une dynamique institutionnelle bien réelle. Ainsi l’incomplétude de l’État de droit, en France, n’était déjà plus ce qu’elle était lors de la sortie de la deuxième édition de l’ouvrage de Jacques Chevallier : certaines réformes ont été introduites par la loi, modifiant le rapport de l’administration à ses juges, au bénéfice de ces derniers. Non seulement le juge est toujours susceptible de faire évoluer sa jurisprudence dans le sens d’un plus large contrôle du pouvoir discrétionnaire, mais le législateur est parfois conduit à conforter le pouvoir juridictionnel, fût-ce contre la logique propre de la jurisprudence. On le voit en droit du contentieux, avec le développement en cours des procédures d’urgence. Cf. D. Chabanol, « Un printemps procédural pour la juridiction administrative ? », Actualité Juridique. Droit Administratif (AJDA), 1995, p. 388-396.

29. Cf. son article précité, « Le retour de l’État de droit... ».

30. Entretien précité, Le Monde, 16 juin 1992.

31. On fait ici allusion à une histoire de la « gouvernementalité » esquissée par Gilles Deleuze, à la suite de Michel Foucault, annonçant un nouveau système de direction des conduites sociales où les contrôles remplaceraient les disciplines, héritières des machines propres aux sociétés de souveraineté après qu’elles eurent épuisé leur propre rôle. Cf. G. Deleuze, Pourparlers, Paris, éd. de Minuit, 1990, p. 229-247.

32. Cf. Projet de paix perpétuelle, Paris, Vrin, 1948 ; Doctrine du droit, Paris, Vrin, 1988, p. 235 s.

33. Sur ce concept, cf. K. Axelos, « Quel peut être l’avenir de l’Europe future ? », in Métamorphoses, Paris, éd. de Minuit, 1991, p. 113-134 ; J. Derrida, L’autre cap, Paris, éd. de Minuit, 1991.

34. Cf. Francis Fukuyama, La fin de l’histoire et le dernier homme, Paris, Flammarion, 1992. À propos de ce livre, cf. « Rencontre entre F. Fukuyama et Bernard Bourgeois », Le Monde, 25 février 1992.

35. Formule tirée de son entretien avec Le débat, op. cit.

36. Extrait de propos recueillis par R.-P. Droit, Le Monde, 30 novembre 1990, p. 28. Du même auteur, cf. « Le délabrement de l’Occident », Esprit, décembre 1994, p. 36-54.

37. Pour se faire une idée du contraste, il est bon de confronter par exemple les œuvres respectives de B. Kriegel et de M. Gauchet. En introduction à cette lecture croisée, cf. l’entretien précité avec M. Gauchet et B. Kriegel, Le Monde, 12 juillet 1994. Voir encore sur le sujet les livraisons n° 2, 1985 et n° 8, 1988 de la revue Droits.

38. Cf. M. Troper, in La Déclaration des droits de l’homme et du citoyen et la jurisprudence, colloque des 25 et 26 mai 1989 au Conseil constitutionnel, Paris, PUF, 1989, p. 26.

39. Sur cet aspect de la « démiurgie du sujet », voir l’ensemble des textes présentés par B. Edelman et M.-A. Hermitte sous le titre : L’homme, la nature et le droit, Paris, C. Bourgois, 1988.

40. On sait que pour Hannah Arendt, cette « déshumanisation » était ce à quoi devait conduire l’universalisme abstrait des déclarations des droits de l’homme. Surgi dans un monde désenchanté, l’homme des droits de l’homme est privé de racines et de repères, susceptible d’être traité comme un « sauvage » ou une « bête ». Il n’est plus alors qu’un spécimen de l’espèce animale appelé homme. Cf. L’impérialisme, Paris, Seuil, coll. « Points », 1982, notamment p. 287 s.

41. Cf. J. Derrida, Force de loi, Paris, Galilée, 1994, p. 86. Derrière cette formule, comme en transparence : le texte de Nietzsche, celui de Pour une généalogie de la morale, Paris, LGF/Le livre de poche, 1990, p. 143 s. et p. 181 s.

42. Cf. notamment « Les droits de l’homme et l’État-providence », in C. Lefort, Essai sur le politique xix-xxe siècles, Paris, Seuil, coll. « Esprit », 1986, p. 31-58.