BÉCHILLON Denys de (dir.), Les défis de la complexité. Vers un nouveau paradigme de la connaissance ? Autour de Edgar Morin, Georges Balandier, Paris, L’Harmattan, 1994, 214 p.

On trouvera réunis ici des textes issus de diverses rencontres liées à l’activité du Groupe de Réflexions Transdisciplinaires dont le coordinateur de l’ouvrage est, à Pau, l’une des chevilles ouvrières. On ne s’étonnera donc pas d’y trouver les sciences sociales voisiner avec celles de la nature et de la vie, avec l’art et les lettres. On ne s’étonnera pas qu’il s’ouvre sur une conférence de Georges Balandier donnant le point de vue anthropologique sur le thème de l’ordre et du désordre, ni qu’il s’achève sur une brève interview accordée par Edgar Morin à propos de la parution du volume 4 de sa Méthode.

Pourtant, ce qui a retenu surtout notre attention est le texte consacré par Denys de Béchillon au droit, sous le titre : « L’ordre juridique est-il complexe ? » (p. 33-60). C’est de loin l’article le plus développé et dont l’appareil critique est assez conséquent pour ne point relever de la divulgation. Cela n’enlève rien à l’intérêt qu’on pourra trouver à d’autres pages, comme celles que Philippe Lestage consacre à « Complexité et structures cérébrales : Piaget et Prigogine » (p. 173-193), Edgar Weber à « Pensée islamique et complexité » (p. 71-80) ou — pour ne citer que quelques noms — Jean Deschamps au thème « Les révolutions scientifiques et leur contexte » (p. 83-99). Encore trouvera-t-on là, plutôt que des textes de fond, des réflexions d’auteur dont l’intérêt tient à ce qu’elles engendrent à leur tour d’autres réflexions de la part du lecteur.

Le texte de Denys de Béchillon paraît consister en un exercice somme toute assez sage, qui consiste à examiner si l’ordre juridique (au sens de système de normes juridiques valides au sein d’un État donné) est ou non de nature complexe. Partant de trois critères qui, selon l’auteur, permettent de spécifier la complexité (multi-factorialité, rétroaction/récursion, émergence), il présente ce qu’un lecteur attend de tout juriste, à savoir un plan en deux parties où il démontre d’abord que les divers facteurs sont effectivement présents dans tout ordre juridique, puis que cette vérité n’est qu’apparente, la résistance à la complexité étant de la nature même de l’ordre juridique. L’existence de la coutume, les efforts de décentralisation constituent autant d’exemples de résistance de l’ordre juridique à ses propriétés émergentes, selon lesquelles le tout est plus que la somme de ses parties. De même, un exemple tiré de l’importance attribuée par les magistrats au caractère rationnel du législateur et au poids de la jurisprudence des Cours démontre que les récursivités le cèdent dans les faits à la hiérarchie. Et s’il est vrai qu’un système devient plus complexe au fur et à mesure que s’accroît le nombre des facteurs qui le constituent et y interagissent, il faut bien remarquer qu’indépendance et autonomie n’atteignent que superficiellement l’ordre hiérarchique en droit. Tout cela, qui constitue certainement un ensemble de remarques précieuses pour qui n’est pas juriste, n’apprend au fond pas grand-chose à qui n’est pas absolument candide en la matière.

C’est la suite qui devient plus intéressante, là où l’auteur essaie de comprendre pourquoi l’ordre juridique résiste à sa complexité. Il y a là une phrase-clé, à propos de la forme hiérarchique en quoi il voit non sans raison une figure emblématique de la simplification : « Nous ne savons — en Occident pour le moins — produire le juridique qu’en cette forme-là », écrit-il (p. 53). Voilà une très belle proposition, à laquelle on ne peut qu’applaudir. Et l’auteur de préciser que « le Droit, sous nos latitudes, nous laisse seulement entrevoir deux cas de figure possibles : celui d’une norme hiérarchiquement posée [... ou] celui d’une norme hiérarchiquement récupérée » (loc. cit.). Et cela tient à ce que nos mentalités sont ainsi forgées : « Nous tendons à penser hiérarchiquement l’organisation, dans les groupes humains et dans les cellules, dans les systèmes juridiques et dans les atomes... » (p. 55). Là où l’on se ferait plus réticent, c’est lorsque l’auteur évoque un mouvement « naturel » : la forme hiérarchique nous serait « donnée comme fondamentalement rassurante » (eod. loc.). Naturel, ce comportement pourrait bien alors ne pas être spécifique de nos latitudes, ce qui contrarierait la thèse de notre auteur. À moins, comme cela est plus probable, que ce ne soit à la forme hiérarchique elle-même que l’auteur attribue ce « mouvement naturel » [1] . Tenons-le, provisoirement, au moins, pour acquis : toute notre éducation, en effet — et tout particulièrement dans notre France qui fut colbertiste avant d’être jacobine — nous a dressés en juristes savants pour respecter toujours et avant tout la hiérarchie. Il n’en fut pas toujours ainsi, même en Occident. On a montré ailleurs combien éclatant fut le pluralisme des ordres juridiques dans l’Europe pré-moderne (Pour une pensée juridique européenne, Paris, PUF, 1991, p. 55-100).

Il y avait bien des manières d’aborder la complexité dans le droit. David Trubek avait donné un article célèbre sur ce thème, il y a maintenant près de vingt ans [2] . Il était intéressé, à l’époque, par les défis auxquels devait faire face le juriste critique. En 1985, des collègues italiens publiaient déjà un ouvrage intitulé « Le défi de la complexité » [3] . Il s’agissait également d’une approche pluridisciplinaire sur la science et la pratique de la complexité. Peu après, un numéro hors série de la Revue internationale de Systémique était consacré au thème « Systémique et complexité » [4] , un thème dont Jean-Louis Le Moigne s’est, en France, montré l’un des meilleurs connaisseurs, par le biais de la modélisation systémique [5] . Plus récemment, avec une visée épistémologique, on a également traité de la question [6] , qui nous a semblé si importante qu’on l’a placée au centre d’un manuel destiné aux sociologues juristes [7] . Ayant pour sa part préféré une approche psychologique du droit, de Béchillon est amené, sur sa lancée, à plaider pour une « approche véritablement complexe de notre fascination inconsciente [...] de la hiérarchie » (p. 56). Il propose ainsi, entre autres modes thérapeutiques, la prise en compte de la dimension proprement éthologique du phénomène hiérarchique, celle des phénomènes psycho-sociaux aboutissant traditionnellement au rejet de l’altérité, ainsi que la maîtrise de nos craintes qui nous font rechercher l’apaisement dans le droit — ce qui contribue à lui conférer son aspect lénifiant.

Mais on mesure ici les limites de la perspective. Sans horizon politique, qui rendrait nécessaire un recours au concept d’idéologie, elle demeure très en retrait par rapport à ce qui a pu être dit de l’ordre hiérarchique en droit par les juristes critiques des années 1970 [8] . Et, faute d’un appui épistémologique, elle se tient très en-deçà de toute tentative ou proposition de restructuration des fondements mêmes de l’ordre juridique. Mais, au fond, une telle interprétation ne revient-elle pas à outrepasser les limites que fixait l’auteur à sa propre intervention ? Ce qu’on retiendra de ce livre sera le trop rare exercice interdisciplinaire auquel il nous a conviés, ce à quoi tendent en réalité ses efforts et dont nous devons lui être infiniment reconnaissants.

André-Jean ARNAUD
CNRS, Paris

BOURCIER Danièle, La décision artificielle. Le droit, la machine et l’humain, Paris, PUF, coll. « Les voies du droit », 1995, 237 p.

La décision artificielle ? Le titre n’est-il pas un pléonasme ? Si la décision est le propre de l’homme, et si l’artificiel est ce qui est produit par l’homme (se différenciant ainsi du naturel, qui peut être produit par la nature sans le concours de l’homme), alors la décision est nécessairement artificielle ! Danièle Bourcier pressent dès l’abord le risque de cette accusation de pléonasme, et propose vite une définition argumentée que ne pourront récuser les juristes et les linguistes les plus sourcilleux : « Nous appellerons "décision artificielle" la conception de tout ou partie d’un processus de décision en vue de sa représentation ou de sa simulation » (p. 25). Comme l’intelligence-artificielle, la décision-artificielle devrait donc s’écrire avec un trait d’union, le néologisme ainsi formé ne désignant plus un type (« artificiel ») de décision, mais une discipline ou, à tout le moins, un exercice cognitif (« la conception d’un processus »). Prudente et scrupuleuse, elle ajoutera aussitôt que le champ dans lequel elle va étudier cette nouvelle discipline sera lui aussi soigneusement défini, celui des décisions juridiques, pour l’essentiel de type administratif, prises par un « décideur institutionnel » (un maire par exemple).

L’avantage pour son lecteur de cette relative spécification de la nature et du champ d’étude de la décision-artificielle va vite apparaître : même si sa culture juridique est des plus légères, son expérience de citoyen est suffisante pour que les nombreuses illustrations qui accompagnent l’exposé lui semblent aisément interprétables. Et le nécessaire et original va-et-vient que l’auteur organise entre une discussion spéculative (et bien documentée) sur la formation des normes et des standards qui caractérisent le raisonnement juridique et une étude plus empirique de la formation des décisions à l’aide de « systèmes-artificiels-machinables » (systèmes experts et systèmes connexionistes, pour l’essentiel) va s’avérer aisé à suivre. Les juristes et en particulier les spécialistes de droit administratif se retrouveront en terrain familier, et les autres ne seront pas véritablement dépaysés : le processus de décision administrative d’un maire ne doit pas être très différent a priori du processus de décision organisationnelle d’un responsable d’entreprise ? Si la science administrative en France n’est pas la science de la gestion, cette dernière au Québec s’appelle la science de l’administration. L’expérience du juge explorant des situations qu’il perçoit complexes (il ne sait jamais tout, et il doit ignorer les conséquences de sa décision !) et multicritères (l’assistance à personne en danger et l’exercice illégal de la médecine par exemple !), et devant motiver ses décisions par quelques standards culturellement acceptés, ne doit pas être très différente de celle du responsable d’entreprise ou du chef de projet, dès lors qu’on s’intéresse aux processus cognitifs de décision que l’un et l’autre mettent en œuvre. On peut présumer que cette rencontre entre les deux cultures, celle du juriste et celle du gestionnaire, sous les auspices de l’informaticien « intelligent » sera féconde... et, en lisant D. Bourcier, je crois qu’elle le devient ou qu’elle le deviendra. Peut-être faut-il en effet parler au futur plutôt qu’au présent ? Je crains que l’auteur n’ait pas été fidèle à sa définition de la « décision-artificielle » : c’est plus une étude du « jugement artificiel » que du « processus de décision artificielle » qu’elle nous propose ici. Elle insiste certes, fort bien, sur le caractère « construit » (plutôt qu’objectif ou positif) du modèle décisionnel (chapitre V), mais cette décision est presque toujours réduite à la conception de la solution d’un problème posé (donné... et non construit). L’inattention de la plupart des informaticiens français à l’œuvre d’H.A. Simon ne leur permet pas de percevoir l’essentiel de la conception du processus d’élaboration des décisions organisationnelles qu’il développe depuis un demi-siècle : décider c’est d’abord, et surtout, se construire une représentation de la situation « dissonante » dans laquelle on envisage d’intervenir. G. Bachelard déjà l’avait souligné : « Les problèmes ne se posent pas d’eux-mêmes, [...] ils ne sont pas donnés » (1934). Faute d’avoir prêté attention au noyau du processus cognitif de décision qu’est « l’intelligence » (selon H.A. Simon) ou la formulation récursive des problèmes appelant décision, D. Bourcier restreint son étude « à la fin de la boucle », la conception et le choix des solutions (le « jugement »). Artificiel ou non, un « bon » jugement peut être inintelligent dès lors qu’il ne s’intéresse pas à la pertinence du problème qu’il prétend résoudre. Cet apprentissage tâtonnant du « problem-finding » n’est-il pas consubstantiel à la décision ? Avant de juger et d’agir, ne faut-il pas d’abord savoir voir ? en sachant que le jugement va modifier le voir qui va modifier le jugement, récursivement, interminablement, au grand dam des logiciens, et au grand bonheur des citoyens, heureux d’affirmer ainsi pragmatiquement la supériorité de leur volonté sur les déterminismes présumés scientifiques et les aléas présumés chaotiques.

Que cette incomplétude ne dissuade pourtant pas le lecteur : l’expérience du « jugement artificiel » est en train de se transformer en fort bonne science grâce à quelques pionniers de l’informatique juridique : ils n’ont pas fini d’enrichir notre culture en modélisation de la complexité. Sachons gré à D. Bourcier d’avoir si bien introduit le débat.

Jean-Louis LE MOIGNE
GRASCE, CNRS 935
Université d’Aix-Marseille III

CORREA SUTIL Jorge (ed.), Situación y políticas judiciales en América Latina, Santiago (Chile), Universidad Diego Portales, Escuela de Derecho, coll. « Cuadernos de Análisis Jurídico », 1994, 639 p.

L’ouvrage dont on rend compte ici est une monographie qui réunit un ensemble de sept études ou recherches concernant l’Argentine, la Colombie, le Costa Rica, le Chili, le Mexique, le Pérou et le Venezuela. Tous ces travaux reflètent des apports de chercheurs sur ce qu’on appelle, en gros, la « question juridique » en Amérique latine. Les diverses contributions ont été réalisées à la demande du coordinateur de l’ouvrage qui, avec l’appui de la Fondation Ford (grâce à laquelle la recherche globale et la publication même du livre furent rendues possibles) et de l’Université Diego Portales, organisa en janvier 1993 une séance de travail à Santiago du Chili. Là, les études individuelles furent soumises à l’analyse et à la critique des auteurs eux-mêmes et de cinq autres invités qui intervinrent comme commentateurs des travaux. Le résultat constitue la matière de ce fascicule n° 2 des Cuadernos de Análisis Jurídico, publication de l’École de droit de l’Université Diego Portales.

Le volume est présenté par le directeur des Cuadernos, et l’ensemble des sept contributions est introduit par le coordinateur en personne. Selon toute logique, la lecture de ces deux premières références donne une information sur le contenu des articles ; c’est pourquoi il convient de formuler quelques réflexions sur ce qu’on peut lire dans la Présentation où sont proférées certaines idées propres à susciter la curiosité. En effet, pour reprendre les termes de l’auteur, la modernisation ou les processus de modernisation doivent garder une certaine cohérence avec l’institutionnalisation en cours des pouvoirs judiciaires latino-américains, alors que la problématique judiciaire et ce qu’on appelle la modernisation sembleraient être des processus autonomes par rapport à la société civile. Or si l’idée de modernisation — qui n’est jamais très claire et qu’il est difficile de transposer du vocabulaire des sciences politiques à l’étude d’un champ encore mal assumé par ces dernières en Amérique latine — se caractérise en partie aujourd’hui comme un processus autonome de la société civile, on ne comprend pas comment pourrait être atteinte cette prétendue institutionnalisation.

L’ensemble des travaux révèle, en général, une certaine harmonie dans le traitement d’aspects aussi variés induits par une situation aussi complexe, mais tellement absente des disciplines politiques et sociales en Amérique latine. Cela tient à une vertu, commune aux recherches publiées dans cet ouvrage, qui adopte l’optique pluridisciplinaire sans conférer aucune hégémonie à la perspective juridique. Ainsi, une fois abordés dans presque chaque contribution les principaux aspects organiques et processuels des sept systèmes judiciaires analysés, comme ceux relatifs à l’insertion dans la profession judiciaire (mécanismes de recrutement, sélection, évaluation, promotion et révocation de ses membres), l’on passe à des thèmes qui relient le système judiciaire au système politique de chaque pays.

Ainsi, les rapports sur chacun des sept pays latino-américains étudiés ici donnent une très large vision du fonctionnement des administrations judiciaires respectives, bien que peu d’entre eux soulignent véritablement à quel point ces systèmes judiciaires ont été et sont conditionnés par les conjonctures politiques nationales. On peut relever, par exemple, dans les contributions sur l’Argentine et la Colombie, les lacunes de deux situations spécifiques de tels conditionnements. Dans le cas argentin, il est notable que le retour à la démocratie en 1983, après la dictature militaire génocide, n’entraîna pas de changement significatif dans la politique judiciaire du gouvernement présidé par Raúl Alfonsín. Bien au contraire, l’absence d’épuration des membres de l’administration judiciaire issus de la période inconstitutionnelle fit que le jugement des militaires accusés de graves violations des droits de l’homme n’eut pas l’ampleur espérée. De la même façon, la sentence obtenue dans le fameux jugement intenté au neuf commandants des Forces Armées qui constituèrent les Juntes militaires au pouvoir a montré très clairement que toute la classe judiciaire argentine devait être épurée. Le degré actuel de soumission du système judiciaire argentin au pouvoir politique se manifeste ostensiblement dans sa grande incapacité à résoudre les cas graves de corruption qui impliquaient des hautes personnalités du gouvernement national et de l’entourage du président de la République. En même temps, il est vraiment frappant que dans le rapport sur la Colombie — rédigé rien moins que par un ancien ministre colombien de la Justice — soient ignorés les événements tragiques des 5 et 6 novembre 1985 intervenus au Palais de Justice de Bogota, au cours desquels plusieurs personnes — dont des membres de la Cour Suprême — furent assassinées. Ces événements démontrent l’usage instrumental qu’a toujours fait le système politique colombien de son administration judiciaire ainsi que l’opportunisme dont fit preuve la classe judiciaire, qui utilisa ces assassinats pour motiver une revalorisation de ses appétits professionnels.

Ainsi, l’ouvrage analysé présente un cadre assez approximatif du fonctionnement des systèmes judiciaires latino-américains de sept pays probablement assez représentatifs. L’œuvre constitue un effort qu’il faut souligner, et s’inscrit comme une bonne démonstration des liens entre juristes et chercheurs en sciences sociales latino-américains dans l’étude d’un domaine de connaissance qui exige d’être abordé avec les outils des deux cadres disciplinaires.

Roberto BERGALLI
Directeur scientifique honoraire de l’IISL d’Oñati

DÍAZ Elías, Los viejos maestros. La reconstruccíon de la razón, Madrid, Alianza Editorial, 1994, 173 p.

Voilà un petit livre qui, sous le prétexte de rendre hommage à une série de « vieux maîtres », livre tout un pan mal connu — pour ne pas dire méconnu — de l’histoire de la pensée juridique ibérique des cinq ou six dernières décennies. Des noms comme ceux de Francisco Giner de los Ríos, Fernando de los Ríos, Julián Besteiro, Joaquín Ruiz-Giménez, Enrique Tierno Galván, José Luis L. Aranguren, Tuñon de Lara, Felipe González Vicén sont-ils familiers aux collègues espagnols eux-mêmes ?

Mais l’auteur va au-delà d’une galerie de portraits, tout appréciable qu’elle puisse être. Elías Díaz ne se borne pas, dans ce recueil d’articles ou de communications présentés depuis une dizaine d’années et jusqu’ici épars et souvent inaccessibles, à rendre justice à ceux qui l’avaient personnellement marqué. Lui qui, à son tour, a laissé une profonde empreinte sur la pensée juridique et juspolitique espagnole contemporaine montre, par une succession d’observations pertinentes, combien il est nécessaire de tenter pour le futur la reconstruction d’une rationalité qui dépasse les « pathologies de la modernité », sans tomber dans ces postmodernismes dont la seule positivité résiderait dans leur éventuelle aptitude à s’établir comme raison critique. Penser une telle rationalité, c’est lutter contre l’emprise de la raison technique et instrumentale ; c’est redonner au droit et à la politique, par la philosophie, leur dimension éthique ; c’est s’en tenir fermement, en toute circonstance, aux valeurs démocratiques face à la force qui spécifie l’absence de rationalité des régimes dictatoriaux. Un livre bien dans la ligne de ses travaux antérieurs comme Estado de Derecho y Sociedad democratica (1966) dont le succès fut tel qu’il ne cessa d’être réédité, ou De la Maldad Estatal y la Soberania popular (1984).

Ajoutons à cela que l’auteur a joint à ces portraits ibériques ceux de deux figures étrangères liées de près au développement de la philosophie juridique et politique espagnole : Renato Treves et Norberto Bobbio, sur lesquels on trouvera des lignes très éclairantes.

Un index extrêmement précieux permet au lecteur de tirer le meilleur parti d’un ouvrage qui deviendra bien vite une rareté.

André-Jean ARNAUD
CNRS, Paris

FITZPATRICK Peter, The Mythology of Modern Law, London, Routledge, 1992, 235 p.

FITZPATRICK Peter (ed.), Nationalism, Racism and the Rule of Law, Dartmouth, Aldershot, 1995, 223 p.

Ce qui est gênant, quand on souhaite faire un compte rendu d’un ouvrage écrit ou organisé par Peter Fitzpatrick, c’est qu’il est difficile de le critiquer, tant on ne peut qu’être d’accord avec la clairvoyance dont il fait preuve. Sauf, peut-être, à lui reprocher de ne fréquenter comme références bibliographiques que des travaux de langue anglaise, ou peu s’en faut. Sur les thèmes de ces deux ouvrages, en particulier, que sont d’une part le postmodernisme et d’autre part la nation et le nationalisme, le racisme, l’État de droit, la littérature est si abondante dans les seules langues européennes les plus usitées que le livre n’apparaît plus que comme un témoignage supplémentaire, côté anglo-saxon, cette fois, d’une réalité si amplement discutée qu’elle est désormais devenue une source classique de débats entre les intellectuels, à commencer par les juristes, les sociologues et les politologues.

Ainsi, du premier volume, peut-on dire qu’il constitue une démonstration éclatante d’une idée dont les mouvements critiques des années 1970 étaient porteurs : que la rationalité spécifique du droit forgé à l’époque « moderne » n’a pas effacé le caractère mythique qui spécifiait le droit antérieur, mais s’est elle-même forgée en une nouvelle mythologie ayant son propre modèle narratif. Sur ce point, on trouve déjà, il y a plus de vingt ans, des formules identiques étayant des travaux sur le Code civil considéré comme mythe de la société moderne. On y rencontrait déjà, à propos du droit « moderne », l’idée centrale que rien ne ressemble davantage à la pensée mythique dont il constitue peut-être un substitut dans nos sociétés contemporaines [9] . Et l’on remarque, dans sa bibliographie, à côté des plus récents travaux entrepris durant le quart de siècle écoulé par les philosophes et sociologues issus de ces années de révolte ou inspirés par elles, notamment aux États-Unis et en Grande-Bretagne, nos vieux classiques communs — qui constituent pour l’essentiel ses rares sources françaises — les Althusser, les Barthes, les Foucault, les Lévi-Strauss et autres penseurs qui avaient débroussaillé à notre attention des sentiers dont on se plaît à voir qu’il ont fini par mener quelque part.

Une fois rétabli ce lien avec une tradition que l’ouvrage paraît gommer, il convient de mettre en valeur ce qui fait l’apport neuf et spécifique de la contribution de Fitzpatrick. Ce dernier, en premier lieu, a su intégrer avec finesse les lectures qu’il a faites d’auteurs dont les productions ont été, entre-temps, majeures : de Habermas et Bourdieu à Lyotard, Balibar et Goodrich. Mais l’originalité de l’oeuvre tient surtout dans le tour complet et sophistiqué qu’il a su donner à sa démonstration. Pour élaborer une critique « interne » du droit, il a dû, en effet, procéder à la mise en lumière de sa logique, de son identité, des contradictions qui, inévitablement, s’y manifestent. Les relectures qu’il fait, à cet égard, de Hobbes, de Locke et de Rousseau constituent des contributions majeures à l’histoire de la pensée juridique moderne.

Remarquable, également, est l’analyse que donne Fitzpatrick du mythe — même si certaines évocations du terme font penser aux développements que donnaient les auteurs de l’idéologie, lorsqu’il était encore de mode de prononcer ce mot. Splendide, également, la manière dont il laisse apparaître la centralité du droit dans ce nouvel ordre social. Le droit apparaît alors comme une force dispersée extérieure aux relations sociales, et qui les domine, une force exclusive et répressive de tout ce qui contredit la raison universelle — l’univers étant défini à l’aune de la pensée occidentale. On suivra passionnément l’argumentation suivant laquelle le mythe du droit moderne est consubstantiel au sexisme et au racisme — ce que l’on disait volontiers [10] sans l’avoir formellement démontré.

De là à l’exaltation de l’identité, donc de la nation, il n’y a qu’un pas. Tout se tient dans ce discours mythifié si limpide en apparence, mais dont il suffit de déchiffrer les connotations pour découvrir la racine des maux dont souffre la société contemporaine. Les nombreux passages où l’auteur revient sur la notion de progrès, la comparaison qu’il en fait avec celle d’évolution méritent, à cet égard, une mention spéciale. Il est bien vrai que l’idée d’évolution sociale de l’Occident est liée de près au mythe d’un progrès du droit et par le droit. C’est là un discours ancré dans nos têtes et qui hypothèque tout changement. La prééminence qu’accorde la théorie contemporaine du droit à une oeuvre comme celle de Hart s’explique probablement largement par là. La lecture qu’en fait Fitzpatrick in fine apporte là-dessus un éclairage tout à fait nouveau.

Le second ouvrage, recueil sur le nationalisme, le racisme et l’État de droit, constitue en quelque sorte une prolongation et une illustration de ces thèses fondamentales. Les auteurs s’y emploient en trois phases : situation du « droit » et de la « nation » ; coup d’oeil à la nouvelle Europe (orientale et occidentale) ; lien de l’identité et de la nation, colonialisme, impérialisme.

Oui, Fitzpatrick et ses collaborateurs ont raison de le répéter et de l’argumenter, le concept de nation est loin d’être aussi univoque, sa valeur aussi universelle, son lien avec le droit aussi impérialiste que notre formation de juristes et de politistes occidentaux ne nous l’a laissé croire. Le lien entre nation et exclusion, partant racisme, méritait d’être mis en évidence, de même que sa corrélation avec le concept d’identité. Le fait que les problèmes liés à la formation de l’ordre juridique moderne occidental ne soient pas limités à l’Europe de l’Ouest se trouve également démontré par un certain nombre d’études concernant tant l’Europe centrale et orientale que les États-Unis ou la République sud-africaine. Mais ce qui constitue probablement l’intérêt majeur de ce livre, c’est qu’il dénonce l’État de droit comme le résultat du conflit entre sujétion et opposition aux identités nationales et raciales. Les débats contemporains sur la dialectique du global et du local pourraient bien se trouver éclairés d’une manière originale à la lumière de cette réflexion.

André-Jean ARNAUD
CNRS, Paris

HILAIRE Jean, La vie du droit, Paris, PUF, coll. « Droit, éthique, société », 1994, 308 p.

Pôle saillant de la sociologie du droit, la sociologie historique du droit occupe une place privilégiée au sein de la sociologie, éclairant d’un jour particulier la compréhension de la genèse de la règle de droit et, plus généralement, la connaissance du juridique. Ne serait-ce que par l’étude des coutumes, l’historien du droit a en effet vocation, mieux que tout autre sociologue du droit, à saisir le rôle du temps dans l’apparition du droit et à rendre compte, chemin faisant, des diverses formes par lesquelles s’expriment les relations entre le droit et le fait, entre la règle et ses applications, entre les habitudes de vie et les pratiques juridiques.

Aux grands noms de la sociologie historique du droit — Gabriel Le Bras, Jean Gaudemet ou Paul Ourliac — il faut joindre, sans nul doute, celui de Jean Hilaire. Nul n’ignore sa prédilection pour l’histoire du droit commercial et sa volonté sans faille de retracer les grandes étapes qui ont marqué l’élaboration du droit des affaires. Mais son œuvre est aussi traversée par le souci constant de comprendre l’apparition du juridique, son épanouissement à travers les pratiques, les rapports entre la règle écrite, codifiée, et les sources informelles du droit. Ce livre sur « la vie du droit », sous-titré « coutumes et droit écrit », en est, précisément, l’illustration. Aussi faut-il se féliciter de sa publication et, dans le même temps, louer l’apparition, aux PUF, de la nouvelle collection qui l’a permise : « Droit, éthique, société », sous la direction de François Terré et Marie-Anne Frison-Roche, dont il n’est guère besoin de souligner l’attachement à la sociologie du droit et la volonté d’en favoriser la connaissance.

Le livre de Jean Hilaire est un recueil de quatorze articles. Un recueil, non une compilation, dont le but est de retracer, comme le souligne l’auteur lui-même, les étapes d’une recherche, d’une aventure, dans laquelle il s’est trouvé engagé à la suite de sa thèse de doctorat portant sur Le régime des biens entre époux dans la région de Montpellier du xiiie siècle à la fin du xvie siècle. À l’origine de ces travaux successifs, se trouve l’idée que la division maintenue jusqu’en 1804 entre les pays de coutumes au Nord et ceux de droit écrit au Sud avait été mal comprise et mal étudiée. Contrairement au présupposé dominant jusque dans les années 50, la particularité des pays de droit écrit, par rapport aux pays de coutumes, ne résidait pas dans un respect parfait du droit romain. La pratique notariale avait en effet largement imprégné les règles savantes issues de la romanistique médiévale.

C’est bien cette mise en exergue du rôle de la pratique notariale qui confère à l’œuvre de Jean Hilaire toute son unité et son originalité. L’auteur met ainsi en relief les errements d’une histoire du droit reposant trop aisément sur les sources coutumières du droit et délaissant les sources notariales. Négligeant les apports de la pratique notariale, s’en remettant presque sans s’interroger aux coutumiers privés ou rédigés, une telle histoire du droit, ignorant par hypothèse les apports d’une compréhension sociologique du droit, va produire, durant longtemps, l’illusion d’une répartition idéale entre pays de droit écrit et pays coutumiers. Elle construit de la sorte une distinction Nord-Sud, frontière bien commode pour l’appréhension des systèmes juridiques durant l’Ancien droit, là même où la réalité devait apparaître, en définitive, bien plus nuancée.

Pour s’en persuader, il faut suivre Jean Hilaire dans ses itinéraires, itinéraires dans le temps mais aussi dans l’espace, puisqu’au fil de ses recherches l’auteur élargit ses investigations dans ces deux dimensions, pour conserver son objet d’étude : le droit de la famille ou, pour reprendre ses termes, le droit matrimonial et ses annexes.

La première partie du livre a trait à « une réalité tenace, la vie familiale communautaire ». Dépassant la simple querelle historique portant sur la taille des entités familiales ou sur les types et les formes de la famille méridionale — famille étendue ou famille étroite —, l’auteur montre le rôle joué par les notaires et, plus précisément, l’existence du lien, rendue possible par l’utilisation de formules semblables, entre communauté familiale, communauté conjugale et communauté entre marchands. Le notaire se révèle être le dépositaire d’un esprit communautaire. L’étude des formulaires, dont J. Hilaire analyse les « curieuses ressources », montrera sur cette voie comment s’opère progressivement la transformation des usages des pays de droit écrit et l’interpénétration entre droit écrit et coutumes. L’influence des comportements praticiens apparaît alors clairement. Pour montrer leur expression, en quelque sorte en faire vivre les ressorts, J. Hilaire étudie le film Farrebrique, qui retrace l’histoire d’une communauté familiale située dans l’Aveyron et illustre le rôle que la tradition y tient encore dans la première moitié du xxe siècle. Le notaire, mis en situation, au cœur des arrangements familiaux entre père et fils aîné, apparaît de la sorte comme le principal résistant à l’esprit individualiste et égalitaire du Code civil, maître d’œuvre d’une transmission du patrimoine foncier dans la droite ligne de la tradition languedocienne : la force de l’usage, qui semble s’imposer sans discussion — « à chaque génération, c’est comme ça ! », selon la sobre expression du grand-père —, permet ainsi que se maintienne, pour partie, la tradition médiévale. Les usages apparaissent alors singulièrement vivaces, ce qui vient ébranler le présupposé dominant selon lequel la législation aurait provoqué une rupture avec les traditions.

Là n’est d’ailleurs pas le seul présupposé que J. Hilaire s’attache à réfuter et à mettre à l’épreuve de l’analyse historique des pratiques notariales. La deuxième partie est ainsi relative à « une frontière incertaine, la limite des pays de coutumes et des pays de droit écrit ». Utilisant de précieux registres, l’auteur montre comment la ligne tracée par Klimrath dans sa Carte de la France coutumière doit être relativisée. Les pratiques notariales se jouent en effet des frontières, quand elles ne contribuent pas, plus radicalement, à les rendre équivoques. Sans doute l’originalité de cette conclusion doit-elle être appréciée à la lumière des travaux historiques antérieurs, dont J. Hilaire ne masque d’ailleurs jamais l’importance. Il reste que l’analyse éclaire d’un jour particulièrement probant le rôle des usages, leur force d’inertie, voire de résistance aux données du droit.

Fort logiquement, l’auteur pourra, dans une troisième partie, en dégager des enseignements quant aux sources mêmes du droit et s’attacher de la sorte à comprendre ce qu’il nomme « une force obscure, les comportements praticiens ». S’il en tire des conclusions quant aux mécanismes par lesquels le droit s’élabore et s’applique, il fait également œuvre méthodique en s’efforçant de montrer comment la recherche historique doit faire place aux archives, aux rapports entre normes et pratiques, et plus généralement rendre compte des écarts entre droit exprimé et droit appliqué. Le dernier chapitre de l’ouvrage, de ce point de vue, se présente comme un manifeste épistémologique, une invitation pour les historiens à ne pas négliger les sources pratiques du droit, dans leur diversité et leur complexité.

On aura compris qu’il ne saurait être question de rendre entièrement compte ici de la richesse de l’ouvrage. Sa force consiste non seulement à avoir su mettre en relief le rôle de la pratique notariale mais aussi à en avoir déduit une conception du droit dont il n’est pas excessif d’affirmer qu’elle justifie l’importance même de la sociologie historique du droit et, peut-être plus généralement, celle de toute sociologie du droit. La place faite à la pratique notariale, si elle irrigue en effet le travail de chercheur auquel s’est livré J. Hilaire, oriente sa conception même des sources du droit et, partant, sa compréhension de la sociologie juridique. Comme l’explique l’auteur en guise de conclusion, « philosopher sur l’esprit du droit à partir des seules sources normatives introduit un sérieux risque d’erreur ; le droit ne peut être appréhendé dans son ensemble qu’à travers sa vie en confrontant les normes, d’une part, et les formes d’intervention auxquelles s’attache la pratique notariale (notariale et pas seulement judiciaire), d’autre part » (p. 292).

En combattant une conception unitaire du droit, qui trouverait son assise exclusive dans la coutume rédigée, et en faisant droit au pluralisme des sources, l’auteur atteste ainsi, au-delà du seul propos historique, l’irréductible richesse comme la diversité des modes de formation et d’expression du juridique. Son propos, s’il est donc celui d’un historien, est aussi une invitation pour tout juriste à croire dans l’importance des pratiques et, plus généralement, à ne pas négliger une appréhension sociologique du droit : la réduction du droit à un système formel et clos sur lui-même, vision pure du droit, conception déréalisée, le priverait de vie et, par suite, en interdirait la compréhension même. Autrement dit, J. Hilaire persuade qu’étudier « la vie du droit », selon le titre de son bel ouvrage, ce n’est après tout rien d’autre que faire œuvre de juriste.

Nicolas MOLFESSIS
Université de Tours

KARPIK Lucien, Les avocats. Entre l’État, le public et le marché xiiie-xxe siècle, Paris, Gallimard, coll. « Bibliothèque des sciences humaines », 1995, 482 p.

L’ouvrage fort imposant que nous soumet Lucien Karpik sur les avocats vient ponctuer plus de vingt années de recherche qu’il leur a consacrées. L’auteur, sociologue, professeur à l’École des Mines de Paris, propose un parcours de l’histoire et de l’état actuel de la profession, grâce à une trame de lecture théorique qui confère toute la cohérence d’une authentique démonstration scientifique.

Les avocats français ont connu, jusqu’aux dates les plus récentes (notamment la réforme de 1990), une histoire riche et mouvementée qui recèle, selon L. Karpik, un mystère qu’il se propose d’élucider : comment le Barreau a-t-il assuré du xiiie siècle à nos jours la pérennité de son unité, de son indépendance et de son autorité à travers les bouleversements politiques, sociaux ou économiques du pays ?

Pour répondre à ce questionnement, qui en appelle quantité d’autres, il avance des propositions théoriques originales sur le terrain de l’analyse d’un groupe professionnel, essentiellement occupé par les théories de moyenne portée anglo-américaines ou par l’approche structuro-génétique française, dont il s’écarte résolument. En effet, il s’agit pour lui de considérer les avocats comme un « être collectif » , un « sujet moral » qui assure sa constance en adaptant sa « logique d’action collective » aux évolutions historiques. L’histoire de la profession française d’avocat aurait ainsi été fondée successivement sur trois logiques d’action : le service de l’État (xiiie-xvie siècle), la défense du public (xviie-xixe) et la maîtrise du marché (xxe).

Cette chronologie suscite deux parties, la première s’attachant à caractériser l’émergence historique de la profession, la seconde à analyser son fonctionnement en cette fin de xxe siècle. La période des avocats d’État contribue à définir son « territoire » d’intervention judiciaire, le monopole de la défense, ce qui a permis de faire émerger la collectivité professionnelle autour de « dispositifs » (règlement, Ordre) et de « dispositions » (principes moraux et équipements cognitifs). Ainsi constitué, le groupe professionnel ne peut supporter le risque de dilution que lui fait subir la monarchie française dès le xvie siècle ; en outre cette crise salvatrice lui permet de s’émanciper pour entrer dans une période d’acquisition d’une indépendance, tant vis-à-vis de l’État que d’une logique marchande.

L’indépendance est assurée par un auto-gouvernement de la profession, mais surtout par la consécration de fondements éthiques, concentrés dans une logique de la défense du bien du public, qui guidera la profession jusqu’à la première moitié du xxe siècle. La défense de la liberté comme valeur assure l’autorité professionnelle et vient réaffirmer la mission judiciaire. Elle entraînera bientôt les avocats en dehors de ce strict cadre pour les amener sur le terrain politique, qu’ils ne quitteront pas jusqu’aux dates les plus récentes, où la cause libérale se traduit dans des affaires exemplaires dont les plaidoiries servent de tribune politique. « Le public » est en réalité une figure de rhétorique du discours de la défense, désignant le « peuple », la « société », qui subirait des oppressions multiples. Il agit en fait comme un miroir, nous dit L. Karpik, permettant de dresser la table des valeurs morales de la profession de défenseur, et d’y réguler sa pratique, à l’intérieur et dans son positionnement au sein de la société. Le « désintéressement » constitue le principal de ces credo libéraux ; c’est une valeur essentielle qui permet de tenir les avocats à distance des principales forces auxquelles ils sont soumis, qu’elles soient économiques ou politiques. La discussion sur ce principe déontologique, au cœur de maints débats, constitue un des moments forts de cette lecture.

C’est ici que réside la charnière du propos : le désintéressement est au fondement d’une « économie de la modération », qui ne s’appuie pas sur la maximisation du profit mais sur la modération des honoraires, et dont le fonctionnement a permis aux avocats d’accéder à une logique du marché sans perdre leur âme professionnelle. La seconde partie de l’ouvrage, consacrée au barreau contemporain, vise à montrer les bouleversements que l’intrusion du marché a opéré et les équilibres qui se sont instaurés dans ce cadre. Pour l’essentiel, ce travail s’appuie sur des données quantitatives recueillies par l’auteur au moyen d’enquêtes de grande ampleur, et qui ont donné lieu à un traitement statistique riche et adapté. La principale idée défendue ici veut que les avocats aient développé une activité de conseil juridique vers les entreprises sans se soumettre pour autant aux lois du marché capitaliste et en imposant l’économie de la modération, régulée par des réseaux extensifs d’avocats et de clients où « ne cessent de circuler l’information et le jugement ».

La modération constitue l’analyseur des différentes dimensions de la profession contemporaine où s’opère sa régulation : respectivement, la hiérarchie entre avocats, la diversification de la nature de la pratique et du savoir professionnels, le rôle politique de l’Ordre et la préparation de la réforme de 1990 (qui fait l’objet d’une chronique compréhensive passionnante).

Cet ouvrage ne suscite que les réserves inhérentes aux limites de la thèse qu’il défend. Si les logiques de l’action trouvent tout leur sens aux périodes où elles affirment avec vigueur l’unité du corps, peu d’éléments viennent éclairer les conditions du passage d’une époque à l’autre. Comment le marché s’est-il imposé ? Quelles résistances la logique du public lui oppose-t-elle ? Si le marché constitue sans doute le principe actif dominant dans la profession, on peut s’interroger sur la place qu’occupe encore la défense du bien public pour comprendre l’implication récente des avocats dans des débats importants (conseil en garde à vue, défense des mineurs, développement de l’aide légale, droits de l’homme...). Autrement dit, quelle place occupent les logiques une fois qu’elles ne sont plus dominantes, comme celle de l’avocat auxiliaire de justice, proche de l’avocat d’État ? Peuvent-elles également constituer des principes d’action et d’identité collective pour certains praticiens, notamment ceux qui défendent les intérêts des particuliers et qui restent numériquement dominants ? Si l’auteur analyse de manière remarquable les lignes de cohésion qui délimitent la collectivité, il ne révèle qu’à la marge de son modèle interprétatif les lignes de tension qui la traversent ou qui l’opposent à d’autres institutions ou groupes sociaux.

Sur un plan plus général, les concepts annoncés en prologue (arrangements, régulation, engagements...) ne trouvent pas toujours leur plein usage dans le cours de l’analyse et de la description du réel, et le lecteur, laissé sur sa faim, est parfois démuni pour cadrer sa lecture interprétative. Les données qui nous sont soumises, faites de documents historiques, d’affaires (politiques ou judiciaires), de statistiques ou d’entretiens contribuent, en revanche, à conférer toute sa solidité à la thèse défendue et à rendre la lecture agréable. Au total, on ne peut que saluer un livre qui fournit un panorama à la fois général et raisonné de la profession française d’avocats au passé et au présent, dans un style soutenu et accessible à tout public, évitant ainsi les travers de l’encyclopédisme historique comme ceux de l’ésotérisme sociologique.

Philip MILBURN
Université de Metz

LE MOIGNE Jean-Louis, Les épistémologies constructivistes, Paris, PUF, coll. « Que sais-je ? 2969 », 1995, 127 p.

LE MOIGNE Jean-Louis, Le constructivisme, tome 1 : Des fondements, Paris, ESF, 1994, 252 p. ; tome 2 : Des épistémologies, Paris, ESF, 1995, 315 p.

Les autodidactes — à qui furent censés s’adresser les premiers volumes de la collection « Que sais-je ? » — ont probablement, au fil des près de 3 000 volumes qui précèdent celui-ci, acquis une compétence scientifique sans égal. S’ils sont capables de comprendre ce que tente de résumer Jean-Louis Le Moigne dans ces 127 pages, on se demande pourquoi nous continuons de confier notre destin national à des Énarques. Et je tiens le pari, en effet, que tout lecteur attentif et quelque peu opiniâtre est en mesure de discerner et d’apprécier la véritable révolution qui s’accomplit au fil des pages.

Disons-le d’abord clairement : pas un brin de prétention dans ce texte ; au contraire, une volonté didactique acharnée, où se mêlent, toutefois, ici et là, des accents partisans. Au cours introductif à une matière inconnue des étudiants — et probablement de bon nombre des enseignants — se joint une charge en règle, mais de haut vol, qui frise le règlement de comptes. C’est dire qu’on est loin du petit manuel descriptif. Si description il y a, c’est toujours dans le cadre d’une thèse que l’auteur argumente plus solidement à chaque chapitre : qu’il existe un contrat social des sciences et de la société en vertu duquel cette dernière requiert de la communauté scientifique qu’elle légitime les connaissances enseignables par un critère universel ; que l’épistémologie est « de toutes les disciplines, la mieux placée pour reconnaître et expliciter ces questionnements sur la valeur des connaissances dont elle cautionne en quelque sorte le statut scientifique » (p. 88) ; que les épistémologies positivistes et réalistes ont tenu, à cet égard, leur engagement pendant un certain temps ; qu’il appartient aux épistémologies constructivistes de prendre la relève.

Après avoir présenté l’intérêt de son projet (ch. 1), l’auteur identifie et discute les hypothèses des épistémologies positivistes et réalistes (ch. 2), relevant au passage « leur exceptionnelle capacité intégratrice » (p. 13). Le décor étant en place, les acteurs entrent en scène (ch. 3). De Protagoras à Piaget, ils sont nombreux à défiler. L’auteur guide ici le lecteur dans une originale et irremplaçable galerie de portraits. Suit (ch. 4) un exposé des hypothèses fondatrices formulées par les épistémologies constructivistes contemporaines, dans leur souci d’établir le statut et les méthodes de la connaissance.

Le chapitre 5 est consacré à l’énoncé et à l’explication de ce en quoi Jean-Louis Le Moigne voit le paradigme de l’organisation de la connaissance : ce qu’il appelle « le système spiralé des sciences » (p. 99 s.). On trouve là une modélisation hautement symbolique, sous forme d’une figure représentant l’organisation constructive des sciences comme « l’île volcanique dans la mer de l’Empirie » (p. 102). Qui connaît le caractère visionnaire de l’auteur ne s’arrêtera pas au premier degré de cette exubérante originalité, et prendra le schéma pour ce qu’il est, une manière — qui pourra être jugée didactique à l’excès, peut-être... mais bien utile tout de même — de faire comprendre comment tout se tient, tout s’enchaîne, tout interagit entre épistémè et empirie, entre action et réflexion. De là, et suivant les réactions des épistémologues, la variété des épistémologies constructivistes, qui est résumée par l’auteur sous forme d’une précieuse table (p. 108). On s’étonnera seulement de trouver cités là, côte à côte, des noms de renommée incontestables et d’autres que la bibliographie elle-même ne permet pas même de repérer.

Ce chapitre 5 est un chapitre-clé. C’est là que l’auteur inscrit la vocation des épistémologies constructivistes à une épistémologie institutionnelle. C’est là qu’il établit, entre autres, selon ses propres termes, un statut « non ancillaire » pour les sciences de l’ingénierie (qui l’intéressent au premier chef) et les sciences de l’homme et de la société (qui nous concernent, nous, tout particulièrement). De là, il élève le débat au statut de la connaissance enseignable et aux méthodes d’élaboration de ces connaissances (ch. 6). Il présente, à ce propos, le constructivisme comme « nouvel esprit scientifique » (p. 109), « une autre conception de la connaissance » (p. 112), achevant son discours sur une présentation paradigmatologique des épistémologies (p. 119).

Jean-Louis Le Moigne n’est pas un guide ordinaire. Il ne se borne pas à montrer et expliquer — ce qu’il fait déjà avec un incontestable génie de la pédagogie. Il indique de nouvelles voies et les rend viables : en cela, il motive son lecteur, investi à son tour d’une responsabilité, celle de faire que changent les choses.

*

Ce n’est probablement pas un hasard si, au moment où paraissait cet ouvrage — qui se veut introductif —, le même auteur donnait, chez un éditeur plus spécialisé, deux tomes d’un ouvrage intitulé Le constructivisme. Il s’agit, en réalité, d’une réunion raisonnée, organisée avec rigueur, de textes écrits, pour l’essentiel, dans les dix dernières années, dans des revues que nous n’avons pas coutume de fréquenter, et qu’il est parfois malaisé de se procurer. Jean-Louis Le Moigne a eu, en outre, l’attention de resituer chaque texte pour en justifier la présence à l’endroit précis où il se trouve, et d’introduire chaque tome par un texte où l’on retrouvera les thèmes qui émaillaient son « Que sais-je ? ». Ainsi, ouvrant le tome 1 consacré aux fondements du constructivisme, le lecteur trouvera-t-il des références au nouvel esprit scientifique, à la permanente construction des constructivismes, au pragmatisme méthodologique, lequel dicte la progression même de l’ouvrage. Les dix chapitres qui suivent ne sont que l’illustration fouillée et pénétrante des questionnements résumés dans les pages 17 à 20, pour l’essentiel : production des fondements épistémologiques des sciences ; statut des nouvelles disciplines et apports, notamment, des sciences de l’artificiel, de celles de l’ingénierie, de celles des systèmes ; hypothèse téléologique ; intelligence, conception et défis de la complexité ; pragmatique de la modélisation.

La même délicatesse se retrouve en tête du tome 2, dédié aux épistémologies constructivistes. Une fois rappelées l’importance du « contrat social » des sciences et de la société et la valeur critique de l’épistémologie, l’auteur introduit aux dix chapitres qui en forment la trame et apparaissent naturellement comme l’approfondissement des thématiques exposées dans les pages 18 à 22 : critique épistémologique des sciences de la décision, épistémologie des sciences de gestion, épistémologie des sciences de la cognition, épistémologie des sciences de la communication et de l’information, épistémologie des sciences de l’informatique, extension des réflexions qui précèdent aux sciences de la communication et de la computation (pour une épistémologie des sciences de l’ingénierie), son application à l’architecture et à l’aménagement de l’espace, épistémologie des sciences de l’éducation.

Que tireront les juristes de ces enseignements ? Ce n’était certes pas à l’auteur de le définir spécifiquement. De la lecture de ces ouvrages, il ressort néanmoins avec certitude qu’il n’est plus possible de penser le futur, dans quelle branche disciplinaire qu’on exerce, sur des fondements épistémologiques qui, pour satisfaisants qu’ils aient pu paraître dans le passé, s’avèrent désormais incapables de permettre au chercheur de formuler un projet pour l’avenir. Nos mentalités doivent s’accoutumer à d’autres vérités que celles qui nous ont été enseignées, à une autre conception du savoir, à d’autres catégories, à d’autres approches méthodologiques. La route est cependant largement déblayée aujourd’hui, Jean-Louis Le Moigne le rappelle et en témoigne, pour que nous nous y engagions sans témérité excessive, mais avec une audace qui n’est — il est vrai — probablement pas la marque la plus évidente de notre communauté scientifique.

André-Jean ARNAUD
CNRS, Paris

PELLEGRINI Bernard (dir.), Mélanges Vaucresson 1992-1994 : Champ et fonction de l’intervention éducative sur décision de justice, Vaucresson, CNFEPJJ, 1994, 357 p.

Qui nierait que le Centre national de formation et d’études de la Protection judiciaire de la jeunesse, après avoir été celui de l’Éducation surveillée, soit un creuset de la réflexion bien au-delà de l’analyse du champ et des fonctions de l’intervention éducative sur décision de justice ?

Les Mélanges Vaucresson sont encore une fois la preuve qu’à l’occasion de sessions de formation destinées à des éducateurs-stagiaires, ce sont les questions fortes d’une société en mutation qui sont posées bien au-delà de l’interrogation légitime sur l’identité professionnelle des éducateurs de la Protection judiciaire de la jeunesse.

Mais pourquoi « Mélanges » ? Les « Mélanges », ainsi que le rappelle Bernard Pellegrini en exergue, sont une « forme éditoriale sui generis en usage dans l’Université, dans laquelle un certain nombre d’auteurs rendent hommage, par leur création intellectuelle, à un grand homme faisant autorité et qui part à la retraite ou vient à décéder ».

Au cœur et en marge de la formation des éducateurs de la Protection judiciaire de la jeunesse, le bouillon de culture qui se développe à Vaucresson interdit d’imaginer un départ à la retraite ou le décès de cette institution comparable à un grand homme. Mais y aurait-il comme une inquiétude ? Par contre la qualité de la création intellectuelle des divers auteurs ayant participé à cet ouvrage collectif permet de retenir le qualificatif « Mélanges ».

Le projet était de rassembler les textes de certaines des conférences prononcées lors de sessions nationales tenues en juin 1992 et mai 1993 et destinées aux éducateurs-stagiaires des promotions sortantes à la fin de leur cycle de formation.

Cette quinzaine de textes ont de brillants auteurs : Blandine Kriegel, Etienne Balibar, Michel Wieviorka, John Crowley, Michel Chauvière, Christian Bachman, Irène Théry, Alain Bruel, Denis Salas, Guy Casadamont, David Le Breton, Fethi Ben Slama, Marie-José Asnoun, Laure Thibaudeau, Françoise Zweifel et Dominique Charvet. Philosophes, juristes et sociologues essentiellement, ils suscitent tous le désir de poursuivre le débat qu’ils ont ouvert.

Les textes sont réordonnés selon un plan forcément quelque peu artificiel compte tenu de la diversité et quelques fois même de l’hétérogénéité des interventions :

I. L’État, le politique, la citoyenneté face à la question de l’intégration et de l’exclusion ;
II. Le service public de la Protection judiciaire de la jeunesse et les politiques publiques ;
III. Le droit, la justice et l’éducation ;
IV. Le jeune, l’éducateur, le sujet ;
V. Être éducateur à la Protection judiciaire de la jeunesse.

Il ne peut être question de présenter une ambitieuse note de synthèse sur les Mélanges Vaucresson, par contre faisons le choix de souligner pour les lecteurs potentiels de l’ouvrage, que l’on souhaite nombreux, les questions majeures qui émergent et sont particulièrement significatives du mal-être des éducateurs de la Protection judiciaire de la jeunesse (PJJ) car c’est bien à eux que s’adressent en premier ces textes publiés sous la direction de Bernard Pellegrini, c’est bien eux qui sont sur le devant de la scène et c’est grâce à eux que sont scrutés les coulisses et l’environnement de leur théâtre d’action.

Le livre sera pris à l’envers et l’on commencera par la fin où Dominique Charvet, alors directeur de la Protection judiciaire de la jeunesse, rappelle que l’identité de l’éducateur de la PJJ s’établit à la rencontre de trois cercles à la fois professionnels et institutionnels, celui du métier éducatif, celui du cadre judiciaire et enfin l’appartenance au service public de l’État. Ceci n’est pas neuf, par contre ce qui rend l’exercice de la profession d’éducateur autre aujourd’hui est la confrontation incontournable à trois crises :

— la crise des modèles intégrateurs ;
— la crise de la cohésion sociale ;
— la crise des méthodes.

Crise des modèles intégrateurs, crise de la cohésion sociale, nous les trouvons évoquées dans plusieurs autres chapitres dont celui passionnant de Christian Bachman sous le titre « Politique de la ville : bilan critique d’une décennie ».

Alors que la politique de la ville fait aujourd’hui plus qu’hier l’objet d’une attention particulière, écoutons Bachman quand il dit : « La question de la politique de la ville n’est pas seulement technique, c’est aussi une question de solidarité » ; ou plus loin : « Il est très important d’expliquer cette souffrance des professionnels. Comme l’explique Bourdieu, on leur demande l’impossible. À la fois, on leur dit : insérez, développez dans une société qui chaque fois exclut davantage une partie de la population. »

Que demande-t-on à ce professionnel particulier qu’est le juge des enfants et que demande-t-il ? Alain Bruel et Denis Salas nous l’indiquent avec cet atout de pouvoir conjuguer une longue pratique de juge des enfants et une réflexion théorique sur le sujet.

La justice civile ou pénale des mineurs est structurellement chargée de dire la limite. Ceci doit aller de pair avec le développement des pratiques innovantes « qui nourrissent le lien social entre la demande du jeune et les réponses de l’adulte, mais ces pratiques innovantes doivent s’accompagner d’un renforcement des matrices symboliques qui font tenir une collectivité, l’institution parentale et l’institution scolaire ».

C’est bien le lien social qui est le plus petit dénominateur commun de l’ensemble des études rassemblées dans les Mélanges Vaucresson. Blandine Kriegel se penche sur la place et le rôle de l’État dans le lien social et la citoyenneté. Quand Etienne Balibar propose de revenir d’une notion de citoyenneté-statut à une notion de citoyenneté-droit, de citoyenneté-liberté, de citoyenneté-puissance pour les individus et les collectifs, n’est-ce pas aussi dans la perspective de restaurer le lien social ? Prenons un dernier exemple, celui du texte de Michel Wieviorka intitulé « La dimension communautaire, obstacle ou organe pour l’intégration ? ». Indéniablement, ce texte est aussi un instrument d’approfondissement de la question du lien social.

Le lecteur attentif des Mélanges Vaucresson sous-titré Champ et fonction de l’intervention éducative sur décision de justice n’y trouvera-t-il pas, plutôt que des éléments susceptibles de renforcer ses connaissances sur l’intervention éducative, matière à nourrir sa réflexion sur le lien social dans toutes ses dimensions ?

Christine LAZERGES
Équipe de recherches sur
la politique criminelle,
Université de Montpellier I

SAUQUILLO GONZÁLEZ Julián, Michel Foucault : una filosofía de la acción, Madrid, Centro de estudios constitucionales, coll. « El derecho y la justicia », 1989, 460 p.

L’objet d’étude de Michel Foucault — les modèles historiques de distribution sociale et, spécialement, l’actuelle trame du pouvoir, déterminée par la technologie disciplinaire — « dans le texte » de Julián Sauquillo, se transforme en un point entre deux forces — l’individualisme moralisant kantien et la moralité communitariste, et/ou totalitaire de Hegel — qui, loin de tendre vers l’une des extrémités, « saute » à la recherche de la folie et de l’imprévu, pour dépasser les limites de ce qui est « normalisé » et guetter l’altérité.

J. Sauquillo prétend montrer, intégralement, un philosophe dissident, qui lutte pour une éthique actualisatrice de l’éthique grecque [11] , en utilisant l’archéologie, la généalogie, les archives historiques, le discours, la problématisation...

La réflexion philosophique de M. Foucault part de la crise de la philosophie hégélienne au xixe siècle, qui présente comme délirantes les prétentions philosophiques antérieures consistant à exprimer une expérience universelle. C’est « le réveil d’un long sommeil de la raison » ; l’épistémologie universaliste ne garantit pas les droits du sujet face au savoir, ni la « suprématie de toute conscience individuelle au regard de n’importe quelle politique ».

La nouvelle contingence — philosophique — de la figure de l’homme dans l’histoire se comprend dans la rupture de « l’archéologie » avec l’histoire des idées, par une mise en contexte de l’individu dans les différentes étapes historiques — périodes rupture — qui donnent lieu aux « archives historiques ». La philosophie « correctrice » de M. Foucault est axée sur un « modèle de la peste », où « l’homme » moderne, de par son isolement, est connu dans son individualité, pour assurer sa participation harmonieuse à un modèle existentiel, social, de travail, culturel, économique et de pouvoir.

La première partie — les trois premiers chapitres — se réfèrent aux fondements de la réflexion philosophique qui fera l’objet de la seconde partie. Dans le premier chapitre, sont exposés et examinés les problèmes fondamentaux de la philosophie de Foucault : les limites, les sujets, la formation et transformation du savoir dans la société. M. Foucault « lie l’apparition de toute la problématique de la philosophie moderne à la question Was ist Aufklärung ? » — Qu’est-ce que les Lumières ? — Quand la raison a-t-elle atteint son autonomie ?

M. Foucault, dans ce travail, associera à l’analyse des formes de rationalité dominantes sa généalogie des formes de rationalité qui, en convertissant le sujet en objet scientifique et des relations de pouvoir, ont réorganisé le savoir moderne. « L’épistémologie historique » de la « discontinuité » dans l’ordre historique du savoir représente, pour M. Foucault, la victoire face à la phénoménologie du « Moi » constituant.

La méthode de M. Foucault, « l’archéologie », opère sur la base de l’autonomie du discours — par la matérialité des objets spécifiques d’une époque. En effet, nos valeurs sont le fruit d’un combat historique de forces, étrangères, par conséquent, à la raison.

M. Foucault se pose le problème du diagnostic du présent « Que sommes-nous aujourd’hui ? ». L’établissement de la prison à l’époque moderne, comme institution paradigmatique d’une société qui adopte le « modèle peste » de contrôle et de discipline, constitue une matrice de pouvoir, intégrant ce qui est identique et excluant ce qui est autre... ce qui fait déjà penser à la réponse.

Dans un second chapitre, J. Sauquillo présente une étude du songe, relevant l’importance accordée par M. Foucault et ses contemporains à la folie, à son histoire évolutive, sa notion et son traitement. Ici prend place le développement de l’idée, déjà mentionnée, que le développement subjectif propre à la cohabitation dans les sociétés organisées a fini par déterminer des types de comportement et des attitudes spécifiques, qui ne connaissent pas de limites, ni au niveau individuel envisagé public/privé, ni dans ses formes d’imposition, et qui s’étendent et se perfectionnent pour assurer la meilleure possibilité d’adaptation individuelle au modèle établi. J. Sauquillo introduit, ici, ce que les « sciences humaines » sont et représentent pour M. Foucault — un ensemble de pratiques historiques qui déterminent des formes de savoir et de vérité des différentes époques, érigées en objets scientifiques propres, résultat des relations de pouvoir. C’est pourquoi la folie ne possède aucun contenu transcendant. Cela entraîne un problème théorique fondamental : la normalité de la conduite et la normalité morale sont déterminées par la norme établie par les pratiques sociales d’une culture donnée, à une époque historique concrète ; de sorte que les analyses archéologiques et généalogiques de Foucault ne font que réaffirmer l’un des présupposés fondateurs et fondamentaux des courants communitaristes modernes. M. Foucault en traitera d’une manière critique, en proposant de nouvelles formes de réalité.

À partir de cette perspective, on aborde la configuration de la folie et de « la morale » dans les trois étapes qui déterminent une concrétisation spécifique du sujet, les relations de pouvoir et le savoir lui-même : l’époque médiévale, la Renaissance et l’époque moderne. Dans cette dernière, se produit une « réorganisation morale » qui crée et développe, d’une manière circulaire, le « modèle de la peste » moderne.

La première des deux parties du livre de J. Sauquillo se clôt sur un chapitre consacré à l’effectivité de la délimitation de la vérité face à l’Altérité. Pour M. Foucault, et ceci constitue le noyau de sa philosophie et de sa théorie politique, l’important est que « la vérité n’est pas hors du pouvoir, ni sans pouvoir » ; chaque société possède son propre régime de vérité et assume différents types de discours qu’elle fait fonctionner comme vrais, distinguant, de cette manière, les vrais énoncés des faux. Cette vérité de Foucault ne passe qu’au travers de la mort de l’homme ; telle est la critique radicale qu’adresse Foucault à l’humanisme, qu’il qualifie de « mollesse ».

J. Sauquillo propose également un panorama du mouvement philosophique français à partir des années cinquante. On y trouve le structuralisme, dont l’auteur montre les aspects les plus remarquables et dresse la liste des caractéristiques permettant de le connaître et de le reconnaître. Cependant, à la différence des structuralistes, M. Foucault n’essaye pas de créer une théorie universelle du discours, mais de « décrire les différentes formes historiques des pratiques discursives ». Le noyau de ce chapitre est constitué par l’analyse des formes de discours, des formes d’épistémè adoptées aux époques historiquement déterminantes. Ainsi, l’épistémè serait dominée, durant la Renaissance, par le signe de la similitude ; à l’époque classique, par l’épistémè de la représentation ; et avec l’épistémè moderne apparaîtront des « semi-transcendantaux » — langage, vie et travail — jouant le rôle d’éléments délimitant la finitude de l’homme... qui traversent l’homme sans affleurer à la conscience et être susceptibles d’être représentés ; c’est lors de la dissolution de l’ordre classique que se produit « l’apparition des sciences humaines ».

La seconde partie du livre est constituée de deux chapitres (IV et V) qui, parfois, tombent dans l’obscurité inutile d’un mélange de répétition de notions et d’idées déjà mentionnées. On regrette, là, une absence de structuration qui, pour être moins brillante, serait sûrement plus appropriée. J. Sauquillo y propose un projet complet d’élaboration d’une théorie politique originale qui serait, à la fois, porte-parole du résultat du débat que M. Foucault a maintenu avec le droit en tant que technique de domination sociale et cela, toujours, sur les fondements exposés et développés dans les trois premiers chapitres ; il y met en évidence le lien du droit avec la réalité concrète, imposé par les relations du pouvoir, du savoir et de la subjectivité.

Le chapitre IV pose le problème de la conception de la vérité en tant qu’objet d’appropriation politique, qui est soumise aux jeux et règles de production. Les jeux de la vérité donneront naissance à la vérité politique et à la vérité judiciaire. M. Foucault propose la conception d’une action politique fragmentaire, éloignée de toute conception universelle. Ceci se traduira en « une morale antistratégique » : « une sorte de hargne politique disposée à renforcer toute apparition d’une singularité face aux abus du pouvoir et de l’histoire » ; la transgression viendra de par la « problématisation » ; le caractère normalisé de notions comme la folie, la sexualité ou la subjectivité doit être violé, « en faisant ressortir leur caractère provisoire ou péremptoire, pour laisser le passage à de nouvelles formes de subjectivité ».

Dans ce chapitre, J. Sauquillo introduit, plus spécifiquement, l’étude des « archives historiques » en tant qu’instrument utilisé par Foucault, fondamental à l’heure d’exprimer sa théorie d’analyse des pratiques discursives ou ensemble de régularités qui délimitent un domaine d’objets, sans qu’entre eux il y ait une continuité progressive. Cette discontinuité du savoir confère une importance complètement justifiée à la notion d’événement, parce qu’il n’y a pas de régularité ni de progression causale déterminée par une nécessité idéale ; les événements discursifs ne « sont réglés et produits que par le hasard ».

De là, J. Sauquillo s’occupera de la « morphologie de la volonté de savoir », à partir de l’analyse des trois matrices juridico-politiques élaborées au cours des différentes périodes historiques — mesure, enquête et examen. C’est dans ce cadre que s’inscrit l’analyse de la procédure judiciaire de Pierre Rivière, grâce à laquelle on remettra en question le caractère utilitariste ou rétributionniste de la peine, de même que la considération judiciaire de l’anormalité des comportements et le positionnement procédurier face au silence de la vérité ou du savoir, ce en quoi se constitue ce que la normalisation aurait qualifié de folie. C’est ici que se produit la rencontre entre les sciences humaines et le combat entre les valeurs, parce que les premières surgissent à partir « d’institutions et de pratiques de contrôle social, dont l’interrelation constitue le régime discursif de la vérité dans la société moderne ».

Dans « "Gouvernement" et "discipline" dans la généalogie du pouvoir », J. Sauquillo présente l’examen fait par Foucault de la domination politique de l’État sur la population et du libéralisme comme « raison gouvernementale » opposée à la « raison d’État ». M. Foucault prétend se « libérer d’une conception juridique du pouvoir », en faisant ressortir fondamentalement l’opérativité de la théorie de la souveraineté populaire qui, avec le pacte social, finit par cacher, d’une manière subtile, l’exercice du pouvoir dans la société moderne. Le jeu de forces qui déterminent le pouvoir provoque, selon M. Foucault, sa décentralisation, ce qui empêche de concevoir un « Grand Oppresseur » face auquel viendrait s’opposer la « Grande Résistance ». Mais, corrélativement et en conséquence, il y aura toujours, pour M. Foucault, quelque chose qui échappera aux relations de pouvoir : la plèbe [12]  ; « pure force centrifuge et singularité inverse, la plèbe est la limite irréductible des relations de pouvoir ».

Le chapitre V étudie la folie en termes politiques. En effet, le pouvoir politique individualise, classifie et homogénéise, en objectivant la folie et en la dotant d’un statut scientifique. Avec le « modèle peste » et l’option pour le pouvoir des sciences humaines, apparaîtra la « normalisation de la conduite » basée sur un concept normatif de nature humaine.

En ce qui concerne l’interconnexion pouvoir-droit, une prétention simplement juridique ne peut se maintenir ; en effet, la loi — « l’idéalisme de la loi » — se sépare de la mécanique du pouvoir. Une conséquence de la fiction du caractère juridique du pouvoir, de la normativité et normalisation qui lui sont propres, est l’inacceptabilité d’une justification contractuelle du châtiment. La nouvelle peine, la punition étatique moderne, se base sur la « force moralisante et éducative ». Le droit finira par jouer le rôle de discours cachant une stratégie de « gouvernabilité » totale sur le corps social. Et la prison étendra son effectivité, son « influence isomorphique » au-delà de ce qu’elle est en tant qu’institution.

J. Sauquillo présentera l’analyse faite par Foucault du gouvernement en tant qu’introduction de contrôles plus disséminés pour la technologie disciplinaire. M. Foucault critiquera la « fascination fréquente face aux limites de l’État ». « L’art de gouverner la population » montre trois formes historiques importantes : « le pouvoir pastoral », « la raison d’État » et « la théorie de la police » ; cette dernière est spécifique de l’époque moderne qui « se trouve traversée par un pouvoir individualisant à l’extrême, contrôlant les gestes et les attitudes les plus privés ».

À plusieurs reprises, dans chacun des chapitres, l’auteur insiste sur le projet de Foucault, qui est de défier l’imprévu, de dépasser les limites de la folie, d’expérimenter la transgression, de penser d’une autre façon — il n’y a pas de morale pour la pensée moderne —, de se livrer à la problématisation, de rompre les systèmes de pouvoir... Ainsi donc, le critère servant de point culminant à son dernier chapitre sera le suivant : « Les Grecs avec leur passé nous ont donné la possibilité de penser le passé, de résister au présent et d’entrevoir le futur ». L’individu doit se débarrasser de son soi normalisé et chercher sa nouvelle identité en se libérant de l’État et du type d’individualisation à laquelle on le lie. « Nous devons promouvoir de nouvelles formes de subjectivité ».

Leonor SUAREZ LLANOS, Université d’Oviedo

TERRÉ François (dir.), Le suicide, Paris, PUF, coll. « Droit, éthique, société », 1994, 230 p.

Cet ouvrage collectif est le fruit d’un colloque organisé par le Laboratoire de sociologie juridique de l’Université Panthéon-Assas (Paris II) et l’Association française de philosophie du droit au début de l’année 1989.

Les contributions sont ordonnées selon les spécialités des intervenants : ainsi le suicide est-il envisagé, tour à tour, sous l’angle de la religion, de la philosophie, de la démographie, de la sociologie, de la médecine, de la psychiatrie et de la psychanalyse. Ces diverses approches d’un même phénomène, échanges de points de vue de tous ceux qui, à des degrés divers, se trouvent confrontés à la question du suicide, en permettent une salutaire appréhension pluridisciplinaire. Salutaire, tant il apparaît à la lecture du livre que le phénomène est obscur et mal compris et que chacun, par sa discipline, n’en peut saisir que certains aspects.

Cette impossibilité de bien comprendre le suicide se manifeste en premier lieu dans la recherche de ses causes. De ce point de vue, l’ensemble des contributions révèle la diversité des suicides, leur irréductible variété, obstacle à la compréhension d’un phénomène qui est tout à la fois social, familial, individuel. Aussi bien, le suicide ou plutôt les suicides, pour reprendre le titre évocateur de l’étude classique de Baechler, semblent se soustraire à l’analyse, tant l’acte qu’ils renferment est une cruelle dérobade au rationnel, un mystère qui s’enferme dans la mort : « une mystérieuse voie de fait sur l’inconnu », selon la formule de Victor Hugo, que François Terré rappela dans son propos lors du colloque de 1989.

Aussi l’ouvrage montre-t-il remarquablement combien une analyse sociologique du suicide reste insuffisante. Certes, dans son étude intitulée « Suicide individuel, suicide social », Hervé Le Bras affirme, non sans quelque paradoxe, que les facteurs sociaux ont vocation à rendre compte du suicide, alors même que les facteurs individuels, souligne-t-il, comptent en proportion pour 9 999/10 000. Il est vrai que les variables classiques peuvent bien expliquer, pour une part, le phénomène du suicide. Ainsi en est-il du sexe : comme le remarquent Françoise Facy et Alain Philippe, si deux tiers des suicides sont accomplis par des hommes, deux tiers des tentatives, en revanche, le sont par des femmes. L’âge également influe sur le suicide, sur ses causes mais aussi sur ses modalités, comme le démontre de façon intéressante Lydie Pagès-Cabanel : le souci de plaire au-delà de la mort expliquerait ainsi que les femmes jeunes emploient des substances mortifères ne portant pas atteinte à leur corps, là où celles qui ont plus de quarante ans utilisent des moyens violents (p. 112). Mais si les hommes se suicident plus que les femmes, les divorcés davantage que les gens mariés, les habitants des régions du Nord plus que ceux du Sud, ceux des pays protestants davantage que les autres, les chômeurs et les inactifs plus que les salariés ou les professions libérales, les agriculteurs plus que les professions intellectuelles, etc. (voir p. 75 s.), le choix d’un tel acte n’en reste pas moins éminemment personnel et insaisissable.

Si la sociologie a donc bien vocation à dégager ici des tendances voire des types-idéaux (suicides « égoïstes », suicides altruistes ou suicides anomiques chez Durkheim), si le sociologue peut avancer quelques explications, au premier rang desquelles demeure, comme le montre l’ouvrage, celle de Halbwachs pour qui le suicide est essentiellement la manifestation d’une rupture du mode de vie, il reste que les facteurs individuels ne sauraient être négligés. Aussi lira-t-on avec intérêt les explications que peuvent en proposer les médecins, en terme de pathologie plus que de déviance cette fois. Mais là encore l’acte conserve son mystère : comme l’a exposé le docteur Grivois, les deux tiers des tentatives de suicide s’inscrivent en dehors de tout contexte psychopathologique.

Ces difficultés à rendre compte du phénomène, à comprendre l’acte du suicidant, ne peuvent manquer de se manifester dès lors qu’il s’agit de prendre parti sur le suicide. Sous ce deuxième aspect, plusieurs auteurs s’interrogent ici sur la liberté même de l’individu à choisir sa mort. Car s’il est vrai que le suicide est toujours ressenti par les vivants, par ceux qui restent, comme la marque la plus cruelle de l’échec d’une existence, il est souvent, pour ceux qui en font le choix, une libération, voire, pour certains, un espoir : ne le ressentons-nous pas, comme l’affirme le doyen Carbonnier dans la postface de l’ouvrage, « comme un acte libre — pire, le plus libre de tous les actes, parce que, dans des détresses analogues, nous ne nous y sommes pas arrêtés » (p. 216) ? À quoi Janine Chanteur répond, dans une remarquable contribution, que « le suicide est l’expression non de la liberté, mais du refus de la liberté, car celle-là, quelques moyens qu’elle permette à chacun de se donner pour agir de n’importe quelle façon, n’a pas pour finalité de ranger la conduite humaine sous les lois de la nécessité. Décider de sa mort n’est pas un acte de liberté : en dépit des apparences, on ne décide pas de mourir » (p. 60).

Dès lors se pose la question du « devoir de vivre » et, au-delà, celle de la légitimité de l’acte suicidaire, voire de l’existence même d’un droit au suicide.

Cette interrogation, récurrente tout au long de l’ouvrage, est bien évidemment au cœur de l’approche théologique du problème. Pour l’essentiel, le suicide est perçu comme une déviance, voire comme la marque d’une résistance à la volonté divine. Dans la tradition hébraïque, rapportée par le grand rabbin Sitruk, le moment de la mort ne saurait dépendre que de la volonté divine, à telle enseigne que « si une loi révélée comme la Bible pouvait être présentée comme une échelle de valeurs, l’échelon suprême devrait en être le maintien de la vie humaine, la sauvegarde de la dignité de l’homme, la lutte pour la vie » (p. 32). Le fondement s’en trouve posé dans le Talmud : la vie de l’homme est la propriété de Dieu qui, seul, en a la libre disposition.

C’est cette même appartenance de l’homme à Dieu que Paul affirme dans le Nouveau Testament : parce que « dans la vie comme dans la mort nous appartenons au Seigneur », l’Église catholique condamne également l’acte suicidaire. La doctrine de Saint-Thomas d’Aquin, rappelée par Olivier de Dinechin, s’inscrit aussi dans une même tendance, farouchement hostile au suicide, ce choix qui « fait injure à la communauté humaine » (p. 40).

Encore faudrait-il tempérer les observations précédentes et distinguer, comme l’a bien montré F. Terré, le permis du défendu. Même dans la tradition hébraïque, l’acte par lequel un homme se donne la mort n’est pas considéré comme un suicide, si cet acte est inspiré par l’intention de sanctifier Dieu. Olivier Abel souligne ainsi « que l’on chercherait en vain dans la Bible une condamnation du suicide. Le suicide est raconté (Saül, Judas) comme un malheur et non décrit comme une catégorie de faute : aucune loi ne peut faire que le suicide devienne pour un suicidant une impossibilité, car la loi ne peut rien sur un désespéré » (p. 50). Ainsi, il ne saurait exister une seule appréhension de l’acte suicidaire. Le droit privé, à son tour, comme l’a parfaitement démontré Michel Grimaldi, opère une semblable distinction, entre le suicide conscient et le suicide inconscient (p. 135 s.).

Il reste que le suicide est perçu comme une déviance, de telle sorte que la recherche porte essentiellement sur sa prévention. Sous ce dernier aspect, la plupart des études font ressortir à nouveau la complexité du problème. L’interrogation se pose en termes de choix législatifs, comme l’a montré G. Levasseur : le droit pénal doit-il intervenir en ce domaine ? À quoi le doyen Carbonnier répond qu’il ne faut légiférer que « d’une main tremblante ». Mais, pour l’essentiel, les efforts se concentrent sur l’anticipation de l’acte suicidaire. À cet égard, la sociologie se veut modeste, puisque, comme le déplorent F. Facy et A. Philippe, « les données dont nous disposons ne permettent que rarement d’identifier avec certitude des facteurs de risque et de mettre en évidence ce que l’on pourrait appeler des groupes à risque » (p. 82). Cette impuissance à prévenir le suicide est aussi présente dans le discours des médecins, privés de la possibilité d’en lire les signes avant-coureurs, faute de symptômes. Aussi bien leur travail porte, pour l’essentiel, sur la prévention des récidives, essentiellement par l’implication de l’entourage du suicidant.

En révélant de la sorte la tâche qu’il reste à accomplir pour percevoir les mystères du suicide, tout en développant les bases d’une recherche interdisciplinaire sur le phénomène suicidaire, l’ouvrage ici rapporté œuvre de manière remarquable à enrichir la connaissance et à renouveler la réflexion autour du suicide. Pour cela et plus généralement pour la qualité de ses contributions, ce livre est sans aucun doute un ouvrage de référence.

Nicolas MOLFESSIS
Université de Tours

WIEVIORKA Michel (dir.), Racisme et xénophobie en Europe. Une comparaison internationale, Paris, La Découverte, coll. « Textes à l’appui », 1994, 307 p.

Cet ouvrage de 300 pages est le fruit d’un travail collectif et comparatif incluant la Grande-Bretagne, la Belgique, l’Allemagne et l’Italie, précédé d’une introduction et suivi d’une conclusion de Michel Wieviorka qui en assuré la direction. Il fait également suite à la recherche sur La France raciste dont il compare à travers l’Europe l’hypothèse du racisme différentialiste.

Partant du constat de la mutation des sociétés nationales en Europe et de l’apparition de ce qu’il appelle un « racisme différentialiste » — c’est-à-dire l’attribution à des groupes racialisés ou rejetés de caractéristiques qui les font percevoir comme une menace pour l’identité dominante, politique, religieuse ou culturelle —, il analyse la convergence et la différence du phénomène selon les pays.

On assiste au développement du national-populisme dans la vie politique, avec un décalage dans le temps entre la Grande-Bretagne et la France, à la multiplication de débats sur les particularismes ethniques et religieux, avec une violence raciste pourtant mineure en France et en Belgique, à l’inverse de l’Allemagne où la xénophobie s’est surtout exprimée dans la rue.

Par-delà les différences d’expression, y a-t-il unité de ces tendances dans l’espace européen ? La réponse en est fournie par une démarche comparative très riche, où chaque pays est tour à tour passé au crible, par-delà les analyses parfois rapides que font du racisme les sondages et les médias. Plus encore, cet ouvrage cherche à analyser l’unité de la poussée différentialiste en Europe autour de trois dimensions :

— la façon dont une société se structure et se mobilise dans les conflits et face au changement ;
— la façon dont les politiques étatiques assument les fonctions d’égalité, de justice, de police et de redistribution sociale, et la capacité de l’État à poursuivre une politique d’État-providence ;
— la façon dont se fabrique l’identité nationale et se perpétue la conscience de celle-ci — valeurs universelles ou enfermement dans un différentialisme lourd d’appels à l’homogénéité.

Ainsi, société, État, Nation constituent trois ordres d’analyse distincts, privilégiés dans ce livre à travers une approche comparatiste.

Derrière ces questionnements, s’en profile un autre : y a-t-il un modèle européen d’intégration ? Chaque pays en a connu un à sa manière, dans les années 50-60, qui s’est ensuite déstructuré, ce qui a peu à peu renouvelé l’expression du racisme et de la xénophobie. Partout en Europe, on assiste à la fin des rapports sociaux dominés par la société industrielle, où les immigrés étaient perçus comme travailleurs étrangers dans un État-providence et où l’identité nationale était marquée par l’universalisme. La nation était indissociable de la modernité : tout cela variait d’un pays à l’autre, mais partout il s’agissait d’un modèle intégré, où le racisme existait, certes, mais dans sa version infériorisante plus que dans sa version culturelle et différentialiste.

Après cette apogée des années 50-60, le modèle européen s’est déstructuré : désindustrialisation, société duale, crise de la social-démocratie, ultra-libéralisme, mise en cause progressive de l’intégration nationale par des affirmations identitaires et des questionnements autour de l’immigration. La Grande-Bretagne en fait l’expérience la plus précoce, avec le National Front, l’Italie la plus tardive, au tournant des années 80. La politique devient le lieu de cristallisation des peurs collectives car l’identité nationale est menacée par d’autres facteurs, comme l’internationalisation de l’économie ou l’apparition de demandes sociales non traitées, où l’État est accusé d’abandon, de corruption, d’impuissance.

Les discours tendent à l’ethnicisation de l’immigration désormais définie par la culture, la religion, l’origine ethnique, la race. Le racisme est l’expression de cette crise de la modernité mal vécue : un racisme différentialiste qui succède au racisme infériorisant de la période coloniale ou industrielle, avec une disjonction entre les identités et la modernisation. Si les scenarii de la déstructruration des sociétés nationales en Europe sont distincts, il s’agit partout de mutations comparables avec des phénomènes inquiétants, ce qui est appelé dans le livre « la face sombre de l’Europe ».

De ces quatre monographies, il ressort une image relativement diversifiée du racisme contemporain, avec toutefois une unité de celui-ci dans les situations examinées par-delà la disparité de ses manifestations concrètes. Telle est la conclusion que nous livre cette analyse tridimensionnelle de la transformation des rapports sociaux, de l’État et du système politique, et des modifications qui affectent la culture et les identités. Dans tous les pays étudiés, la fin de l’ère industrielle, la crise de l’État-providence et le recul de la social-démocratie, les logiques différentes de la Nation d’un pays à l’autre ont inscrit le racisme dans l’espace politique. Comme l’écrit Michel Wieviorka (p. 291) : « Le racisme trouve des conditions particulièrement favorables lorsque simultanément la fin d’une société industrielle dynamique et puissante se révèle brutale et spectaculaire, que l’État et les institutions entrent en crise, que la conscience nationale se rétracte sur sa seule face différentialiste et que l’ensemble que forment ces trois dimensions se déstructure. » Même si l’Allemagne et l’Italie ne correspondent pas tout à fait à ces modèles, le racisme différentialiste s’impose partout en Europe à travers cette grille de lecture.

Catherine WIHTOL de WENDEN
Centre d’études et de recherches internationales
Fondation nationale des sciences politiques, Paris

WOLKMER Antonio Carlos, Introdução ao pensamento jurídico crítico, São Paulo, Editora Acadêmica, 1995, 188 p.

C’est un bien utile essai que nous livre là l’auteur brésilien. Les temps ayant considérablement changé en vingt ans, on en est venu à oublier complètement ce que représenta le mouvement critique du droit dans la pensée juridique occidentale du dernier quart de siècle. Avec un regard distancié — quoique pas absolument ou pas assez encore, peut-être — et une connaissance étonnante du sujet, Antonio Carlos Wolkmer nous invite à un voyage de reconnaissance : savoir ce qui, après ce temps, a pu marquer la théorie juridique pour y créer éventuellement une enclave critique.

Il s’y prend, pour cela, en trois temps : les conditions d’une critique juridique et ses racines occidentales (Europe et Amériques) ; sa spécificité contemporaine sur le continent brésilien ; son impact sur les rapports entre la théorie kelsenienne et la théorie marxiste du droit. Des deux premières parties, on retiendra, outre des tableaux brossés à grand soin des grands courants de la pensée juridique critique, la volonté de situer le débat dans sa dimension épistémologique et en prenant en considération la fonction politique et idéologique du droit. Si ce dernier point est effectivement omniprésent tout au long de l’étude, on reste un peu sur sa faim s’agissant de la dimension épistémologique, l’analyse n’allant pas beaucoup au-delà de l’évocation de la question. C’est pourtant de là — l’auteur a raison de le pressentir — que renaîtra un mouvement pertinent et crédible de critique du droit. Encore lui faudra-t-il donner des preuves de ce qu’il est possible de faire émerger un système de droit viable fondé sur une épistémologie qui rompe radicalement avec celle qui demeure la référence commune des juristes dogmatiques et de leurs critiques traditionnels.

Quant au dernier thème (« Kelsen, Marx et le droit »), sa simple énonciation évoque toujours notre curiosité. Il semble insolite d’avoir comme souci primordial, dans le contexte mondial contemporain, de défendre un rapprochement entre deux théories si visiblement contradictoires. D’ailleurs, la recherche de nouveaux fondements épistémologiques, à laquelle nous invite l’auteur, ne tend-elle pas à reléguer ce genre de débat au rayon des archaïsmes ?

Il n’en reste pas moins que l’ensemble constitue un précieux double témoignage : sur un passé trop récent pour faire déjà partie de la mémoire des juristes, et dont, pour cette raison, il était bon de faire un rappel ; sur une réalité spécifique de la culture juridique brésilienne contemporaine, qui, dans son étonnante fécondité, éprouve encore du mal à rejeter à la fois les vieux démons et les modèles hérités d’une période surannée.

André-Jean ARNAUD
CNRS, Paris

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Quelques réflexions d’ordre épistémologique à propos de récentes publications

Zeitschrift für Europäisches Privatrecht (München, C.H. Beck), 1ère année, 1993, 657 p.

Il est des idées qui s’imposent si évidemment d’elles-mêmes qu’on s’étonne de constater, au moment où elles se concrétisent enfin, qu’elles ne l’avaient pas encore été jusque-là.

C’est sans doute la réflexion que se sont fait nombre de lecteurs de la Zeitschrift für Europäisches Privatrecht en recevant son premier numéro, tant son contenu semble aller de soi et s’inscrire avec la simplicité de l’évidence dans une tradition. Au point qu’on a l’impression d’avoir toujours connu une revue de ce nom.

À certains égards, en effet, on peut s’étonner de ne voir réaliser qu’en cette fin de siècle un projet de revue qui s’inscrit pourtant en filigrane dans tout un discours tenu en Allemagne depuis la guerre, dans une Allemagne qui n’avait plus le droit de se penser comme nation et formait deux États et dont l’avenir, s’il existait encore, ne pouvait donc qu’être européen et qui est partie à la recherche de sa dimension européenne dans l’histoire tout en s’impliquant plus qu’aucun autre pays dans la construction de l’Europe ; une Allemagne diluée dans l’Europe d’abord pour pouvoir agir, puis pour mieux agir et qui, peu à peu, a fait de l’option que lui imposaient les circonstances une conviction très forte, essentielle, consubstantielle à sa nature nouvelle, en la plaçant au centre de tout son dispositif intellectuel, à la limite un dogme.

Sans doute fallait-il, pour que les choses se fassent, que les esprits s’imprègnent de ces vérités, jusqu’au moment où ce qui était engagement devient évidence. Alors, en effet, il suffit qu’une jeune génération élevée dans ces idées arrive aux responsabilités pour que les choses se fassent d’elles-mêmes, les bonnes volontés s’agrégeant, parce que l’attente précédait la réalisation et que la réalisation concrétise les espérances.

Cela, c’est la tradition, porteuse du projet. Et puis il y a l’air du temps qui est le nôtre, où le poids de la construction européenne elle-même provoque à l’évidence le passage d’un seuil critique où la conviction n’a plus qu’à être constat — encore que des acquis demandent toujours à être étendus et, d’abord, protégés.

En définitive, s’il fallait une démonstration — une de plus — que l’histoire nous dicte notre historiographie, nous l’aurions là. Imposé par le présent, notre univers intellectuel nous apparaît forcément comme européen.

Si la Zeitschrift für Europäisches Privatrecht représente ainsi l’aboutissement d’un long processus, elle est donc bien d’aujourd’hui. Née des aspirations d’une génération de jeunes juristes, héritiers de cinquante ans de réflexion sur l’européanité du droit, elle s’inscrit, par là, comme la conséquence immédiate, évidente, nécessaire, au fond inéluctable, du moment que nous vivons ; de convictions, donc, largement partagées, à l’origine d’initiatives voisines.

Mais ceci ne signifie assurément pas que toute revue consacrée au droit européen ressemble aux autres. Et, assurément, celle-ci ne ressemble à aucune autre.

Il ne s’agit pas, en effet, de n’importe quelle revue juridique sur l’Europe. Elle se donne pour tâche l’européisation du droit privé. Son but est donc de construire l’Europe ; pas seulement de la voir se faire. Et de la construire selon des principes d’emblée très clairement affirmés.

Une revue qui met l’Europe au centre de ses préoccupations, donc, mais l’Europe comme expérience, comme expérience créatrice. Cette expérience, elle est faite de toutes ces choses qui sont confluences, convergences, rencontres et non décisions imposées d’en haut. Ce qui se traduit par une place considérable accordée — dans cette revue qui s’adresse aux enseignants, aux étudiants et aux praticiens du droit — aux collaborations et aux informations les plus diverses. Tout ce qui se fait dans ce domaine sera bienvenu dans ses pages. De ce point de vue, elle entend même aller très loin puisqu’elle veut non seulement s’adresser aux étudiants mais se propose même de leur ouvrir ses colonnes. Bref, on l’aura compris, ce qui caractérise cette nouvelle revue — ce par quoi elle veut se caractériser — c’est l’absence de dogmatisme.

Mais l’Europe par la base, et non par le sommet ; c’est-à-dire par l’européisation de la science du droit, et, avant tout, de son enseignement. On ne peut manquer d’être frappé, en effet, par le contraste qui existe entre la constitution progressive d’un droit privé européen et le caractère encore étroitement national de la science juridique, de la bibliographie, de la formation des juristes voire de notre conscience juridique même. Et dès lors que l’on a constaté que ce sont des institutions par essence nationales — lois, tribunaux, facultés — qui dominent la génération des juristes actuellement en activité, l’européisation du droit privé demande d’abord une européisation de la science juridique et de l’enseignement du droit ; moins encore sous la forme d’une intégration du droit européen dans les programmes et les examens que sous celle d’une promotion de la conscience jusque-là latente d’une culture juridique commune par la reconstruction du lien entre histoire du droit, droit comparé, science moderne du droit et droit européen. Ce qui suppose une réorientation de l’enseignement et de la recherche, l’histoire du droit y étant conçue comme un moyen de favoriser l’européisation du droit en la fondant dans la tradition commune européenne héritée d’un long passé et le droit actuel étant enseigné d’emblée sous l’angle européen, autrement dit d’une manière qui permette de percevoir chaque droit privé national comme une variante locale d’un droit européen.

Mais l’Europe comme culture juridique, et non pas seulement comme émanation des instances communautaires. Ce à quoi veut s’attacher la nouvelle revue, en effet, c’est l’Europäisches Recht et pas l’Europarecht — autrement dit un droit européen qui ne se limite pas aux normes élaborées par l’Union européenne. Si, en effet, le moteur du droit européen est à l’évidence l’harmonisation des normes dans et par l’Union, si l’européisation du droit privé se fait, de façon primordiale, à travers et grâce à ses institutions et à sa législation, le droit privé européen, cependant, n’émane pas seulement de Bruxelles mais existe, évidemment, bien au-delà des normes qui y sont édictées, en Europe, mais aussi dans ces parties du monde où se sont imposés les droits européens. À cet égard, la conviction des éditeurs de la revue est très forte ; au point qu’on y sent même une pointe de défiance à l’égard du droit élaboré par les instances bruxelloises.

Mais l’Europe par le cœur théorique du droit privé, et non pas seulement par ses applications pratiques. Si l’on est déjà allé assez loin dans la voie de l’unification, en effet, c’est le plus souvent par la bande ; et le gain pour le droit privé dans son ensemble est resté limité. Le progrès des domaines concernés s’est fait dans une spécialisation sans cesse accrue et, souvent, dans un décrochage de plus en plus marqué par rapport aux règles générales du droit privé ; sans se préoccuper, en tout cas, du droit privé comme ensemble. En définitive, donc, l’unification s’est faite aux dépends de l’unité systématique de l’ordre juridique privé. Un processus d’éclatement, d’émiettement, et, par voie de conséquence, d’isolement et de repli sur soi est, à l’évidence, à l’œuvre en raison du fait que les notions essentielles du droit privé — celles sur lesquelles il repose tout entier — ont en quelque sorte été laissées à l’abandon. Faute de ce point de convergence que constitue le droit privé général, les règles particulières manquent en conséquence de légitimité et de force. Dès lors, renforcer la conscience d’une communauté européenne en droit privé, établir le droit privé général comme pierre d’angle de l’ordre juridique européen en (re)formation afin de constituer sur la base du fond commun révélé par l’histoire du droit et le droit comparé, des éléments d’unité présents dans les conventions internationales et du droit élaboré par l’Union un nouveau droit privé européen est le but que se donne la nouvelle revue.

Mais l’Europe du passé au présent, ou plutôt du présent au passé.

Une culture juridique commune à l’Europe, en effet, le droit privé l’a déjà connue, et ce jusqu’à la formation des États nationaux et à leurs grandes codifications (qui devait aussi rompre le rapport entre savoir historique et droit vivant, faisant de l’histoire du droit une discipline de pure érudition cependant que la science du droit privé se limitait aux codifications et à la jurisprudence née d’elles) sur la base du Ius commune ; cette unité étant encore renforcée par des traditions scientifiques communes.

Et dès lors qu’au-delà des codifications qui l’ont détruite, il s’agit de reconstruire une unité européenne dans le domaine du droit privé, on se trouve en face d’un mouvement à reprendre — et non à créer ; ce qui doit se traduire par un lien étroit entre droit privé et histoire du droit et droit romain.

On sait qu’en Allemagne, il est une constante dans l’enseignement du droit. Il se trouve d’emblée, dans la nouvelle revue, illustré par l’exemple ; et de façon magistrale. Après cela, on croira difficilement qu’on puisse être privatiste sans connaître le passé du droit, à supposer qu’une telle évidence puisse échapper à certains.

Ceci implique, bien entendu, que l’histoire du droit soit pratiquée non pas comme une matière purement érudite — même si elle met à profit toutes les ressources de l’érudition — mais profondément, directement inscrite dans un présent dont elle est seule à même de décrypter la genèse. Une histoire du droit, donc, qui se donne pour tâche d’éclairer notre temps.

Au demeurant, toute démarche qui prétendrait — dans l’édification de l’Europe comme ailleurs — ignorer non pas l’histoire mais l’historicité dont le présent est porteur serait vouée à l’échec ; comment en douter ?

Au terme de cela, on perçoit donc nettement ce qu’est ce droit européen que veut contribuer à élaborer la nouvelle revue : un droit hérité d’un passé qui ne doit pas être seulement objet d’études érudites mais véritable source d’inspiration ; vécu dans le présent, le concret, le quotidien ; tourné vers l’avenir, à travers la préoccupation constante de la formation des juristes de demain.

Il n’est assurément pas un privatiste, pas un historien du droit, pas un juriste qui ne partage ces convictions et, dès lors, l’objectif que se propose la nouvelle revue. Et cela d’autant plus qu’évidemment elle ne fait que concrétiser le programme que lui ont tracé des devanciers à l’égard desquels on aurait pu souhaiter la voir reconnaître plus nettement sa dette.

Ses promoteurs sont, en effet, bien peu diserts sur l’héritage dont ils sont porteurs. Alors même que les thèmes mis en avant par la revue — et notamment la dimension forcément européenne du droit privé et le lien entre passé et présent du droit — ne sont certes pas inconnus des juristes, et en particulier des historiens du droit. Il n’y a là, de fait, que la formulation — assez fidèle — de ce qui s’est dit et écrit durant plusieurs décennies à Francfort — témoignage, peut-être, de ce que ces thèses ont aujourd’hui d’évident.

Que ces convictions soient devenues au fond si évidentes qu’on ne pense même plus à les renvoyer à leur origine, c’est sans doute la plus belle victoire de ceux qui ont voulu les imposer.

Mais pour qui s’intéresse un tant soit peu à l’histoire contemporaine de la science juridique européenne — ou veut faire prévaloir tout simplement une exigence de vérité et de clarté — il est important de constater cette filiation qui ramène à une origine qui date de l’immédiat après-guerre ; qui renvoie en tout cas peut-être pas, à proprement parler, à une École mais, à tout le moins, très certainement, à un milieu, issu d’un héritage, qui appartient à plusieurs, et d’un projet, celui d’Erich Genzmer, enrichi, étendu, développé autour du Max Planck Institut für europäische Rechtsgeschichte, qui est celui de Francfort.

À l’évidence, quelque chose d’essentiel s’est joué là. On a soudain réalisé — avec une sorte de stupeur — qu’on n’avait vécu, au xixe et au xxe siècles, que deux siècles d’exception. Et — dans un vigoureux effort épistémologique — l’État national a été transcendé par la prise de conscience d’un horizon à la dimension d’un continent.

Au point que j’aurais tendance à écrire, malgré tout, qu’il y a bien une École de Francfort, qui n’est pas l’autre — bien qu’elle ne soit pas dépourvue de tout lien avec elle — mais un mouvement, plus limité, qui, sans qu’on y prenne vraiment garde, a commencé à irradier l’histoire du droit et de la science du droit puis la science juridique elle-même, en Allemagne, en Europe et même au-delà. Et à penser que la phase combattante de l’européisation du droit est désormais close — même si la phase militante ne l’est pas ; et que c’est une phase d’affermissement et d’approfondissement qui est en cours. Aussi persuadés que soient les promoteurs de cette revue qu’ils mènent un combat, en effet, c’est plutôt d’occuper un terrain qu’il s’agit que de le conquérir. Désormais, il s’agit d’une évidence à mettre en œuvre, pas à pas, patiemment, au contact du concret, du vécu, du quotidien — plus d’une conviction à imposer. Psychologiquement, en vingt-cinq ans, un chemin immense a été parcouru.

Par sa seule création, en tout cas, cette nouvelle revue vaut constat : dans une certaine mesure — dans quelle mesure, nous ne le savons pas encore exactement — une parenthèse se referme, et, par-delà deux siècles d’exaltation de l’État-nation, par-delà les frontières et les codes, nous faisons enfin retour à une réalité immanente à notre culture juridique, à tout le savoir que nous portons au fond de nous ; à un droit commun forgé par une longue histoire dont nous n’avons même plus conscience, et qu’il s’agit maintenant de redécouvrir dans sa plénitude passée et de recréer pour l’avenir.

MOSCATI Laura, In materia di acque. Tra diritto comune e Codificazione albertina, Roma, Fondazione Sergio Mochi Onory per la storia del diritto italiano, coll. « Biblioteca della Rivista di storia del diritto italiano », 1993, 310 p.

Sous ce titre empreint d’une certaine poésie, dans la voie tracée par ses précédents volumes, Madame Laura Moscati, professeur à la Faculté de droit de l’Université de Reggio Calabria, apporte avec cet ouvrage d’une rare originalité, d’une évidente érudition, d’une remarquable vigueur de conception et d’exécution, je dirais presque d’une vraie sincérité, une nouvelle pierre à un édifice qui commence à révéler clairement ses lignes : l’Italie, témoin passionné — et engagé — des mutations juridiques de son temps ; en l’occurrence de la première moitié du xixe siècle. Et, comme dans ses études antérieures, elle le fait de la façon la plus modeste et néanmoins la plus fructueuse qui soit.

De la façon la plus modeste, car l’ouvrage, inspiré par une note de Guido Astuti sur l’influence du modèle français en Italie et né des recherches de l’auteur dans le Fonds Patetta de la Bibliothèque vaticane qui, en lui livrant les écrits de Beccaria qui y sont conservés, auxquels elle a consacré un article (« Giambatista Beccaria : misura e regime giuridico delle acque nel Piemonte del Settecento » in Studi in memoria di Mario E. Viora, 1990, p. 483-521), lui a révélé la richesse d’un sujet resté jusque-là à peu près vierge, se propose simplement de suivre une institution juridique à travers les vicissitudes des changements politiques ; une institution assurément marginale, ou plutôt latérale — il suffit d’ouvrir le Code civil pour s’en convaincre, où l’irrigation se limite à un très bref passage des servitudes — : le régime des eaux. Au point que lui consacrer un volume pouvait sembler une gageure.

Et pourtant la plus fructueuse ; car, en la suivant, c’est tout un pan de la science juridique européenne du xixe siècle qui revit ; le sujet, limité, assurément, débouchant en définitive sur de grandes, à certains égards d’immenses, perspectives.

Le point de départ, très certainement, est mince.

À l’époque où l’Italie, libérée du joug napoléonien, réévaluait son héritage, le Piémont se posa la question de savoir ce qu’il devait faire du Code civil, qui lui avait été imposé lors de son annexion.

Posaient problème, surtout, les dispositions en contradiction avec ses traditions juridiques et, notamment, le régime des eaux qui, dans le droit commun tel qu’il l’avait connu, privilégiait l’intérêt social par rapport à celui de l’individu alors que le Code Napoléon, fidèle en la matière à l’esprit du droit romain, avait érigé le propriétaire en maître absolu.

Pour résoudre cette question, le garde des Sceaux, Barbaroux, consulta les techniciens en hydraulique et fit appel à Giacomo Giovanetti, avocat à Novare et sénateur du royaume, qui, en 1831, remit un mémoire où il proposait des ajouts qui furent, pour l’essentiel, retenus ou, pour certains, écartés (l’auteur a consacré à l’un d’eux, sous le titre de « Sul diritto d’"Insistenza" », une étude parue dans les Studi in memoria di Gino Gorla III, 1994, p. 2317-2335).

En définitive, en effet, saisie d’une sorte de timidité devant l’œuvre à entreprendre, bridée par un respect exagéré du monument napoléonien, ou tout simplement consciente de sa valeur, la législation albertine conserva la systématique française, se contentant d’insérer dans les servitudes prédiales d’autres institutions, et restant d’ailleurs, par là, sensiblement en deçà des progrès réalisés par les juristes piémontais ; le code offrant même, sur certains points, un contraste assez frappant avec la maturation de la réflexion doctrinale de l’époque.

Après bien des réflexions et des discussions, le Piémont garda donc le Code civil français en lui apportant seulement quelques modifications limitées, notamment dans le domaine du régime des eaux ; dispositions qui, rapidement devenues classiques et, à ce titre, reprises à peu près partout en Europe — et en particulier en France, lors du vote des lois de 1845 et 1847 —, passèrent en 1866 dans le Code civil italien et devaient rester à peu près inchangées jusqu’à aujourd’hui.

Ce sont ces dispositions, dont l’intérêt a souvent été souligné, qui ont retenu l’attention de Laura Moscati qui, ayant découvert à l’Archivio di Stato di Novara le mémoire de Giovanetti, a voulu reconstituer, en amont et en aval, la genèse et le destin du régime albertin des eaux en le suivant à travers des strates facilement reconnaissables : le droit commun, l’ébranlement napoléonien, la destruction et la reconstruction de son ordre dans les codifications post-napoléoniennes, l’extension à l’ensemble de l’Europe des solutions élaborées au Piémont, leur adoption par l’Italie unitaire et enfin, par là, leur réception dans le droit italien actuel ; qui, chacune, lui apporte sa contribution.

L’argument se résume donc à peu de chose. Mais si — même ainsi élargi à ce qui le précède et à ce qui le suit — le sujet est limité dans son étendue, il est pourtant, en même temps, immense par sa portée. Immense parce qu’il ramène aux sources les plus profondes de notre civilisation juridique, ancrée dans un sol méditerranéen pauvre en ressources hydrauliques et où l’eau, pour être épargnée, devait voir son usage sévèrement réglementé, et s’inscrit par là dans les origines mêmes de notre culture. Immense parce que si la question des eaux, et notamment de l’irrigation, garde, au xixe siècle, dans une société encore essentiellement rurale et agricole, une importance capitale, elle est surtout symptomatique d’une évolution qui s’inscrit dans le passage d’une société agraire à une société industrielle, où la ressource hydraulique acquiert une nouvelle valeur et un nouveau statut. Immense parce que c’est l’Europe entière qui, dans les années 1830 et 1840, réfléchit à ces questions et que, dans ce débat aux dimensions d’un continent, se retrouvent, sur ce point précis, les grands thèmes du siècle et, notamment, à travers une réglementation de l’irrigation et de la force motrice de l’eau qui donne l’avantage à la collectivité sur le propriétaire dont elle limite les pouvoirs pour des raisons économiques, l’affirmation, fondée sur de très anciennes traditions, d’intérêts de caractère public protégés voire encouragés au nom d’une fonction sociale, dans une logique appelée à se développer considérablement.

S’il est immense par ses implications, le sujet est immense, aussi, par ses leçons. Et elles sont nombreuses et fortes.

Au fond, ce que nous donne à voir Laura Moscati, c’est la vague gigantesque du Code civil qui submerge l’Europe et se retire, laissant son apport sur bien des points mais balayée, parfois, par le retour au passé ou, plus souvent, par la marche du temps ; d’un temps de révolution industrielle que, n’ayant pas prévu, il n’avait, pour l’essentiel, pas anticipé.

Manifestement, ce n’est pas le Code civil français qui est alors jugé dépassé sur bien des points ; c’est un état de la civilisation dans lequel il s’inscrivait. L’extrême prudence avec laquelle le Code albertin en conserve la structure générale en se contentant de procéder aux adaptations devenues nécessaires le traduit, d’ailleurs, parfaitement.

Son ouvrage montre bien, aussi, qu’entre le Code civil et le Bürgerliches Gesetzbuch il y a eu changement, progrès constant. Alors qu’en raison du caractère emblématique, symbolique, voire mythique de ces deux législations qui ont tendance à tout éclipser, comme si après avoir massivement suivi l’une on avait tout aussi massivement rallié l’autre, on a longtemps eu le sentiment qu’entre l’une et l’autre il n’y avait rien eu.

Or, tout au long du siècle, comme une chaîne ininterrompue, il y a eu des codes, en grand nombre, qui marquent comme les étapes d’une évolution continue, et le Code civil albertin en est un bon exemple.

Surtout, ce dialogue qui se mène sur le régime des eaux entre Italie, France et Allemagne, mais aussi Portugal et Russie, c’est celui d’une Europe juridique qui est, au fond, une Europe technicienne, confrontée à des problèmes semblables et recherchant, dans la même voie, les mêmes solutions.

L’unité de la science juridique européenne se fait dans la confrontation des expériences, dans l’immédiat, dans le concret ; traduisant, en cette époque de paroxysme de l’État-nation, une aspiration de toujours à refaire sans cesse son unité, aidée en cela par la nécessité de répondre aux problèmes techniques nés de l’industrialisation.

En suivant le fil conducteur, si ténu en apparence, qui forme la trame de l’ouvrage, on s’aperçoit donc que ce mince filet d’eau s’inscrit dans le cours d’un grand fleuve, qui est celui d’un processus à la mesure d’un continent : la modernisation du droit européen.

Ce point assurément bien limité qu’est le régime juridique des eaux au Piémont se révèle ainsi infiniment plus important qu’il n’y paraît à première vue et, surtout, extraordinairement révélateur d’une démarche générale.

Et cela, c’est tout le mérite de l’auteur. Ici, comme dans ses précédents ouvrages et articles, c’est toujours la même méthode, prudente et ambitieuse à la fois, qui suit un fil ténu et reconstitue, à partir de lui, le destin de la science juridique européenne du xixe siècle. Au fond, l’étude d’une influence, d’une réception, d’un échange, à terme d’une unification du droit, n’est rien d’autre. Suivre une institution avec méthode, sans ambition exagérée, et, au terme de l’enquête, s’apercevoir qu’à travers elle on a découvert, dans sa densité, tout un monde.

Si, modestement, Laura Moscati présente son travail comme un simple essai de reconstruction d’un moment de l’histoire juridique de l’Italie septentrionale, il est donc infiniment plus que cela.

Et il n’y a pas lieu de s’en étonner. Car, en définitive, aborder la mutation du droit par l’étude de l’eau, c’est la prendre par un aspect qui est parmi les plus forts dans les sociétés méditerranéennes dont nous sommes issus par l’intermédiaire du droit romain, par la gestion de ce qui est originel, de ce qui est précieux, de ce qui est symbolique ; de ce qui est à l’image même de l’écoulement de l’existence.

Sans doute, Laura Moscati, en poursuivant ses investigations à la Bibliothèque vaticane, qui a déjà tant fourni à ses recherches, en y retrouvant les écrits de Beccaria, qui devaient l’orienter dans le sens de ce brillant excursus vers le régime des eaux, en découvrant dans les Archives d’État de Novare le rapport de Giovanetti, n’avait-elle pas en vue de telles perspectives ; bien au contraire, devant elle, en apparence, un sujet plutôt ingrat.

Mais il est parfois de fructueuses intuitions. En s’engageant dans la voie que désignait Guido Astuti — une voie étroite, assurément, s’agissant de l’aspect auquel elle s’est attaché —, elle a rapporté de ses recherches une notation essentielle et une conclusion absolument fondamentale, sur lesquelles il faut insister en terminant.

Cette notation, c’est que, lorsqu’on voulut au Piémont repenser le régime des eaux, la question parut si complexe qu’on s’adressa au juriste le plus qualifié, sans doute, mais aussi, selon une tradition qu’avait de longtemps connu la Savoie d’intervention des scientifiques au service du législateur en matière juridique, à des techniciens, spécialistes des questions hydrauliques.

Phénomène limité, donc, inscrit dans l’histoire locale. Mais de grand intérêt car, en définitive, mutatis mutandis, on retrouve à peu près partout à l’identique sinon toujours ce rôle des scientifiques, souvent celui des ingénieurs et constamment, en tout cas, celui des experts. Le droit européen se réunifie, par-delà la cassure des codes, dans une réponse technicienne qui, au fond, n’a que faire, ou assez peu, de grands principes. Le caractère novateur des institutions particulières précède — et de beaucoup — la modernisation du « cœur théorique » du droit.

Quant à la conclusion, absolument essentielle, qui se dégage de toutes ces pages, c’est qu’au-delà des débats doctrinaux, ancrés dans l’histoire ou immédiatement contemporains, ce qui est en jeu, au fond, est une chose simple : l’utilisation plus rationnelle de l’eau. L’important, c’est cela : la rationalité, où s’exprime l’intérêt général.

Technicité et rationalité apparaissent donc, en définitive, à la lecture de cet ouvrage, de façon d’autant plus prenante qu’elle est plus limitée à un sujet particulièrement pointu, et d’autant plus frappante que l’auteur ne vise à aucune démonstration particulière, comme deux éléments absolument déterminants de l’évolution du droit européen au siècle dernier. Et le juriste, s’il n’est pas toujours, loin de là, l’artisan de leur triomphe, est, au fond, souvent, comme ici, l’homme qui les fait prévaloir — mais les fait prévaloir en sachant les adapter, avec prudence et sens du concret, aux vrais besoins de la vie sociale.

Comment, dès lors, rêver plus beau sujet que celui qui montre ce juriste inscrit dans le temps et ouvert sur l’avenir, fidèle à la tradition et désireux de la faire évoluer par la prise en considération des besoins nouveaux, et, surtout, profondément inscrit dans une société qu’à la fois il reflète et modèle.

Très beau livre, donc, que celui de Laura Moscati ; où l’eau constitue une superbe métaphore pour le droit lui-même qui, dans un cours parfois sinueux, trouve toujours son chemin. Car il ne s’agit en définitive pour lui que de réguler des situations concrètes et donc de rechercher des solutions techniques où la règle suit le sens d’une pente qui n’est rien d’autre que le bon sens.

ARNAUD Pascal, Le commentaire de documents en histoire ancienne, Paris, Belin, 1993, 287 p.

Il y a un vrai mérite, de la part d’un enseignant, qui est aussi un chercheur, à donner, au détriment des intérêts qui sont les siens — on connaît les travaux de Pascal Arnaud sur les frontières orientales du Haut Empire romain —, des guides méthodologiques destinés aux étudiants, ouvrages de travail un peu ingrats à élaborer et dont il n’y a pas à attendre de véritable bénéfice scientifique.

Et pourtant, quand on y songe, ce sacrifice — si sacrifice il y a, tant il est évident qu’il s’agit là, pour tout enseignant, d’une tâche primordiale au service de ses étudiants, qui sont sa raison d’être — ce sacrifice, donc, s’impose comme la plus absolue des nécessités, aujourd’hui plus que jamais.

Il existe, en effet, à l’heure actuelle, un évident déficit dans ce domaine. Ce qui amène à recourir à des ouvrages forcément vieillis. Or s’il est, assurément, un fond translatice de vérités premières qui valent toujours, il va de soi que chaque époque doit se donner des instruments adaptés aux exigences contemporaines. Aussi neutre qu’elle puisse paraître, dans une première approche au moins, cette littérature pratique doit répondre à un progrès constant dans les connaissances comme à l’esprit sans cesse renouvelé de l’enseignement. Des exigences nouvelles se manifestent, auxquelles il faut satisfaire. C’est une vérité de toujours, mais plus sensible, très certainement, aujourd’hui, qu’elle ne l’a jamais été.

Pour des raisons de fond, donc, l’essai s’imposait. Mais aussi pour des raisons plus immédiates. L’enseignement secondaire n’apporte plus, en effet, le même substrat de notions qu’autrefois ; l’ignorance du latin et du grec, par ailleurs, fait qu’il n’est plus question de donner les textes tels quels à des historiens ; le cursus universitaire en histoire, enfin, tend, pour cette raison, à ignorer de plus en plus les sources anciennes.

Dès lors, un ouvrage consacré au commentaire des documents qui nous font connaître l’histoire de l’antiquité ne peut plus être ce qu’il a été mais doit être, désormais, autre chose.

C’est dans ce contexte d’un renouvellement à assurer d’un genre vieilli que paraît, chez Belin, le Commentaire de documents en histoire ancienne de Pascal Arnaud, que complétera un second volume consacré aux Sources de l’histoire ancienne.

L’ouvrage s’ouvre par des règles générales exprimées dans le style le plus clair et le plus concret.

Il y a là des notions de base, sans doute, et de bon sens — mais dont tout enseignant sait qu’elles sont malheureusement, pour les étudiants, si élémentaires et si évidentes que, comme tout ce qui va de soi et est, de ce fait, régulièrement ignoré, leur méconnaissance est une cause essentielle d’échec.

Il est bon de les rappeler de cette façon simple et vivante qui interpelle constamment le lecteur comme dans un dialogue où maître et élève travailleraient côte à côte et, surtout, de le faire non pas sous la forme d’une série de recettes mais sous l’angle de la compréhension d’une démarche.

En fait, cette première partie apporte même sensiblement plus que cela. Plutôt les leçons d’une expérience — de l’expérience personnelle de l’auteur comme candidat et comme examinateur — ; la formulation de quelque chose d’intuitivement perçu par tout candidat, officieusement transmis de génération en génération sans être jusque-là explicitement formulé. Par là, l’ouvrage présente l’intérêt pour les étudiants qui se présentent aux concours de leur faire connaître des règles de l’épreuve de l’ordre du non-dit — et ce sont, souvent, les plus importantes.

Vient ensuite une seconde partie où l’auteur examine successivement les différents types de documents qui peuvent faire l’objet d’un commentaire et, notamment, ce qui justifie l’attention qui peut être portée à un tel ouvrage dans une revue telle que celle-ci, au-delà des questions épistémologiques de valeur générale, les documents juridiques.

La perspective, sans doute, comme il le souligne lui-même, n’est pas celle du juriste — contre laquelle il met en garde — mais, si même il s’agit ici d’un texte qui semblera assez marginal à un enseignant des facultés de droit, on ne peut être insensible à la volonté d’introduire ainsi, en attirant leur attention à la fois sur leur spécificité et sur leur intérêt, les étudiants en histoire ancienne à une dimension normative sans laquelle il n’est pas de connaissance possible de l’histoire, notamment romaine.

Un tel ouvrage, parce qu’il s’inscrit dans une perspective immédiate et pratique, en quelque sorte balisée par les objectifs qu’il doit aider ceux à qui il est destiné à atteindre ; parce qu’il est aussi, bien évidemment, tributaire de textes, de programmes, de directives à l’intérieur desquels il doit impérativement se tenir, laisse peu de place à l’initiative individuelle et à l’expression des goûts personnels.

Ce qui frappera, néanmoins, très certainement, à la lecture de ces pages, c’est qu’en dépit de la rigidité du genre, et du soin avec lequel l’auteur s’en est scrupuleusement tenu à ses lois, émerge, au fond assez fortement, quelque chose de lui, un fragment, assez aisément perceptible, de sa personnalité ; dans l’expression, assez familière, la façon — directe — de s’adresser au lecteur, mais, surtout, dans des choix scientifiques qu’il faut souligner d’un mot.

Manifestement, en effet, il est en possession de solides convictions, qu’il veut faire partager, voire imposer. Elles se traduisent dans une triple attitude.

L’intérêt, d’abord, porté au processus de rédaction des œuvres, qui dénote une volonté toute particulière de déceler, au-delà de la littérature, l’historiographie. Manifestement, la façon dont les auteurs écrivent l’histoire, l’ensemble des conceptions et des contraintes qui pèsent sur eux passionnent Pascal Arnaud ; et l’amènent à vouloir, par voie de conséquence, situer les auteurs dans leur milieu social et politique, à scruter très précisément leur discours idéologique, au fond à se défier d’eux.

La réhabilitation, ensuite, de sources peu ou mal utilisées par l’histoire de l’antiquité — en l’occurrence, surtout, géographiques et numismatiques — vue comme un moyen pour l’historien de se les réapproprier par-delà les cloisonnements dus à une spécialisation abusive et de parvenir ainsi à la maîtrise des sources dans leur ensemble.

Liée à ce qui précède, enfin, une conception englobante de l’antiquité — méritoire, car elle a toujours suscité en France des réactions extrêmement fortes ; fortement négatives. Il est frappant, notamment, de constater les efforts de l’auteur pour arracher l’archéologie à l’histoire de l’art en montrant par l’exemple comment elle peut et doit servir à écrire l’histoire.

C’est là, très certainement, le point essentiel de sa démarche et l’un des traits marquants de son ouvrage. Une des grandes faiblesses, sans doute, — encore que les liens personnels et de travail y suppléent amplement — des différentes disciplines qui s’attachent en France à l’étude de l’antiquité classique aura été leur incapacité à s’intégrer dans une science de l’antiquité. Or, là comme ailleurs, il est impossible désormais de se cantonner dans un seul savoir. Le décloisonnement s’impose à la fois comme une évidence et une nécessité. Cette tendance à l’inter-, la pluri-, la transdisciplinarité induit forcément, pour qu’elle soit effectivement pratiquée, une vue renouvelée du genre, en ouvrant l’argument sur d’autres disciplines. Le présent ouvrage en donne un convaincant exemple.

Sans doute cette démarche traduit-elle, pour partie, la volonté de l’auteur de valider des intérêts personnels ; en l’occurrence en leur accordant un statut égal à celui du document de référence : la source littéraire. Très certainement, aussi, recèle-t-elle le danger d’un hégémonisme de l’histoire, s’appropriant les résultats des autres sciences ; ce qui les renverrait exactement à ce qui se trouve ici dénoncé : un statut de « sciences auxiliaires », tout différent de la contribution à la constitution d’une véritable science de l’antiquité. Mais, au fond, seul compte le résultat. Et ce résultat — la prise en compte de la richesse de l’antiquité dans sa globalité —, sans aucun doute, est ici atteint.

S’agit-il, pour autant, d’un progrès, ou d’un retour aux leçons bien comprises du passé ? Très certainement d’une avancée dans une direction à l’évidence souhaitable ; mais sur la base des enseignements de ce qui a été, à n’en pas douter, l’âge d’or de la science de l’antiquité.

La pensée de Pascal Arnaud s’ancre, en effet, dans un temps, une méthode aisément reconnaissables. À l’évidence, il y a chez lui une parenté, une proximité en tout cas particulièrement frappantes avec ce qu’a pratiqué le xixe siècle finissant. On ne peut qu’être profondément frappé par cet ancrage — implicite mais néanmoins fortement revendiqué — dans une Quellenforschung validée dans et par sa permanence mais demandant à l’évidence à être renouvelée — et, plus généralement, dans une Altertumswissenschaft dont le legs figure aujourd’hui encore en bonne place dans toutes les bibliothèques. La proximité avec ce qu’a connu la fin du siècle dernier, en tout cas, est saisissante.

On hésite à écrire — tant cela paraît relever de ces formules faciles, banales, sans réelle portée dont les comptes rendus sont prodigues — que l’ouvrage est résolument novateur et parfaitement contemporain et s’inscrit, néanmoins, par rapport à une grande tradition qu’il renouvelle, dans la plus parfaite continuité. Et pourtant, c’est vrai.

À l’évidence, par-delà ses prédécesseurs immédiats, et plus lointains, il fait retour à la grande époque de la science de l’antiquité — riche, d’ailleurs, en manuels de ce genre ; qu’elle considérait hautement.

La leçon de cet ouvrage, cependant, va très au-delà de la science de l’antiquité. En le lisant, on ne manquera pas d’être frappé, en effet, par la pertinence et la validité du propos, bien au-delà des limites de l’histoire ancienne.

Assurément, la portée de ces pages les dépasse très largement et tout étudiant en histoire gagnerait à les lire, tant elles ont de valeur générale.

Sans doute existe-t-il une spécificité des textes de chaque période historique ; sans doute les sciences dites annexes ont-elles aussi, pour chacune d’elles, leur spécificité ; mais, à l’évidence, il y a un fond commun, sur le plan méthodologique, qui vaut pour toutes les périodes de l’histoire.

Ceci fait évidemment souhaiter, une fois de plus, que ces questions de méthode soient abordées non pas de façon marginale, tardive et spécialisée mais, comme c’est souvent le cas à l’étranger, d’emblée, dès le début des études supérieures, dans un enseignement spécifique possédant son autonomie, fondée assurément. À l’évidence un cours — obligatoire — d’introduction à l’histoire, à la philosophie et aux méthodes de l’histoire s’impose ; qui soit pour les étudiants un guide précieux à l’orée de leurs études et que les enseignants de chaque grande période historique — Antiquité, Moyen Âge, Époques moderne et contemporaine — n’aient plus ensuite qu’à compléter.

À cette grande question, en fournissant des éléments de réflexion tirés de l’expérience personnelle de son auteur, en montrant qu’un tel enseignement doit se concevoir notamment comme la formulation d’un non-dit, et en contribuant déjà à la constitution même du sujet par les remarques d’ordre général qui y sont énoncées, l’ouvrage de Pascal Arnaud commence à apporter une pierre, et non des moindres.

Himeji International Forum of Law and Politics (Himeji Dokkyô University, Faculty of Law), n° 1, 1993, 220 p.

Il est si rare de recevoir du Japon, et en français, une contribution à l’histoire de la science juridique française qu’on ne peut faire moins que d’annoncer le premier numéro de cette nouvelle revue, presque tout entier dédié à la législation révolutionnaire et impériale.

C’est, en effet, la quasi-totalité de sa première livraison que la revue nouvellement fondée par la Faculté de droit de l’Université Dokkyô à Himéji consacre au Code civil et à son élaboration. D’abord avec la publication de deux conférences données par M. Xavier Martin, professeur à l’Université d’Angers, à l’Université Dokkyô en mai 1990 sur « Liberté, égalité, fraternité. Inventaire sommaire de l’idéal révolutionnaire français » et « Mythologie du Code Napoléon ». Ensuite avec un article du même auteur sur « Madame de Staël, Napoléon et les idéologues ». Enfin avec des « Suppléments à Fenet » dus à M. Naoki Kanayama, professeur-adjoint de droit civil à l’Université et co-éditeur de cette nouvelle publication.

Les trois études de X. Martin, rassemblées sous le titre de La Révolution française et le Code civil, par l’importance des problèmes soulevés, l’originalité du propos, le ton, peu usuel dans les revues de droit, sensiblement plus personnel, en tout cas, que ne le sont en général les contributions à ce domaine, ne peuvent que susciter l’intérêt — si même il s’agit de problématiques trop connues par les nombreux articles de leur auteur sur le même sujet pour qu’il soit besoin d’insister ici longuement sur leur contenu.

Ces études s’inscrivent, en effet, dans un vaste ensemble dont, depuis près de quinze ans, les juristes français ont pu suivre l’édification dans la Revue historique de droit, Droits, la Revue d’histoire des facultés de droit et bien d’autres et qu’est récemment venu clore — sans, très certainement, marquer, pour autant, le terme de cette enquête — un volume intitulé Nature humaine et Révolution française : du Siècle des Lumières au Code Napoléon (Bouère, éd. D. Martin Morin, 1994).

On y retrouve donc, une nouvelle fois, dans des termes devenus familiers à ceux qui ont suivi ses publications, les préoccupations de l’auteur.

Dans sa première conférence, celui-ci s’attache à montrer que la croyance selon laquelle la devise de la République française — Liberté, Égalité, Fraternité — résumerait l’esprit de la Révolution de 1789 ne résiste pas à l’examen des faits.

Pour lui, la philosophie matérialiste, fondée sur l’intérêt, qui est celle de l’époque, où l’homme et la société sont conçus en termes de pure mécanique, engendrant des théories négatrices de la liberté humaine, elle doit s’analyser comme la consécration doctrinale de l’égoïsme.

En un mot, la Révolution instaure non pas la liberté mais l’égoïsme ; non pas l’égalité mais l’élitisme ; non pas la fraternité mais la xénophobie et le bellicisme nationaliste.

Dans la seconde, il se propose de démontrer que le Code civil est fondé non pas sur une conception spiritualiste de la nature humaine mais, dans une défiance très prosaïque à l’égard d’un individu forcément égoïste et intéressé générée par une vision réductrice de l’homme qui est celle d’un sensualisme matérialiste dont les idées imprègnent alors la classe politique française, et donc le législateur, sur la gestion bien comprise des travers humains.

Dans son étude sur « Madame de Staël, Napoléon et les idéologues » enfin — plus dense et plus intéressante que les deux précédentes contributions, comme l’est toujours un article par rapport à une conférence, surtout destinée à un public étranger — où il met en évidence le lien entre l’œuvre législative de la Révolution et le Code civil, d’une part, et, d’autre part, la seconde moitié du xviiie siècle, non sous l’angle juridique mais sous celui de la pensée philosophique, il tente d’établir que Madame de Staël a très tôt pris ses distances avec les idéologues avant de les combattre très fermement.

Bref, et comme la couverture de son récent ouvrage le résumait d’une phrase qui exprime parfaitement la nature du projet, il s’attache à convaincre que « ... la Révolution française doit une large part de son inspiration philosophique à des théories très et méthodiquement négatrices de la liberté de l’homme ».

Encore cette phrase, aussi définitive soit-elle, pas plus que le résumé de ces contributions, ne peuvent-ils traduire ce qu’a de provoquant, dans l’ensemble et dans chaque détail, le texte de l’auteur ; auquel il faut vraiment renvoyer tant il est difficile de rendre dans sa vérité le cheminement d’une pensée très originale, pour le moins, totalement à contre-courant en tout cas, voire en opposition absolue avec les idées généralement admises, et qui, de ce fait, ne saurait évidemment être acceptée telle quelle.

Si les thèses de l’auteur, constamment reprises et développées par lui, sont devenues familières, ce n’est pas, en effet, pour autant, sans cesser de susciter les mêmes interrogations.

Si tout réexamen critique, loin des sentiers battus et rebattus, est, sans doute, dans son principe, bienvenu ; si tout effort de cet ordre est par nature attachant, la lecture de ces contributions laisse évidemment assez perplexe tant on a de peine à imaginer que tout ce qui a été écrit sur ce sujet se révèle ainsi radicalement faux. Et, dès lors que l’argumentation tourne — c’est le moins qu’on puisse dire — à l’esprit de système, elle laisse évidemment place au scepticisme puis au doute.

Surtout, derrière l’argument scientifique, révélant la véritable nature de l’entreprise, apparaît constamment une réflexion très personnelle, assurément, très liée à des convictions, à un engagement, à une éthique qu’on sent très profonds mais, pour le moins, assez surprenante, parfois, dans l’expression des conséquences qui en sont tirées par l’auteur pour son sujet. Disons simplement qu’il y a là des raisonnements où il est vraiment difficile — impossible — de le suivre.

Dès lors, d’ailleurs, que cette réflexion s’inscrit, par là, en définitive, dans un vaste mouvement dont il a été suffisamment parlé à l’occasion du bicentenaire de la Révolution de 1789, elle déborde assurément très largement l’histoire de la science juridique pour s’engager dans une polémique où il est permis de ne pas la suivre. Il ne s’agit plus, en effet, de questionner mais de détruire la Révolution comme fondement de notre société et ce n’est plus là un débat mais un combat.

Au demeurant, comme d’autres avant lui, ce coup de boutoir, aussi argumenté soit-il, pourrait bien être sans objet. Car si la Révolution est bien l’acte fondateur de la France contemporaine, ce n’est pas la Révolution comme événement mais comme mythe. Or un mythe ne se discute pas. Il s’intériorise dans la conscience nationale. Il se vit chaque jour. Sans qu’importe désormais la réalité historique de ses fondements.

À ce même domaine de recherche, le professeur Kanayama — grâce à qui cet ensemble d’études a vu le jour — a voulu apporter sa contribution non par un article mais par l’édition de sources, en se proposant de recueillir les documents relatifs au Code civil français qui ne se trouvent pas dans le Fenet, pour former ainsi des « suppléments » à celui-ci.

On peut, évidemment, se poser la question de savoir s’il y avait vraiment lieu de « compléter » ainsi Fenet par des textes qui sont facilement accessibles dans toutes les bibliothèques et si, pour reproduire ces cent pages des Archives parlementaires, une revue juridique japonaise est bien le lieu approprié. Mais on sent chez l’auteur une telle passion pour son sujet, il y a là, en tout cas, un témoignage si vif d’intérêt pour la genèse du Code civil que, sans s’attarder sur ces réflexions, il faut surtout souligner cette attention portée aux origines du Code Napoléon dans un pays qui faillit l’adopter comme modèle à la fin du siècle dernier.

Jointe aux études sur La Révolution française et le Code civil publiées par la revue, cette contribution attire en tout cas opportunément l’attention — s’il en était besoin — sur un bicentenaire qui approche et, de même que les articles de X. Martin fournissent un point de vue toujours intéressant pour un débat, met en évidence l’importance des textes et la nécessité d’en assurer des éditions critiques aisément accessibles.

La nouvelle revue publie, par ailleurs, dans ce premier numéro, sous le titre de « Culture and Contract », un article du professeur Shin’ichirô Michida — issu d’une communication préparée, peu avant son décès, en vue d’un congrès de la Société japonaise de droit comparé — qui, dans sa forme, souffre manifestement d’avoir été d’abord dicté par l’auteur, puis repris par lui, et enfin traduit.

Il y a néanmoins quelque chose de très émouvant dans ces ultimes réflexions d’un grand juriste qui sait que le temps lui est désormais compté et, laissant de côté une érudition facile, va, dans un certain détachement, à l’essentiel, avec les mots les plus simples, pour faire percevoir, à propos du contrat, la nécessité de bien comprendre l’esprit de chaque droit national — en l’occurrence américain et japonais — si l’on veut établir, avec des chances réelles de réussite, un nouvel ordre international dans les relations d’affaires.

À partir de son expérience personnelle comme premier représentant japonais à la Commission des Nations unies sur le droit du commerce international, survolant la jurisprudence américaine et japonaise en matière de contrats, il met en évidence l’urgence, pour y parvenir, de prendre parfaitement conscience du climat de notre propre culture juridique comme de celles des autres pays.

Concrètement, ceci signifie que, pour lui, l’application des conventions internationales, pour être efficace, suppose que soit levée l’hypothèque de ce qu’il appelle des zones d’ombre, où subsistent des incertitudes, et notamment des problèmes de terminologie, dans un effort de clarification, et en particulier de mise au net des concepts.

Enfin, dans un Index sur lequel elle se clôt, la nouvelle revue se propose de faire connaître les articles publiés en anglais, en allemand et en français dans les périodiques juridiques japonais ; dont elle donnera désormais régulièrement la liste, qui s’avérera certainement très utile en portant à la connaissance de ses lecteurs une information particulièrement difficile d’accès.

Tel est ce Himeji International Forum qui veut se faire sa place parmi les revues juridiques japonaises, en si grand nombre déjà, avec de réels atouts d’originalité et d’intérêt et auquel il faut souhaiter un plein succès.

Olivier MOTTE
Université de Paris I
Panthéon-Sorbonne

1. Interprétation que tendrait à renforcer la lecture d’un article postérieur qu’il a donné sous le titre : « Sur la conception française de la hiérarchie des normes... », Revue interdisciplinaire d’études juridiques, n° 32, 1994, p. 81-127.

2. David M. Trubek, « Complexity and Contradiction in the Legal Order : Balbus and the Challenge of Critical Social Thought About Law », Law and Society Review, vol. 11, n° 3, 1977, p. 529-569.

3. G. Bocchi et M. Cerutti, La sfida della complessità, Milan, Feltrinelli, 1985.

4. Vol. 4, n° 2, 1990.

5. Jean-Louis Le Moigne, La modélisation des systèmes complexes, Paris, Dunod, 1990.

6. Pour une pensée juridique européenne, Paris, PUF, 1991, p. 241-291. Cf. aussi Jacques Coenen-Huther, « Complexité », dans Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, Paris, LGDJ, 1993.

7. André-Jean Arnaud et Maria José Fariñas Dulce, Sistemas jurídicos. Elementos para un análisis sociológico, Madrid, éd. Boletin Oficial y Univ. Carlos III, 1996.

8. Pour ne citer qu’un classique – et l’un des plus anciens –, on renverra aux passages que Michel Miaille consacrait à l’instance juridique dans Une introduction critique au droit, Paris, Maspero, 1976, p. 109 s.

9. André-Jean Arnaud, Essai d’analyse structurale du Code civil français. La règle du jeu dans la paix bourgeoise, Paris, LGDJ, 1973, p. 24.

10. Cf. par ex. Préface à André-Jean Arnaud et Elizabeth Kingdom (eds), Women’s Rights and the Rights of Man, Aberdeen Univ. Press, 1990.

11. Sauf à l’époque grecque et gréco-romaine où la norme éthique était l’esthétique en tant que construction de la propre vie comme une œuvre d’art, par rapport à laquelle il était absurde de parler d’un « gouvernement des hommes ».

12. La plèbe de M. Foucault, comme le signale J. Sauquillo, « ne s’incarne ni dans le prolétariat, ni dans la bourgeoisie, ni dans aucune catégorie sociologique. Elle ne possède pas, non plus, de stratégie globale de lutte ».