ASSIER-ANDRIEU Louis et COMMAILLE Jacques (dir.), Politique des lois en Europe. La filiation comme modèle de comparaison, Paris, LGDJ, coll. « Droit et Société », 1995, 293 p. + annexes.

Point de départ de la recherche, une hypothèse générale de travail : les processus à l’origine des lois récentes sur la famille et la filiation seront à même de révéler, par-delà l’homogénéité relative de l’évolution des comportements et des pratiques, un éventail modulé de spécificités nationales dont les sources devront être identifiées.

L’étude publiée est le résultat d’une enquête coopérative construite, menée et achevée comme telle. Pour chaque pays étudié — la Belgique, l’Espagne, la France, l’Italie et le Portugal — des groupes autonomes se sont constitués, oscillant selon un éventail d’accents disciplinaires (le groupe belge associait historiens, politologues, juristes et sociologues, tandis que le groupe espagnol possédait dès l’origine une forte coloration anthropologique).

Les auteurs n’ont pas voulu se limiter à l’approche traditionnelle du droit comparé. Leur but était de parvenir à une esquisse de théorisation sociologique de la « fabrication » des lois. Ils ont souhaité résister à la tentation de surestimer les aspects circonstanciels et les contingences phénoménologiques, et respecter les caractéristiques irréductibles de l’objet législatif. En choisissant les lois de la filiation et de la famille comme objet de recherche, on visait à dévoiler les débats de valeurs propres à chacune des sociétés étudiées, avec les conceptions politiques de l’ordre social qui s’y manifestent. Il est question d’une sociologie comparée des processus de production de la norme juridique où l’analyse du juridique sert de support à celle du politique.

Étant dans l’impossibilité de présenter toutes les monographies, nous nous limiterons à l’étude sur la Belgique. Choix arbitraire, motivé par une connaissance du terrain ou par chauvinisme, vertu peu belge. Le titre « Du jeu des clivages à la politique du compromis » résume bien la problématique belge. À travers une fresque historique concise et pourtant nuancée, sont analysées les conditions d’émergence du modèle belge de production de la norme juridique. L’observation du processus de réforme du droit de la filiation en Belgique fournit ensuite une série de renseignements très instructifs sur les contours d’un éventuel modèle belge de production des lois familiales. Le juriste le plus pointu y trouvera son compte, mais également le sociologue et le politologue : les phases de production, les sources de production, les modes de production. Signalons une analyse très fouillée des modes d’argumentation et de légitimation : contraintes juridiques européennes, l’intérêt de l’enfant, la référence aux modèles étrangers, la référence à l’opinion publique et le thème de l’ajustement du droit aux mœurs, le leitmotiv de l’urgence et du « retard » de la Belgique, l’absence de recours aux recherches médicales, psychologiques, démographiques et sociologiques, l’absence de références à une cohérence juridique, la faiblesse du débat intellectuel, les procédés narratifs. La monographie se termine par un aperçu des transformations qui se sont produites sur le long terme dans le champ des législations familiales en Belgique.

Ce qui me semble manquer dans l’analyse de la monographie belge, c’est la description du phénomène social des naissances illégitimes ; en quoi consiste le problème concret social et juridique de l’enfant illégitime ? Les mêmes données concernant les enfants adultérins et incestueux seraient utiles. Nous savons que cela pourrait sembler secondaire, étant donné l’attention portée à la production de la norme juridique. Toutefois, s’il apparaissait qu’il n’existe plus (ou peu) en Belgique de problèmes concrets relatifs aux enfants illégitimes, cela expliquerait en partie la lenteur de la production des normes au sujet de la filiation en Belgique. Le problème se poserait donc au niveau symbolique, ce qui suffirait amplement à justifier la réforme législative.

À la fin de l’ouvrage, Louis Assier-Andrieu et J. Commaille formulent l’esquisse d’une théorie sur la politique des lois en Europe. À un premier niveau, ils soulignent le parallélisme des évolutions des comportements, des attitudes dans les domaines de la filiation et de la famille et des évolutions de la régulation juridique en la matière (illustré, par exemple, par ce qui se confirme comme une individualisation du statut de la femme ou encore une tendance à la biologisation du lien filial, l’égalisation des statuts des membres de la famille ou la neutralisation relative de l’État par rapport à la famille). Avec des calendriers différents, selon les rapports spécifiques entretenus par chaque pays avec les moments fondateurs de son ordre politique, les réformes du droit de la filiation et de la famille interviennent, pour tous les pays concernés, dans une période de vingt ans.

Selon les pays, les modalités des réformes, les processus s’établissent suivant des formes très différentes. La loi et le pouvoir, le rapport des juristes aux forces politiques varient sensiblement d’un pays à l’autre. Les configurations partisanes ne se constituent pas de la même façon malgré la présence d’un spectre récurrent de tendances. L’importance socio-politique de la réforme de la filiation ne s’établit pas dans les mêmes proportions si l’on réfère à la plus ou moins grande intensité des débats parlementaires et la plus ou moins grande mobilisation des forces sociales et des opinions publiques suivant les pays.

Certes, on pourrait opposer à ces différences l’existence de convergences, de relatives similitudes. L’Église pèse par exemple sur le processus de la formation des lois familiales, bien que la doctrine catholique ne soit pas toujours monolithique.

Sur la base des études monographiques, les auteurs recensent un nombre de variables dépendantes et de variables indépendantes. Cela leur permet de construire un modèle théorique de production de la loi. Ce qui semble devoir profondément caractériser l’établissement des combinaisons entre elles, c’est le statut respectif du juridique et du politique et les formes de relations entre ces deux éléments. Dans la régulation dogmatique le « législateur juridique prévaut sur le législateur politique » (p. 288). Dans la régulation active, la complémentarité entre l’action juridique et l’action politique est parfaitement établie. Dans la régulation passive, l’élément déterminant paraît être la faiblesse du juridique par rapport au politique. Un scrupule empêche les auteurs d’annoncer ou de confirmer l’avènement d’une régulation passive dans la politique des lois en Europe.

Si l’on essaye de formuler un jugement d’ensemble sur l’étude de la politique des lois en Europe, nous osons affirmer que peu d’études comparatives et multidisciplinaires nous ont captivés de la sorte. Chaque monographie attire le lecteur par son originalité. La vision globale inspiratrice du rapport entre le politique et le juridique témoigne d’une intuition créative. Traditionnellement, l’on se confine au rapport du social au juridique. L’étude qualitative en profondeur est vraiment révélatrice du jeu des forces sociales, juridiques et politiques. Le fait que l’on se concentre sur une loi et quelques pays est nécessaire si l’on veut pousser l’analyse qualitative.

Nous espérons que l’étude de la filiation sera suivie par d’autres analyses de la production des lois. Elles pourront s’inspirer du modèle de l’étude dont nous rendons compte. Nous suggérons toutefois d’élargir l’approche. Une analyse sociologique du problème social à la base de la législation me semble intéressante ; une analyse quantitative des données sociales pourrait y trouver place.

Jean VAN HOUTTE
Université d’Anvers

CAPELLER Wanda de Lemos, L’engrenage de la répression. Stratégies sécuritaires et politiques criminelles. L’exemple du Brésil 1890-1990, Paris, LGDJ, coll. « Droit et Société », 1995, 253 p.

L’ouvrage que propose Wanda Capeller n’est pas un livre simple. On voudrait le dire... chatoyant, mais le propos — le titre est éloquent — se prête mal à ce genre de qualificatif. Chatoyant pourtant, telle une étoffe qui, jamais entièrement fixée en elle-même, reste en partie insaisissable. Prisme des ancrages culturels, aussi bien dans la méthode que dans le contenu : pour parler d’un pays dont elle montrera combien le marque sa position de société périphérique, l’auteur a elle-même recours, selon une méthode qu’elle qualifie de transgressive, à des catégories élaborées à partir d’une société centrale, les « modèles de politique criminelle » de Mireille Delmas-Marty. Éclatement des points de vue disciplinaires, dans un ouvrage où sont mis à contribution aussi bien le droit que l’histoire, la sociologie, la criminologie ou la science politique. Feu d’artifice des lectures, des références qui jalonnent l’exposé. Glissements de l’écriture enfin, où une langue française très maîtrisée, parfois, d’un rien, se laisse déborder et quelque peu obscurcir par ce qui est sans doute, autant qu’un retour de la langue maternelle, quelque chose de cette passion qui anime le livre. Un livre difficile, où la violence décrite étourdit, où le foisonnement égare, parfois, sur fond d’une immersion un peu brutale dans l’histoire brésilienne. Un livre déroutant, qui pourtant suit sa route.

Relisant cent années de politique criminelle brésilienne, l’auteur montre comment dans son pays le pénal se caractérise par l’existence de politiques criminelles parallèles dont la période militaire n’épuise pas l’explication : ces politiques criminelles qui ont émergé, à côté de la politique criminelle officielle, s’inscrivent dans la continuité historique et culturelle d’une mentalité autoritaire dont le régime militaire n’apparaît en définitive « que » comme l’un des moments. Le fait militaire n’est pas « un accident », il fait partie de l’héritage d’autoritarisme d’élites pour qui le contrôle pénal est conçu en vue de la répression des classes populaires, qu’elles soient noires, étrangères, ou simplement populaires. Il s’inscrit dans une histoire qui débouche, aujourd’hui, sur la violence sans cesse croissante d’une « logique d’extermination ». Le constat est brutal : « Cette lecture politique du champ pénal au Brésil aura montré que l’engrenage de la répression tel qu’on l’a vu se mettre en œuvre au moment même de l’abolition de l’esclavage et se développer sans désemparer jusqu’aux années 1990, ainsi que l’expérience de la violence dans ce pays constituent non pas une parenthèse dans son histoire mais l’expression d’une continuité. »

Le foisonnement du propos s’ancre autour de quelques axes ou thèmes forts, qui le scandent de manière plus ou moins suivie. D’un bout à l’autre du livre, la compréhension du pénal se nourrit de l’analyse des transformations de cet acteur « hautement problématique » qu’est l’État brésilien. La référence permanente à l’extérieur (Europe ou Amérique du Nord), avec en contrepoint la quête incessante d’une identité nationale et l’adaptation aux besoins nationaux, se traduisant par la difficile « importation » de modèles occidentaux — modèle pénal, modèle démocratique —, est un autre thème récurrent. On évoquera enfin celui, souvent évoqué mais plus fugitif, de la poursuite d’une introuvable citoyenneté.

La démarche, historique, donne son déroulement au livre. Un propos liminaire, « Ethnologie du peuple brésilien », contextualise la constitution du pénal au Brésil et plante le décor. « Comment furent avalés les modèles pénaux occidentaux » montre comment ces modèles, plus précisément celui de la dangerosité, furent intégrés par « un environnement culturel “à la recherche du caractère national”, où les idées racistes étaient à la base de la construction du champ pénal ».

Le corps du livre se divise ensuite en deux parties. La première, articulée assez étroitement au « liminaire », forme avec lui un ensemble consacré à la construction du champ pénal au Brésil. À la réflexion « ethnologique » succède une analyse mobilisant la réflexion sur l’État. « Trois moments de transformation de l’État » sont passés au crible : le moment abolitionniste (chapitre I), le moment des ports ouverts (chapitre II) et le moment libéral (chapitre III). Une masse considérable d’informations, sur fond d’histoire du Brésil, éclaire le rôle du pénal à ces époques successives : répression des Noirs, puis des immigrants et des premières luttes ouvrières, contrôle du champ économique ; une politique criminelle d’exclusion fait place à une politique criminelle de la dangerosité sociale mêlant droit commun et politique, dans une conception autoritaire qui va peu à peu prendre toute son ampleur.

Intitulée « Ethnographie de la violence », la seconde partie forme le cœur de l’ouvrage. « La violence » dont elle va décrire l’émergence et la mise en œuvre, ce sont ces politiques criminelles parallèles, débordant largement le pénal, apparues essentiellement au cours des deux périodes dictatoriales qu’a connues le Brésil, l’Estado Novo (1937-45), et le régime des militaires (1964-85).

Laissons parler les titres des chapitres. « L’oppression érigée en système » (chapitre I) s’attache à décrire le droit pénal d’exception et la politique criminelle parallèle qui apparaissent progressivement après le soulèvement communiste de 1935, fondés sur une idéologie de lutte contre l’ennemi externe. Contrastant avec une première partie un peu touffue, on parcourt ici des passages plus linéaires, plus faciles d’accès.

« De l’odyssée revécue à la spirale de la violence » (chapitre II) montre comment la relative contradiction entre le populisme, qui a remplacé l’État corporatiste après 1945, et le maintien au pouvoir des élites sert de toile de fond au coup d’État de 1964, conduisant au retour progressif d’une période d’exception, d’une nouvelle phase de politique criminelle parallèle. Apparaît un État bureaucratique autoritaire où la répression se fonde sur l’idéologie de la Sécurité nationale, l’ennemi interne remplaçant l’ennemi externe. Suit la description de cette politique criminelle parallèle, dans ses « variantes » législative, exécutive et judiciaire. On touche au noyau dur du livre. C’est ici qu’apparaît véritablement un régime répressif d’exception et que trouve à se déployer une lecture en termes de modèles de politique criminelle. On observera toutefois que, peu convaincante dans son application (d’ailleurs limitée) à la période précédente, elle sert ici moins d’outil d’analyse que de fil conducteur à un développement qui marque surtout par sa richesse documentaire. On découvre avec à la fois intérêt et effroi les trésors d’imagination pouvant être déployés par un régime « bureaucratique autoritaire ». On note par ailleurs avec curiosité que le seul domaine où l’ensemble du système ne bascule pas dans l’exception est le judiciaire, caractérisé par un rapport particulier de tension entre les militaires et l’institution judiciaire, y compris la justice militaire, « élément modérateur dans ce système de politique criminelle exceptionnelle : la justice militaire comme effet pervers d’un modèle excessif », un régime d’exception, certes, mais qui connaît lui-même ses fractures.

« Parenthèse ou continuité ? » (chapitre III) est peut-être la partie la plus impressionnante de ce développement consacré à la violence. À partir de 1984, le retour à la démocratie et à une politique criminelle officielle s’accompagne d’une recrudescence de la violence, aussi bien dans les prisons que dans l’ensemble du corps social. Les difficultés que pose, ici encore, l’importation d’un modèle venu d’ailleurs — la démocratie —, ajoutées au maintien au pouvoir des mêmes élites, se reflètent dans le pénal, image d’un État en crise, incapable de répondre autrement que par la répression, produisant lui aussi de la violence, en réponse à la violence. S’inscrivent ici des développements sur un système pénitentiaire débordé, que l’auteur connaît bien, pour y avoir travaillé pendant plusieurs années, et qui apparaît comme un point de blocage essentiel contre lequel bute toute réforme pénale. Le tableau de la violence que connaît aujourd’hui le Brésil — où la participation de l’armée au maintien de l’ordre fait l’objet d’approbation dans la population, avec ces policiers pour qui l’arbitraire fait loi, où les escadrons de la mort, au lieu de disparaître avec la dictature, orientent maintenant leur action vers les délinquants de droit commun, faisant des Noirs leurs principales victimes — conforte la thèse de l’auteur : cette culture d’extermination plonge ses racines dans l’histoire du Brésil, « partie la plus visible d’une culture de la discrimination, de l’exclusion, de l’apartheid, profondément enracinée dans la société brésilienne. La culture de l’extermination est ici une culture sociale. [...] L’ancrage de cette culture de la violence [...] a pour conséquence une reproduction constante de l’arbitraire dans la vie quotidienne ; il est encore plus visible dans les instances chargées de la protection de l’ordre social [...] ».

La question de la citoyenneté réapparaît alors, plus en forme de « que faire face à cet accroissement de la violence ? », d’ouverture, de « solution possible », qu’en termes d’analyse véritable. Et sur un ton qui n’est que modérément optimiste...

La postface qui clôt le livre, après l’avoir « relu » avec un peu de recul, éclairant ainsi le propos, se propose de réintroduire cette question locale dans une problématique globale. L’élargissement de la perspective en termes de « globalisation du crime et du contrôle » est l’occasion pour l’auteur d’une double ouverture. En termes de contenu, d’une part, puisqu’elle y présente son thème actuel de recherche — où l’on retrouve son souci de mettre des transformations de l’État à la base d’une lecture politique du champ pénal, tout en privilégiant le rôle des acteurs sociaux. Mais également sous la forme d’une « utopie possible », celle d’une globalisation de la démocratie.

Anne WYVEKENS
CEPEL, Montpellier

Centre Universitaire de Recherches Administratives et Politiques de Picardie (éd.), Le for intérieur, Paris, PUF, 1995, 415 p.

Familier depuis quelques années des approches transdisciplinaires, le CURAPP ne déroge pas à la règle et nous livre ici les actes d’un colloque d’une très grande richesse sur le for intérieur, si riche du reste qu’il en rend presque impossible une recension fidèle. Alors qu’elle pouvait paraître, de prime abord, très éloignée des préoccupations traditionnelles de ceux — anthropologues, psychanalystes, historiens, juristes, sociologues, philosophes — qui l’abordent ici, la notion de for intérieur se révèle, au fil des articles qui composent cet ouvrage, être au centre d’une série d’interrogations essentielles pour les sciences sociales, concernant les rapports conflictuels et contradictoires entre sphère publique et sphère privée.

Résolument pluridisciplinaire, l’ouvrage s’ouvre sur une première partie qui s’attache, à travers trois regards à la fois distincts et complémentaires, à saisir la spécificité de la notion de for intérieur et à en décrire les mouvants contours.

Pour le philosophe E. Enriquez, le for intérieur se présente comme le processus de conscientisation, inséparable de l’introspection, au terme duquel l’individu se rend autonome et capable de penser par lui-même. Lieu de la conscience morale, le for intérieur, « dernier rempart contre la tyrannie », est aussi celui de la résistance individuelle au pouvoir autoritaire. Les incessantes tentatives de mise au pas des fors intérieurs ne sont pas, du reste, l’apanage des seuls régimes dictatoriaux. La volonté d’emprise des consciences est aussi à l’œuvre dans nos sociétés démocratiques contemporaines : elle est stigmatisée ici, comme dans l’article de P.-L. Assoun, dans le développement des « technologies de soi », lesquelles, sous couvert d’être des propédeutiques à l’épanouissement personnel, conduisent les individus à s’autodiscipliner et à « gommer » leur for intérieur.

La perspective psychanalytique à laquelle P.-L. Assoun nous introduit se fonde sur une définition du for intérieur, qui se révèle finalement assez proche de celles que les philosophes donnent aujourd’hui de la conscience. À ceci près que l’objet de la psychanalyse est précisément d’en expliquer la genèse en chaque individu. Ce faisant, elle inverse la position du problème moral puisque, selon Freud, c’est l’interdit qui est premier, et l’exigence morale, comme intériorisation de cet interdit, qui est seconde. Résultant de l’incorporation par le sujet de l’instance parentale comme « Surmoi », le for intérieur doit alors s’appréhender comme le lieu où se produisent les marchandages de conscience, « une instance qui régule le rapport pulsion-interdit ».

En contestant l’universalité de la notion de for intérieur, l’anthropologue E. Le Roy rompt avec les perspectives précédentes, en insistant sur sa dimension culturelle. Dans la confrontation avec les traditions animiste africaine et chinoise confucéenne, il cherche à montrer comment notre conception de l’intériorité trouve son inspiration dans la culture judéo-chrétienne ainsi que dans la dissociation qu’opère la culture occidentale entre le public et le privé, « conçus comme deux champs d’organisation spécifiques. »

Cette idée constitue d’ailleurs un des fils directeurs de la deuxième partie de l’ouvrage, consacrée aux généalogies philosophique, politique et juridique du for intérieur. La réflexion sur le for intérieur s’inscrit ici dans la perspective d’une anthropologie politique. Comme le soulignent C. Haroche puis F. Rangeon dans leurs contributions respectives, le discours sur l’intériorité aux xviie et xviiie siècles, dans la mesure où il dit la séparation entre l’espace de la souveraineté et celui de la sujétion, est simultanément et inséparablement discours sur la citoyenneté. Prenant appui sur les travaux de Koseleck et d’Habermas, C. Haroche montre comment, en dissociant liberté de pensée et liberté d’expression, espace de délibération interne et espace public, morale et politique, Hobbes et les théoriciens de l’absolutisme ont posé de manière nouvelle la question du rapport entre l’individu et la société, et autorisé l’émergence et l’exercice, dans la sphère privée, du jugement critique sur l’État et du même coup de la contestation de ce pouvoir absolutiste.

Des contradictions inhérentes au statut du for interne, les articles qui suivent témoignent également, analysant les mutations successives du for intérieur du citoyen comme autant d’étapes dans le processus de recomposition permanente du mode de régulation des relations privé/public. Les « puritains » protestants (M. Gueissaz), et les anarchistes comme Stirner et Bakounine (P. Ansard) exaltent, pour des motifs différents, un modèle d’individu qui ne se laisse dicter ses conduites extérieures que par son propre for interne, et qui peut, dans une certaine mesure, rappeler celui de l’intellectuel engagé, tel qu’il est par exemple incarné par le pacifiste Romain Rolland (J. Laroche). Tandis que Rousseau et les idéologues jacobins, en se représentant le for intérieur comme « l’instrument d’appropriation de la contrainte sociale par l’individu » (F. Rangeon), inversent la perspective : la Révolution française puis plus tard la République exigent l’adhésion totale des consciences (M. Ansard-Dourlen). Projet qui peut requérir, comme le suggère G. de Staël dans ses écrits politiques, que l’on cherche, pour perfectionner les mœurs et asseoir les institutions démocratiques, à éduquer ces dernières (S. Bresciani).

Une fois présentés la genèse du for intérieur, les enjeux et les questions qu’il soulève, la troisième partie de l’ouvrage s’attache à en analyser la traduction et la transposition dans le droit contemporain. Les débats actuels autour de la liberté de conscience et de la liberté d’expression prolongent la discussion ouverte, deux siècles plutôt, par Hobbes et les Libertins et continuent d’opposer deux types de rapport au for intérieur : la conception de la liberté de conscience qui s’impose aujourd’hui, en « érigeant la conscience de l’individu en norme ultime de sa conduite » (D. Lochak), suppose que la reconnaissance du for intérieur du citoyen — la liberté de conscience — se double obligatoirement du droit accordé à chacun d’en extérioriser les exigences — liberté d’expression. De même, la reconnaissance du for intérieur comme norme ultime du comportement s’incarne dans certaines procédures judiciaires, à l’exemple de l’intime conviction, analysée ici successivement par H. Leclerc et A. Garapon. Enfin, l’évolution du droit concernant le secret professionnel (J.-J. Gleizal), la protection de la vie privée (A. Bernard), le statut du fonctionnaire (G. Koubi) renvoient au problème des frontières incertaines et sans cesse en mouvement entre public et privé. A. Bernard parle même à ce propos de « symbiose », voire d’« interpénétration » entre public et privé comme d’un phénomène caractéristique de la modernité, illustré ici à travers deux exemples. D’une part, l’irruption, par le moyen des médias de masse, sur la scène publique, de pratiques privées, va de pair avec un contrôle social accru de ces mêmes pratiques. D’autre part, l’État, au motif que le droit est seul garant de la liberté individuelle, s’ingère de plus en plus « dans des sphères où la revendication de la liberté de conscience avait eu initialement pour but de le chasser » (D. Lochak).

Consacrée à l’étude des différentes tentatives de résorption du for intérieur, la dernière partie du livre reprend et approfondit certaines des questions soulevées précédemment, et en particulier celles des relations entre for intérieur et institutions. Comme l’expose J. Chevallier en introduction, ces dernières ne doivent plus être opposées, mais plutôt considérées comme « deux réalités concomitantes, indissociables et unies symbiotiquement ». Les institutions pèsent sur le for intérieur et le structurent de l’extérieur. D’une part en s’efforçant de le modeler, par l’imposition de certaines normes : la pratique de la confession dans la religion catholique est ainsi analysée par J. Guyader comme une technologie du contrôle social mise en place par l’Église pour façonner le for intérieur des fidèles en leur imposant ses propres outils d’introspection. La position adoptée par les médecins à l’égard des lectures féminines dites lascives au xviiie siècle procède, selon I. Charpentier, de la même logique, en ce qu’elle cherche à interdire une certaine pratique de la lecture solitaire qui, en rendant possible le développement de l’imaginaire et la conversation avec soi-même, intervient dans la construction du for intérieur comme espace personnel et autonome. D’autre part, les institutions s’efforcent d’éradiquer le for intérieur par la suppression de toute distance à l’institution : c’est le cas de l’autobiographie communiste d’institution présentée par B. Pudal et C. Pennetier ou des pratiques de certains mouvements féministes décrits ici par F. Picq. L’opposition faite entre modelage et éradication du for intérieur recouvre, dans une certaine mesure, celle qu’établit E. Pisier entre totalitarisme et absolutisme. Elle met en scène l’État autoritaire hobbesien, qui se désintéresse d’un for intérieur qu’il prétend avoir neutralisé en l’empêchant de s’exprimer politiquement, face à l’État totalitaire, qui exige non seulement l’obéissance du citoyen mais surtout l’adhésion totale de son for intérieur à l’idéologie du régime : il veut construire un homme nouveau, qui n’existe pas en tant qu’individu mais seulement comme élément, partie indifférenciée d’un collectif dans lequel il doit se fondre et finalement disparaître. En conclusion, E. Pisier laisse la parole à V. Havel qui délivre un des enseignements essentiels de cette réflexion collective sur le for intérieur : lorsque l’individu est contraint à l’inaction politique et sa conscience réduite au silence, lorsque l’échange avec d’autres, par lequel chacun de nous se construit (D. Mehl), est rendu impossible, alors le for intérieur s’étiole et devient « le ciment du totalitarisme ». Il faut donc, comme le soulignait si justement J. Chevallier, dépasser une tradition qui fait du for intérieur ou du seul moi un foyer de vérité et de résistance » car, poursuit V. Havel, « toute singularité n’est possible qu’au regard d’une autre singularité avec laquelle elle peut être comparée et dont on peut la différencier. Là où il n’y a pas plusieurs singularités, il n’y en a aucune ».

De ce parcours à travers les époques, les continents, les disciplines où nous emmène cet ouvrage, le lecteur ne doit pas attendre une définition définitive du for intérieur. Ce que l’on apprend au contraire de cette réflexion collective, c’est que penser le for intérieur conduit nécessairement à penser un double mouvement contradictoire : d’une part, l’extériorisation de l’intériorité, qui renvoie aux débats sur la liberté de conscience et d’expression mais également à des pratiques sociales comme la confession, qu’elle soit religieuse, politique ou médiatique et d’autre part, l’intériorisation de l’extériorité, la part du culturel en chacun de nous qu’interrogent sociologues — on pense particulièrement ici aux travaux de Pierre Bourdieu sur le concept d’habitus — et psychanalystes, phénomène qui trouve aussi sa traduction politique dans le projet d’éducation ou de mise au pas des consciences.

Cécile ROBERT
CERAT, Institut d’études politiques de Grenoble

Centre Universitaire de Recherches Administratives et Politiques de Picardie (éd.), Public/privé, Paris, PUF, 1995, 230 p.

Les textes publiés dans cet ouvrage sont issus d’un séminaire réalisé dans le cadre de l’école doctorale des sciences humaines et sociales de l’Université de Picardie et organisé par le CURAPP.

L’objectif de cet ouvrage est d’étudier la dichotomie public/privé en s’interrogeant sur la pertinence de ces concepts, sur leur capacité à permettre de décrypter le réel, aujourd’hui et à travers le monde. Les auteurs entendent souligner l’importance de la distinction public/privé comme clef de lecture du social et du politique, mettre l’accent sur la tradition de recours à ce mode d’analyse, tout en s’interrogeant sur les transformations du sens et de la pertinence de ce clivage.

Partis de l’idée d’une éventuelle déliquescence des références public/privé, ils ont « l’ambition de s’interroger sur le brouillage de la distinction public/privé, illustré par l’effacement des repères axiologiques, le rapprochement des systèmes normatifs et l’imbrication des sphères publique et privée » (p. 5).

Il s’agit donc d’un ouvrage ambitieux tant dans ses objectifs que dans sa réalisation : il questionne la validité d’un outil fondamental pour les chercheurs en sciences sociales, et ce, selon une approche qui combine dimension diachronique, dimension géographique et dimension pluridisciplinaire. L’ensemble des textes s’étend en effet du xviie siècle à la période contemporaine, des sociétés occidentales aux sociétés africaines et extrême-orientales, de l’analyse historique, philosophique, politique, juridique à l’analyse anthropologique. Autant dire que cet ouvrage a fait le pari d’une grande diversité et qu’à ce titre il dépasse les clivages traditionnels.

Cette diversité des sujets étudiés et des approches mises en œuvre se traduit par l’absence d’une grille de lecture commune, d’une définition partagée des notions de public et de privé. L’hétérogénéité des contributions est cependant contrebalancée par la présentation de l’ouvrage qui recadre les différents articles dans une réflexion globale sur les rapports public/privé. Dans cette optique, chaque contribution intervient comme une étude de cas, illustrant une des facettes de la dichotomie étudiée. Celle-ci est donc considérée tant dans son acception politique (coupure sphère étatique/sphère individuelle, familiale) que dans son acception économique (entreprises nationalisées ou privatisées).

Cet ouvrage ne s’appuie pas non plus sur une communauté de vues concernant la validité du clivage public/privé pour l’analyse du réel.

Si certains auteurs utilisent cette clef d’entrée avec succès — c’est le cas de M. Perrot lorsqu’elle montre que la coupure public/privé recoupe très largement la coupure homme/femme —, d’autres utilisent les notions de public et de privé non pas dans le sens d’une dichotomie stricte mais plutôt dans celui d’une articulation de deux notions non exclusives l’une de l’autre. La notion de patrimoine en matière d’environnement incarne ce dépassement du clivage public/privé (F. Ost). D’autres enfin nient le sens du clivage étudié. C’est le cas de la pensée anarchiste qui, comme le démontre P. Ansart, remet en cause le clivage public/privé pour lui substituer une opposition dominant/dominé.

Cette note ne permettant pas de rendre compte de chacun des seize articles de l’ouvrage, nous mentionnerons seulement trois d’entre eux, chacun d’eux représentant respectivement chacune des trois parties de l’ouvrage.

Dans « Protestations nobiliaires et mutations de la respublica. Concini et Longueville en Picardie de 1610 à 1617 », D. Menna et A. Michaux montrent comment deux personnages historiques, concurrents directs pour l’obtention du leadership local, incarnent deux manières d’envisager la relation à l’État. Concini, favori de la régente, représente une vision moderne des administrateurs de l’État (coupés des propriétaires des moyens de gestion) tandis que le duc de Longueville, issu d’une famille noble fortement ancrée localement, représente l’administration traditionnelle de l’État (monopolisée par les propriétaires). Concini incarne donc l’émergence d’une distinction public/privé (processus qui exclut la noblesse de la sphère du public pour la rejeter dans celle du privé) tandis que son rival refuse cette nouvelle distinction.

Dans « Privatisations et intérêt public dans les économies en transition », Y. Rizopoulos évoque les ambiguïtés de la définition public/privé. À partir du cas des pays d’Europe de l’Est, il démontre qu’il ne suffit pas d’instaurer la propriété collective des moyens de production pour faire naître un système dans lequel logique publique et intérêt général priment. Il considère que concrètement, en dépit d’un système économique tourné vers le public et le collectif, les pays de l’Est ont été marqués par « l’appropriation et le partage des biens publics par des intérêts privés » (p. 135). De la même manière, il estime que l’idée selon laquelle il suffirait de privatiser l’économie de ces pays pour affaiblir les groupes d’intérêts privés qui avaient détourné l’appareil étatique appartient au domaine de l’utopie. L’exemple des mafias montre que, paradoxalement, « au lieu d’affaiblir les lobbies et les groupes d’intérêts [...], l’effacement de l’État induit leur renforcement extraordinaire » (p. 135).

Dans « Dons et contre-dons : la logique culturelle de la corruption politique au Japon », E. Seizelet replace la corruption propre au système japonais dans une perspective de déséquilibre des rapports public/privé. Il interprète ces pratiques de corruption comme autant d’expressions du système relationnel traditionnel japonais fondé sur la dépendance réciproque. Faisant le lien entre sphère privée et société civile, cet article donne à réfléchir sur les contenus respectifs de ces deux notions.

Il est d’ailleurs regrettable que ce concept de société civile n’ait pas trouvé une place plus grande dans l’ensemble de l’ouvrage. Sa confrontation avec les notions de public et de privé aurait enrichi la réflexion et affiné l’approche théorique de cette dichotomie. Elle aurait également permis de s’interroger sur la place de la société civile par rapport au clivage public/privé. Cette notion constitue-t-elle un élément interne à la dichotomie public/privé ou bien vient-elle perturber ce découpage binaire ? Une mise en résonance de ces concepts proches aurait permis non seulement de les organiser dans un système de relations, mais aussi de progresser dans la définition et la connaissance de chacun d’eux.

En somme, en dépit d’un versant théorique peu développé, cet ouvrage riche et diversifié a le mérite de stimuler la réflexion sur une dichotomie spontanément et couramment utilisée. En interrogeant ce qui peut apparaître comme une évidence (l’existence d’une sphère publique et d’une sphère privée), il nous renvoie à un précepte essentiel pour les chercheurs en sciences sociales : la rupture avec le sens commun.

Laurence DUMOULIN
CERAT, Institut d’études politiques de Grenoble

FEDERICI M. Caterina (dir.), Formazione femminile e azioni positive : la pari opportunità e soggettività della società post-industriale (Actes du Congrès de l’Association italienne de sociologie, Section théories sociologiques et transformations sociales, Roma-Perugia, 2-4 décembre 1993), Roma-Perugia, Université de Perugia, 1994, 210 p.

Le congrès a réuni des chercheurs italiens qui ont débattu des problèmes posés par la place des femmes dans le monde du travail, à l’occasion de l’adoption par l’Italie de la loi du 25 février 1992 qui a promulgué un ensemble de mesures destinées à promouvoir la parité hommes/femmes dans la vie économique et notamment dans le domaine de l’entreprise. Cette égalité des chances et des conditions masculine et féminine a été analysée en fonction des nouvelles conditions propres à notre époque « post-idéologique » et « post-industrielle ». L’Université était ainsi invitée à dialoguer avec les autres institutions propres à appliquer les mesures législatives destinées à réaliser cette parité. L’accent fut tout particulièrement mis sur la formation professionnelle — qui doit permettre l’insertion et la reconnaissance des femmes dans le monde du travail —  mais aussi sur les nouvelles stratégies en matière d’orientation, de qualification et de requalification de la formation et du travail féminins.

Le congrès entendait faire le point non seulement sur le plan théorique mais aussi sur les propositions destinées à assurer une meilleure gestion de la politique de parité entre hommes et femmes. En Italie, la législation des années 50 et 60 et celle encore des années 70 visaient à assurer une égalité juridique, qui affirmait les droits des femmes tout en se préoccupant de la nécessaire disparition des obstacles concrets, dans l’esprit de l’article 3 de la Constitution italienne. Mais il fallut constater que cette approche, qui constituait un incontestable progrès, définissait aussi la condition de la femme à partir du modèle masculin, entérinant une distribution des rôles masculin et féminin qui demeurait la même. La reconnaissance d’un droit à la différence devrait donc tendre à définir une spécificité féminine.

De nos jours, il est nécessaire d’avoir la volonté d’introduire les moyens de mettre en œuvre la politique de parité, ce qui suppose qu’on ne se contente pas d’améliorer la condition féminine en faisant disparaître les obstacles concrets et les discriminations mais que l’on souhaite aussi changer pour tous la manière de vivre la famille et le travail. Cette nouvelle politique n’entend pas pour autant se priver d’une approche qui permette de réduire les inégalités. C’est le but des lois 125 de 1991 et 125 de 1992 qui envisagent la condition de la femme salariée italienne comme celle d’une femme qui exerce une profession indépendante. À partir de ces textes, toute une série de mesures organisent ou réorganisent la formation professionnelle mais aussi la vie des enfants et des familles afin de concilier travail et famille, en vue d’améliorer à la fois la condition masculine et la condition féminine. On peut donc trouver dans cet ouvrage, au gré des communications, des commentaires et des propositions concernant l’Italie mais aussi d’autres pays, en matière de travail féminin. Sont par exemple évoqués les problèmes qui se posent dans l’administration publique et encore, d’une manière plus générale, tous ceux qui surgissent dans une société post-industrielle. Les participants au congrès se sont demandés s’il était encore possible de parler de parité dans un climat de récession aussi grave que celle que nous connaissons. De nos jours, il s’agit de définir une nouvelle identité pour les femmes tout en redéfinissant par là-même la notion de travail, le rapport à l’argent, le rôle de l’école et celui de la famille.

Très bien documentées, les communications posent intelligemment les problèmes qui existent actuellement, à une époque où l’aspect théorique de l’égalité entre hommes et femmes ne suffit plus à satisfaire les femmes — et, espérons-le, aussi les hommes —, dans la mesure où la promulgation de textes législatifs positifs n’arrive même pas à assurer un minimum de parité dans le monde du travail. On sait bien que la femme demeure fragile puisqu’elle est la première à souffrir de la crise actuelle, dans l’embauche comme dans la possibilité pour elle de s’affirmer dans un travail. Les obstacles résident aussi bien dans des comportements sociaux qui résistent aux réalités pratiques que dans les conditions matérielles offertes aux femmes obligées de mener de pair une vie professionnelle et une vie familiale. La publication de réflexions de cet ordre ne peut qu’amener une clarification même si l’amélioration de la condition féminine est certainement vouée à ne se faire que lentement.

Nicole ARNAUD-DUC
Université de Bourgogne

GARAPON Antoine, Le gardien des promesses. Justice et démocratie, Paris, éd. Odile Jacob, 1996, 281 p.

Produire une analyse soutenue sur les enjeux actuels des rapports de la justice et de la démocratie représente une démarche originale car elle comble un vide en la matière.

L’ouvrage d’Antoine Garapon, où se mêlent la compétence du magistrat et l’exigence intellectuelle de l’auteur, est l’aboutissement d’une réflexion menée depuis plusieurs années, de son premier ouvrage  [1] aux articles publiés dans les revues Études et Pouvoirs et dans les cahiers de l’IHEJ, dont il est le secrétaire général. On pourra reprocher à l’auteur d’avoir développé sa problématique dans de trop nombreux paragraphes qui conviennent mieux au déroulement d’un article : on aurait préféré une structure moins directive.

Cependant, face à une transformation rapide du rôle de la justice au sein de la démocratie, Antoine Garapon sait nous faire partager une réflexion de qualité : ainsi, celle-ci sait se détacher des vieilles polémiques françaises issues d’une tradition conflictuelle des relations de la justice et du pouvoir politique.

L’auteur nous invite ici à la mesure et il le fait tout d’abord en montrant que l’inflation du judiciaire et l’évolution du rôle du juge sont intrinsèquement liées à une transformation de la démocratie, et principalement aux raisons de délégitimation de l’État.

En faisant une critique des interactions actuelles de la justice et de la démocratie dont il explique les paradoxes, sa thèse démontre l’impossibilité d’une démocratie juridique. Elle nous offre l’alternative d’une réflexion sur la nécessité d’une démocratie rénovée, en y repensant la place de la justice, en particulier dans ses rapports au pouvoir politique.

Pour Antoine Garapon, cette « judiciarisation » croissante ne révèle pas seulement l’émergence d’un nouveau pouvoir mais aussi et surtout le risque de la vacuité du politique, l’angoisse de sa disparition menant à promouvoir la justice par défaut. L’intérêt de l’analyse est de voir comment cette montée du judiciaire témoigne d’une évolution plus profonde de l’individualisme moderne. Le repli sur le pénal, qui devient le sens par défaut de la justice, est le reflet de l’échec des régulations intermédiaires et des solutions envisagées. L’auteur nous montre comment les médias, qui concurrencent la justice en en privilégiant une perception intimiste qui dépolitise le sujet, sont les vecteurs de cette préférence pénale. Le système médiatique, par l’illusion de la démocratie directe qu’il véhicule, menace ainsi toute position de tiers, politique ou juridique.

C’est donc à une analyse des figures nouvelles de la fragilité démocratique que l’auteur relie sa critique de l’orientation prise par la justice. Pour lui, une démocratie juridique est impossible, autrement dit la justice ne peut se substituer au politique, et ceci en raison de deux paradoxes. D’une part, la justice réagit à la déliquescence de l’autorité (le politique et la religion) mais elle contribue cependant à l’encourager en érodant « tous les particularismes » (p 174). Ainsi, l’impasse réside, et les « affaires » en sont un exemple, dans le risque du « pouvoir de personne » (p. 153). D’autre part, la justice doit occuper une position tierce mais ne peut devenir la référence transcendante : la démocratie ne le permet pas, d’autant plus que la justice est surtout porteuse d’une « socialité négative » (p. 152). Ainsi, si la justice est obligée de juger et de s’attribuer de plus en plus le sens du politique que le législateur laisse vacant, et donc d’« assurer la continuation de la démocratie » à travers « le dire » (p. 167), elle ne peut devenir le tiers absolu.

Le juge n’est que le gardien des promesses du politique, il doit « autoriser le pouvoir » (p. 179) à travers la continuité d’un espace délimité et non pas se substituer à lui. « L’autorité est ce qui fait le lien entre le principe du pouvoir et son éternelle actualisation » (p. 182). L’auteur engage d’ailleurs à ce propos une réflexion très intéressante sur les concepts d’autorité et de pouvoir, de procédure et d’innovation.

L’objectif est donc de trouver la juste distance et de ne pas aborder les rapports de la justice et du pouvoir politique à travers l’approche vaine du face à face. Ainsi, pour l’auteur, la tâche de la justice est d’instaurer une distance interne à la démocratie par la mise en scène (les lieux) et la mise en forme (la parole commune). L’auteur fait également des propositions réformatrices pertinentes pour une justice symbolique et réintégratrice du sujet de droit. La justice serait le lieu possible du réveil du politique. Mais la justice est-elle actuellement capable de relever ce pari ?

Enfin, à travers l’analyse d’une nouvelle forme d’économie politique de la justice, notamment locale (une communauté de légitimités, la procédurisation, le consensus), il ouvre la réflexion sur la nouvelle place du juge en montrant la nécessité de penser le statut du juge comme un « statut de tiers inclus » (p. 246). Il s’agit là pour Antoine Garapon de trouver un tiers au tiers, de réévaluer l’impartialité et la responsabilité du juge : le Conseil supérieur de la magistrature (CSM) pourrait être pour lui, à l’avenir, cet organe de « réflexivité » (p. 256). Il s’agit aussi de reconsidérer la représentativité du juge à travers la réalité actuelle d’une construction commune du sens de la décision judiciaire et non plus de percevoir le jugement seulement à travers une norme.

Le choix de l’auteur de penser la « dépendance légitime » du juge judiciaire « plutôt que l’indépendance radicale » (p. 246) participe de la même démarche que l’acte de juger, choisir le juste-milieu, l’entre-deux. La mutation d’une justice républicaine exige bien en effet une réflexion concrète sur l’éthique du juge et sur son contrôle, qui aille au-delà de l’ambiguïté traditionnelle que le politique a toujours entretenue en France avec la justice judiciaire. Le CSM peut à ce titre renouveler la réflexion sur les rapports entre les pouvoirs et sur les transformations de la structure politico-administrative française.

Enfin, on ne peut manquer de souligner l’idée sur laquelle s’appuie fondamentalement cette thèse : la réflexion revient en effet, régulièrement, sur les relations entre le risque de démocratisation extrême et le rôle grandissant de la justice. La référence à Tocqueville est à ce propos permanente. En effet, l’auteur analyse l’emprise de la justice comme venant du « développement d’un fait générateur de la démocratie : l’égalité des conditions » (p. 139) et de l’indifférenciation à travers la vacance des références communes. Ce mouvement d’égalitarisation, accentué par les médias, se traduirait par exemple à travers l’apparition d’une justiciabilité généralisée mais aussi à travers la possibilité de recours par tous contre l’État. À l’origine de la violence et de la délinquance, il poserait aussi le problème de l’identité individuelle et plus largement de celle de la démocratie. Mais les dérives d’un despotisme démocratique ne viendraient plus de l’État tout puissant, comme l’analysait Tocqueville, la presse et la justice ne tenant plus le meilleur rôle.

« La démocratie rend plus incertaine l’autorité qu’elle requiert plus que tout autre régime : voilà le paradoxe de la justice dans une démocratie » (p. 144). Face à ce paradoxe fondamental, Antoine Garapon conclut qu’au-delà de la promotion de la justice comme garante d’une méta-raison, la nécessité actuelle qui s’impose est bien, pour le politique, de redonner d’abord un contenu aux promesses dont les juges seraient les gardiens (notons ici qu’il n’aurait pas été inutile de nuancer le concept de « politique »).

Finalement, au-delà d’être une analyse de la justice, l’essai d’Antoine Garapon a le mérite d’être une réflexion de société par les perspectives qu’il ouvre. Il contribue ainsi à engager, de façon pragmatique, le débat sur les principaux enjeux politiques à venir.

Anne-Laure GUYOT
CERAT, Institut d’études politiques de Grenoble

GARCÍA VILLEGAS Mauricio, La eficacia simbólica del derecho. Examen de situaciones colombianas, Santafé de Bogotá (Colombia), Ediciones Uniandes, 1993, 308 p.

Conçu comme une thèse doctorale, ce livre de Mauricio García Villegas décrit l’objet de son étude comme « un essai pour démontrer comment le droit colombien possède, en plus du pouvoir de contrainte bien connu que lui octroie la dogmatique juridique, une valeur symbolique fondamentale pour le développement de l’activité politique et sans laquelle on ne peut pas comprendre de façon exacte le phénomène de production et de réforme du droit » (p. 6).

À partir d’une perspective phénoménologique, qui tente de surpasser l’opposition radicale sujet/objet, logique/idéologie, signifiant/signifié, une conception de la réalité marquée par le symbolique s’impose, dans laquelle l’« interdétermination », l’articulation d’éléments différentiels comme objet de discours, permet que toute relation ait un sens, donnant lieu à une multiplicité de discours en perpétuelle mobilité et concurrence. L’ordre hiérarchique de ces derniers en fonction d’un sens « hégémonique » en lutte avec tous les autres sens hégémoniques possibles, construit la société et rend possible la communication, à partir de laquelle l’homme acquiert une identité à l’intérieur de cette structure et dont la fonction sera d’être la « relation entre les différents sens discursifs qui traversent le milieu social ». Cet ordre s’établit à partir de relations de pouvoir qui ont besoin de ce sens pour être vues et énoncées.

Dans les pages de ce livre apparaît l’idée nietzschéenne de l’unité entre le savoir et le pouvoir. Si nous tenons compte que Foucault étudie le moment où un discours change pour un autre, s’articule autour de nouveaux symboles et actualise une nouvelle stratégie de pouvoir qui reste cachée par le savoir (formant un dispositif) de sorte que plus elle demeurera cachée, plus elle sera efficace, on ne s’étonnera pas de ce que García Villegas consacre tout un chapitre à cet auteur.

La linguistique, comme n’importe quelle autre science, ne peut pas voir dans son objet, le langage, une simple transcription de symboles d’une réalité, elle doit voir en lui un moyen de mise à jour de pouvoirs à travers une couche d’énoncés et de « visibilités » rendue possible par la stratégie de pouvoir qu’elle actualise. La recherche de significations fixes et invariables dans n’importe quelle situation, l’analyse de la structure syntactique et de sa manière d’opérer logique, ne compte plus autant que sa dimension pragmatique, « la considération du contexte “situatif” dans lequel les signes sont employés »  [2] , dimension dans laquelle le langage remplit non seulement une fonction descriptive, mais aussi une fonction directive.

Conformément à ces prémisses, une fois la dualité savoir/pouvoir, langage/réalité dépassée, l’auteur du livre considère que la « capacité du droit pour régler la réalité ne provient pas strictement du contenu juridique de ses normes », mais de la pragmatique du droit, rendue possible par la fonction symbolique de celui-ci en tant que genre du discours. Il souligne ici la valeur de la rhétorique « comme instrument essentiel pour la détermination de l’espace dans lequel a lieu l’interaction sociale et, en particulier, l’exercice de la politique et du droit » (p. 74-75).

Ainsi, une explication complète du phénomène de la fonction du droit ne peut pas ne pas faire allusion aux différentes stratégies de pouvoir que le langage juridique utilise comme instrument de domination. À partir de là, García Villegas établit la relation efficacité/inefficacité de la norme juridique non pas depuis la perspective d’un problème technique d’applicabilité, mais comme une stratégie politique de domination. De cette façon, l’auteur rompt également la traditionnelle bipolarité discours politique/intérêts sociaux.

Ces bases théoriques posées dans la première partie du livre, l’auteur procède ensuite, dans le domaine empirique, à l’étude fonctionnelle du droit colombien ; pour cela, il effectue une analyse détaillée de trois cas spécifiques : la Constitution de 1991, le droit qui règle le trafic de stupéfiants et les normes de distribution de l’espace public dans la ville de Medellín.

À partir de l’analyse de l’histoire constitutionnelle colombienne, l’auteur parvient à conclure qu’il existe une corrélation fonctionnelle entre la mobilité du discours « juridico-politique » et la permanence des relations « juridico-politiques » traditionnelles, qui se manifeste d’une part par la stabilité institutionnelle, et d’autre part par l’inaltérabilité des relations juridiques de type civil, économique et commercial. En Colombie, les réformes constitutionnelles n’ont pas seulement servi à garantir la réalisation de nouveaux droits ou à amplifier ceux qui existaient déjà, car, sous cette apparence, ces changements cachent en eux une stratégie de pouvoir qui se résume par son utilisation comme instrument politiquement convenable pour le gouvernement qui la propose et comme norme juridique inefficace pour le gouvernement qui l’applique. C’est la raison pour laquelle García Villegas affirme que « la confiance qu’ont les gouvernements quant à la possibilité de sortir vainqueurs de la lutte pour l’interprétation et l’application des textes constitutionnels et, de plus, les bénéfices politiques qui s’obtiennent du fait de la promulgation du texte même, sont des raisons suffisantes pour que les gouvernements se voient fréquemment tentés d’entreprendre la stratégie de la réforme et d’assumer les risques qui proviennent du fait de consacrer des normes de plus en plus protectrices des droits des citoyens et de plus en plus difficiles à accomplir » (p. 154).

L’étude de la politique menée à bien dans le pays cité au sujet du trafic de stupéfiants, nous montre un phénomène très semblable. Les changements de procédure effectués dans ce domaine, ainsi que la nouvelle organisation juridictionnelle, provoquent, dans l’opinion publique, un sentiment de force de l’État ; ils provoquent également une recrudescence des mesures répressives en matière de trafic de stupéfiants grâce à des décisions qui non seulement émanent du pouvoir politique, mais sont aussi légitimées par leur apparence de décisions de type technique ou imposées par des professionnels spécialistes en la matière. Le pouvoir utilise une fois de plus l’instrument juridique en changeant les desseins instrumentaires qui se déduisent strictement d’une lecture spontanée des textes juridiques, pour leur donner une nature symbolique dont le rôle est de créer une certaine représentation de sécurité et de protection dans la perception sociale.

En dernier lieu, l’auteur colombien examine le droit urbain et la distribution de l’espace libre dans la ville de Medellín. Il estime qu’en réalité il ne s’agit pas de résoudre ce problème en appliquant le savoir urbaniste aux nécessités sociales, mais qu’au contraire, il s’agit de résoudre le conflit en étudiant comment une réalité rend nécessaire l’application d’une certaine théorie. De cette façon, la pensée de Foucault se manifeste dans la pratique, en démontrant comment on découvre la vraie valeur des énoncés d’un savoir lorsque les conditions qui l’ont rendu possible sont mises en évidence ; ces conditions sont déterminées par le besoin de réunir certains foyers de pouvoir de telle façon qu’ils puissent s’exercer sans être perçus comme une simple domination. Dans cette même perspective, García Villegas se propose de trouver un langage qui réussisse à articuler certaines formes d’exercice du pouvoir qui, d’une autre façon, apparaîtraient comme simple domination. Selon l’expression même de l’auteur, « le droit urbain combine de la meilleure façon possible une série d’objectifs explicites en rapport avec des images d’unité, de cohésion, de représentation, avec des objectifs qui n’apparaissent pas dans le texte et qui tendent à la protection de certains intérêts à travers la séparation, distribution, délimitation de l’espace public ».

C’est dans la troisième et dernière partie que l’auteur complète sa recherche en reprenant l’analyse théorique initiale pour procéder à l’étude des différents types d’efficacité symbolique du droit et des mécanismes de détournement d’objectifs appliqués à la réalité colombienne.

La prise en considération du caractère constitutif linguistique et argumentatif du phénomène juridique, à partir de laquelle la rhétorique acquiert toute valeur en mettant en évidence la dimension créative du discours juridique, conduit inévitablement aux théories de certains auteurs allemands comme Seibert, Rodingen, Schreckenberger sur l’application de la topique dans cette orientation d’investigation sémiotique et pragmatique du droit. Ainsi, le rôle de la norme juridique et de la cohérence « logico-descriptive » étant maintenant subordonné, la topique constitue la meilleure voie possible pour provoquer et diriger des actions dans le « dessein d’atteindre, dans le cadre social une certaine concordance, un certain ordre, non pas fait à la mesure de postulats abstraits, mais à la mesure des sujets »  [3] .

Concepción GIMENO PRESA
Université de León
Espagne
(Traduit par Natalie Lajoie)

GRZEGORCZYK Christophe, MICHAUT Françoise et TROPER Michel, Le positivisme juridique, Paris, LGDJ ; Bruxelles, Story-Scientia, 1993, 536 p.

Ce livre est constitué par un recueil de textes d’auteurs positivistes de différentes époques, très ample et de très grande valeur ; tous les textes sont présentés dans leur traduction française et divisés en différentes sections thématiques, chacune accompagnée de son introduction correspondante.

Grzegorczyk et Troper expliquent, dans l’introduction générale, les objectifs de l’œuvre et la façon dont ils sont posés. La constatation qui sert de point de départ est simple : jusnaturalistes et juspositivistes discutent toujours, et, très souvent, cette discussion se nourrit d’une déficiente connaissance des thèses opposées. En ce sens, le livre prétend mettre à disposition du public français une anthologie du positivisme juridique, bien que cela n’implique pas une option en faveur de cette doctrine, mais un commencement qui devra se poursuivre avec l’anthologie du jusnaturalisme. Les auteurs de l’introduction générale montrent combien il est difficile d’établir un modèle de juspositiviste ou de jusnaturaliste à l’état pur et non contaminé. L’affirmation suivante illustre clairement l’éclectisme prédominant : de nombreux juristes « se déclarent en faveur de la construction d’une science juridique rigoureuse, construite sur un modèle empirique, tout en acceptant une définition du droit-objet qui englobe la doctrine des droits de l’homme, sans se rendre compte de l’origine franchement jusnaturaliste de celle-ci » (p. 20).

La plus grande difficulté, selon les auteurs de l’introduction, fut de sélectionner les auteurs positivistes sur la base d’une caractérisation préalable de ce que peut être le positivisme. Leur choix a été le suivant : « est considéré comme positiviste pour les besoins de cette étude tout auteur qui adopte l’approche empirique, c’est-à-dire qui manifeste sa volonté de construire une science du droit, sur l’un des modèles des sciences de la nature » (p. 27-28).

Ce livre se divise en quatre parties. La première s’intitule « La dimension positiviste des grands courants de la philosophie du droit ». C’est Grzegorczyk qui écrit l’introduction de cette partie (p. 36-37). Le point de départ de cette dernière consiste à « rechercher les éléments positivistes des principaux courants de la pensée juridique » (p. 33). Au fond de cet énoncé réside la conviction suivante « que le positivisme juridique n’est pas lui-même un courant de la philosophie du droit, mais qu’il constitue une composante de certaines doctrines de la science juridique, composante dont l’intensité peut être très variable » (p. 33). À partir de ce point de vue, les textes sélectionnés dans cette partie appartiennent à « neuf grandes doctrines juridiques » : volontarisme juridique (on recueille des textes de Bentham, Austin, Carré de Malberg, Kelsen et MacCormick — ce dernier comme exposé critique, comme contre-exemple), l’école de l’exégèse (Demolombe), théorie analytique du droit (Bentham, Hart, Guastini), courant sociologique (Ehrlich, Duguit, Gurvitch, Pound), marxisme juridique (Pashukanis, Stoyanovitch), réalisme juridique (Holmes, Cohen, Llewellyn, Corbin), normativisme (Kelsen), théorie institutionnaliste du droit (Hauriou, MacCormick, Weinberger) et post-positivisme (Aarnio, Alexy, Peczenik). Pourquoi cette sélection ? Ce qu’ont en commun ces courants et ces auteurs, Grzegorczyk nous l’indique de la façon suivante : « Nous n’avons analysé que des courants qui considèrent le droit comme étant le fruit de la création humaine, que cette dernière soit d’ailleurs individuelle ou collective » (p. 33). La « thèse d’exhaustivité » est comprise comme propre du positivisme : « Le droit positif est le seul droit valide » (p. 34).

Ensuite, Grzegorczyk fait une brève présentation de ces courants. Du volontarisme juridique, il affirme qu’il n’est pas nécessairement positiviste, puisqu’il peut être un volontarisme théocentrique ou que l’on peut voir la volonté du législateur humain comme traductrice de règles préexistantes, pré-positives. Les caractères distinctifs du volontarisme juridique peuvent se voir sur quatre plans : 1) « le droit est défini par son origine, et non pas par son contenu » ; 2) la volonté fonctionne comme axiome non défini, elle « est auto-fondatrice » ; 3) « la priorité de la volonté sur la raison dans la formation des règles de droit » ; 4) « le lien affirmé entre le droit et le phénomène du pouvoir politique ou social » (p. 35-36).

Quant à l’école de l’exégèse, son caractère positiviste provient de l’« utilisation des méthodes “positives” (au sens de “scientifiques”) de l’interprétation du texte de la loi » (p. 40), même si certains de ses adeptes sont jusnaturalistes en ce qui concerne la nature du droit. Dans le fond, cette école représenterait une forme de positivisme idéologique, étant donné sa foi dans le Code et son lien émotionnel avec celui-ci.

La théorie analytique du droit a pour point de départ les tentatives, à partir de Hume, de résoudre les problèmes éthiques à travers la recherche de la solution de malentendus linguistiques. Appliquée au droit, cette façon de voir implique que nous ne nous posions pas la question : « qu’est-ce » que le droit ou l’État, mais la question : que signifie le terme « droit » ou le terme « État ». Mais, ce point de vue est compatible avec le jusnaturalisme. C’est pourquoi il faut parler d’un « positivisme analytique », qui s’oppose au droit naturel et qui affirme que la théorie du droit ne peut s’occuper que de questions linguistiques ou que — dans une version plus modérée — l’analyse linguistique doit être utilisée pour éliminer des pseudo-controverses dans la théorie du droit.

Pour le courant sociologique, le droit est essentiellement un phénomène social, résultat de relations concrètes ou d’interactions sociales, et non pas le fruit de la volonté d’un individu. Il y a une réduction du droit au social, qui commence avec l’École historique, comme réduction du droit au produit de l’histoire d’un peuple, et qui aboutit au sociologisme, comme « réduction de la spécificité du droit à sa dimension purement sociologique » (p. 47). Quant à la relation avec le positivisme, « seul le sociologisme juridique proposant une vision du droit délibérément scientifique — au sens étroit de ce terme — ressortit du courant positiviste, ce qui est rare » (p. 47). Cela n’est pas le cas du sociologisme américain, qui ne prétend pas décrire scientifiquement un droit positif, mais qui décrit des stratégies de social engineering grâce au droit.

Quant au marxisme juridique, on revoit ses relations avec le positivisme juridique, relations plus lointaines dans Marx, Engels, Reisner ou Pashukanis, et plus proches dans Szabo, auteurs qui, à partir des années cinquante, tentent de concilier le marxisme et le normativisme de Kelsen, avec pour ultime dessein d’étayer le pouvoir de l’État.

Le réalisme juridique comprend le réalisme américain et le réalisme scandinave. Quant à la relation du premier avec le positivisme juridique, on dit que « d’un côté, il est vrai que la description fidèle de la pratique réelle des tribunaux n’est pas la même chose que la description du droit positif en vigueur — ce qui constitue le noyau dur de la position positiviste. Mais de l’autre, les réalistes soutiennent que c’est le juge qui crée le droit, lequel est donc une création humaine et volontaire. Notre réponse à la question du caractère positiviste de ce courant serait, en conséquence, “globalement affirmative” » (p. 54). En ce qui concerne le réalisme scandinave, il n’y aurait pas de doute quant à son caractère positiviste, puisqu’il voit dans le droit un phénomène purement empirique (mandats de fait avec effet psychologique) et dans la science du droit une science de faits.

Sous le titre de normativisme, on fait référence à la doctrine juridique de Kelsen. Même si Kelsen est considéré, en général, comme un prototype du positivisme juridique, le caractère positiviste de sa doctrine se heurte, selon Grzegorczyk, à quatre problèmes principaux. Premièrement, dans Kelsen, il semble parfois que le droit, en tant qu’objet, préexiste à la science juridique, et d’autres fois, il semble que c’est la science juridique qui crée son objet, le droit. Dans le premier cas, la science juridique aurait un caractère formel ; dans le second, elle aurait un caractère empirique. Nous pourrions opposer, comme argument contraire, que Kelsen n’affirme jamais que le scientifique du droit invente le droit, il le trouve toujours donné (dans l’efficacité) et il le reconstruit sous la forme de « Sollen ». Deuxièmement, on dit que Kelsen, en matière de valeurs, est à la fois non cognitiviste (ce qui est propre du positivisme) et cognitiviste. Ceci parce qu’il affirme que les valeurs juridiques sont objectives, en tant que dérivées de normes de droit positif. Ici aussi nous osons donner une précision : Kelsen ne croit pas qu’il y ait des contenus estimatifs ou des valeurs vraies en elles-mêmes. Ce qu’il affirme c’est que, une norme positive étant donnée, quel que soit son contenu, cette norme sert de patron objectif d’évaluation, de telle sorte que nous pouvons savoir quand une évaluation est vraie ou fausse par référence au contenu de cette norme. L’objectivité de la norme comme patron objectif d’évaluation est compatible avec la relativité de son contenu. Si évaluer une conduite au vu d’une norme implique être cogniviste, il ne pourrait y avoir aucun juriste qui ne fût cognitiviste, ce qui signifie tomber dans l’absurde, ou confondre les concepts. Troisièmement, on dit que le concept kelsenien de validité n’est pas empirique, mais que le « Sollen » a un caractère métaphysique. La réponse serait, peut-être, que pour Kelsen les objets matériels et les données de la psychologie individuelle n’épuisent pas le domaine de l’empirique. Existeraient aussi, comme données, les réalités intellectuelles, à la façon, par exemple, du monde-trois de Popper. Le droit, le « Sollen », que les normes juridiques expriment, en tant que donnée intellectuelle partagée, aurait un caractère « idéel », non pas « idéal », comme l’explique le propre Kelsen. Par cela on répond aussi au quatrième problème dont fait mention Grzegorczyk, qui affirme qu’une conception ontologique des normes est incompatible avec le positivisme. La réponse serait que toute ontologie n’est pas idéaliste, que « ontologie » n’est pas synonyme de « métaphysique », puisqu’il peut exister une ontologie matérialiste complexe, comme celle de Popper ci-dessus mentionnée.

En ce qui concerne les théories institutionnalistes du droit, leur caractère positiviste est problématique, et Grzegorczyk laisse ce jugement au lecteur des textes sélectionnés. On admet que l’institutionnalisme de néo-thomistes comme Delos et Renard est anti-positiviste. Quant à Hauriou, on affirme que ses références philosophiques ne sont pas propres d’un positiviste (influence néo-thomiste, théorie corporative de l’État, holisme) ; mais l’on dit aussi qu’« il était fasciné par l’idéal de la connaissance positive ». Son positivisme serait un « positivisme chrétien », selon sa propre qualification, avec tous les problèmes qui peuvent s’ensuivre si l’on combine ces deux éléments dans une théorie « scientifique » du droit. Plus proches du positivisme, nous trouvons les « néo-institutionnalistes » (Weinberger, MacCormik), avec leur rejet du droit naturel et leur maintien de la distinction entre le droit lui-même et la science du droit.

Grzegorczyk donne à Alexy, Aarnio et Peczenik le qualificatif de post-positivistes. On précise qu’ils ne sont pas à proprement parler positivistes et que si l’on recueille un de leur textes, c’est pour que le lecteur puisse suivre les aboutissements les plus récents de la théorie juridique. Ils auraient en commun trois notes principales. Premièrement, situer dans le langage le point de départ de la théorie du droit, en soulignant que les faits n’existent pas indépendamment des théories linguistiquement formulées. Deuxièmement, ils sont axés sur le contexte de justification, récupèrent l’idée de raison pratique et analysent, avant tout, le raisonnement du juge et les clefs de sa rationalité discursive. Et, troisièmement, ils participent d’une vision herméneutique qui tente d’expliquer les présupposés profonds que le discours juridique charrie par ses catégories conceptuelles.

La seconde partie du livre s’intitule « Le positivisme comme méthodologie juridique », et son introduction est également écrite par Grzegorczyk (p. 171-193). Ici, il s’agit de vérifier « si le positivisme juridique possède réellement une méthode uniforme, ou du moins, un certain corpus commun de thèses méthodologiques » (p. 171). La thèse défendue est que le positivisme suppose la tendance « vers la constitution d’un savoir juridique certain », plus sûr que celui que procurent d’autres doctrines, en créant une véritable science du droit (p. 171). Cette tendance à la « scientificité », comme synonyme de certitude, se divise en six thèses, partagées, pour la plupart, par les différentes versions du positivisme juridique : 1) « Rejet des propositions invérifiables comme étrangères au champ de la science » ; 2) Rejet « de la perspective ontologique dans la recherche scientifique au motif de l’impossibilité de la vérification des propositions portant sur l’“être” ou la “nature des choses” » ; 3) « Rejet de l’épistémologie classique », avec l’argument selon lequel « la réalité ultime est inconnaissable » ; 4) « Rejet de la distinction classique entre la raison théorique et la raison pratique, et reconnaissance exclusive de la première » ; 5) « Rejet de l’axiologie objectiviste » ; 6) Rejet « de la distinction entre le droit... et la science du droit qui porte sur lui » (p. 172-173).

Les textes recueillis dans cette partie sont réunis sous les étiquettes suivantes : Critique du droit naturel (Bentham, Kelsen, Ross), Statut des énoncés juridiques (Ross, Peczenik, Opalek, Ross), Point de vue interne et externe sur le droit (Hart, Raz, MacCormick), Normes et valeurs (Moore, Frankena, Kelsen), Opposition entre l’Être et le Devoir-Être (Opalek et Wróblewsky, Hume, Kelsen, Hare, Wróblewsky), Science du droit et positivité (Kalinowski, Carré de Malberg, Kelsen, Bobbio, Scarpelli). Grzegorczyk fait une présentation de chacune de ces sections, en détaillant les points de vue habituels du positivisme au sujet de tous ces thèmes.

La troisième partie du livre a pour titre « Le positivisme comme théorie du droit », et c’est Michel Troper qui se charge de sa présentation. Troper affirme que si le positivisme est défini comme une approche ou une méthodologie, tous les auteurs qui partagent cette méthodologie n’arrivent pas aux mêmes thèses. C’est pourquoi « sur les diverses questions de la théorie du droit, les positivistes n’adoptent pas les mêmes positions » (p. 273). Cette affirmation, Troper l’illustre à travers l’examen des divergences positivistes à propos de plusieurs thèses généralement tenues comme positivistes, thèses qui sont les suivantes :

1) Le droit est posé par une volonté humaine. Ici la difficulté du positivisme réside en ce que l’existence d’un mandat qui émane de la volonté ne suffit pas pour que le produit de ce mandat soit norme juridique. Ce qui spécifie la norme juridique doit être un plus qui s’ajoute à la volonté, et sur ce plus, les doctrines positivistes divergent (la condition de souverain de l’auteur du mandat, l’habitude d’obéissance, l’habilitation contenue dans une norme supérieure...).

2) Il est possible d’identifier les sources du droit. Cette thèse dérive de la précédente. Le positivisme ne peut pas admettre des sources matérielles, il ne peut admettre que des sources formelles du droit, c’est-à-dire des « types d’actes de volonté » qui produisent des normes. Ici les positivistes se divisent entre ceux qui maintiennent que l’unique source est la volonté du souverain, de telle sorte que les juges ne créent pas de normes juridiques, et ceux qui refusent toute distinction entre création et application, comme Kelsen. Les positivistes se divisent aussi entre ceux qui croient que seul le législateur crée du droit, et ceux qui, comme les réalistes, affirment que n’est droit que ce qui est créé par la volonté du juge. Finalement, au sujet de la coutume, les uns soutiennent qu’elle est le fruit d’une volonté collective et les autres « la considèrent seulement comme une source matérielle pour les actes de volonté formelle » (p. 275).

3) Le droit positif est le droit efficace. Ici les difficultés proviennent du fait que le positivisme identifie généralement droit positif et droit formellement valide, mais, en même temps, fait remarquer que seule la norme efficace est « droit ». Les positivistes se divisent donc, suivant qu’ils fassent prévaloir l’élément empirique ou l’élément normatif quand ils parlent du droit positif.

4) Le droit obéit à la logique. Le droit est-il un système logico-déductif ? Il y a des positivistes qui soutiennent qu’il peut y avoir des inférences logiques entres normes, et d’autres qui affirment que la logique ne s’applique pas aux relations entre normes. D’autres encore maintiennent que la logique qui régit le raisonnement juridique est une logique spécifique, non formelle.

5) Le rôle du juge est d’appliquer et d’interpréter la loi. La polémique porte ici sur le caractère créateur de droit de l’activité judiciaire. Les opinions s’étendent entre les extrêmes du formalisme (le juge applique la norme ou, au plus, se limite à découvrir la volonté du législateur en appliquant les règles de l’interprétation) et du « rule-scepticism » (il n’y a pas de norme en dehors de celle qui émane du pouvoir du juge).

6) Le positivisme est une doctrine étatiste. Tous les positivistes ne défendent pas la soumission absolue à l’État, et tous n’excluent pas la coutume comme norme d’origine non étatique, et tous ne sont pas d’accord au sujet de la façon d’identifier ce qu’est l’État.

7) Le droit est un système. Tous les positivistes (et certains jusnaturalistes) pensent que le droit est un système, mais ils ne partagent pas tous la même conception du système. Ils diffèrent dans la façon de caractériser quels types d’éléments forment le système (normes, décisions, organes, normes et conséquences qui peuvent être déduites des normes, etc.) et en ce qui concerne les propriétés attribuées au système (statique ou dynamique, complet ou non complet).

Les textes à travers desquels s’illustrent toutes ces différences appartiennent à Scot, Austin, Hart, Kelsen, Hobbes, Bentham, Pattaro, Radbruch, Perrin, Ross, Aarnio, Demolombe, Holmes, Zacchariae, Gray, Tarello, Carré de Malberg, Ehrlich, Jellinek, Wróblewsky, Raz et Alchourron et Bulygin.

La quatrième partie étudie « Le positivisme comme idéologie ». L’introduction est écrite par F. Michaut. Ici, on examine les défenses et les critiques du positivisme (dans leurs différentes variantes) dans leurs implications pour le débat social et politique. Premièrement, on examine ce que les auteurs marxistes ont dit du positivisme juridique. La discussion entre positivistes et marxistes porte sur le caractère idéologique du positivisme et du droit lui-même. Les textes recueillis appartiennent à Kelsen, M. et R. Weyl, Jaworskyj et Golunskij et Strogovich. Deuxièmement, on analyse la question suivante : savoir si le positivisme est « le culte idolâtre du dieu État ». Ici les positions s’échelonnent depuis ceux qui idolâtrent le législateur ou un État entendu comme suprême incarnation politique, jusqu’à ceux qui, comme Kelsen, affirment que l’État n’existe pas en dehors de l’ordre juridique ou qui, comme Ross croient que le culte envers l’État est incompatible avec le positivisme. Troisièmement, on mentionne la critique positiviste du discours des droits de l’homme, en recueillant des textes de Bentham à ce sujet, et la réponse antipositiviste de Dworkin. Quatrièmement, on étudie la relation entre positivisme et démocratie. Il y a eu des tentatives pour fonder la démocratie à partir du relativisme estimatif propre au positivisme et différentes réponses au problème de la relation entre démocratie et pouvoir judiciaire et démocratie et contrôle de constitutionnalité. Enfin, on fait allusion à la relation entre positivisme et obéissance au droit, en situant comme tréfonds historique de la discussion le lieu commun « Gesetz ist Gesetz » auquel on a souvent fait appel pour rendre le positivisme responsable de l’obéissance généralisée que reçut le droit nazi.

Le livre se termine par une sélection bibliographique, un index des noms et un index thématique. Le jugement d’ensemble sur l’œuvre ne peut être que très positif. La qualité des études d’introduction, la qualité et la variété des textes sélectionnés et la grande variété de problèmes théoriques traités font de ce volume une œuvre unique qui constitue un instrument de travail indispensable pour tout juriste ou philosophe du droit qui voudrait posséder une perspective ample, profonde et fondée à propos de beaucoup des grands thèmes de la théorie du droit de notre siècle. Il ne reste qu’à souhaiter qu’une initiative d’une aussi grande valeur se poursuive avec de nouveaux livres du même genre.

Juan Antonio GARCÍA AMADO
Université de León
Espagne

GUILLAUME-HOFNUNG Michèle, La médiation, Paris, PUF, coll. « Que sais-je ? », 1995, 127 p.

Après la médiation familiale de L. Topor, les PUF publient dans la collection « Que sais-je ? » un deuxième ouvrage consacré à la médiation, ce qui témoigne de l’intérêt de plus en plus grand porté à ce mode de règlement des conflits.

Ces deux ouvrages ont été écrits par des juristes, et plus précisément des universitaires car Michèle Guillaume-Hofnung est maître de conférences à l’Université de Paris V, ce qui leur donne une certaine tonalité. Mais M. Guillaume-Hofnung est aussi une « militante » de la médiation, car elle a des responsabilités au Centre national de la médiation, ce qui explique le sens de certaines de ses prises de position dans l’analyse du phénomène de la médiation.

Avec justesse, l’auteur rappelle dans son introduction que la médiation a toujours existé mais que son développement dans la période actuelle nécessite « un effort théorique sérieux » en raison de l’inflation des appellations, des dénominations car tout devient médiation. Ainsi les écrivains publics, les députés sont présentés comme des médiateurs, et je serais tenté d’ajouter que les organisations se dotent chacune d’un médiateur, comme dans les années soixante-dix elles avaient mis en place un « monsieur consommateur ».

Au-delà du phénomène de mode, l’auteur s’est donc fixé comme objectif de cerner ce phénomène de la médiation en dressant, dans une première partie, un panorama de la médiation en France et à l’étranger. Dans le premier chapitre consacré à la médiation à l’étranger, M. Guillaume-Hofnung a accordé une large place à l’analyse du mouvement de la médiation aux États-Unis en montrant que celui-ci est traversé par différentes logiques, qu’elles soient étatiques comme dans le domaine pénal avec l’exemple des projets de médiation mis en œuvre par l’État de New York ou de type sociétal comme dans le cas du Community Board de San Francisco. Si je partage son point de vue sur l’instrumentalisation de la médiation par les États ou les organisations professionnelles, en revanche je suis en désaccord avec elle sur la qualification du mouvement nord-américain de Victim-Offender Mediation qui ne s’apparente pas à un programme étatique. La situation est plus complexe car à son origine on trouve un mouvement religieux, celui des Menonnites, qui prône une réappropriation de la gestion des conflits par la communauté et à la même période l’État fédéral ou les États se sont lancés dans des expérimentations en matière de médiation pénale.

Dans le chapitre 2, l’auteur présente selon ses propres termes un « Inventaire provisoire des pratiques de médiation en France », en distinguant la médiation familiale, la médiation civique, la médiation sociale, la médiation dans le secteur public, la médiation dans le « domaine des difficultés contractuelles » et enfin la médiation dans le domaine politique. Sans entrer dans le débat de savoir s’il convient de parler de « médiation civique » pour qualifier ce que j’ai présenté comme « médiation communautaire ou sociale » dans mon ouvrage La médiation : une justice douce  [4] , ou de « médiation dans le domaine des difficultés contractuelles » alors que je parle de « médiation dans le domaine de la consommation », on peut regretter que l’auteur n’ait pas dit un mot dans ce chapitre sur les médiations opérées par les associations d’aide aux victimes et de contrôle judiciaire. Pourtant, sur un plan quantitatif, ces associations regroupées au sein de l’Institut national d’aide aux victimes et de la médiation (INAVEM) ou du Comité de liaison des associations de contrôle judiciaire (CLCJ) réalisent un nombre important de médiations à la demande le plus souvent des Parquets qui leur transmettent des dossiers. Que l’on soit ou non d’accord avec la conception de la médiation défendue par l’INAVEM ou le CLCJ, on ne peut ignorer le rôle important joué par ces deux organisations sur le développement de la médiation pénale à la française. En effet, Michèle Guillaume-Hofnung traite de l’activité de médiation de ces deux organisations dans le chapitre 4 consacré à la médiation et aux modes de règlement non juridictionnels des litiges, ce qui n’apparaît pas pertinent car de nombreuses associations appartenant à l’INAVEM et au CLCJ ont développé des programmes de médiation pénale mais aussi de médiation sociale ou civique, pour reprendre la terminologie de l’auteur.

En ce qui concerne la médiation familiale, je trouve que la distinction en deux tendances, opérée par M. Guillaume-Hofnung, est trop partiale. D’un côté, il y aurait la médiation « à la française », faite par les organisations appartenant au Comité national des services de médiation familiale (CNSMF) et au Centre national de la médiation (CNM), et de l’autre la médiation « à la québecoise » réalisée par les associations regroupées au sein de l’Association pour la promotion de la médiation familiale (APMF), l’École des parents... Bien que l’auteur parle de rapprochement progressif entre les deux tendances, il me semble que la situation est plus complexe, car elle oublie de rappeler que le CNSMF s’apparente à une scission au sein de l’APMF, à la fois pour des raisons de pouvoir, de personnes... et il n’est pas rare de constater que des membres d’organisations locales de médiation appartiennent aussi bien à l’APMF qu’au CNSMF.

En matière de médiation civique, on constate aussi des « petites erreurs » car l’auteur regroupe sous la notion d’« initiatives privées » des services municipaux comme l’Association Service public de Villeneuve d’Ascq ou l’expérience des MVM (médiateurs volontaires mulhousiens). On peut aussi regretter que l’auteur n’ait pas mentionné l’initiative d’un certain nombre de municipalités comme celle de Saint-Priest dans le Rhône, faisant appel à des habitants dans la mise en place d’instances de médiation, ou encore celles d’enseignants ou de mouvements associatifs en matière de médiation scolaire, comme à Sarcelles ou encore à Saint-Étienne-du-Rouvray (Seine-Maritime), de Vénissieux et Saint-Priest (Rhône). En revanche, M. Guillaume-Hofnung a livré une très bonne analyse des expériences de médiation dans le domaine social, le secteur public et celui des « difficultés contractuelles » en démontrant à la fois leur diversité et aussi dans certains cas leurs ambiguïtés en raison des confusions conceptuelles. On ne peut que partager son point de vue sur l’utilisation de la fonction de « médiation » dans le domaine des assurances qui s’apparenteraient plus à des procédures de conciliation que de médiation.

Les juristes et tous ceux qui s’intéressent aux définitions juridiques trouveront dans le chapitre 4 « La médiation et les modes de règlement non juridictionnels des litiges » une très bonne analyse de ces différents modes non juridictionnels de règlement des litiges allant de la conciliation à la médiation, en passant par l’arbitrage. Dans ce chapitre, M. Guillaume-Hofnung s’est livrée à un exercice difficile, celui de construire une typologie de ces modes non juridictionnels en distinguant d’abord la conciliation dans les relations entre particuliers, puis les modes alternatifs de règlement des litiges dans le secteur public et enfin la « médiation » institutionnalisée. Dans ce chapitre, l’auteur a apporté une contribution importante à l’analyse de ce phénomène que constitue la médiation, en ne se limitant pas simplement à l’étude des textes, mais en resituant l’évolution de ces modes de règlement des conflits dans l’histoire judiciaire de notre pays. Par exemple, dans son analyse de la conciliation entre les particuliers, l’auteur souligne les différentes logiques de l’État au fil des décennies, dans sa manière de gérer ce type de contentieux. Elle montre en quoi nos conciliateurs d’aujourd’hui sont les héritiers des juges de paix de la Révolution, et qu’au cours des décennies la politique judiciaire de l’État a été marquée par des périodes successives de remise en cause et de promotion de la conciliation en fonction de différentes logiques de gestion des conflits.

La deuxième partie de l’ouvrage, intitulée « Ébauche d’une théorie de la médiation », m’apparaît comme la contribution la plus originale dans la construction de ce nouvel objet de recherche que constitue la médiation. Michèle Guillaume-Hofnung, au même titre de Jean-François Six, mais avec un esprit moins polémique, tente de construire une théorie, un courant, dans le but de faire « école » en ne limitant pas simplement le phénomène, le processus de médiation à la gestion des conflits mais en l’étendant à tous les domaines de la vie sociale. Ainsi, elle fait sienne la définition de Jean-François Six exposée dans Le temps des médiateurs  [5]  : « Une définition générale de la médiation doit prendre en compte qu’il y a quatre sortes de médiation, les deux premières étant destinées à faire naître ou renaître un lien, les deux autres étant destinées à parer un conflit. » Cette définition l’amène à distinguer la « médiation de différences » qui est la médiation de droit commun car, selon elle, « la différence est à la base de toute construction sociale », et la « médiation de différends » visant à la gestion des conflits. À partir de ces distinctions, elle donne sa propre définition de la médiation : « Globalement la médiation se définit avant tout comme : un mode de construction et de gestion de la vie sociale grâce à l’entremise d’un tiers, neutre, indépendant sans autre pouvoir que l’autorité que lui reconnaissent les médiés qui l’auront choisi ou reconnu librement » (p. 74). Pour l’auteur, les critères de définition de la médiation reposent sur l’intervention d’un tiers, mais un tiers indépendant et neutre qui ne dispose d’aucun pouvoir institutionnel. Pour M. Guillaume-Hofnung, la médiation est ternaire dans sa structure, ce qui permet de la distinguer de la conciliation et de la négociation qui peuvent faire l’économie du tiers, mais aussi dans son résultat, ce qui la distingue de la justice qui est binaire dans son mode de fonctionnement car on demande au juge de trancher entre deux positions. Cette définition de la médiation l’amène à contester l’appellation de médiateur aux magistrats du Parquet en matière pénale, aux médiateurs des associations d’aide aux victimes ou à certains médiateurs mis en place par des compagnies d’assurance. Mais cette définition de la médiation qui dépasse la notion de conflit pour l’étendre à l’ensemble des tiers qui travaillent sur le lien social risque de favoriser le flou conceptuel actuel. En effet, la médiation est à la mode et chaque jour on voit apparaître un nouveau médiateur, médiateur culturel, médiateur interculturel, médiateur-technique, médiateur du livre... sans oublier les interprètes, les traducteurs se présentant aussi comme des médiateurs. Pour être complet, il nous faudrait aussi ajouter la médiation pédagogique, c’est-à-dire le courant qui présente les formateurs, les enseignants comme jouant un rôle de médiation entre les apprenants et les connaissances. Pour sortir de ce flou conceptuel, je pense que ma distinction entre instances et activités de médiation me semble plus pertinente que celle proposée par l’auteur. Elle permet de distinguer à la fois les médiateurs des autres acteurs de la gestion des conflits, mais aussi les médiateurs qui interviennent principalement dans le champ de la gestion des conflits des autres acteurs qui jouent un rôle dans la gestion des relations sociales.

Pour définir la médiation, M. Guillaume-Hofnung prêche, dans le chapitre 2 de cette deuxième partie, pour une approche ternaire, considérant que celle-ci est scientifiquement plus féconde que la pensée binaire. Pour argumenter son propos, elle replace le développement de la médiation dans un contexte marqué par « la complexité des phénomènes humains », et si nous sommes d’accord avec elle pour dire que la médiation se rattache à une certaine « éthique de la communication », à une nouvelle conception de la démocratie, en revanche nous ne partageons pas son point de vue sur la conception purement civile de la médiation qui relèverait plus d’une pensée binaire, pour reprendre sa terminologie. La médiation est un phénomène complexe qui traduit une recomposition des rapports entre la société civile et l’État, elle constitue une nouvelle forme d’action commune, au sens où l’entend Claude Giraud  [6] , un lieu intermédiaire de règlement des conflits qui emprunte des formes du privé et du public, qui serait producteur d’un ordre intermédiaire relevant aussi bien d’un droit imposé que négocié.

En faisant de la médiation un phénomène purement civil, on comprend les difficultés rencontrées par l’auteur dans le chapitre 3 pour définir le régime juridique de la médiation. Refusant, à juste titre, d’enfermer « l’étude de la médiation dans un strict positivisme juridique qui ne permettrait pas de la saisir dans sa totalité », M. Guillaume-Hofnung nous propose, comme fondement de la médiation, le contrat sous la forme de code de déontologie (et plus particulièrement celui de sa propre organisation : le Centre national de la médiation).

Enfin, dans le dernier chapitre intitulé « Les dangers de la médiation », l’auteur nous livre ses craintes concernant les risques de dénaturation de la médiation si celle-ci n’est pas clairement distinguée de la justice, y compris d’une forme de justice douce. M. Guillaume-Hofnung propose donc que la justice et la médiation stricto sensu se démarquent soigneusement l’une de l’autre et, pour y parvenir, elle nous propose l’institutionnalisation de la médiation dans un cadre associatif. Je serai tenté de dire que le problème n’est pas celui de l’institutionnalisation de la médiation mais celui de la crise de nos modèles de régulation sociale. Sans entrer dans le débat entre « modernistes » et « post-modernistes », je partage le point de vue de certains auteurs qui voient dans le développement de ce « nouveau mouvement de la médiation » dans tous les domaines de la vie sociale un instrument de « transformation politique de nos sociétés ». L’analyse du phénomène de médiation ne peut être réduite ni à une simple technique de gestion des conflits utilisée par les États pour étendre leur contrôle social, ni à l’apparition d’un nouvel acteur, le médiateur, sur le marché de la gestion des conflits. La médiation représente aussi un nouveau mouvement social, une nouvelle forme d’action commune impliquant une recomposition des rapports entre l’État et la société civile, entre rapports marchands et non marchands, entre sphère publique et sphère privée... La médiation s’inscrit dans ces « activités » et « structures intermédiaires » de gestion des conflits que l’on voit émerger depuis le début des années soixante-dix et qui traduisent une évolution vers un plus grand pluralisme des systèmes de régulation sociale en raison de la complexité de plus en plus grande de nos sociétés.

Jean-Pierre BONAFÉ-SCHMITT
GLYSI, Lyon

*

Réaction de l’auteur au compte rendu ci-dessus :

Il y aurait beaucoup à dire, et surtout à redire, sur le billet (le terme compte rendu ne convenant pas ici) de Monsieur J.-P. Bonafé-Schmitt à propos de mon « Que sais-je ? » sur La médiation.

Je me bornerai à porter à la connaissance des lecteurs deux éléments de nature à caractériser l’état d’esprit et la méthode utilisée pour leur présenter mon ouvrage :

— l’état d’esprit : l’objectivité de M. Bonafé-Schmitt serait plus vraisemblable si, en tant que coordinateur du dossier consacré à la médiation dans le n° 29, 1995 de la revue Droit et Société, il n’avait cautionné « l’omission » de l’existence du courant que Jean-François Six et moi-même représentons. J.-F. Six n’étant rien moins que le premier à avoir écrit sur le sujet un ouvrage général, Le temps des médiateurs  [7] . La critique aurait pu être intéressante pour les lecteurs, l’occultation est scientifiquement gênante ;

— la méthode du reproche injustifié : un seul exemple me suffira. Monsieur Bonafé-Schmitt me fait grief d’ignorer dans ma présentation du mouvement nord-américain le rôle de l’Église mennonite, c’est faux, je le mentionne p. 8, brièvement il est vrai, mais un « Que sais-je ? » se doit d’être bref.

Michèle GUILLAUME-HOFNUNG
Université de Strasbourg

HENNIS Wilhelm, La problématique de Max Weber, Paris, PUF, coll. « Sociologies », 1996, 256 p.

Approcher l’œuvre de Max Weber est de nature à provoquer d’éternelles controverses sur le sens de ses écrits : pourra-t-on de nouveau le vérifier avec l’analyse de Wilhelm Hennis, qui se propose de renouveler la lecture de cet auteur incontournable pour la science politique ? Cet ouvrage, traduit dans notre langue neuf ans après sa conception  [8] , suscitera-t-il en France un débat propre à dépasser l’état actuel de la discussion sur Weber ?

L’objectif de W. Hennis est d’abord de rechercher le fondement de l’œuvre de Weber dans son ensemble. Le critère de l’unité de l’œuvre est ici essentiel. La compréhension de Weber ne peut en outre se faire, selon l’auteur, qu’à partir de sa situation historique, des problèmes scientifiques de l’époque, de la réception de ses écrits et de leurs déformations. W. Hennis se réfère aux études antérieures portant sur l’œuvre de Weber — notamment celles de Marianne Weber et F.H. Tenbruck —, les remettant en question et se demandant par exemple pourquoi S. Landshut et K. Löwith (les premiers interprètes des années 1930) ont pu « manquer » Weber à ce point. W. Hennis rejette en effet la position retenue en général par la recherche sur Weber, à savoir la question du processus de rationalisation comme postulat de l’ensemble de l’œuvre. L’auteur achève sa démarche en tentant de classer Weber dans l’histoire de la discipline des sciences sociales, par rapport à l’histoire de l’École allemande, par rapport à Nietzsche et par rapport à la pensée politique. Étude philologique minutieuse des textes de Weber, cet ouvrage veut renouer avec les premières interprétations.

Si l’on souhaite en saisir toutes les nuances, cet ouvrage très dense exige que l’on soit un tant soit peu spécialiste de la pensée weberienne. La présentation que l’on va d’autant plus en faire — en tant que non spécialiste — paraîtra bien succincte et insuffisante au lecteur avisé, mais on espère qu’elle provoquera la lecture approfondie de l’ouvrage.

Celui-ci nous entraîne d’abord progressivement dans la recherche du « fil rouge » de l’œuvre de Weber. En se fondant sur le corpus que représente L’éthique protestante et l’esprit du capitalisme à travers les articles de 1904-1905 et la version élargie de 1920 comprenant les anticritiques de Weber, l’auteur analyse le cœur du projet de Weber, en en mettant en valeur l’intérêt, la spécificité de « l’humanité occidentale », et l’objet de recherche, la conduite de vie de l’homme qui révèle cette « humanité ». Pour W. Hennis, c’est à la question des composantes d’origine religieuse et économique qui façonnent l’évolution de l’humanité occidentale que Weber s’intéresse et non aux facteurs favorables à l’essor du capitalisme. Le questionnement de Weber s’orientant donc par rapport à une idée de l’homme et de son action, W. Hennis se permet de désigner la problématique fondamentale de Weber comme « anthropologico-caractérologique ».

Cette première démarche de l’auteur sur les fondements théoriques de l’entreprise de Weber est ensuite vérifiée à travers l’analyse des passages de tout ce qui constitue sa recherche empirique, à savoir les trois enquêtes qu’il avait alors projetées sur la sélection et l’adaptation des ouvriers dans la grande industrie privée (1908), sur la sociologie de la presse (1910) et sur la sociologie des associations. La recherche empirique sur la « spécificité de l’humanité » mène Weber à la création d’une discipline scientifique méthodique, à la pratique d’une sociologie moderne empirique qui est, pour l’auteur, le noyau de son épistémologie.

W. Hennis approfondit en outre son approche en recherchant de façon thématique la problématique centrale dans l’œuvre, en l’inscrivant dans l’arrière-plan culturel de l’époque. À cet égard, il ne faut pas séparer pour lui l’étude de l’œuvre de jeunesse (antérieure à 1911) de l’œuvre qui lui est postérieure. Ces deux périodes de la vie de Weber ont en effet tendance à être coupées par certains. L’unité thématique de l’œuvre est conçue par le problème du rapport entre ordre de vie et déploiement de la personnalité, autrement dit entre la spécificité de la civilisation et la spécificité de l’homme moderne. Pour l’auteur, ce problème est le point de vue universel de l’œuvre.

Il se fonde pour cela sur l’analyse des deux conférences de Weber de 1917, « La science comme profession » et « La politique comme profession », et sur les deux études antérieures concernant les ouvriers agricoles en Allemagne orientale (1892-1899) où, à travers l’examen de l’évolution agraire à l’Est, Weber étudie son premier « ordre de vie ». Dans ces deux études, Weber analyse comment un ensemble social et économique spécifique, comme la structure de travail agricole, et son évolution déterminent le destin et la situation globale de l’homme.

Ce problème se retrouve aussi à travers ses sociologies spécialisées (Économie et Société, 1919) où, dans le but de caractériser l’homme moderne occidental, Weber fait apparaître par différenciation quel type de conduite de vie l’a rendu possible et quels facteurs ont fait défaut à son essor en dehors de l’Occident.

Mais un élément également important du « fil rouge » pour W. Hennis, qui serait déjà présent dans les tous premiers ouvrages, est l’intérêt de Weber pour la cohérence éthique de chaque ordre de vie organisé par une certaine rationalité : pour Weber, l’évolution moderne, dépersonnalisante, supprime la possibilité pour l’homme de donner un sens éthique à sa vie, donc d’avoir une véritable « conduite de vie ».

« L’économie est une science politique et une science de l’homme. » En définissant par ces termes son domaine de recherche lors de sa conférence de 1895 à Fribourg, Weber nous donne, selon W. Hennis, la clé de son œuvre. Pour ses contemporains, Weber était un économiste. L’auteur, dans sa recherche de la « génétique » de l’œuvre dont on fait selon lui souvent l’impasse, inscrit Weber dans l’ancienne tradition de « philosophie morale » de l’économie politique, autrement dit dans la perspective de l’économie historique allemande. En outre, dans son article sur L’objectivité de la connaissance dans les sciences et la politique sociales (1904), Weber ne ferait que prolonger la position de l’École historique allemande : « Les vieux maîtres avaient préparé jusque sur le plan “méthodologique” la tentative de Weber d’appréhender scientifiquement la nouvelle situation, [...] le changement des problèmes de civilisation » (p. 180).

Évitant de l’instituer « fondateur de la sociologie moderne », W. Hennis nous montre que l’intérêt de Weber pour la qualité des hommes puise par ailleurs ses racines historiques du côté de Karl Knies et de Nietzsche. La dépendance avec ces deux auteurs serait incontestable : l’œuvre de K. Knies est fondée sur l’économie politique comme « science éthique » orientée vers l’action des hommes dans un contexte historique, à travers l’étude du rapport entre les facteurs religieux et l’activité économique. Par ailleurs, l’auteur s’interroge sur l’absence chez Weber de la reconnaissance de toute filiation avec Nietzsche : W. Hennis relie par exemple à Nietzsche toutes les études empiriques weberienne sur la construction du type de l’homme moderne. Il met aussi en rapport l’impossibilité pour Weber de donner une interprétation éthique de la vie active comme élément fondateur de l’ordre économique moderne avec le diagnostic nihiliste et fataliste de Nietzsche.

Tout cela conduit W. Hennis à rechercher finalement la « valeur supérieure » à laquelle se référerait l’œuvre de Weber. Weber est selon lui très loin de se rattacher au courant du libéralisme  [9] . On pourrait seulement le qualifier de « volontariste libéral ». Pour W. Hennis, c’est surtout à travers le concept weberien de la « faculté responsable de juger » que la logique de l’œuvre peut se comprendre. L’épistémologie de l’œuvre inscrirait alors Weber dans la tradition de la pensée politique moderne (Machiavel, Rousseau et Tocqueville), dont l’enjeu est l’épanouissement politique de l’homme. À l’avenir, c’est à partir de cette notion qu’en fin de compte, selon W. Hennis, une nouvelle lecture de Weber devrait être possible.

Anne-Laure GUYOT
CERAT, Institut d’études politiques de Grenoble

LE GALÈS Patrick et THATCHER Mark (dir.), Les réseaux de politique publique. Débat autour des policy networks, Paris, L’Harmattan, coll. « Logiques politiques », 1995, 274 p.

Au cours des années 80, le débat concernant les relations entre l’État et les groupes d’intérêt a connu d’importants développements grâce, notamment, à l’apport des théories corporatistes puis, plus tard, du courant néo-pluraliste. Les études empiriques insistent sur la fragmentation de l’appareil d’État — horizontale entre les ministères ou verticale entre centre et périphérie — ainsi que sur la diversité des intérêts qui sont en jeu dans les processus d’élaboration et de mise en application des politiques publiques.

Pour rendre compte de ces phénomènes et de la variété des situations observées dans différents pays et différents secteurs d’intervention publique, certains travaux ont commencé à faire appel à des analyses de réseaux, tendant à identifier des constellations qui sont autant de regroupements d’acteurs issus de la société civile et des sphères politico-administratives et dont les positions convergentes transcendent souvent largement les clivages politiques, sociaux et institutionnels.

Plusieurs formes de réseaux, sectoriels et sub-sectoriels, ont été ainsi observées à partir de recherches sur les politiques publiques, en Grande-Bretagne particulièrement, mais également aux USA et en Europe. L’intérêt porté en France à cette nouvelle approche n’est cependant que très récent  [10] et l’ouvrage publié sous la direction de P. Le Galès et M. Thatcher est le premier qui soit consacré aux développements de l’analyse en termes de réseaux.

Fruit de la rencontre entre des chercheurs français et quelques-uns des représentants — anglais et allemand — les plus reconnus de ce courant, cet ouvrage se donne pour objectif de faire le point sur le concept de réseau d’action publique, ainsi que d’en illustrer les intérêts et les éventuelles faiblesses pour l’analyse de l’action publique. Les auteurs des six articles qui en constituent la première partie (R.A.W. Rhodes, D. Marsh, G. Lehmbruch, P. Hassenteufel, A. Smith, B. Jouve) se sont efforcés, d’une part, d’éclaircir et de préciser le sens de l’abondante terminologie élaborée et utilisée par ce courant ; d’autre part, de faire apparaître les possibles articulations de cette approche avec différents modèles théoriques (néo-pluralisme, néo-corporatisme, néo-institutionnalisme, néo-marxisme, modèle Jobert-Muller des référentiels, etc.). Les trois articles de la deuxième partie cherchent à mesurer et à analyser son apport pour l’étude du fonctionnement du système politique communautaire (J. Richardson), de l’économie politique internationale (D. Josselin), et des politiques locales en Grande-Bretagne et en France (A. Cole et P. John).

Cet ouvrage, à l’image du modèle qu’il entend présenter, est traversé par de nombreuses interrogations, auxquelles les contributions successives apportent, du reste, des réponses souvent différentes, parfois contradictoires.

Comme le concèdent unanimement les auteurs, le succès rencontré par la notion de réseau d’action publique n’a d’égal en effet que la diversité des usages qui en sont faits. Ce constat renvoie d’abord à un problème de vocabulaire — il arrive souvent que plusieurs travaux utilisent un même terme pour décrire des réalités différentes, tandis qu’un même phénomène peut être désigné par des mots différents — ; plus largement il soulève la question essentielle du statut conféré à l’analyse en termes de réseau dans le champ de la science politique, c’est-à-dire de sa capacité à expliquer les politiques publiques.

Si la réflexion collective dont procède cet ouvrage ne permet pas encore qu’émerge une définition commune, on peut, à partir de certains articles, et en particulier celui de P. Hassenteufel, en repérer les traits et caractéristiques essentiels. Au cœur de la notion de réseau se trouve la prise en compte de plusieurs éléments : « la présence de plusieurs acteurs collectifs organisés (publics et privés) » intervenant à tous les niveaux de l’élaboration de la politique publique considérée, « la fréquence et l’intensité des interactions entre ces acteurs qui entraînent une forte interconnaissance », « l’interdépendance », « l’isolement, tout au moins partiel, par rapport à l’environnement externe »  [11] . Pour rendre compte de la complexité des processus politiques, de la dispersion croissante des ressources et des capacités d’action des acteurs publics et privés, on a alors recours aux policy networks. Constitués de relations de coopérations horizontales entre l’administration et différents représentants de la société civile, ces réseaux sont perçus comme des innovations institutionnelles permettant aux acteurs de répondre à certaines exigences fonctionnelles inhérentes à l’évolution des systèmes politico-administratifs occidentaux  [12] .

Cette démarche repose donc sur un certain nombre d’hypothèses et de partis pris méthodologiques. Tous les auteurs insistent sur la fragmentation et la diversité au sein des groupes d’intérêt et de l’État : ce dernier n’est plus perçu comme une entité abstraite et homogène  [13] , voire monolithique, et les acteurs étatiques et non étatiques sont placés sur le même plan analytique. Les différents travaux mettent également en avant la nature incrémentale des processus d’élaboration des politiques publiques, et les distinctions traditionnellement établies entre les différentes phases de ces processus sont estompées. Enfin, la volonté de désagréger l’action publique induit un déplacement de l’objet de recherche : de nombreuses études ont ainsi mis en évidence l’existence de réseaux à un niveau infra-sectoriel, comme l’a fait par exemple D. Marsh à propos des politiques anglaises en direction des jeunes chômeurs  [14] .

Si tous s’accordent à dire que l’apport de cette démarche réside dans l’invention d’une nouvelle catégorie d’analyse et de description, plus souple et qui paraît mieux adaptée aux évolutions qui ont marqué les systèmes politiques occidentaux dans une période récente, les critiques et les amendements proposés sont nombreux.

En tant que méthode empirique, la notion de réseau souffre de nombreuses incertitudes, qui sont autant de débats dont cet ouvrage se fait l’écho : l’analyse en termes de réseaux doit-elle privilégier l’étude des relations interorganisationnelles (D. Marsh, D. Josselin) ou prendre en compte l’étude des réseaux sociaux et des relations interpersonnelles (A. Smith, P. Le Galès, A. Cole et P. John) ? Comment déterminer avec exactitude les frontières d’un réseau ? Quels critères utiliser pour les décrire et les différencier ?

L’analyse en termes de réseaux ne contient pas d’hypothèses falsifiables — au sens popperien du terme —, sa valeur explicative est faible et elle laisse sans réponse des questions essentielles à la compréhension des phénomènes étudiés. Comment et pourquoi les réseaux d’action publique apparaissent-ils ? Comment les réseaux peuvent-ils expliquer les politiques publiques ?

Pour Marsh et Rhodes, les réseaux se constituent essentiellement pour permettre à des acteurs placés dans des relations d’interdépendance d’échanger des ressources ; d’autres auteurs manifestent néanmoins le désir d’aller au delà d’une approche qu’ils jugent instrumentale et réductrice à l’excès. A. Smith propose ainsi de développer la dimension cognitive des réseaux — les acteurs ne partagent pas seulement des ressources mais également des représentations et des convictions communes — en s’appuyant notamment sur le concept de communauté épistémique (epistemic community), élaboré par P. Haas  [15] . À l’instar de B. Jouve, il suggère d’articuler à l’analyse en termes de réseaux le modèle Jobert-Muller du référentiel. L’accent est également mis, dans certaines contributions, sur les phénomènes d’institutionnalisation qui font des réseaux « les produits de l’expérience historique collective » (Lehmbruch).

Les auteurs, et D. Marsh le premier, restent par ailleurs conscients du fait que cette approche ne rend pas — ou mal — compte de l’inégalité des différents groupes et membres de nos sociétés devant l’accès à la décision politique. C’est pourquoi ils proposent de pallier cette lacune en combinant l’analyse des réseaux à différents modèles théoriques de relations entre l’État et les groupes d’intérêt (D. Marsh, A. Cole et P. John).

Enfin, l’application de ces concepts aux travaux comparatistes, comme le suggère P. Hassenteufel, ouvre des perspectives très intéressantes : elle permettrait de « mettre en rapport des différences de politique publique avec des différences dans la structure des réseaux d’action publique » et de faire ainsi des réseaux, des facteurs explicatifs de l’action publique.

Ceci permet de nuancer quelque peu la conclusion très sceptique de Mark Thatcher, pour qui l’analyse en termes de réseaux est, au mieux, « une métaphore qui illumine d’autres modèles de politique publique ».

Les critiques adressées à cette approche sont, certes, nombreuses, et souvent justifiées, mais elles sont également constructives, et les pistes de réflexion dégagées par les contributions successives paraissent fructueuses. C’est là sans doute un des grands mérites de cet ouvrage que de mettre en évidence, malgré les incertitudes qui entourent sa définition et son utilisation, la valeur heuristique de la notion de réseau d’action publique.

Cécile ROBERT
CERAT, Institut d’études politiques de Grenoble

SALAS Denis, Sujet de chair et sujet de droit : la justice face au transsexualisme, Paris, PUF, coll. « Les voies du droit », 1994, 156 p.

Le transsexualisme n’est « ni une anomalie de la sexualité, ni perversion ou psychose, mais une conviction inébranlable et surtout précoce d’appartenir au sexe opposé malgré la reconnaissance par le sujet de sa conformité sexuelle d’origine ». Pour soigner un trouble si profond de l’identité, il s’avère que la seule réponse médicale n’est pas suffisante pour satisfaire le véritable transsexuel. Apaiser au mieux sa souffrance nécessite une seconde étape indispensable. Le transsexuel ne voit aboutir véritablement sa demande qu’avec la reconnaissance sociale de cette transformation. C’est alors au juge qu’est assignée la tâche ultime de reconnaître par un jugement la nouvelle identité de la personne, nouvelle identité conforme à son « sexe psychologique ». La réalisation du transsexualisme « vrai » se traduit donc en fait par une alliance entre médecine et justice, et la fonction du droit semble se révéler ici sous un angle essentiellement thérapeutique.

Dans cet ouvrage, Denis Salas  [16] se penche sur ce phénomène récent (le premier cas clinique de transsexualisme apparaît aux États-Unis en 1953) et soulève une à une toutes les questions inédites amenées par la quête identitaire du transsexuel. Cette étude de la question du transsexualisme en particulier entraînera inévitablement le lecteur sur le chemin d’une réflexion en général à propos d’autres situations inédites engendrées par les progrès scientifiques de ces dernières années (maternité pour autrui, clonage, manipulations génétiques...).

Bien entendu, le phénomène du transsexualisme reste très marginal. Cependant il parvient à susciter de nombreuses interrogations qui conduisent le juriste à réfléchir tour à tour sur les questions de dogmatique juridique quant à la prise en compte de ce phénomène par notre droit positif et sur les enjeux éthiques fondamentaux qu’il suscite quant à la place de l’individu au sein de notre société contemporaine.

Le transsexualisme atteint les fondements du droit par le biais de la notion de « sujet de droit ». Le transsexuel, sujet humain divisé entre sujet de chair et sujet de droit, a longtemps été ignoré par la jurisprudence française dans sa demande de reconnaissance de sa nouvelle identité. Pour rejeter les demandes, les juges du fond, approuvés par la Cour de Cassation, basaient leur argumentation sur le principe d’ordre public de l’indisponibilité de l’état des personnes.

La question éthique sous-jacente, posée au législateur puis au juge, est de savoir quelle doit être la « juste » réponse à la demande du transsexuel. Pour nous amener à réfléchir à cette question, Denis Salas expose, dans une première partie intitulée « Le dialogue des juges », les positions des différentes législations existantes en la matière. Il montre que les réponses sont loin d’être uniformes, tant en matière de diagnostic et de traitement que sur l’objet de la règle de droit et quant aux valeurs à défendre. Alors que certains pays accèdent sans trop de difficultés à la demande du transsexuel et lui accordent le changement de l’état civil recherché, d’autres se montrent plus réticents (ou plus prudents ?) et soumettent la réalisation de la transformation juridique à certaines conditions. En matière de transsexualisme, la position de la Cour européenne des droits de l’homme est très nuancée : elle consiste, sur le fondement de l’article 8 de la Convention européenne (« toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale »), à « rechercher le juste équilibre entre l’intérêt général et l’intérêt des individus ». Cette conception conduit la Cour à reconnaître que, si la législation d’un État permet au transsexuel de pouvoir vivre normalement, il n’est pas nécessaire de toucher au socle de l’état civil et par là même à la structure symbolique qu’il contient (notamment la position de l’individu dans la trame intergénérationnelle). La Cour de cassation française, à la suite d’une condamnation de la Cour européenne des droits de l’homme, a opéré un revirement jurisprudentiel total. Afin de reconnaître au transsexuel le droit de faire modifier son acte de naissance, elle ne base plus son argumentation sur le principe de l’indisponibilité de l’état des personnes, mais elle se réfère au droit du respect à la vie privée. Le retournement de la Haute juridiction conduit Denis Salas à s’interroger sur la valeur de la nouvelle argumentation et sur ses conséquences : « Dans la volonté de fournir aux transsexuels les moyens de ne pas souffrir de la discordance entre leur nouvelle apparence et leur état civil, n’y a-t-il pas le signe d’un renversement que la Cour adopte non sans imprudence ? » L’auteur va, dans la seconde partie de son ouvrage, se pencher sur ce qu’il nomme « Les territoires de l’identité ». En particulier, la position des juges français n’est pas sans susciter de nombreuses interrogations dans le domaine de la filiation. Reconnaître à un individu la possibilité de renier son identité d’origine « déclenche un court-circuit sur ces matrices symboliques instituant le sujet dans l’axe généalogique ». Pour Denis Salas, c’est sur cette question de la filiation, « plus que sur la question du mariage et du divorce où se polarisent les juristes, où les enjeux éthiques paraissent les plus forts ». C’est sur cette question que le transsexuel ne doit plus être vu comme un individu en souffrance mais comme « un sujet humain qui engage par son choix un autre sujet humain ». L’oublier, c’est nier la part de responsabilité de l’homme vis-à-vis de son environnement et notamment vis-à-vis des générations futures. Accéder à une demande individuelle d’un sujet en état de souffrance simplement dans l’optique de le guérir ou, à un moindre niveau, de le soulager, c’est en quelque sorte occulter une dimension plus fondamentale qui est celle de la place de l’homme par rapport à ses semblables. Ce que montre l’auteur, c’est que l’individu doit se situer par rapport au monde commun dont il fait partie intégrante, ce qui lui confère non seulement des droits mais également des devoirs essentiels pour accomplir « le vivre-ensemble ». L’homme ne peut pas être considéré uniquement comme un titulaire de droits subjectifs. Dans un monde où les progrès biotechnologiques sont incessants, une vision trop partielle, réductrice et décomposée du sujet risquerait de le conduire à disposer de son corps comme il l’entend, en quelque sorte à le « chosifier ».

On suppose alors la difficulté et la spécificité de l’office du juge face à la demande d’un transsexuel. En effet, le problème qui se pose au magistrat est totalement inédit et l’amène à repenser l’essence même de sa fonction. Il doit « trouver le rapport juste entre la demande légitime de vivre sa vraie identité tout en respectant les devoirs juridiques ou non juridiques à l’égard des parents, conjoints ou enfants ». Entre sollicitude et droit, la fonction du juge est très délicate. La dimension éthique de la décision du juge est de loin beaucoup plus lourde que celle du médecin (même si, comme le dit Denis Salas, le médecin est un des rouages essentiels du processus car c’est à lui que revient le diagnostic du transsexualisme « vrai »). Juger, c’est à la fois essayer de répondre à la demande individuelle, mais c’est également préserver les liens communs qui unissent les hommes au-delà de leur histoire propre. Pour Denis Salas, le juge doit rester une autorité et, dans sa démarche juridictionnelle, il ne doit pas considérer son office comme la simple résolution d’un conflit entre des hommes. Il a également pour vocation de retisser les liens distendus entre les individus, de « recomposer leur part d’humanité commune indispensable à la construction du vivre-ensemble ». En cela, le juge doit amener les sujets à prendre pleinement conscience de leurs actes et de leurs décisions et, dans le cas précis du transsexualisme, amener l’individu à réfléchir sur lui-même et sur ses devoirs vis-à-vis du monde commun auquel il appartient. Et, comme le conclut Denis Salas, « ce n’est sans doute qu’en préservant cet écart de soi à soi qui noue l’identité de chacun à une part d’humanité commune que les transsexuels pourront être sujets de droit ».

Marie SÉNÉCHAL
Université Paris II

SARAT Austin et FELSTINER William, Divorce Lawyers and Their Clients : Power and Meaning in the Legal Process, New York/Oxford, Oxford University Press, 1995, 203 p.

Ce livre s’inscrit dans une tradition désormais bien implantée aux USA : celle des « sociolegal studies », recherches en sociologie du droit, qui tend à acquérir une autonomie, ou, à tout le moins, comporte ses propres ordres de questionnement. Comme son titre l’indique, l’ouvrage se focalise sur un objet en apparence plutôt restreint mais en réalité assez riche : la relation entre l’avocat et son client dans le cadre des dossiers de divorce. Cette richesse tient pour l’essentiel à la multiplicité des enjeux auxquels renvoie cette situation : le divorce, le droit, la professionnalité... Mais elle tient également à l’épaisseur des données recueillies et présentées par les auteurs : l’ouvrage résulte en effet d’une recherche empirique à grande échelle et présente de façon fort détaillée les données et les interprétations.

Comment les modalités du divorce sont-elles élaborées dans le cadre relationnel avec l’avocat et, partant, comment les acteurs sociaux confèrent-ils un sens au dispositif juridique mis à leur disposition, afin qu’il acquière une efficacité pour leur situation ? Et qui contrôle ce processus : le cadre juridique, le tribunal, l’avocat, le client ?

Le corpus empirique de la recherche repose sur le suivi d’une quarantaine de dossiers du début à la fin, dans plusieurs cabinets d’avocats et sur deux sites différents (Massachusetts et Californie). L’essentiel des données tient aux observations directes des interactions entre les avocats et leurs clients, auxquelles s’associent des entretiens réalisés avec les divers protagonistes à plusieurs stades des affaires. La qualité de ces données, par leur dimension « directe », constitue le principal intérêt de la recherche et semble constituer un argument décisif par référence aux travaux précédents sur cette question théorique, qui s’appuient sur des sources indirectes.

C’est donc bien une préoccupation théorique qui mobilise un tel dispositif méthodologique : quel lien existe-t-il entre les modèles juridiques, d’une part, et les rapports sociaux, de l’autre ? Les auteurs adoptent une approche qu’ils qualifient d’interprétative : ce sont les acteurs qui, dans l’interaction, confèrent du sens au droit, en construisent la valeur, en définissent la réalité. Ils inscrivent leur recherche dans une perspective résolument constructiviste. La relation sociale est porteuse de pouvoirs, qui sont utilisés par les différents protagonistes dans une négociation pour définir des réalités qui conviennent à chacun.

La relation qui rassemble avocat et client autour d’une affaire de divorce part d’une équivoque considérable, que tout le processus va consister à résorber : les deux protagonistes, qui ont pourtant besoin l’un de l’autre, ne définissent pas toujours les mêmes objectifs, ou du moins pas les mêmes moyens de les atteindre. Les interactions vont donc consister, pour chacun, à imposer tout ou partie de ses vues dans la résolution juridique de l’affaire. Ce jeu de négociation suppose donc qu’une part de pouvoir — ou du moins de contrôle — soit exercé à cet effet de la part de l’avocat.

La première période de cette relation professionnelle consiste, pour l’avocat, à dissocier deux rationalités dans l’interprétation du divorce (chap. 2) : une rationalité personnelle et émotionnelle et une rationalité plus générale et juridique. Ainsi, l’évocation constante par les justiciables des défauts et des responsabilités du partenaire dans l’échec du mariage sont ignorés par les avocats lors de l’évocation du passé du couple. Quant aux comportements de l’autre époux dans la procédure de divorce, les clients les considèrent comme typiques de ces défauts, cependant que les avocats n’y voient qu’une stratégie de séparation.

De même que pour l’évocation du passé et du présent, le client envisage le futur sur le registre émotionnel vis-à-vis de son conjoint et il adopte des attitudes diverses (et parfois aux antipodes, selon les individualités) telles que le refus d’entrer dans le détail du contentieux ou la volonté de revanche. L’avocat se doit ici d’amener son client sur son terrain, celui des objectifs les plus rationnels en termes d’équité. Sa stratégie, essentiellement rhétorique, consiste à déployer une « idéologie des deux sphères », où la rationalité juridique s’oppose à celle des rapports sociaux. L’avocat tente de dégager son client des justifications personnelles et émotionnelles de ses relations sociales, pour imposer progressivement sa rationalité finaliste, fondée sur le meilleur parti que le client puisse tirer de l’issue juridique du divorce. Ici, l’essentiel de la compétence de l’avocat réside dans sa capacité à maîtriser la relation et, ce faisant, à distancier son client d’une attitude strictement affective.

C’est lors d’une seconde phase — la plus critique — que cette maîtrise s’affermit (chap. 3). L’avocat, à ce stade, doit susciter des solutions qui soient « réalistes » — c’est-à-dire qui préservent a minima les intérêts de chacun et qui soient recevables par le tribunal —, sans en prendre l’initiative. Dans cette perspective, les avocats ont recours aux stratégies les plus diverses et les plus radicales, car l’exercice est difficile.

Curieusement, la relation s’engage très peu sur le registre de la technique juridique (chap. 4) : l’avocat évite ce terrain et suggère à son client, parfois demandeur, que le droit n’est pas l’instrument primordial de la décision de justice. Là encore avec des stratégies adaptées, l’avocat tend à lui indiquer que le succès de l’affaire tient plus à la capacité à jouer avec la personnalité des magistrats. C’est de la familiarité avec la « scène judiciaire locale » que dépendrait le succès. Ainsi, paradoxalement, tout au long de la relation, la compétence juridique est considérée comme un équipement indispensable, mais elle n’est jamais réellement mobilisée.

La médiation préalable avec la partie adverse constitue l’ultime phase de la relation (chap. 5). Elle est fortement encouragée par les avocats, qui déploient alors une stratégie pour convaincre leur client de négocier avec la partie adverse et pour arrêter des demandes raisonnables dans la perspective de cette négociation.

Au total, ce qui caractérise le dispositif relationnel mis en place par l’avocat, c’est sa capacité à définir le registre de l’action et de la signification (la sphère du droit) tout en laissant à son client la responsabilité des choix dans la procédure. La référence au droit, qui pourtant est toujours laissé en filigrane, sert à attirer le client sur un terrain qu’il ne maîtrise pas et à asseoir ainsi une autorité dans le déroulement de la relation, mais elle constitue aussi un moyen de protection pour l’avocat.

C’est donc dans le cadre de cette interaction maîtrisée par l’avocat que se construit le droit, qui n’agit pas directement comme une force contraignante, mais plutôt comme un argument du juriste pour convaincre le justiciable de définir une situation sociale (un régime de divorce) qui soit juridiquement acceptable. Ce protocole de relation ou d’interaction professionnelle constitue la scène de la construction du sens des dispositions légales afférentes au divorce.

Si les développements offrent une argumentation très éclairante à bien des égards, grâce notamment à l’accès direct à la réalité des interactions professionnelles, et adoptent une orientation innovante sur un certain nombre de questions, on peut regretter que cette conclusion n’ouvre pas à des généralisations, que pourtant le sous-titre pouvait laisser augurer : sur la question du traitement juridique du divorce, sur celle des professions juridiques ou sur le processus de construction du droit. Les notions de pouvoir et de signification sont utilisées comme des concepts universalistes dont on ne perçoit pas précisément la portée dans ces différentes dimensions du réel, qui appelaient des discussions plus fines. Une telle richesse de matériau empirique l’autorisait pourtant.

Philip MILBURN
Université de Metz

SUPIOT Alain, Critique du droit du travail, Paris, PUF, coll. « Les voies du droit », 1994, 280 p.

Pour retracer les voies du droit du travail, dans toute leur pluralité, Alain Supiot nous convie à un retour sur les contradictions fondatrices de ce droit. Point de rencontre de toutes les disciplines juridiques (notamment du droit privé et du droit public), le droit du travail est également le point d’ancrage privilégié du droit dans les sciences sociales. La stimulante entreprise critique d’Alain Supiot n’expose-t-elle pas toutefois celui-ci à surévaluer les distinctions entre le droit et les autres sciences sociales, entre le juriste et le profane, que le droit du travail, selon lui, vise précisément à surmonter ? Il explore de manière magistrale la contradiction fondatrice du contrat de travail (I), en vue de dégager la pluralité des formes de production de la norme juridique qui s’y imbriquent (II). La limite de l’ouvrage tient sans doute à la place excessive qui revient à la rationalité dans la définition des phénomènes juridiques et détourne l’auteur d’un approfondissement du concept d’« égalité concrète » (III).

I. Le travail constitue, pour A. Supiot, une dimension cruciale des activités humaines, par laquelle « dans cette mise au monde des enfants et des œuvres [...] l’homme accomplit sa destinée » (p. 3). Il en résulte que la privation de travail est probablement la pire souffrance que l’homme ait à endurer, car « aux sans-travail dont le nombre ne cesse de croître aujourd’hui est refusée cette part d’humanité, le droit à l’épreuve, le droit de faire ses preuves et de se voir ainsi reconnaître une place légitime au milieu de ses semblables ». Il faut voir dans cette privation, comme le rappelle Alain Supiot dans un article séminal « Le travail, liberté partagée »  [17] , une privation de liberté. À partir de cette conversion du regard porté sur le travail, la critique vise à retrouver la dimension libératrice du droit du travail, là où les politiques de l’emploi ont trop souvent réduit le travail à une variable macro-économique dont il convenait de « soulager » le travailleur à l’occasion de « restructurations » jugées inéluctables.

La thématisation juridique du travail trouve son origine dans la séparation entre les biens et les personnes consacrée par le Code civil. Partant de cette distinction, le Code civil ouvre la voie au salariat, en définissant un « contrat de louage de services » dont la spécificité consiste à placer le produit du travail en dehors du « champ du rapport synallagmatique institué par le contrat » (p. 61). En tant que réglementation des relations privées, le Code civil consacre la subordination de l’ouvrier à son patron, en réduisant le travail à une marchandise. Mais, en tant que droit des citoyens, il ne saurait tolérer une pure relation de dépendance personnelle balançant entre l’arbitraire de l’esclavage et le clanisme de la famille. L’ambiguïté est donc au cœur du Code civil. Insérant le « statut » dans le « contrat » (p. 27), le droit du travail en France a pour fin première de rétablir, au cœur de la situation de travail, les garanties d’une égalité concrète sans cesse menacée par la subordination juridique à laquelle le travailleur est censé volontairement se prêter. Il s’inscrit par là dans la voie tracée par le Code civil et vise à « civiliser » la relation de travail, pour en rendre possible l’expression contractuelle.

L’organisation collective des travailleurs a, historiquement, représenté une première voie vers cette égalité concrète et le rétablissement d’une dimension contractuelle dans la relation de travail, par le contrepoids apporté au pouvoir patronal. L’extension du droit du travail à un nombre toujours plus large de travailleurs s’est toutefois traduite, selon l’auteur, par l’émergence d’un groupe de « professionnels » qui ouvrent aujourd’hui la voie à une remise en cause — individuelle cette fois — de la subordination juridique à travers la maîtrise qu’ils conservent sur le produit de leur travail, les dépôts de brevets constituant à cet égard un exemple caractéristique. Ils trouvent dans la reconnaissance juridique des différentes manifestations de l’entreprise (règlement intérieur, opposabilité juridique des chartes d’entreprise) des points d’appui dans l’expression de leurs prétentions individuelles. Il faut ainsi voir dans cette identification des aspects juridiques de l’entreprise, une « civilisation » de l’entreprise. Dans le même temps, cependant, la plus grande partie des travailleurs se trouve exclue des formes anciennes d’identification collective et renvoyée à la condition de travailleurs non qualifiés et substituables.

II. Les menaces que la segmentation du marché du travail fait peser sur ces différentes formes de « civilisation » conduisent le juriste à entreprendre un travail de réflexion sur le réglage et les ressorts du droit du travail (p. 10).

Partant de l’analyse weberienne de la rationalité légale, l’auteur envisage le droit du travail comme l’alliage de deux formes contradictoires : d’une part une rationalité matérielle visant à exprimer les normes sociales sous la forme de règles générales, et d’autre part une rationalité formelle, plus proprement juridique, fondée sur le souci permanent de systématisation des règles de droit qui anime les juristes.

Une telle analyse permet à l’auteur de dégager plusieurs formes de production des règles du droit du travail, pour envisager les différentes potentialités que porte en elle la situation actuelle. La « civilisation » de l’entreprise se traduit, pour une minorité, par un approfondissement de la dimension contractuelle de la relation de travail, encourageant la tendance à la rationalisation formelle du droit du travail, alors que le développement des multiples dispositifs d’aide à l’emploi et à l’insertion aboutit à la soumission de la plus grande masse à une rationalité gestionnaire. Face au poids grandissant de cette rationalité gestionnaire et « matérielle », le droit du travail risque de se réduire à un ensemble de normes techniques dont l’« unidimensionnalité » écraserait la « bidimensionnalité » propre aux normes juridiques.

Adoptant ici une position plus prescriptive, A. Supiot se fait alors l’avocat de la règle de droit, étant entendu que « la règle de droit ne tire pas sa légitimité d’un savoir sur les faits, mais des valeurs auxquelles elle vise à soumettre ces faits. [...] Sa validité ne dépend pas en effet de son efficacité, mais de son insertion dans un système idéal de normes, c’est-à-dire le système juridique » (p. 236). Il retrouve ainsi le positivisme  [18] et le normativisme  [19] du juriste qu’il avait — dans un premier temps — mis entre parenthèse, pour faire valoir la distinction à ses yeux fondatrice entre le savoir dispersé dans la particularité de ses objets et le devoir découlant des principes premiers que constitueraient les déclarations de droits fondamentaux (la « Charte des droits sociaux fondamentaux » représentant par exemple le fondement premier d’un droit social européen, p. 236). L’enjeu est « une rupture avec l’instrumentalisation du droit » (p. 237), pour « restituer au droit son identité propre ». Mais suivant un tel raisonnement, le juriste s’expose au risque de perdre l’objet même de son ouvrage, le droit du travail, et de se faire ainsi, à son corps défendant, l’allié de l’ambition hayekienne de tracer le domaine réservé des règles de droit, contre les empiétements de la réglementation sur des terrains purement techniques qui devraient demeurer l’objet de savoirs particuliers.

III. Si l’on voulait poursuivre l’analyse de l’auteur sur le chemin de la pluralité des formes de production du droit, il faudrait, à nos yeux, s’appuyer sur la féconde distinction entre égalité concrète et égalité formelle, que l’auteur suggère (p. 133) tout en la réduisant à la seule opposition de la rationalité matérielle et de la rationalité formelle  [20] .

Partant de l’égalité formelle comme fondement du droit civil, il faut alors admettre, dans un souci de clarification, que l’égalité concrète visée par le droit du travail n’est pas son contraire. D’abord parce que l’égalité concrète telle que l’envisage Alain Supiot, à travers notamment la reconnaissance d’institutions représentatives des salariés, contribue à rétablir l’égalité formelle requise par le Code civil et que menace de manière permanente la dérive toujours possible du contrat de travail vers une pure relation de subordination. Ensuite parce qu’à l’égalité formelle, on devrait opposer l’égalité matérielle, fidèle en cela à la distinction weberienne du formel et du matériel. Dans ce cadre, l’égalité matérielle consisterait à corriger des inégalités sociales, dont un exemple pourrait être l’affirmative action pratiquée à l’égard des minorités des États-Unis. Enfin, parce qu’à l’égalité concrète, il faudrait opposer l’égalité abstraite des individus face aux traitements que leur réserve le droit.

Mais qu’est-ce que l’égalité concrète ? Nous proposons d’y voir la reconnaissance, par la loi et les personnes elles-mêmes, de l’égale dignité de chacun, « en situation », à mobiliser les règles de droit et à engager des actions en justice pour que soit établi le droit. Le droit ne se limite plus ici à la prescription d’un devoir-être auquel les conduites se conformeraient, il est aussi objet de connaissance, tant pour les « juristes » que pour les « profanes » auxquels revient, dans la procédure civile, l’initiative de l’action en justice. Par là, les institutions juridiques sont autant de points d’appui, de ressources, à partir desquelles les personnes envisageront leurs situations, sans bien sûr que celles-ci échappent à la violence et à l’arbitraire que portent en elles les relations de travail. Il n’y a donc plus de raison de séparer technique et droit, les machines et les savoir-faire se combinant avec les « moyens juridiques » au sein des argumentations développées par les personnes jusque dans les séquences les plus ordinaires de la vie.

Si le juriste veut rendre compte de ce droit « ordinaire », qui pour n’être pas « instrumental » n’en est pas moins « utile », ne doit-il pas alors prendre au mot Alain Supiot lorsqu’il rapporte son travail à la figure antique de l’harpédonapte ? « Ce fonctionnaire royal (...) venait après chaque crue du Nil “mesurer à nouveau les terres mêlées par la boue et le limon pour en redistribuer ou en attribuer les parts”  [21]  » (p. 267). Si le juriste est celui qui dit le droit de chacun lorsque la boue a tout recouvert, on imagine mal qu’il soit le seul, dans cette histoire, à ne pas avoir les mains sales.

Claude DIDRY
CERCRID, Saint-Étienne

ZANETTI Gianfrancesco, La nozione di giustizia in Aristòtele, Bologna, ed. Il Mulino, 1993, 172 p.

Dans le débat philosophico-juridique contemporain, la pensée d’Aristote ne cesse de jouer un rôle controversé. L’écho des réflexions provoquées par ce phénomène bigarré que fut la fameuse Rehabilitierung der praktischen Philosophie ne s’est pas encore tu que déjà de nouvelles formes d’aristotélisme voient le jour : des tendances sur lesquelles les chercheurs ne s’expriment pas de façon unanime. Certains — à l’instar du regretté Carlos Nino — mettent en garde contre les risques implicites du défi des Communitarians, derrière lesquels la figure du Stagirite se profile clairement. D’autres, penseurs néo-aristotéliciens lato sensu, comme Martha Craven Nussbaum, entreprennent non seulement des interprétations des textes mais aussi des élaborations philosophiques originales dans la lignée du front libéral du débat américain : M. Nussbaum s’est récemment heurtée, sur des questions philosophico-juridiques délicates, à John M. Finnis dont la pensée n’est pas, à son tour, exempte d’influences aristotéliques véhiculées par le thomisme. Un texte sur la justice chez Aristote pouvait donc difficilement se borner à une reconstruction érudite ; il s’inscrit au contraire, rebus ipsis istantibus, dans le cadre complexe d’un débat théorique très animé.

L’ouvrage de Gianfrancesco Zanetti — La notion de justice chez Aristote — n’échappe pas à la règle. L’auteur en est conscient et le texte contient des idées qui montrent tour à tour quelles sont, et quelles peuvent être, les conséquences théoriques de certaines options interprétatives.

L’auteur propose, par exemple, une lecture du « juste par nature » aristotélique dont il souligne particulièrement l’aspect, en quelque sorte, « critique » : il n’existe pas de séparation par genre, dichotomique, entre « juste légal » et « juste par nature » ; ce dernier fait référence aux « éléments indispensables » dont se compose par essence la polis, éléments qui s’inscrivent de façon différenciée et non indifférente dans les poleis spécifiques. Cette lecture conduit à éloigner le plus possible Aristote de toute forme de droit naturel ingénu. L’accent est mis sur l’action d’influence réciproque entre le plan « institutionnel » — c’est-à-dire du nomos, de la politeia — d’une part, et le plan des coutumes — du logos autour du juste et de l’injuste, de l’ethos, de la paideia — de l’autre. Ce qui revient à éloigner Aristote à la fois des formes extrêmes de relativisme et d’une surestimation non critique, dans la pensée aristotélique, de tout idem sentire « communautaire » et heureux, rêve de ces valeurs partagées, qui peut apparaître à la sensibilité libérale (moderne) comme une préfiguration de la hantise de la moral majority. Et ainsi de suite...

Les trois chapitres du volume apparaissent à proprement parler comme une recherche de type fondamentalement « historique » ; ils sont respectivement consacrés au traité introductif des problèmes textuels, à la question du « juste par nature » et aux catégories que le Stagirite introduit pour élaborer une notion de justice qui fasse front à la fois au défi des Sophistes et à la « réponse » platonicienne. Une certaine masse de matériel est élaborée mais l’analyse se concentre sur Eth. Nic. V, 6-7, avec des références à quelques passages platoniciens et à leurs développements successifs dans Politique. Il faut tout d’abord dire que certains des passages soumis à une analyse spécifique sont parmi les plus tourmentés par la critique : ce ne sont pas seulement les quelques lignes que le Stagirite consacre au physikon dikaion mais aussi les célèbres « thèses de Trasymaque » dans Resp. I, ou Pol. 1, 2 (l’apparition de la polis, les définitions de dikaiosyne et dike, la socialité naturelle de l’homme). Dans ces trois chapitres, la recherche utilise surtout des outils philologiques et d’analyse textuelle : l’enjeu philosophico-juridique n’est pas révélé de façon directe. Dans les conclusions — plus rapides à vrai dire que ne l’aurait souhaité le philosophe du droit non spécialiste d’Aristote —, le registre des arguments (de même que les moyens, la méthodologie) change. La réflexion sur Aristote devient, de façon plus explicite, l’élaboration de problèmes philosophiques à partir d’Aristote.

Dans l’ensemble, il s’agit d’un texte qui d’une part aide à réfléchir sur un auteur aussi embarrassant et captivant qu’Aristote et de l’autre incite à l’approfondissement de certains secteurs non marginaux de la discussion philosophique actuelle. En dépit du matériel textuel examiné — qui reste extrêmement circonscrit — et des éléments techniques inévitables, qui ne sauraient enthousiasmer les non spécialistes, cet ouvrage représente une contribution importante qui enrichit avec originalité la discussion philosophico-juridique contemporaine.

Carla FARALLI
Istituto giuridico “A. Cicu”
Università degli Studi
Bologna

1. A. Garapon, L’âne portant des reliques. Essai sur le rituel judiciaire, Paris, éd. du Centurion, 1985.

2. T. Viehweg, Topique et jurisprudence, p. 113-114.

3. J.A. García Amado, Théories sur la topique juridique, p. 338.

4. Paris, Syros-Alternatives, 1992.

5. Paris, Seuil, 1990.

6. L’action commune, Paris, L’Harmattan, 1993.

7. Paris, Seuil, 1990.

8. W. Hennis, Max Webers Fragestellung, Tübingen, 1987.

9. Dans sa recension de l’ouvrage (« Recension de Hennis W. : Max Webers Fragestellung », Neue Politische Literatur, 32, 1987, p. 500-502), S. Breuer parlait, à ce propos, de W. Hennis comme « un scandale et un défi, parce qu’il montre un Weber pour lequel les hautes valeurs du siècle des Lumières [...] sont sans aucune importance voire même suspectes », cf. P. Lascoumes (dir.), Actualité de Max Weber pour la sociologie du droit, Paris, LGDJ, coll. « Droit et Société », 1995, p. 33.

10. D’après certains des auteurs de cet ouvrage, ce « retard » s’expliquerait par l’existence de liens étroits entre la science politique française et le droit - administratif et constitutionnel -, lesquels auraient permis que s’impose durablement une vision hiérarchique et verticale de l’action publique (P. Hassenteufel ; A. Cole et P. John).

11. P. Hassenteufel, p. 95.

12. La question de savoir si l’apparition de l’analyse en termes de réseau correspond à une modification du regard porté sur les politiques publiques (G. Jordan et K. Schubert, « A Preliminary Ordering of Policy Network Labels », European Journal of Political Research, vol. 21, n° 1-2, february 1992, p. 7-29) ou si elle n’est que le simple reflet des transformations des modes d’action publique (P. Kenis et V. Schneider, « Policy Networks and Policy Analysis : Scrutinizing a New Analytical Toolbox », in B. Marin et R. Mainz, Policy Networks, Empirical Evidence and Theoretical Considerations, Campus Verlag Westview Press, 1991) est encore en débat au sein de ce courant.

13. La définition de l’État, empruntée à Nordlinger et adoptée par Marsh et Rhodes dans cet ouvrage, illustre bien cette position : il est ici conçu comme « un ensemble complexe d’arrangements institutionnels sous contrainte grâce aux activités régulières et permanentes d’individus qui agissent en tant que titulaires de certaines fonctions » (E. Nordlinger, On the Autonomy of the Democratic State, London, Cambridge, Mass., Harvard University Press, 1981, p. 9).

14. D. Marsh, « Youth Employment Policy : 1970-1990. Towards the Exclusion of The Trade Unions », in D. Marsh et R.A.W. Rhodes (eds), Policy Networks in British Government, Oxford, Clarendon Press, 1992. On peut consulter également dans le même ouvrage des études sur les politiques du nucléaire (Saward) ou sur la prévention de la tabagie (Read).

15. P. Haas, « Introduction : Epistemic Communities and International Policy Co-ordination », International Organization, vol. 49, n° 1, 1992, p. 1-35.

16. Dans la même collection « Les voies du droit », dirigée par Mireille Delmas-Marty et Gérard Timsit, Denis Salas est l’auteur de l’ouvrage intitulé Du procès pénal. Éléments pour une théorie interdisciplinaire du procès, publié en 1991.

17. Droit social, 1993, p. 715-724.

18. Au sens où la règle de droit n’a de valeur que par son insertion dans un système déductif et idéal de règles juridiques positives.

19. La règle de droit étant entendue comme une règle à laquelle se plient spontanément les conduites des personnes.

20. Cf., par exemple, p. 223-224, sur l’analyse du « traitement social du chômage ».

21. M. Serres, Le contrat naturel, Paris, F. Bourin, 1990, p. 87 et suiv.