Borlandi Massimo et Mucchielli Laurent (dir.), La sociologie et sa méthode. Les Règles de Durkheim un siècle après, Paris, L’Harmattan, coll. « Histoire des sciences humaines », 1995, 416 p.

Un siècle après la publication des Règles de la méthode sociologique de Durkheim, le texte et son auteur sont revisités à partir d’un retour aux sources et d’un remarquable travail de mise en relation entre celles-ci. L’autonomisation du champ disciplinaire de la sociologie émerge comme un processus laborieux, surdéterminé par la volonté de Durkheim d’institutionnaliser la naissance d’une science de la société, rationnelle dans sa méthode descriptive et explicative des faits sociaux, et, dans le même temps, d’établir cette science non pas comme une fin en elle-même, mais comme le meilleur moyen de résoudre la crise sociale. L’ouvrage étudié ici propose un essai de repositionnement des Règles non seulement par rapport aux filiations intellectuelles de Durkheim, mais également en fonction des usages scientifiques que les sociologues en ont fait tout au long du xxe siècle.

Le premier objectif de l’ouvrage est d’inscrire le texte de Durkheim dans le jeu des contraintes intellectuelles et institutionnelles qui s’imposent à lui de par sa volonté de fonder ex nihilo la sociologie comme discipline scientifique et positive et de la différencier, sur le plan de l’objet d’étude et de la méthode, des sciences limitrophes. De ce fait, les quatre contributions de la première partie, auxquelles il faudrait ajouter l’étude, présentée dans la deuxième partie, consacrée à l’autonomisation de la sociologie par rapport à l’histoire (P. Steiner), suivent une trame cohérente, qui est celle des stratagèmes intellectuels et méthodologiques grâce auxquels Durkheim parvient à créer l’impression et l’exigence d’une « naissance de la sociologie ».

Choisissant de rédiger un ouvrage de méthodologie à l’intention des universitaires, Durkheim met en branle, en l’espace de quelques années, la dynamique collective nécessaire pour fonder une sociologie scientifique sur le plan institutionnel. La rédaction des Règles s’est pour ainsi dire imposée comme une nécessité dans un champ institutionnel en réaménagement, de par la réforme universitaire et la création de nouvelles filières d’études scientifiques, et dans un champ intellectuel en pleine effervescence, ce qui peut expliquer le discours prescriptif de son auteur et la place faite, dès le titre de l’ouvrage, à la rationalité cartésienne dans l’établissement de règles méthodologiques (L. Mucchielli).

Sur le plan intellectuel, la stratégie de Durkheim consiste non seulement à prendre une distance critique vis-à-vis de ses deux prédécesseurs émérites, Auguste Comte et John Stuart Mill, mais surtout à présenter leur contribution respective comme une réflexion trop abstraite et, somme toute, sans impact réel sur les préoccupations méthodologiques que la sociologie est en devoir de se poser (A. Petit). La réflexion durkheimienne sur le normal et le pathologique (M. Gane) éclaire utilement les raisons qui fondent la critique du sociologue à l’égard de Comte, dont la méthode est rejetée comme non scientifique. Si le cadre du raisonnement durkheimien peut être présenté comme un cadre comtien restructuré, il apparaît néanmoins que le traitement scientifique de l’observation est foncièrement différent chez les deux auteurs puisque Durkheim entend créer une cohérence épistémologique entre observation sociologique et inférence, cohérence qui seule peut garantir la validité scientifique de la démarche.

Ayant mis les erreurs de Comte sur le compte de l’histoire et celles de Mill sur le compte de la philosophie, Durkheim obtient comme résultat à la fois la dénégation de tout héritage intellectuel et la spécificité de la méthode sociologique par rapport à ces deux disciplines solidement ancrées dans la tradition universitaire française. En réalité, Durkheim intègre l’approche historique dans l’explication sociologique et, s’il critique les historiens (en pensant surtout à Comte, Spencer et Mill), c’est à cause de leur passion pour le détail et pour la monographie, qui fait obstacle, autant d’ailleurs que la manie des sociologues à trop généraliser, à ce qu’il entend ériger en règle : une démarche expérimentale propre à la sociologie. L’attitude est la même envers la géographie humaine et régionale de Vidal de la Blache : si relation il y a entre ces disciplines et la sociologie durkheimienne, c’est bien une relation de domination en vertu de laquelle la sociologie, discipline complète, est chargée d’analyser les matériaux rassemblés par les autres (L. Mucchielli, M.-C. Robic).

Afin de mieux appréhender les modalités d’élaboration de la méthode durkheimienne, l’ouvrage nous fait entrer au cœur de la dynamique intellectuelle des Règles, donnant à voir les tensions intellectuelles qui traversent l’ouvrage et, par là même, la laborieuse réflexion qui est à l’origine d’une pensée scientifique en sociologie. Dans cette perspective, les résistances intellectuelles contre lesquelles il lutte de son vivant sont aussi importantes, pour la compréhension de l’économie interne des Règles, que les filiations intellectuelles de Durkheim. Le travail de reconstitution des conflits institutionnels et intellectuels qui nous est proposé ici permet de faire la part des choses dans la rigidité des définitions et l’étroitesse des développements explicatifs des Règles, et d’identifier les ressorts cachés de l’argumentaire de Durkheim (F. Héran). Le fait, par exemple, que Durkheim insiste si fortement sur l’autonomie du social par rapport à l’individuel et au psychologique s’explique par la volonté de Durkheim de se démarquer des sociologues contemporains, et de Tarde en particulier. C’est dans le contexte de la polémique avec Tarde que se comprend la nécessité d’une définition canonique du fait social et d’un cadre explicatif purement sociologique (M. Borlandi) élaboré, plus sur le mode de l’opposition que sur celui de la réfutation scientifique, contre la théorie explicative psychologiste tardienne (P. Besnard). Les distinctions conceptuelles auxquelles Durkheim se laisse aller dans la construction discursive tendant à montrer la spécificité sociologique sont des distinctions qu’il ne pourra maintenir par la suite. La nécessité de compléter la théorie explicative par l’introduction des représentations collective, dans le Suicide (1897) et surtout dans les Formes (1912), est la preuve que la sociologie durkheimienne s’est développée paradoxalement contre la psychologie et dans la psychologie (B. Karsenti). Déjà dans les Règles, comment ne pas voir, dans l’immanence du fait social, déjà construit et déjà là, une contradiction ou du moins un obstacle à la « rupture avec le sens commun », première règle de la méthode sociologique ? La coexistence des deux thèmes chez Durkheim, celui de la rupture qui procède par destruction des évidences et celui de la construction de l’objet sans tenir compte de la dimension individuelle, renvoie à la question du sens de la rupture entre connaissance vulgaire et connaissance scientifique, à laquelle on a cru, à un moment, que la méthodologie durkheimienne apportait une réponse et dont on sait aujourd’hui qu’elle reste une des interrogations majeures de la sociologie. Rupture scientifique signifiant rupture avec le discours et les préjugés de l’observateur et non de l’agent observé, elle implique l’acceptation par l’observateur de l’état d’objectivation institutionnelle des faits sociaux qui, débordant l’individu, permet une rupture entre l’individuel et le social institué en dehors de soi. L’objectivité sociologique que défend Durkheim a pour but non pas de briser les évidences communes sur lesquelles elle est, en définitive, obligée de s’appuyer, mais plutôt d’approfondir l’expérience individuelle de la rupture entre logique individuelle et logique institutionnelle et de sortir cette expérience de l’univers psychologique.

La rupture durkheimienne ouvre autant d’interrogations qu’elle apporte de solutions et gagne donc à être réinterprétée à la lumière de la tentative d’autonomisation, parfois réductrice, de la sociologie par rapport à la psychologie. Toute la théorie anthropologique de l’homme total développée par Mauss n’est d’ailleurs qu’une réponse, moins surdéterminée par les enjeux disciplinaires et donc plus pragmatique, à la nécessaire conciliation entre individuel et social, entre psychologique et sociologique.

La rigidité dans laquelle se figent les préceptes sociologiques des Règles, rigidité de définition mais aussi rigidité disciplinaire, ne manque pas d’être soulignée comme une des principales lacunes du texte de Durkheim dès sa réception en 1895. En France, la lecture des Règles du vivant de Durkheim, dans le milieu des philosophes, des psychologues, des sociologues et des anthropologues donne prise à une critique de fond qui porte précisément sur l’improbabilité d’une explication purement sociologique des faits sociaux (G. Paoletti). Pareillement, en Angleterre, au début du xxe siècle, le discours durkheimien est reçu avec un certain scepticisme à cause de l’exclusion totale du facteur psychologique (D. Becquemont). Aux États-Unis, l’impossibilité de situer les idées de Durkheim dans l’une des deux catégories du discours sociologique (biologique et psychologique) explique le faible retentissement de toute l’œuvre de Durkheim jusqu’à l’entre-deux-guerres, moment où un courant d’études spécifiques sur Durkheim se fait jour (J. Platt). À partir de la fin des années 1930, la relecture de Durkheim par Parsons rend possible un discours d’analyse critique et, par là même, de clarification de l’œuvre de Durkheim et une remise en question scientifiquement argumentée de la construction théorico-empirique proposée dans les Règles comme « la méthode sociologique » (P. Almondo).

En définitive, la réception tout au long du xxe siècle de l’ouvrage de Durkheim est déterminée plus par les conditions du savoir et les clivages disciplinaires propres à chaque pays (H. Mendras) que par le contenu des Règles. L’histoire des lectures successives de l’ouvrage de Durkheim est liée à l’histoire du champ intellectuel de la sociologie et aux processus scientifiques et symboliques par lesquels s’est progressivement élaboré un regard de la sociologie sur son objet et un regard de la sociologie sur elle-même. Si les Règles sont reconnues aujourd’hui comme un moment fondamental dans l’affirmation de la démarche expérimentale en sociologie, elles doivent aussi être analysées dans les usages que la discipline en a fait, comme un miroir des préoccupations et des schèmes de pensée qui ont construit la sociologie actuelle et son projet de scientificité (J.-M. Berthelot). En ce sens, une relecture des Règles un siècle après n’est pas uniquement un bénéfique retour aux sources, mais une autre manière, critique et constructive, d’observer à distance la sociologie et de se regarder en tant que sociologue.

Mariangela Roselli
Docteur en science politique, Institut d’études politiques de Grenoble

Debuyst Christian, Digneffe Françoise, Labadie Jean-Michel et Pires Alvaro P., Histoire des savoirs sur le crime & la peine, vol. 1 : Des savoirs diffus à la notion de criminel-né, Bruxelles, De Boeck Université, coll. « Perspectives criminologiques », 1995, 366 p.

Labadie Jean-Michel, Les mots du crime. Approche épistémologique de quelques discours sur le criminel, Bruxelles, De Boeck Université, coll. « Perspectives criminologiques », 1995, 249 p.

On peut saluer la publication de deux ouvrages qui renouvellent l’analyse et le regard sur l’histoire du crime. Le premier est un ouvrage collectif qui réunit des contributions sur l’histoire de la criminologie. Des contributions distinctes mais non juxtaposées qui toutes, au delà de l’information qu’elles apportent, répondent à un objectif de clarification et de problématisation de ce ou de ces savoirs autour du crime et de la peine.

De disciplines différentes mais tous liés à la « criminologie », ces quatre auteurs ont été confrontés à ce besoin d’un travail sur « les origines », eu égard aux nécessités de l’enseignement, de la transmission du savoir mais aussi sans doute, plus généralement, pour rompre avec une certaine diffusion d’une histoire criminologique linéaire, déconnectée de tout environnement social et politique, c’est-à-dire d’un savoir autonome et présenté tel quel par les manuels traditionnels. C’est une vision des choses à laquelle nos auteurs ont heureusement échappé, malgré un souci pédagogique évident, pour construire cette réflexion à quatre voix.

« Les discours sur le crime et la peine accompagnent d’une certaine manière les discours sur l’organisation de toutes les formes de société. » Cette première phrase d’avant-propos synthétise assez bien le parti pris choisi dans cet ouvrage : s’interroger sur la manière dont apparaissent les problématiques et sur les savoirs qui s’organisent autour d’elles, repérer les « points de bifurcation » de la pensée sur le crime et la peine. Dans cette perspective, le souci est de « présenter au lecteur les options théoriques et certaines manières de concevoir le développement des savoirs sur le crime et la peine, et de lui fournir les éléments de référence pour de nouveaux débats ».

Ce tome 1 part du xviiie siècle, période émergente des sciences humaines et d’une réflexion sur le droit pénal où il y a effervescence d’idées (d’où cet intitulé sur les savoirs diffus...), et s’arrête à la moitié du xixe siècle. D’autres volumes sont prévus pour continuer la marche chronologique et problématique de cette histoire.

Le chapitre d’Alvaro P. Pires sur « La criminologie d’hier et d’aujourd’hui » restitue admirablement les questionnements autour de l’intitulé, du statut, de l’émergence ou de l’invention de la criminologie.

Érudition et souci de clarification tentent de cerner l’insaisissable de cet objet... Ainsi en est-il de son appellation, de l’usage des termes, de la date de naissance.

La « criminologie » (et non pas l’anthropologie criminelle ou la biologie criminelle) permet une définition que chacun, selon son matériau ou son expérience, peut moduler ou affiner. Et par ailleurs, au-delà des prétentions de la criminologie au statut de « science » autonome ou non, l’intérêt réside également dans l’importance donnée au rôle qu’elle a joué ou qu’on lui fait jouer dans des choix, des décisions ou des projets politiques... Enfin voilà un objet qui montre la diversité de ses facettes et la multiplicité des possibilités d’exploration de son histoire. Christian Debuyst retrace « Les savoirs diffus et pré-scientifiques sur les situations-problèmes au xviiie siècle » en reconstituant les éléments divers qui ont participé à l’élaboration de cette pensée pré-scientifique. Des manières de définir la raison (de Condillac à Newton) aux conceptions différentes sur l’homme, « mauvais par nature » ou « naturellement bon », pour aboutir à une analyse des comportements de transgression, ainsi qu’à l’émergence des « savoirs psychiatriques sur le crime, de Pinel (1801) à Morel (1857) ».

Françoise Digneffe a pris la responsabilité du chapitre sur les « Problèmes sociaux et représentations du crime et du criminel, de Howard (1777) à Engels (1845) ». On voit ici se développer les instruments « structurants » comme les statistiques, avec la naissance de la statistique morale et judiciaire et le rôle multiple et fécond d’A. Quételet, dans la mesure du crime. On ne peut occulter l’importance de l’hygiénisme  [1] renforcée par la revue des Annales d’hygiène publique et de médecine légale  [2] et la mise en œuvre des enquêtes sociales ou monographies à la Frégier ou Buret.

C’est ici tout un « appareillage » qui étaye une certaine vision d’un projet social et d’un projet de société portés par les « philanthropes »  [3] . Dans leur vaste conception d’assainissement de la société, il s’agit de combattre la pauvreté, l’alcoolisme, mais également le crime, et la prison devient un objet de réflexion. Comme le développe J.G Petit  [4] , les élites voient bien dans la réforme pénitentiaire un des moyens de résoudre la question sociale, d’où leur intérêt grandissant pour la protection de l’enfance, passerelle entre le pénal et le social.

Jean-Michel Labadie conclut ce volume par une approche qui, à elle seule, montre la volonté de rupture avec un savoir « officiel ou classique » sur la criminologie, et témoigne de l’originalité des postures et des regards posés sur l’objet. C’est au corps qu’il s’intéresse et qu’il propose comme pivot ou articulation pour ce travail d’élucidation des idées sur le crime. De Lavater à Lombroso en passant par Gall, les bosses ou le visage ont été pris comme miroir de l’âme et de la conduite.

On a donc ici un ouvrage mêlant subtilement une logique chronologique et un savoir « classique » avec une démarche problématique et des regards personnels, pour aboutir à une trame différente concernant l’élaboration d’une histoire des savoirs sur le crime et la peine : une trame soucieuse de la pédagogie, respectant une certaine démarche de recherche, qui restitue de la façon la moins artificielle, la plus « réfléchie » un récit, un savoir, une histoire qui ont souvent été bridés, enfermés, réduits...

*

Dans le second ouvrage, Les mots du crime, J.-M. Labadie persiste et signe. On retrouve son inébranlable sens critique et ses réserves face à ce qui a été l’appropriation de cet objet, ses convictions solides quant à la (ou aux) manière(s) de travailler en totalité l’ambiguïté, sans sombrer dans le réductionnisme. Il s’agit de privilégier (sans doute pour être lui-même à l’abri de tout reproche) des moments particuliers dans l’évocation des discours et de ce que furent les mots du crime. Moments ou époque illustrés par « un discours significatif, officiel, définissant à sa manière le criminel » (p. 10). Le premier moment, situé au xvie siècle, c’est « L’ailleurs du crime », illustré par le discours de J. Bodin, la sorcellerie et la sorcière. Le second moment se déroule au xixe siècle autour du « corps du crime ». On y retrouve C. Lombroso, sa frénésie anthropologique et sa volonté de tenter de faire parler le corps du criminel, dans sa mesure, ses marques, sa forme, sa chair ou son esprit. Le troisième moment prolonge cette investigation. Que nous dit S. Freud du criminel, du crime, de l’inconscient du crime ?

Il y a ici un choix affirmé et assumé : celui d’un voyage à travers des moments historiques, des contextes particuliers, riches de leur(s) savoir(s), de leur(s) discours, de personnalités qui ont construit, élaboré peu à peu les mots du crime... et ont eu aussi parfois le souci de l’expliquer, de le comprendre. Nous sommes ici face à une analyse singulière qui n’embrasse pas, volontairement, l’ampleur et la polysémie de l’objet. Comme le dit J.-M. Labadie : « Il faut suggérer à la criminologie non seulement de ne plus se tromper d’histoire, mais de se définir dorénavant comme une simple et riche occasion de recherches et de discours, aux multiples facettes et prolongements, et non comme le nécessaire épanouissement d’un projet scientifique » (p. 10).

Ce pari est tenté à l’aide d’une écriture « inspirée », à la fois très proche de l’objet, entrant profondément en son cœur, et qui parfois explose et s’envole... jusqu’à risquer de semer le lecteur dans ses voyages et ce jeu à travers les mots auquel se livre ici l’auteur, tel un artisan, comme il se définit lui-même.

Martine Kaluszynski
cerat/CNRS, institut d’études politiques de Grenoble

Garapon Antoine et Salas Denis, La République pénalisée, Paris, Hachette, coll. « Questions de société », 1996, 144 p.

D’entrée de jeu, ce très beau titre d’ouvrage témoigne à la fois d’une montée en puissance de la Justice et d’une atteinte (« éventuelle »), en ses principes et son fonctionnement, à une République criblée de délits et sujette à quelques défaillances au sein de son système judiciaire.

Dans ce livre se poursuit une réflexion qu’Antoine Garapon avait amorcée dans divers ouvrages ou articles — certains publiés dans les Cahiers de l’IHEJ, émanation de l’Institut des Hautes Études sur la Justice dont il est le secrétaire général. De même en est-il pour Denis Salas, également à l’IHEJ, qui collabore à ce texte. Cette réflexion en duo est structurée autour de plusieurs thèmes, dont le traitement est étayé par des exemples d’actualité pour renforcer la démonstration et enrichir les propos et les réflexions.

Tout d’abord, A. Garapon et D. Salas observent ce qu’ils appellent la pénalisation de la vie collective. Celle-ci est justifiée par les symptômes alarmants de l’inflation pénale, d’un droit pénal qui ne cesse d’étendre son emprise, d’un droit pénal « ceinture de force » des autres droits, et dont l’aspect le plus spectaculaire est le fait que personne ne bénéficie plus désormais d’immunité devant la Justice. C’est la « fin des immunités », et cette montée en puissance est le fruit d’un « quadruple activisme » judiciaire, médiatique, législatif, et associatif. La pénalisation témoigne d’une modification du langage de la démocratie. Ses effets concrets en sont : la mise en détention de personnalités, l’augmentation de la population pénale, l’entrée en scène de nouveaux acteurs. « Si le droit est la nouvelle mise en forme de la coexistence humaine, le droit pénal est devenu son ultime mise en scène » (p. 14).

Dans ce bouleversement pénal, de nouveaux acteurs interviennent : les victimes, épaulées par les associations qui peuvent se substituer à la partie publique pour engager les poursuites, et les médias qui « mettent en scène les souffrances ».

Ces différents éléments témoigneraient de l’érosion du monopole pénal de l’État et augureraient d’un nouvel âge des responsabilités. Dans un autre registre, nos auteurs s’interrogent sur ce que seraient nos peurs contemporaines. Il semblerait que ce n’est plus tant « le lointain, l’étranger, l’ennemi extérieur qui incarnent la figure du danger que le proche, le voisin », avec une doctrine du Code pénal ainsi résumée : « Enfants, méfiez-vous de vos parents qui peuvent vous maltraiter ou abuser de vous, épouses, de vos époux qui peuvent se montrer violents, employées, de vos patrons qui peuvent vous harceler, usagers du restaurant, de vos commensaux s’ils fument, de votre partenaire sexuel qui peut vous infecter, de l’usager de la route qui peut vous tuer, etc. » (p. 74).

Le droit véhicule directement la représentation de cette perception moderne de la violence, et le nouveau Code pénal montre involontairement le lien entre deux logiques contradictoires de l’individualisme contemporain : celle de la revendication infinie des droits et celle de la demande de protection.

Dans ce cadre, de nouvelles figures d’insécurité émergent :

— « l’adolescent invulnérable », dont on pense que la violence sera une préfiguration d’une carrière délinquante ;
— « l’étranger indésirable », qui bouscule la tradition d’intégration française. Un nouveau racisme se profile, refus du mouvement même de l’intégration perçue comme une menace. La criminalisation de l’immigration provoque un décalage générateur d’insécurité pour les immigrés et leur famille vivant en France ;
— enfin « le pervers inguérissable », figure révélatrice de nouvelles sensibilités autour des crimes sexuels et surtout à l’encontre des enfants. L’idée de la « dangerosité », du traitement, de la nature criminelle est à nouveau évoquée. Cette polarisation sur le sexuel traduit l’indétermination des places de chacun dans nos sociétés où les différenciations sexuelles et générationnelles ne vont plus de soi.

La sécurité devient un thème politique central de la démocratie. Certains l’ont compris, qui en font leur commerce, sur un registre politique ou plus marchand. A. Garapon et D. Salas, au-delà de l’exposition de leurs analyses, tentent de trouver des solutions dans une nouvelle économie politique de la sanction. Il s’agit de redonner une visibilité à la norme, victime d’un brouillage généralisé, et de faire retrouver au droit pénal une certaine rareté. Il faut également fortifier les médiations juridiques, signifier autrement la réprobation publique et protéger les individus fragiles contre eux-mêmes..., aller vers une autre justice pénale.

Un débat triangulaire termine ce livre, précisant les positions et affinant les idées sur ce « renforcement du pénal, réaction contre l’insécurité engendrée par l’internationalisation de nos sociétés » (p. 135), ainsi que celles sur un « état plus subsidiaire et recentré sur ses missions fondamentales » (p. 125).

Cet ouvrage est dense, la plume est alerte, voire lyrique. Des idées-chocs, fortes, résonnent, touchant au cœur des problèmes, mêlant compétences et réflexions...

D’où vient pourtant le malaise à la lecture et en fin de parcours ? Pas seulement des énoncés lapidaires (nécessité de la formule oblige), ni même des formules ou des intitulés inexacts (ainsi en est-il des nouvelles figures d’insécurité  [5] ).

Ce sentiment de malaise diffus provient d’une interrogation sur le statut et la nature des propos ou réflexions qui nous sont donnés à lire ici, interrogation sans doute caduque... Par rapport au statut du discours, on ne voit pas toujours quels ont été les travaux empiriques qui ont fondé l’ensemble de la réflexion, et donc où situer cet ouvrage : sciences sociales ou essai « philosophique et/ou politique » ? Il ne s’agit pas de classer ou catégoriser, mais de savoir ce que représente ce « choix » de l’entre-deux, le mélange des registres et l’appropriation des genres : la légitimité scientifique au service de l’essai politique ?

En ce qui concerne la nature du discours, les auteurs ont une conception très réfléchie et des convictions qui transparaissent. Ainsi, bien que révélant une adhésion à l’extension de médiations juridiques ou d’instances régulatrices, plusieurs de leurs observations semblent « osciller » entre la « nostalgie » d’une régulation par le haut et l’« attrait » d’une régulation par le bas. Or on peut manifester un certain scepticisme sur cette dernière forme de régulation si l’on admet qu’elle peut aboutir à des propositions alliant logique de marché et utopie du lien communautaire. C’est, par exemple, ce qu’on peut lire dans un article de S. Roché  [6] , lequel s’inspire ou reprend par analogie des réflexions de A. Garapon et D. Salas (p. 71, 103 et 176) et dont la conclusion était : « Ne faudrait-il pas imaginer d’introduire une concurrence entre organismes chargés de rendre la justice, sur la base de critères qui restent à inventer, mais qui permettraient peut-être, grâce à "un marché de la justice" par des organisations diverses, de voir pris en considération les souhaits d’un public trop souvent captif ? »

Ainsi le doute demeure : chercheurs ou essayistes, praticiens et/ou experts, spécialistes et/ou politiques... Ce doute est provoqué, bien au-delà de cet ouvrage intelligent et percutant, par le développement gênant de ce mode de pensée : la prophétie politico-scientifique, entre apprentis chercheurs et apprentis sorciers.

Martine Kaluszynski
cerat/CNRS, Institut d’études politiques de Grenoble

Halpérin Jean-Louis, Histoire du droit privé français depuis 1804, Paris, PUF, coll. « Droit fondamental », 1996, 377 p.

Depuis quelques années, on assiste à un net regain de l’approche historienne du droit. On connaît les excellentes introductions historiques au droit des biens (A.-M. Patault), au droit des obligations (J.-L. Gazzaniga), au droit commercial et des affaires (J. Hilaire), au droit de la famille (R. Szramkiewicz), au droit du travail (A. Aubin et J. Bouveresse). Il manquait à la France ce que l’Allemagne possédait depuis 1952 (F. Wieacker) : un ouvrage de synthèse sur le droit privé contemporain. Le livre de Jean-Louis Halpérin vient remarquablement combler cette lacune, prolongeant ainsi l’ouvrage de P. Ourliac et J.-L. Gazzaniga sur l’Histoire du droit privé français de l’An mil au Code civil  [7] . Enfin l’on dispose en français d’une synthèse du droit privé, replacé dans une perspective temporelle, contenant de stimulantes interconnexions entre les branches du droit, traitées de manière plus spécifique par les auteurs cités ci-avant.

Certes, il s’agit d’un manuel, soumis par conséquent aux lois du genre dont notamment l’obligation d’assurer une certaine exhaustivité. De fait, l’ouvrage fourmille de références législatives, de notations factuelles, de renvois à la doctrine, d’observations jurisprudentielles. Mais trois cent soixante pages, c’est bien peu pour une synthèse de cette envergure ; c’est un corset bien étroit pour approfondir telle réflexion, amplifier tel développement ou amorcer telle piste de recherche. Ce carcan n’a pas empêché l’auteur de nous fournir une riche moisson d’informations. Il serait présomptueux de prétendre en rendre compte en détail. Aussi nous contenterons-nous d’épingler quelques aspects susceptibles d’attirer le lecteur vers cet ouvrage qui sera désormais de référence.

L’objectif est clairement défini : il s’agit d’une histoire du droit privé et non d’une histoire du Code civil. L’enquête se veut donc large ; elle embrasse des perspectives sur le droit du travail, le droit commercial, le droit rural, le droit des assurances, etc. Malgré ce foisonnement, l’angle d’attaque est celui de l’évolution du Code civil. Quoi de plus normal puisque c’est de ce socle qu’ont bourgeonné les multiples branches du droit privé. De là le plan ternaire du livre, articulé sur les transformations du Code civil : l’interprétation du Code civil (1814-1880), l’adaptation du Code civil (1880-1945), la survie du Code civil (1945-1995). La simple énumération de ces titres indique à elle seule le sens de l’évolution de la charte du droit privé.

Cet ouvrage présente plusieurs originalités.

La première consiste à n’envisager que la séquence contemporaine. Cette option, triviale pour les juristes, l’est moins pour les historiens traditionnels du droit. Halpérin étend son investigation jusqu’en 1995, rencontrant ainsi le souhait des partisans d’une histoire du temps présent.

La deuxième tient à la méthode. L’auteur combine avec bonheur une histoire interne et une histoire externe du droit privé. Ou si l’on préfère : une étude des institutions juridiques, et même du système juridique puisque le point de départ est un code, menée à l’aune de l’analyse non seulement des sources du droit (législation, jurisprudence, doctrine, pratique) mais aussi à celle des facteurs politiques et sociaux. Il s’agit rien moins que d’un essai largement réussi d’une « histoire totale du droit », à la manière de l’École des Annales. Il faut souligner cet aspect novateur : chaque partie commence en effet par une présentation systématique des facteurs de changement ou de résistance, par une mise en contexte et par une présentation des acteurs à l’origine de ces modifications. Ce n’est que dans un deuxième temps que sont analysés les effets sur le droit familial, le droit patrimonial, le droit des obligations, ces trois domaines servant de fil conducteur de l’histoire interne. Le droit n’apparaît plus comme une institution intemporelle, se nourrissant de ses propres apports ou contestations ; avec Halpérin, il s’ancre dans la quotidienneté, dans la transformation des mentalités et des comportements. Le seul regret qu’on peut formuler est d’avoir trop négligé la dimension économique au profit du politique.

La troisième originalité est d’avoir attiré l’attention sur le rôle joué par la doctrine — les Acollas, Le Play, Gény, Saleilles, Josserand, Ripert, Planiol, Carbonnier et bien d’autres occupent une place de choix dans ce panthéon des auteurs qui ont influencé le cours du Code civil — et par les facultés de droit dont les modifications de programme n’ont pas manqué d’influer sur la formation de la pensée juridique de générations de juristes, et donc de magistrats.

Les séquences chronologiques sont classiques, mais elles ont ici le mérite d’être très clairement mises en valeur.

La première partie couvre la période 1814-1880 durant laquelle le droit civil ne connaît guère de transformations notables ; cette stabilité — à l’exception de l’abolition du divorce —, malgré les bouleversements politiques, économiques et sociaux, ne renvoie cependant pas à un immobilisme intangible. Tout l’art d’Halpérin est de montrer que, nonobstant la sacralisation du Code que confortent une école exégétique aux vues très étroites, un conservatisme du recrutement des professeurs des facultés de droit, un encadrement surveillé de l’enseignement et une conception étroite du rôle de la Cour de cassation qui, jusque dans les années 1870, tend à restreindre les ouvertures à cassation, le droit civil connaîtra des évolutions souterraines qui éclateront à la fin du siècle. Les juges joueront, à cet égard, un rôle essentiel. S’appuyant sur l’obligation de motiver les décisions de justice, les juges ne se sont pas contentés d’appliquer les règles de l’exégèse. Débordant la lettre, ils ont saisi l’esprit des lois en faisant appel à l’intention du législateur, à la morale, aux principes du droit naturel. Sur ces bases ont été élaborées de « véritables théories jurisprudentielles dont certaines ne manquent pas d’audace dans l’interprétation de la loi ou dans le traitement de ses lacunes ». Cette jurisprudence put s’appuyer sur un développement des recueils de jurisprudence et de revues critiques. Les notes d’arrêt y jouèrent un rôle créatif déterminant. Malgré bien des réticences, la jurisprudence servit petit à petit de phare au législateur. Un des apports majeurs de cette première partie est de montrer comment, sous l’apparence d’un immobilisme, des évolutions lentes se sont opérées.

La deuxième partie est consacrée à la période 1883-1945, et plus particulièrement à la période 1880-1914 qui constitue un véritable tournant dans les modifications législatives apportées au Code civil et dans le souhait de la doctrine de rompre avec les méthodes traditionnelles. On relève l’amorce d’une législation « ouvrière », le rétablissement du divorce, le développement de la théorie du risque, la remise en cause du principe de l’autonomie de la volonté, la critique de la conception individualiste de la propriété, etc. Tout cela n’est pas né d’un coup. Le développement du libéralisme avait, d’une certaine manière, préparé le terrain en faisant sortir du cadre strict du Code civil de nombreuses institutions du droit des affaires. Cette distanciation brisait le culte révérenciel au Code napoléonien et, à l’occasion de la prise de contrôle de tous les organes de pouvoir par les républicains en 1879, désacralisait la référence et ouvrait la voie aux lois protectrices (femmes et enfants) et aux législations spéciales.

Dans la troisième partie, Halpérin montre bien le double mouvement subi par le droit privé. On assiste, d’une part, à l’essor décisif des législations spéciales en dehors du Code civil (législation du travail, lois relatives à la location d’immeubles d’habitation, à la construction, au droit rural et à la propriété intellectuelle) ; s’y ajoute la multiplication des contrats spéciaux qui ne sont pas étrangers au renouvellement de la théorie générale des contrats (regain du formalisme, remise en cause des effets relatifs des contrats, atténuation de l’autonomie de la volonté mise au service de l’appréciation du juge, etc.). D’autre part, au Code civil semblent réservés les articles consacrés au droit des personnes qui connaît une refonte radicale. Il faut lire ces pages de synthèse sur le droit des personnes qui montrent bien comment ces réformes ont épousé l’évolution de la société française en matière de mariage, de divorce, d’adoption et de filiation. Reste le droit patrimonial. Peut-on y voir la dernière matière qui ait conservé l’esprit du Code civil — Halpérin intitule son dernier chapitre « La résistance du droit patrimonial » —, alors que sont énumérées les atteintes aux droits des propriétaires et à la liberté des contrats à travers les vagues de nationalisation, le statut du fermage, le statut des baux ruraux, le droit de l’urbanisme, celui de l’environnement, la protection des locataires, etc. ? Certes, le monument napoléonien demeure, mais, Halpérin le montre très finement, il est aujourd’hui à ce point entamé, démembré, éclaté en de multiples législations — certains parties révisées du Code civil ne s’y trouvent même plus intégrées — qu’il aurait peut-être fallu intituler cette partie : l’efflorescence du droit civil sous contrainte, plutôt que : survie du Code civil.

Il reste à formuler quelques regrets. Le premier concerne la structure même du texte. Celui-ci est très descriptif et épouse parfaitement le genre littéraire du manuel qu’impose la collection. Le recours aux sections et à une numérotation est un procédé apprécié des juristes. Il donne cependant l’impression d’un discours dogmatique et empêche parfois de tracer des perspectives. Il faut chercher à la fin des chapitres, sous la rubrique « Pour aller plus loin », pour enfin voir l’auteur aborder les problématiques, esquisser les thèses et présenter les controverses. Pourquoi renvoyer cette démarche dans une présentation critique de la bibliographie ?

On regrette également l’absence, à la fin de chaque chapitre, de conclusions qui reprendraient les idées-forces ; fait également cruellement défaut une conclusion générale. De même, l’option de présenter le droit privé selon des séquences chronologiques, option qui ne peut que ravir l’historien, présente le désavantage d’éclater l’information. N’aurait-il pas fallu, pour certaines matières ou pour certaines questions, combler cet inconvénient en regroupant les données en une seule présentation ? Je pense ici notamment au problème lancinant des nombreuses tentatives de révision du Code civil.

Ces quelques remarques n’enlèvent rien à la qualité de l’ouvrage. Il existait déjà pour l’histoire contemporaine « le petit Rémond ». Il existe maintenant, pour l’histoire du droit privé français contemporain, « le petit Halpérin » que tout chercheur, tout étudiant et tout curieux de l’évolution de la société française se doit d’avoir constamment à portée de main.

Jean-Pierre Nandrin
Facultés universitaires Saint-Louis, Bruxelles

Hilaire Jean, Le droit, les affaires et l’histoire, Paris, Economica, 1995, X + 369 p.

Cet ouvrage rassemble une dizaine d’articles du professeur Hilaire parus pour la plupart dans le cadre des travaux du Centre de recherche sur le droit des affaires de la Chambre de commerce et d’industrie de Paris. Ce genre de recueil publié en hommage à un éminent historien parvenu au terme de sa carrière universitaire obéit à la loi du genre, mais son intérêt se justifie par la relative difficulté d’accès aux diverses publications de l’auteur et par le souci de présenter globalement les multiples facettes de son œuvre. Ces études avaient été pour Jean Hilaire l’occasion de développer son enseignement figurant dans son Introduction historique au droit commercial  [8] . L’idée-force de l’auteur est de souligner l’autonomie et l’originalité du droit commercial par rapport au droit civil.

La codification du droit commercial lié par ses origines italiennes au jus mercatorum débuta en France par l’Ordonnance sur le commerce de terre de 1673 pour aboutir au Code de 1807. Son évolution au xixe siècle s’explique par la nécessité de s’adapter aux exigences de la révolution industrielle et à l’extension progressive des cadres de l’économie. Suivant Jean Hilaire, il s’émancipe très tôt de l’enveloppe de la codification pour répondre au mouvement des affaires. L’auteur s’attache longuement aux difficultés rencontrées par le législateur à se conformer à l’évolution rapide de la pratique commerciale. Son intervention s’assimile souvent à la légalisation des usages ou à des tentatives de correction de ceux-ci au travers de l’accumulation des textes légaux d’application souvent éphémère. L’importance de la pratique commerciale relayée par les tribunaux de commerce finit pas s’imposer au législateur. Plusieurs chapitres illustrent ces mécanismes par des exemples pertinents.

L’un d’entre eux est consacré à l’apparition de la notion de fonds de commerce à la fin du xviiie siècle. Dès 1807, la distinction entre l’achalandage et les éléments matériels apparut dans un ouvrage de J.B. Loret intitulé Éléments de la science notariale au verbo « Vente de fonds de commerce » et la jurisprudence définit progressivement le fonds de commerce dans son acception moderne. Ainsi, la Cour de cassation déclarait en 1853 : « La cession d’un fonds de café comprend non seulement tous les meubles et objets de toute nature nécessaires à son exploitation, mais encore l’achalandage et l’enseigne à laquelle se rattache l’achalandage. » Le fonds de commerce ne tarda pas à être séparé de l’activité directe du commerçant propriétaire pour permettre la mise en gérance, phénomène qui apparut dès 1840, et surtout il devint un support direct du crédit par le biais du nantissement. La validité du gage sans dépossession constitué par la remise du titre d’acquisition du fonds de commerce fut connue en 1888. Mais dans la mesure où le fonds de commerce était devenu un instrument de crédit ou un élément du patrimoine du débiteur, on posa la question de la publicité de sa transmission. De la fin du Second Empire à 1914, les activités commerciales avaient connu un accroissement considérable surtout pour le commerce de détail, ce qui avait amorcé un mouvement spéculatif sur le fonds de commerce qui se poursuivit jusqu’à la crise de 1929 entraînant le recours au crédit et la mise en circulation de « billets de fonds » échelonnant le paiement du prix du fonds de commerce sur plusieurs années. L’intervention du législateur sollicitée par les conséquences de l’évolution économique et de la spéculation fut appelée également à trancher les controverses entre les juridictions civiles et consulaires sur la nature même du fonds de commerce. Dès 1872, par le biais d’une loi fiscale, on distingua la taxation applicable à la transmission des marchandises neuves garnissant le fonds, de celle de ses autres éléments. À partir de 1893, la question de la publicité du nantissement du fonds de commerce avait été soulevée au Parlement afin de trancher les controverses jurisprudentielles relatives à la dépossession du gage. Une première loi, votée le 14 juin 1898, ne définissant pas le fonds de commerce et ne précisant pas les limites du nantissement n’apporta pas de solution au problème de la sécurité du crédit. La loi du 17 mars 1909 sur le nantissement du fonds de commerce, sans pour autant le définir, représenta un progrès essentiel. Les marchandises et les créances en restaient exclues mais, consacrant la pratique, le législateur faisait de la clientèle et du droit au bail ses éléments fondamentaux. Cette analyse allait induire une théorie de l’évaluation du fonds de commerce fondée sur la prise en compte du bénéfice des trois dernières années péréquatées en fonction de la durée du bail  [9] . La revendication d’un droit au renouvellement du bail formulée par les associations de commerçants s’inscrivait dans la droite ligne de la protection du fonds de commerce. Elle aboutit à la loi du 30 juin 1926, et en 1935 le législateur édicta finalement des règles d’évaluation du fonds de commerce inspirées des critères annoncés dix ans auparavant par Reteil.

Cette histoire, longuement analysée par Jean Hilaire, est exemplative du chemin parcouru à partir d’une création jurisprudentielle au tout début du xixe siècle, au travers de l’évolution économique, pour aboutir à une construction législative complexe basée sur des lois successives.

La société en commandite retient également l’attention de Jean Hilaire. Comment cette institution que d’aucuns considèrent aujourd’hui comme vieillotte et moribonde a-t-elle pu accompagner comme un instrument commode et malléable l’essor du grand commerce aux Temps modernes et les débuts de l’industrialisation ? La commandite est fort ancienne et apparut dès le xve siècle à Florence. Son régime fut esquissé pour la première fois en France dans l’Ordonnance de 1673. La grande époque des commandites se situe dans la première moitié du xixe siècle, avant que la loi de 1867 libère la société anonyme du système de l’autorisation préalable et que la loi du 7 mars 1925 introduise définitivement la société à responsabilité limitée. Le Code de 1807 définissait sans ambiguïté les principes et le fonctionnement de la commandite simple, mais restait très évasif sur les commandites par actions. La commandite simple offrait une structure efficace à l’entreprise familiale, tandis que la commandite par actions apportait un cadre juridique permettant soit d’ajouter à l’épargne à partir de capitaux familiaux soit de drainer directement l’épargne dès que les dimensions de l’entreprise ou ses besoins nouveaux en investissements le réclamait. Ce type de société fut notamment l’instrument des concentrations et intégrations dans la sidérurgie française avant 1867. Les abus dénoncés par les contemporains étaient communs aux deux types de sociétés quand on critiquait la surévaluation frauduleuse des apports, mais la commandite par actions permettait des manipulations par des administrateurs peu scrupuleux en simulant des embarras financiers pour faire baisser les actions rachetées ultérieurement en sous-main ou la distribution de dividendes fictifs pour obtenir l’effet inverse et permettre aux commanditaires de se retirer sans perte d’une entreprise désastreuse. En dehors de toute fraude, le financement du développement industriel est souvent passé par la ruine des commanditaires de sociétés successives, chacune apportant des capitaux neufs en faisant appel à de nouveaux partenaires et permettant ainsi la poursuite d’une même activité économique en renouvelant l’outillage. Ces critiques aboutirent à une tentative de suppression législative de la commandite par actions en 1837-1838 qui rencontra l’hostilité des milieux d’affaires, puis au vote des lois de 1856, 1863 et 1867 qui refondirent la réglementation des sociétés par actions. Les relations entre commandités et commanditaires furent au centre de débats constants en particulier quant aux limites de l’immixtion des commanditaires dans la gestion de la société, avec pour corollaire le contrôle des actes du commandité.

Ce problème débouche sur l’approche de la formation du commissariat aux comptes. Depuis l’Ancien Régime où les tentatives de contrôle des comptes ne furent qu’épisodiques comme lors de la réorganisation de la Compagnie des Indes en 1723, l’accroissement de la taille des sociétés et des capitaux mis en œuvre, la complexité croissante des affaires et de la fiscalité rendirent nécessaires un contrôle protecteur des droits de l’actionnaire. Le contrôle interne par des actionnaires passa du contrôle a posteriori, ou système de la censure, à celui du contrôle a priori, c’est-à-dire avant l’assemblée générale ; l’intervention législative dès le milieu du xixe siècle tendit à pallier les insuffisances du contrôle interne. Un conseil de surveillance élu parmi les administrateurs fut rendu obligatoire pour les sociétés en commandite par actions par la loi de 1856. Celui-ci exerçait son action a priori en vérifiant les livres, la caisse et les valeurs de la société avant l’assemblée générale et pouvait provoquer la dissolution de la société. La première loi sur les sociétés par actions à responsabilité limitée, de 1863, prévoyait des commissaires de surveillance qui pouvaient ne pas être actionnaires, avec pouvoir d’investigation et celui de convoquer l’assemblée générale en cas de besoin. La loi de 1867 abrogea celle de 1863 et la société à responsabilité limitée disparut temporairement, tandis que le régime de commandites était refondu et que la constitution des sociétés anonymes était libérée de l’autorisation gouvernementale. L’institution des commissaires aux comptes fut rendue obligatoire pour les sociétés anonymes, mais leur action se limitait au contrôle en fin d’exercice. On dut vite constater le faible poids de ces commissaires vis-à-vis du conseil d’administration du fait de leur insuffisante formation comptable, et leur dépendance fréquente à l’égard de la société ou de ses dirigeants. Entre 1883 et 1935, il n’y eut pas moins de quatorze projets ou propositions de loi pour réformer le commissariat aux comptes, visant à s’assurer la compétence comptable des commissaires et à rompre leur dépendance à l’égard des personnes chargées de la gestion. Le décret-loi du 8 août 1935, en posant une série d’interdictions personnelles et en précisant l’étendue respective des compétences du conseil d’administration et des commissaires, constitua un grand pas en avant vers un contrôle sérieux et indépendant. En 1936, une loi imposa pour les sociétés faisant appel à l’épargne publique la présence d’un ou plusieurs commissaires ayant satisfait à un examen public et choisis sur une liste agréée par la Cour d’appel. Cette loi et celle de 1967 consacrèrent un commissariat aux comptes à la mission étendue et commune à la plupart des sociétés, s’exerçant à la fois dans l’intérêt de l’assemblée générale des actionnaires, mais aussi des minoritaires et de la collectivité tout entière.

Comment ne pas être sensible à la narration de Jean Hilaire qui décrit les débats et controverses qui ont agité le monde judiciaire à propos des tribunaux de commerce depuis trois siècles et dont les échos se font encore entendre aujourd’hui avec les mêmes critiques et des défenses identiques ?

L’évolution de la publicité « légale », en tant que formalité imposée aux commerçants par la loi ou la coutume pour livrer au public des informations qui le concernent, fait également l’objet d’un chapitre. L’auteur décrit le cérémonial médiéval qui entourait la cession de biens faite par le débiteur insolvable à ses créanciers, le port du bonnet vert imposé aux faillis comme marque de reconnaissance et d’infamie, l’enregistrement des sociétés obligatoire dès le xvie siècle et dont le support fut ultérieurement celui de la presse. Nécessité de l’information, d’une part, souci du secret des affaires, d’autre part, furent les pôles d’intérêts contradictoires qui ne cessèrent de s’opposer au cours du temps et d’influer sur les modalités de la publicité à l’égard des tiers. Le fisc gourmand ne tarda pas à y associer ses exigences.

Le droit commercial, comme le montre l’auteur, fut bien souvent le reflet de l’influence des droits étrangers. Le modèle italien resta prépondérant jusqu’à la fin du xviiie siècle, relayé ensuite par les exemples anglais en matière de warrant, de chèque, de société tandis que des institutions telles que le registre de commerce et la SARL furent empruntées au xxe siècle au modèle germanique.

Le grand mérite de cet ouvrage, à travers la diversité de son champ d’investigation, est de montrer que la compréhension des mécanismes du droit commercial reste inséparable de la connaissance de leurs origines.

Jacques Logie
Vice-président au Tribunal de commerce de Bruxelles

Rocher Guy, Études de sociologie du droit et de l’éthique, Montréal, éditions Thémis, 1996, XX + 327 p.

L’ouvrage Études de sociologie du droit et de l’éthique, récemment publié par Guy Rocher, regroupe divers textes parus dans le cadre de publications antérieures, éditées entre 1986 et 1994. Pour les fins de l’édition, et de manière à situer chacun de ces textes dans le cadre des préoccupations où il a été écrit, l’auteur les a rassemblés sous trois thèmes différents traitant respectivement du droit dans la société contemporaine, de la sociologie du droit et des rapports entre le droit et l’éthique. Il est évidemment tentant, s’agissant d’un recueil de textes produits sur une longue période, d’insister sur les difficultés d’une telle initiative ou de tenter de mettre l’auteur en contradiction avec lui-même. Dans le cas qui nous concerne ici, cette opération est rendue difficile du fait de la cohérence interne de l’ouvrage et de son caractère général. Par ailleurs, il apparaît plus opportun de profiter de la parution de ce livre pour mettre en lumière la participation de Guy Rocher au développement de la sociologie du droit au Québec et au Canada, et situer la place du droit dans l’œuvre sociologique de l’auteur.

Guy Rocher s’est surtout fait connaître par la synthèse qu’il a su faire des grands courants de la sociologie classique dans le cadre de l’ouvrage Introduction à la sociologie générale, publié à la fin des années 60, qui reste encore, dans de nombreux pays, une référence pour l’enseignement de la sociologie. On lui doit également un ouvrage d’une grande clarté sur l’œuvre du sociologue américain Talcott Parsons, un auteur que François Bourricaud avait déjà introduit en France au milieu des années 60. L’ouvrage qu’il offre aujourd’hui au public est le produit de ses quinze dernières années de recherche, consacrées à la sociologie du droit. Après une incursion dans le champ de la sociologie de l’éducation, au milieu des années 70, Guy Rocher a ainsi voulu compléter son œuvre en réintroduisant le droit comme fait social, sinon comme science sociale appliquée et efficace. L’entreprise posait d’autant plus de difficultés qu’elle fut lancée à une époque où le droit était encore boudé par une partie de la sociologie générale, qui n’avait longtemps vu dans l’activité juridique qu’un épiphénomène du pouvoir politique ou la mise en forme d’une domination. Plus encore, elle fut engagée dans les murs d’une faculté de droit, c’est-à-dire dans un milieu lui-même rébarbatif à l’approche sociologique. En accueillant Guy Rocher, le Centre de recherche en droit public de l’Université de Montréal a ainsi joué d’audace.

Ce rappel historique n’est pas inutile parce qu’il permet de mieux situer l’intérêt des différents textes offerts par l’auteur. Guy Rocher a largement contribué à l’établissement de la sociologie du droit comme champ de recherche légitime, et ne s’y est inscrit lui-même comme chercheur qu’après avoir réalisé un premier bilan de la sociologie du droit au Québec et pris acte d’une discipline en émergence. Faisant dès lors, lui-même, œuvre de pionnier, Rocher aura également fait œuvre de pédagogue, obligé de défendre à la fois la sociologie chez les juristes et le droit chez les sociologues. Cette dimension explique la teneur de très nombreux textes, dont le caractère général met en évidence des dimensions déjà connues par les sociologues du droit, mais qui trouvent tout leur sens auprès d’un public réticent, sinon auprès du grand public. Aussi, la lecture des travaux de Rocher exige rarement une connaissance poussée de la sociologie du droit : elle la procure. C’est dans cette perspective qu’il faut lire le texte de Guy Rocher sur « L’emprise croissante du droit » (chap. 1), ou celui sur « Les fondements de la société libérale, les relations industrielles et les chartes » (chap. 3), ou encore celui sur « La bioéthique comme processus de régulation sociale » (chap. 12) destinés à un large public ou à un auditoire composé d’intervenants issus de milieux professionnels spécialisés dans les relations de travail ou le monde médical. En contrepartie, le texte « Le droit canadien : un regard sociologique » (chap. 2) est essentiellement destiné à faire reconnaître chez les juristes la légitimité de la démarche sociologique, et le texte « Droit, liberté et pouvoirs : dans quelle démocratie ? » (chap. 6) à faire reconnaître l’importance du droit comme catégorie sociale chez les sociologues et les anthropologues canadiens.

L’auteur tirant avantage de cette diversité de publics, ses travaux constituent d’excellents outils d’introduction à la sociologie du droit. Cette situation explique également le caractère nuancé de la plupart de ces contributions. À la lecture, on a souvent le sentiment que, dans la dialectique sans fin des rapports sociaux, tout fait système, tout se renforce et s’oppose à la fois. Cette méthode s’explique cependant par une certaine conception du travail sociologique. Guy Rocher, en effet, n’a pas eu la prétention de fonder une théorie générale du droit ou une école de pensée. Il a plutôt cherché à proposer une lecture sociologique de la réalité humaine, et ici de la réalité juridique. La contribution de Rocher rappelle, pour cette raison, celle de Norbert Élias. Elle vise surtout à fonder une perspective qu’une interprétation globale ou définitive. Dans ce cadre, la seconde partie de l’ouvrage de Rocher attirera davantage le sociologue ou le théoricien du droit. D’abord inspiré par le fonctionnalisme de Talcott Parsons, il était raisonnable que Rocher en vienne à s’intéresser au problème du droit, qui trouve chez Parsons une signification théorique importante du fait de sa fonction d’intégration. C’est ce que rappelle Rocher dans un texte remarquable sur « Le droit et la sociologie du droit chez Talcott Parsons » (chap. 9), dans lequel il rappelle l’intérêt tardif mais croissant de Parsons pour le droit.

Deux textes de cette section suscitent également un intérêt particulier. Le premier, texte d’une grande érudition publié antérieurement dans la revue Droit et Société, porte sur la réception de l’œuvre de Weber dans la sociologie américaine (chap. 10). L’auteur y retrace l’histoire des traductions, des interprétations et de la diffusion de l’œuvre aux États-Unis, mais insiste également sur la destinée de la sociologie juridique de Weber. Il rappelle ainsi qu’à partir de 1970, les travaux de Weber ont influencé la démarche de nombreux sociologues évolutionnistes, qu’ils ont été largement utilisés par certains tenants des Critical Legal Studies et qu’ils ont favorisé le développement d’une approche plus phénoménologique du droit. La principale contribution de Rocher au développement de la sociologie du droit réside cependant dans l’établissement d’une « Sociologie des ordres juridiques » qu’il expose dans son ouvrage (chap. 7). Rocher exploite ici les œuvres de Max Weber et de Santi Romano dans le cadre d’une proposition qui vise à développer une version originale du pluralisme juridique, fondée sur la reconnaissance de nombreux pôles normatifs — de nombreuses instances structurées — dont les caractéristiques institutionnelles font de véritables « ordres juridiques ». Cette importance accordée aux institutions productrices de normes s’explique à la fois par une certaine fidélité aux catégories offertes par la sociologie classique, mais elle trouve également une explication dans la nécessité de faire voir plus concrètement le droit comme le produit d’une activité extra-étatique auprès d’un public largement formé de juristes positivistes. Cette proposition ouvre cependant la porte à une interprétation particulière du pluralisme juridique. Elle est à l’origine des travaux de Rocher sur l’internormativité, et a significativement influencé sa démarche dans le développement d’un nouveau champ de recherche : la sociologie de l’éthique — version particulière d’une sociologie des normes —, qui constitue le thème de la dernière partie de son ouvrage.

Rocher est cependant ici dans un champ très vaste et qui reste à défricher. Aussi, c’est surtout sur ces questions difficiles que ses recherches empiriques ont porté. Il y déploie une méthode inductive et descriptive qui caractérise également les études de Max Weber dont Rocher s’inspire à plusieurs titres. Ces travaux précurseurs sont par conséquent riches en descriptions organisées et en types idéaux. Il y retrace l’interaction complexe des acteurs, l’opposition des valeurs, et la négociation des points de vue, notamment dans le domaine médical où la réflexion éthique a dû se déployer avec le développement des nouvelles technologies de la santé (chap. 12 et 15) et la multiplication des comités d’éthique (chap. 13). Par ce biais, Rocher aborde cependant des dimensions propres à la société technologique, à la rationalité, à l’efficacité, à la professionnalisation et à la bureaucratie dont il fait les archétypes de la modernité et dont le développement du droit est également une des expressions (chap. 4). Justice procédurale, justice redistributive, choix éthiques, ces thèmes appellent ceux de la démocratie, de la participation et des rapports nécessaires entre liberté et égalité, droits individuels et collectifs qui sont également posés dans la première partie de son ouvrage. On est ici dans un champ où les normes sont en constante redéfinition. Elles posent les problèmes des origines sociales du droit. C’est dans cet univers que Guy Rocher fait le plus clairement valoir les éléments d’un projet normatif qui affleure à plusieurs endroits, fondé sur une conception de la démocratie qui rappelle celle de Tocqueville et suppose une société de la participation ; où une certaine égalité rend la liberté possible.

Pierre Noreau
Université du Québec en Abitibi-Témiscamingue,
Centre de recherche en droit public de l’Université de Montréal

Rouland Norbert (dir.), Pierré-Caps Stéphane et Poumarède Jacques, Droit des minorités et des peuples autochtones, Paris, PUF, coll. « Droit fondamental. Droit politique et théorique », 1996, 581 p.

Dans un monde où les questions des minorités occupent une place toujours grandissante, il était urgent que paraisse un manuel sur la question. L’intelligence avec laquelle il a été conçu tient au fait que les auteurs ont, de par leur spécialité, une perspective transdisciplinaire qui donne aux questions abordées toute leur dimension. Autant dire que si les juristes ne seront point trompés sur la marchandise, les tenants des autres disciplines concernées, à commencer par les anthropologues, les politologues, les historiens, les sociologues y trouveront, outre une mine de renseignements, une mine de réflexions.

Comme tout manuel, celui-ci est d’abord descriptif. On y trouve d’abord la problématique, bien plantée sous le titre non équivoque : « L’archipel planétaire », dans une introduction due à Norbert Rouland, qui a dirigé l’équipe. Suit un exposé de la question en trois parties consacrées respectivement à une approche historique du droit des minorités et des autochtones
(par Jacques Poumarède, avec une légère incursion de Stéphane Pierré-Caps), au droit des minorités
(par ce dernier) et au droit des peuples autochtones
(par Norbert Rouland, à qui est due également la conclusion de l’ouvrage).

L’histoire du droit des minorités et des peuples autochtones est révélatrice non point tant d’une mise à l’écart quasi systématiquement répétée des minorités — ce qui, sans être absolument original, aurait déjà l’avantage de démontrer ce que chacun pressent — que d’une évolution du psychologique vers le politique. Initialement, en effet, c’est la peur de l’autre qui en fait un adversaire, le recours à l’argument religieux servant d’alibi à cette réaction. Avec l’apparition des pouvoirs absolutistes, c’est le danger potentiel que représentent les minorités pour ces derniers qui justifie leur surveillance, voire leur écrasement. On ne s’étonnera donc pas d’une certaine confusion, jusqu’aux temps modernes, entre l’état minoritaire et la condition des étrangers.

Une telle histoire ne fut pas linéaire, d’ailleurs. Ni dans l’inertie, ni dans le progrès. La Rome classique donna, semble-t-il, l’exemple d’un temps de relative tolérance ; et l’on se souvient que la cohabitation ethnique fut quasiment la règle sous les monarchies franques. C’est, une fois encore, avec l’affirmation de l’État moderne qu’apparaît une nouvelle problématique des minorités. Tandis que se développent les États-nations, l’État devient un « réducteur de minorités » (p. 73). Et l’on voit en prolongement comment se pose alors de manière toute différente une question comme celle de l’émancipation des Juifs — qui prend la forme d’une alternative : intégration ou assimilation — de celle des minorités protestantes, ramenée à une affaire de séparatisme religieux avec les dangers potentiels d’un inévitable prolongement politique.

C’est aussi l’époque des grandes découvertes et des colonisations qui débouchèrent sur l’extermination ou l’écrasement des peuples autochtones conquis. À la légalisation de l’asservissement des Indiens, par exemple, répond la légitimation de la conquête par la minoration de ces mêmes Indiens. On voit bien comment la doctrine (théologique d’abord, relayée par la doctrine juridique) domine les débats dans une perspective pragmatique de justification d’un ordre politique dominant.

Un excursus dans quelques traditions juridiques non occidentales permet de constater la permanence d’un certain nombre de traits fondamentaux sur les relations du pouvoir aux minorités qui y sont soumises, à côté de différences tenant aux cultures elles-mêmes. Ces remarques permettent à l’auteur de cette partie d’échapper au risque de constat jusnaturaliste sur lequel on pourrait hâtivement conclure la partie historique.

La deuxième partie, consacrée au droit des minorités, s’ouvre avec la question des minorités en droit international. Un regard différent et complémentaire, parce qu’issu d’une perspective disciplinaire autre, est ici jeté sur l’époque moderne, celle qui vit la constitution des minorités par le droit des gens. Le principe des nationalités est alors lié au développement d’un nouvel ordre international, avec la recherche d’un statut international spécifique pour les « nationalités non émancipées » (p. 171). L’auteur de ces pages présente alors les progrès opérés successivement par la Société des Nations et les Nations Unies. Là non plus rien de linéaire. Sous le titre de « la mémoire occultée », on voit à l’œuvre les contradictions des droits des peuples, et l’on prend conscience d’une certaine ambivalence des droits de l’homme. On retiendra ici les quelque 30 pages qui décortiquent le contenu et le sens de l’actuel droit européen des minorités face aux politiques juridiques des États membres (p. 221-259), pour parvenir à une conclusion en termes d’interprétation pluraliste de l’unité de l’État vers l’émergence d’un statut privatif des libertés publiques minoritaires.

La troisième partie (« le droit des peuples autochtones ») traite successivement de l’émergence historique des peuples autochtones, des génocides et ethnocides liés à la conquête, à la « captation juridique des autochtones ». On retiendra également ici les pages consacrées au droit européen et international (p. 382-424) au caractère « inachevé », selon les propres mots de l’auteur. Malgré d’indéniables progrès normatifs, bien des énigmes demeurent en droit positif, qui vont de la qualification même du sujet de droit à la détermination et la reconnaissance des spécificités juridiques des peuples autochtones. Et d’examiner les règles du jeu : acteurs et stratégies, modes de recours et de solutions aux conflits. Un ultime chapitre, original, est consacré au statut juridique des autochtones de l’outre-mer français.

L’intérêt de ce livre, s’il s’arrêtait là, serait déjà immense. Une bibliographie de base est fournie sur chaque chapitre, qui permet à l’étudiant et au chercheur d’aller plus loin sur ces questions. Mais il y a mieux. L’ouvrage est passible d’une autre lecture, suggérée dans l’introduction elle-même. Elle aurait, cette fois, pour pivot, une réflexion globale sur des thèmes fondamentaux, comme celui des identités ou encore celui de la démocratie. La première question a débordé les frontières des pays anglo-saxons où elle émergea brutalement il y a quelques années dans les cercles des sociologues juristes (il suffit, pour s’en convaincre, de tourner les pages de la Law and Society Review), pour s’infiltrer jusque dans les consciences des politologues français (voir le recensement opéré par Thierry Delpeuch dans le bilan critique qu’il a donné dans Droit et Société, n° 33, 1996). De la réflexion sur l’identité, on passe à celle sur l’ethnicité — et il est vrai que l’analyse faite par Michel Wierviorka dans La démocratie à l’épreuve. Nationalisme, populisme, ethnicité  [10] est à ce titre exemplaire. De ces questions à celle de la démocratie, la pente est évidente. À ce point, c’est l’ensemble du questionnement sur la modernité, sur la place et le rôle de l’État-nation, sur celle des revendications identitaires face aux progrès annoncés de l’universalisme, qui s’offre à la réflexion. Ce n’est pas le moindre mérite de cet ouvrage que de conduire le lecteur jusque-là, et de lui fournir des éléments d’appréciation puisés dans l’histoire et l’actualité du droit des minorités et des peuples autochtones.

André-Jean Arnaud
CNRS, Paris

Soubiran-Paillet Francine et Pottier Marie-Lys, De l’usage professionnel à la loi (Les chambres syndicales ouvrières parisiennes de 1867 à 1884), Paris, L’Harmattan, coll. « Logiques juridiques », 1996, 245 p.

Dans le prolongement de ses travaux antérieurs sur la genèse du syndicalisme français comme catégorie juridique, Francine Soubiran-Paillet, accompagnée ici par Marie-Lys Pottier, propose au lecteur un double questionnement sur les chambres syndicales ouvrières parisiennes de 1867 à 1884.

Les auteurs s’interrogent d’abord sur la nature de la chambre syndicale tant du point de vue de ses fonctions que de ses formes, du type d’intérêts qu’elle défend, et en la comparant avec d’autres formes d’association ouvrières qui leur paraissent proches ; ils se demandent ensuite dans quelle mesure les statuts de ces chambres syndicales ont servi à la mise en forme juridique de la catégorie « syndicat » dans l’élaboration de la loi de 1884.

Pour répondre à ces questions, les auteurs utilisent des méthodes d’analyse statistique lexicographique, tout en ayant recours à quelques grands classiques de la sociologie juridique. L’analyse porte sur un corpus de soixante-dix statuts de chambres syndicales ouvrières du département de la Seine, notamment parisiennes, créées entre 1867 et 1884.

Les résultats de cette recherche sont inégaux. L’analyse statistique, véritablement neuve, tient ses promesses parce qu’elle permet d’appréhender de manière fine les pratiques et la nature des chambres syndicales. On retiendra d’abord l’interpénétration des formes. Si les chambres syndicales seules représentent 21,4 % de l’effectif global, elles sont aussi des sociétés de résistance (c’est-à-dire qui allouent des secours de chômage à leurs adhérents) dans 20 % des cas, des sociétés de bienfaisance et coopératives (17,1 % des cas), des sociétés de bienfaisance (11 %), des coopératives (10 %), des sociétés de résistance et coopératives (6 %). L’une d’entre elles rassemble même l’ensemble des formes.

Corrélativement, les fonctions des chambres peuvent se cumuler. La méthode de classification automatique permet de voir qu’il s’agit, par ordre décroissant :

— d’intervenir dans les conflits ;
— de régler les conditions de travail ;
— de négocier les tarifs ;
— d’assurer un enseignement ;
— de trouver du travail aux membres de la profession ;
— de s’occuper de l’apprentissage ;
— de défendre en justice les membres de la chambre syndicale ;
— de fournir des arbitres aux prud’hommes ;
— d’éviter les conflits et les grèves ;
— d’exercer une activité ayant un rapport avec les prud’hommes.

Enfin une dernière fonction est constituée par l’allocation de secours, versée en cas de chômage dans 38 cas, d’accident dans 12 cas, de vieillesse dans 8 cas, de maladie dans 8 cas également.

Ces dernières données sont particulièrement intéressantes : le fait que les secours soient versés beaucoup plus fréquemment en cas de chômage qu’en cas d’accident, de maladie et de vieillesse montre que la filiation entre sociétés de secours mutuel et syndicats est ténue. Il n’est pas inutile de rappeler ici que le décret de 1852 organise la mutualité sur une base notabiliaire et interclassiste aux antipodes des valeurs que la classe ouvrière promeut à ce moment. Comme le soulignent opportunément les auteurs, mutualisme et syndicalisme naissant ne se concurrencent pas car ils se développent selon des logiques et sur des terrains largement différenciés.

Il en va différemment du rapport entre chambres syndicales et coopératives, ces dernières étant en réalité l’émanation des premières et ne possédant pas de spécificité propre. Dans un premier temps, d’ailleurs, Waldeck-Rousseau pensera, pour la loi de 1884, à une forme mixte syndicat-coopérative.

On retiendra aussi l’intéressante description du jeu subtil qui se noue entre la préfecture de police de la Seine, occupée à trier les dispositions tolérées et celles qui doivent être supprimées, et les chambres syndicales, qui s’autocensurent en masquant leurs aspirations politiques.

Au bout du compte, la période 1867-1884 marque le passage d’un « univers de référence » à un autre. Les statuts portent la marque de vestiges d’organisation professionnelle anciens, du compagnonnage notamment (l’accent mis sur la morale, le secret ou la hiérarchie), qui s’éclipsent progressivement pour laisser la place à des références nouvelles : la solidarité, la laïcité, la fraternité.

Le deuxième axe de cette recherche laisse davantage le lecteur insatisfait. Dès le début de l’ouvrage, les auteurs annoncent que les statuts des chambres syndicales constituent pour partie la pratique invoquée par les républicains lors de l’élaboration de la loi de 1884, qui entérinent ici « une politique de l’expérience ». Certes, il apparaît intéressant de souligner que ce texte n’a pas été nourri de références à la théorie juridique, mais élaboré de manière pragmatique, en relation notamment aux statuts. L’utilisation du concept de « fait normatif » de Gurvitch — le droit n’est pas réductible à la production juridique étatique, l’usage, notamment professionnel, est également à prendre en compte ; la production de la norme et l’application du droit ne doivent pas être opposés de manière absolue — est également adaptée au propos. De même, il est vrai, plusieurs dispositions de la loi de 1884 semblent entériner certaines pratiques des chambres syndicales (constitution sans autorisation, exercice d’une même profession, capacité d’ester en justice, etc.). La recherche s’arrête pourtant ici à mi-chemin. Montrer des correspondances entre les pratiques et le texte est intéressant, mais insuffisant ; il aurait fallu aussi, selon nous, exposer comment les usages ont été — ou non — incorporés à la loi, et selon quelles procédures, notamment par une lecture problématique des débats parlementaires et des modes de production du texte. En d’autres termes, si l’on apprend beaucoup sur « les chambres syndicales ouvrières parisiennes » — sous-titre de l’ouvrage —, la question du passage « de l’usage professionnel à la loi » — titre du livre —, c’est-à-dire celle du transfert, est traitée de manière trop générale et abstraite pour apporter véritablement du neuf par rapport aux travaux de Weber et Gurvitch utilisés ici.

Jean-Pierre Le Crom
Maison des sciences de l’homme Ange Guépin, Nantes

Varga Csaba, Theory of the Judicial Process. The Establishment of Facts, Budapest, Akadémiai Kiadó, 1995, 249 p.

Situé au carrefour de la philosophie juridique, de la philosophie des sciences et de la philosophie du langage, cet ouvrage se fait remarquer par son ambition. L’auteur  [11] lance en effet un lourd pari théorique : il s’agit sinon de présenter une théorie achevée du droit, du moins d’en poser les fondements — à la suite de glorieux prédécesseurs tels que Hans Kelsen, Niklas Luhmann, Georg Lukàcs ou John Rawls — et ce, à partir d’une réflexion sur le processus d’établissement des faits prenant place dans le processus de prise de décision judiciaire.

Cette théorie se fonde sur un présupposé et un positionnement relativistes : Csaba Varga écarte d’emblée toute définition absolue de la justice, de ses valeurs, de son fonctionnement, tout contenu a priori, tout sens donné en soi et sans élément de cadrage. Au contraire, dans l’analyse, chaque élément est considéré dans son rapport avec son environnement, son contexte, et dans une dépendance avec ceux-ci.

Aussi l’auteur prend-il ses marques par rapport aux médiations, aux intermédiaires qui orientent, conditionnent, s’interposent, qu’il s’agisse de la médiation langagière, institutionnelle et sociale, ou procédurale.

Le langage donne lieu à de nombreux développements qui témoignent de la place centrale qu’il occupe dans la réflexion de Varga. Pour ce dernier, si le langage permet de communiquer en faisant passer un message, il permet avant tout de nommer, c’est-à-dire de mettre un nom sur une chose. En nommant, le langage donne corps à la chose, il la fait exister et c’est pourquoi les faits ne sont pas des faits en soi, mais bien plutôt des énoncés de faits. Les faits établis sont linguistiquement fixés, à tel point que l’on peut dire que l’énoncé des faits devient les faits. Les faits existent tels qu’ils sont formulés par le langage. Aussi ce dernier joue-t-il le rôle de filtre et contribue-t-il, à proprement parler, à construire la réalité.

En opérant la distinction entre faits bruts et faits institutionnels, l’auteur insiste sur le rôle joué par les médiations sociales dans la perception du monde. Si les faits institutionnels sont des faits préconditionnés par les institutions, préétablis par des règles, les faits bruts s’imposent d’eux-mêmes. Rares sont ces faits bruts qui, ne passant pas par une médiation, sont pleinement porteurs de sens au-delà des pratiques sociales.

Les longs paragraphes consacrés à l’administration de la preuve, orchestrée à partir d’une procédure préétablie, soulignent la capacité créative et constitutive de ce type de médiation. Dans un certain sens, c’est la procédure qui crée le fait, puisque c’est elle qui dit ce qui est et ce qui n’est pas une preuve. Ne peut être mentionné que ce qui a été recueilli par un agent procéduralement homologué dans le cadre de la procédure préétablie. Cette dernière peut alors être lue en termes de prédétermination et de préconditionnement de ce qui pourra être analysé et pris en compte par le juge. Comme le dit Varga, « la preuve est un processus au cours duquel, dans le cas où il est fructueux, les faits bruts sont transformés en faits institutionnels, comme le célèbre le fait de dire "c’est un fait établi que..." » (p. 137). La procédure a donc un double rôle de création et de validation des faits.

L’individu effectue lui aussi un travail sur la réalité. Sa perception du réel est fortement dépendante de son monde intérieur, de ses valeurs, au point que cette lecture prend corps et devient la réalité. Ce qui, du point de vue judiciaire, aboutit à un paradoxe : comme l’affirmait déjà Jérôme Frank à la fin du siècle dernier, « les faits ne sont pas objectifs. Ils sont ce que les juges pensent qu’ils sont » (p. 21). Cette affirmation du caractère ontologique du droit et du travail judiciaire constitue un point d’ancrage essentiel pour l’auteur. Il s’appuie en effet, à plusieurs reprises, sur la réflexion de J. Frank pour souligner le caractère subjectif du processus d’établissement des faits.

Au-delà des médiations, le relativisme de l’auteur s’attache aux valeurs elles-mêmes. La vérité et la justice sont appréhendées comme des valeurs relatives, fluctuantes. La vérité peut être mise en concurrence avec d’autres valeurs (la rapidité, le coût...) au sein de l’institution judiciaire elle-même. « Tout dépend de ce que chaque société considère comme étant la justice », conclut Varga. De même, concernant le contenu et le sens de la vérité, l’auteur éloigne toute certitude. La vérité est définie comme « une hypothèse qui, dans des conditions données, n’a pas d’alternative concurrente » (p. 144).

Dans cette optique, la mission du juge, qui consiste en l’établissement des faits  [12] d’une part et en l’application du droit d’autre part, s’effectue à partir d’un processus de cognition, processus qui a pour caractéristique de permettre l’énoncé et la formulation des faits.

Le passage des faits isolés au cas, c’est-à-dire à un ensemble structuré de faits, implique, selon l’auteur, une « transformation mentale ». On ne peut identifier des composants élémentaires que si l’ensemble, la totalité ont été préalablement interprétés. C’est ainsi que les éléments individuels sont agencés et compris en référence au tout.

Cette réflexion qui convoque la relation existant entre le général et le particulier est récurrente au sein de l’ouvrage. Elle en constitue même une pierre angulaire dans la mesure où l’ensemble du travail intellectuel du juge est envisagé comme un travail de lecture et d’interprétation d’éléments épars à partir d’un tout préexistant. Cette opération de mise en relation d’éléments singuliers avec une totalité préexistante s’effectue principalement à travers ce processus cognitif qui, fondé sur une unicité des faits et des valeurs, une partialité et un principe de sélection, fournit des clefs de perception et de lecture de la réalité. À tel point que la réalité, vue à travers ces lunettes cognitives, est réduite à la perception que l’individu a d’elle. Les faits énoncés par les magistrats sont des faits établis à partir d’un processus de cognition fondé sur ce que l’on pourrait appeler un monde intérieur ou un schème de perception.

Toutefois, la conceptualisation et la formalisation du tout supposent à leur tour la mise en place de présupposés qui vont constituer un point de départ qui orientera la perception dans une direction afin de lui donner une forme paradigmatique. Pour reprendre la formule de Wittgenstein, « la route qui mène depuis l’événement jusqu’au cas pratique, individuel à travers un processus d’établissement des faits est à la fois dépendante des normes et dépendante des images du monde » (p. 75).

De la même manière, si la mise en œuvre du processus de cognition, intrinsèque au processus d’établissement des faits, constitue une phase primordiale, déterminante pour la suite du travail du juge, elle ne doit pas être vue comme une phase première dans le temps ni comme une phase donnée en elle-même. Conformément au phénomène d’interpénétration des différents actes constitutifs du processus de prise de décision judiciaire, les actes interagissent les uns sur les autres et, par exemple, l’établissement des faits et la qualification juridique sont mutuellement dépendants. Pour reprendre l’image de l’auteur, chaque face de la médaille est taillée d’après l’autre.

Fonctionnant selon un mode subjectif presque intuitif, le processus de cognition est suivi par une phase de contrôle et de justification. Le recours à la logique permet alors d’apporter de la cohérence au processus de prise de décision judiciaire. Il convient en effet que la décision apparaisse comme une nécessité logique, qu’elle soit présentée comme étant la seule solution possible ou pertinente.

Si le processus d’établissement des faits détermine ou du moins influence l’ensemble du processus qui va suivre, le droit joue également en parallèle un rôle de conditionnement. Il prédétermine « depuis le tout début quels types de faits et de configurations de faits peuvent être recherchés et établis » (p. 69).

La pensée de l’auteur s’attache donc à décortiquer et à expliquer l’ensemble du travail du juge depuis l’établissement des faits jusqu’à l’application du droit, en faisant apparaître l’image d’un entrelacs d’interdépendances et de prédéterminations diverses qui interagissent. « En fonction du choix de relation, de connexion fait, différents faits peuvent être établis concernant le même événement ; et en fonction du contexte normatif pris en référence, les mêmes faits peuvent également être qualifiés différemment » (p. 69). Le processus de prise de décision judiciaire porte donc en lui les influences mêlées du droit et de la perception cognitive des faits. Pour caricaturer la pensée de l’auteur, on pourrait résumer celle-ci par une formule lapidaire : tout agit sur tout et inversement.

L’ensemble du processus juridique est alors analysé comme « un processus de résolution d’un problème s’écartant de tout événement concret dans le but de parvenir à une réponse permettant l’action et ce, sur la base d’un classement notionnel à l’intérieur d’un système normatif » (p. 68). Faisceau de critères extérieurement et postérieurement projetés sur un événement, le droit développe une logique propre, écran à travers lequel l’événement est donné à voir et à penser.

L’auteur utilise alors les apports de la cybernétique et du systémisme pour envisager le droit. Il analyse celui-ci comme un système doté d’une autonomie de fonctionnement et d’une capacité de reproduction, fonctionnant comme une boîte noire, avec des input et des output préprogrammés. Si le droit est analysé comme une sphère autonome, l’auteur prend néanmoins soin de préciser que ce système n’existe qu’en tant que pratique conventionnelle. Il ne peut exister indépendamment d’elle car « il n’a pas de propriété physique ni d’existence objective » (p. 158).

Dans ce contexte complexe, la fonction du juge est placée sous le signe du pragmatisme. Devant prendre une décision, le magistrat passe outre — ou plutôt fait avec — les incertitudes de définition, les ambiguïtés de langage, etc. Il utilise de façon pragmatique les outils disponibles, quelles qu’en soient leurs limites et ce, afin de se placer dans le registre de l’action.

S’il fallait résumer la pensée de l’auteur en quelques mots, on pourrait dire que Csaba Varga appréhende le processus de prise de décision judiciaire comme un processus complexe caractérisé par des interactions et des interpénétrations de logiques différentes. La logique cognitive, la logique juridique sont alors des logiques qui façonnent la réalité et qui contredisent l’idée d’une réalité objective. La réalité donne lieu à une perception partiale et partielle et c’est cette perception qui se substitue à la réalité elle-même. C’est à partir d’elle que le juge applique la norme générale à des cas particuliers, mécanisme par lequel s’effectuent la concrétisation et l’actualisation de la norme.

Affichant dès son index une grande homogénéité du propos et une pensée résolument philosophique, l’ouvrage laisse entrevoir au fil des pages une trame plus souple, plus large. S’il s’intéresse principalement au droit et au processus de prise de décision judiciaire, l’auteur aborde des thèmes et mécanismes plus généraux — la confrontation de la réalité avec le monde intérieur et les présupposés des individus, les rôles respectifs du social et de l’individuel dans la perception et l’interprétation des faits, la valeur du langage et son rôle dans l’émergence et la formulation de la pensée — qui donnent de l’épaisseur à la problématique d’ensemble.

En somme, il s’agit là d’un ouvrage dont il est difficile de rendre compte fidèlement tant il est ambitieux, riche et nuancé. Il nous a donc fallu caricaturer, grossir le trait, réduire la pensée à quelques idées fortes pour permettre de synthétiser une réflexion difficile à apprivoiser, posant plus de questions qu’elle n’apporte de réponse.

Pour conclure, on regrettera que cet ouvrage, qui développe plusieurs comparaisons imagées et qui notamment creuse avec bonheur l’analogie entre le droit et le jeu, ait été privé d’une connotation plus pratique, plus empirique qui aurait permis une meilleure lisibilité et une meilleure compréhension du propos pour le lecteur.

Si le propos est clairement philosophique, il laisse entrevoir des instruments utilisables par d’autres disciplines que la philosophie, des espaces disponibles pour des analyses complémentaires se nourrissant davantage d’un ancrage social. De quoi susciter et fonder des analyses de sciences sociales sur ce sujet, fort intéressant, des rapports entre faits et norme au sein du processus de prise de décision judiciaire.

Laurence Dumoulin
CERAT, Institut d’études politiques de Grenoble

1. Voir la somme de L. Murard et P. Zylbermann, L’hygiène dans la République. La santé publique en France ou l’utopie contrariée 1870-1918, Paris, Fayard, 1996. Bien que sur une période ultérieure, cet ouvrage explicite au mieux ce rôle de l’hygiénisme en République et la force de ce courant.

2. Il est étonnant que sur ce point les travaux de B.P. Lecuyer ne soient pas utilisés ou mentionnés en bibliographie, entre autres « Médecins observateurs sociaux : Les annales d’hygiène publique et de médecine légale », dans Pour une histoire de la statistique, tome 1, Paris, INSEE 1976, p. 445-476.

3. Voir C. Duprat, Pour l’amour de l’humanité, le temps des philanthropes, tome 1, Paris CTHS, 1993.

4. J.G. Petit, Ces peines obscures. La prison pénale en France 1780-1875, Paris, Fayard, 1990.

5. On pourra s’étonner de voir ici, pour au moins deux de ces figures - l’adolescent, l’étranger -, le caractère de nouveauté qui leur est attribué en rapport avec la dangerosité. Ces figures ont une histoire qui ne démarre pas en liaison avec les problèmes très contemporains, très contextuels que nous connaissons. Peut-on rappeler entre autres la proposition du Conventionnel Garnier en 1793 de faire porter aux étrangers domiciliés en France, et qui ne sont pas nés dans des pays en guerre contre la France, un ruban tricolore sur lequel seraient marqués le mot Hospitalité et le nom de la nation dans laquelle ils sont nés. Voir Sophie Wahnich, L’impossible citoyen. L’étranger dans le discours de la Révolution française, Paris, Albin Michel, 1997 ; ou Id., « La Révolution française, les étrangers et l’espace public », Revue M, janv.-fév. 1997, p. 12-14. Pour leur part, l’enfant coupable et l’adolescent criminel sont l’objet de discours, pratiques et politiques spécifiques au XIXe siècle.

6. S. Roché, « La réforme de la justice du quotidien en question », Le Monde, jeudi 23 janvier 1997, p. 17.

7. Paris, Albin Michel, 1985.

8. Paris, PUF, coll. « Droit fondamental. Droit commercial », 1986.

9. L. Reteil, L’évaluation du fonds de commerce, Paris 1924.

10. Paris, La Découverte, 1993.

11. Csaba Varga est conseiller scientifique à l’Institut d’études juridiques de l’Académie des sciences de Hongrie, professeur de droit dans une université hongroise, mais aussi directeur de l’Institut de philosophie du droit de l’Université catholique de Hongrie. Il a publié notamment : The Place of Law in Lukàcs’ World Concept (1985), Law and Philosophy (1994), Transition to Rule of Law (1995).

12. Le fait étant défini par l’auteur comme « ce qui valide ou falsifie un énoncé » (cf. p. 26).