Dimoulis Dimitri, Die Begnadigung in vergleichender Perspektive. Rechtsphilosophische, verfassungs- und strafrechtliche Probleme, Berlin, Duncker & Humblot, coll. « Strafrechtliche Abhandlungen. Neue Folge », 1996, 630 p.

Entre matière et chimère : le droit

Une voix, aussitôt reprise dans le public, s’est exclamée « arrêtez, arrêtez ! » juste avant que la tête ne tombât, et ainsi la malheureuse mourut avec la dernière illusion d’avoir été graciée.

Der Beobachter, 27 juin 1845
(notre trad. de l’allemand).

Voici un ouvrage fondamental qui, en partant d’un problème marginal, éclaire tout à la fois le droit pénal, le système juridique dans son ensemble et, plus largement encore, le rôle et le fonctionnement des idées et des idéologies dans le monde occidental. Il s’agit d’une thèse soutenue sous la direction d’Alessandro Baratta à l’Université de la Sarre à Sarrebruck. D’origine grecque, son auteur y est actuellement assistant à l’Institut de philosophie juridique et sociale. Il nous fait partager son immense culture juridique et philosophique en étudiant le droit de grâce en Allemagne, en France, en Grèce et en Italie, choix au demeurant peu expliqué. La bibliographie, dans la langue de ces quatre pays ainsi qu’en anglais et en espagnol, est abondante et effectivement exploitée ; ses 800 entrées environ comportent toute la doctrine sur la grâce, de nombreuses autres références juridiques et les principaux titres de la philosophie critique.

L’ouvrage contient deux types d’analyse, de longueur inégale. Les quatre étapes centrales du livre — presque 500 pages — étudient le droit de grâce d’un point de vue interne. Sont ainsi examinés la nature juridique de la grâce — qui sera alors considérée comme un acte juridictionnel —, les limites de la compétence pour gracier qui restent vagues (c’est sans doute dans la nature de la grâce), les motifs de grâce et leur classification ainsi que la motivation et l’importance numérique — très faible — des mesures de grâce, et enfin les titulaires du droit de grâce. Parfois, on cherche en vain une conclusion d’étape. Pour mener à bien ces recherches, l’auteur se montre pluri- et transdisciplinaire : il intègre sans cesse des considérations émanant du droit pénal, du droit constitutionnel et de la philosophie du droit, voire de la philosophie tout court. Même s’il est bien conscient de la distinction philosophique entre ce qui est (niveau descriptif du Sein) et ce qui doit être (niveau prescriptif du Sollen), il ne précise pas toujours le niveau sur lequel se situent ses fréquentes critiques de la doctrine en matière de grâce.

Chacun, même non concerné par ces divers aspects techniques de la grâce, trouvera son compte dans les première et dernière étapes de l’ouvrage qui, quoique courtes (une petite centaine de pages), abordent des questions essentielles pour la compréhension du droit et le travail du juriste. Il convient donc de s’y attarder.

I. Le droit est-il une idéologie ?

Comme il n’y a pas de conclusion générale, la dernière partie oscille entre conclusion et nouvelle analyse. En effet, Dimitri Dimoulis y étudie la grâce d’un point de vue externe, c’est-à-dire métajuridique et critique. Il s’agit d’une lecture symptômale selon Louis Althusser  [1] . Elle entend examiner, en tant que symptômes, les lacunes, les incohérences, les modes de production et d’articulation des textes législatifs, juridictionnels et de doctrine, afin de mettre en lumière ce que ces textes recèlent. Grâce au recul par rapport à l’objet d’étude, ces symptômes peuvent en effet révéler la fonction et le fonctionnement du droit (p. 547 à 549).

A priori, cette démarche vise l’explication et la compréhension du discours juridique, pas sa dénonciation, ô combien plus facile pour une approche critique. Toutefois, l’auteur ne parvient pas à se dégager entièrement de l’emprise courante de la tendance dénonciatrice parmi les chercheurs critiques. Certes, il montre que le droit est une structure constitutive de la vie sociale en Occident, rôle que Maurice Godelier a qualifié d’idéel, relevant du monde des représentations, par opposition aux phénomènes matériels. Dimoulis s’éloigne ainsi d’une vision instrumentale — et dénonciatrice — selon laquelle le droit aurait pour fonction de dissimuler certains aspects de la réalité sociale. Mais il y revient quelque peu, d’abord en caractérisant le droit comme idéologie. Ce terme est teinté d’une connotation péjorative qu’il cherche en vain à effacer en définissant l’idéologie comme forme de pratiques. Surtout, il maintient la conception selon laquelle le droit en tant qu’idéologie constitue une expression déformée ou déformante de la réalité sociale, donc une illusion (même s’il la qualifie de réelle et de socialement nécessaire) (p. 549 à 551).

Cette conception n’est pas sans fondement. En effet, Karl Marx a révélé, par exemple, que le marché et le contrat de travail ne connaissent point de surtravail (qui est la différence entre un travail fourni et l’effort de reproduction de la force de travail ainsi dépensée)  [2] , pourtant perceptible dans d’autres perspectives. Plus généralement, le droit et le travail juridique ne correspondent souvent guère au vécu des non-juristes. Toutefois, cette conception devient problématique par ce qu’elle semble induire, à savoir l’existence d’une réalité préalable ou extérieure à son traitement dit idéologique et la possibilité de percevoir cette réalité de façon plus fidèle que par le biais d’une « idéologie ».

En dernière analyse, l’approche de Dimitri Dimoulis repose donc sur la vieille séparation dichotomique entre l’idéel et le matériel ainsi que sur la croyance que la réalité et la vérité seraient uniques. Or, l’idéel et le matériel sont en fait imbriqués. Si le monde matériel, comme l’a bien montré Marx, détermine l’univers idéel, la relation à peu près inverse vaut aussi, mais est souvent négligée : l’idéel donne forme au matériel, car l’homme ne peut percevoir les phénomènes matériels que grâce à des représentations. Certes, ils existent indépendamment d’elles ; le matériel n’est donc point déterminé par l’idéel, mais il n’est accessible qu’à travers des mots et d’autres signes. Maurice Godelier, auquel nous empruntons ces propos, souligne d’ailleurs bien que sa distinction entre l’idéel et le matériel n’a qu’une valeur pédagogique et ne correspond pas à une coupure réelle  [3] .

L’idéel étant la face socialement « visible » du matériel, il s’ensuit que réalité et vérité ne peuvent être uniques. En effet, comme les représentations sont nécessairement subjectives, leurs significations variant en fonction du contexte individuel et collectif, chaque représentation contient sa propre réalité matérielle. Le surtravail existe pour certains et n’existe pas pour d’autres. Ainsi, le monde matériel revêt de multiples faces, se retrouve — toujours partiellement, jamais en entier — dans de nombreuses langues, religions, images... C’est d’ailleurs précisément cette conception relativiste que D. Dimoulis défend par rapport à la notion de justice (et seulement dans ce contexte) : il explique que l’on ne peut point définir ce qui est juste, ni pour une société donnée, ni a fortiori pour l’humanité tout entière (p. 377 à 389).

L’analyse relativiste rapportée au droit montre que celui-ci possède certes une part illusoire, déformée et déformante de la réalité sociale, mais que c’est le propre de toute vision humaine du monde  [4] . Il en résulte que l’analyse métajuridique effectuée par D. Dimoulis comporte à la fois une tendance dénonciatrice, obstacle à la compréhension, et une explication détachée et extrêmement précieuse du droit de grâce.

II. La fonction symbolique de la grâce

Nous apprenons en effet — p. 562 à 575 — que la grâce comme le discours de la doctrine à son égard sont ambivalents : d’un côté, la grâce se situe à l’extérieur du droit en ce qu’elle annule des décisions juridiques et que ses fondements, son application et ses limites sont censés rester non réglementés ; de l’autre, elle fait partie du droit puisqu’elle a des effets juridiques et que sa pratique est de plus en plus juridicisée. De même, le discours sur la grâce est contradictoire : au niveau de sa formulation abstraite, elle doit être largement possible, mais sa pratique est et doit rester restrictive. Ce discours est également circulaire, en ce sens que, l’objectif de la grâce étant le rétablissement de la justice, une mesure de grâce prouverait que justice a été rendue, tandis que son refus montrerait que la peine est justifiée ; comme la grâce est exceptionnelle, le droit pénal s’affiche ainsi juste dans son principe.

Donc, la grâce légitime le droit pénal en le mettant en cause sur le plan du discours. Plus précisément, il s’agit d’une légitimation à la fois extérieure au droit et complémentaire. Pour l’essentiel, le droit pénal se légitime lui-même, de manière autoréférentielle. Michel Foucault et Alessandro Baratta ont démontré avec force que sa fonction principale est symbolique : la répression pénale a surtout pour rôle non d’enrayer mais de compenser l’insécurité — d’ailleurs croissante — des biens et des personnes par un sentiment d’ordre et de sécurité. (Ce n’est pas pour autant une manipulation d’une réalité qui serait différente puisque le droit pénal, loin de n’organiser que des sanctions, est en fait constitutif de l’opposition entre la société majoritaire et certains individus et actes qualifiés de criminels qui lui servent d’exutoire.) L’inefficacité du droit pénal — c’est-à-dire son effet préventif faible, voire nul — explique ainsi son effectivité symbolique  [5] . (Pour s’en convaincre, il suffit de citer le dernier rapport de l’Observatoire international des prisons  [6] , selon lequel le taux d’incarcération pour 100 000 habitants atteint 607 aux États-Unis, 95 en France et 36 au Japon ; personne ne prétendra pour autant que « la sécurité » aux États-Unis est bien assurée...) D. Dimoulis nous explique alors qu’à l’instar du droit pénal dans son ensemble, la grâce constitue le plus souvent — tant pour les condamnés que pour le public — une dernière illusion, comme l’indiquent la rareté des mesures de grâce ainsi que l’épigraphe de l’ouvrage, citée ci-dessus.

À vrai dire, la fonction symbolique de la grâce est double, non seulement matérielle (pour le droit pénal), mais aussi institutionnelle : par rapport au chef de l’État, censé posséder le droit de grâce. Dimoulis constate une homologie entre le rôle correcteur de la grâce et le rôle régulateur du chef de l’État (p. 587). Celui-ci incarne l’État, et sa prérogative de faire grâce contribue à cette incarnation. La grâce constitue en effet une mise en scène d’un pouvoir absolu, le pouvoir de condamner et de pardonner, en l’occurrence le pouvoir de l’État (p. 589 et suiv., 604).

III. Les enjeux de méthode

L’introduction de l’ouvrage est riche sur le plan méthodologique. Est d’abord précieuse l’interrogation de l’auteur sur l’évolution des phénomènes étudiés dans l’histoire et leur traitement conceptuel. Il relie ainsi le poids du temps et le rôle du langage. Alors que le temps social (réel et historique) est disparate, variable et imprévisible, le discours juridique l’assimile le plus souvent au temps de l’horloge qui, lui, se déroule de façon linéaire, régulière, sérielle et homogène. Cette assimilation ahistorique favorise une conception « essentialiste » de l’histoire et des phénomènes juridiques. La grâce acquiert subrepticement une substance qui lui serait propre et que l’on pourrait retrouver dans toutes les sociétés, donc une essence fixe à travers les âges. Le phénomène de la grâce est par là unifié et naturalisé. Tout cela se fait par le biais du concept de grâce hypostasié, devenant une entité et une réalité en soi. Le mot et sa signification invariable apparaissent alors indissociablement liés (ce qui ignore — comme nous allons le voir — que le sens d’un signe relève d’une attribution conventionnelle). Puisque « la » grâce n’existe donc pas en tant que telle, D. Dimoulis rejette son étude diachronique et prône son examen synchronique, c’est-à-dire dans une seule époque, en l’occurrence dans l’État constitutionnel des deux derniers siècles (p. 28 à 33).

Ensuite, pour l’interprétation des textes juridiques, l’auteur préconise une attitude distante et neutre à leur égard, permettant de dégager leur signification en tant que volonté objectivée et cohérente de leurs auteurs (p. 33 à 53). Cette conception repose sur une série de prémisses qui nous semblent quelque peu idéalistes (au sens philosophique du terme)  [7] . Elle suppose avant tout que la signification d’un signe, par exemple d’un mot, lui soit inhérente. Or, comme l’a puissamment démontré Ludwig Wittgenstein, les signes ne possèdent de sens que grâce à la pratique sociale, donc par le biais d’une convention implicite  [8] . Chaque mot peut, à la limite, signifier tout et son contraire, suivant l’époque et le contexte. Par conséquent, les textes juridiques n’ont pas de signification préalable à — et détachée de — leur application. Le sens d’une loi nouvelle reposera sur les pratiques juridiques antérieures et se trouvera confirmé, précisé ou modifié par la pratique ultérieure. Cela étaye d’ailleurs l’affirmation de Pasukanis selon laquelle le droit ne naît pas dans l’acte législatif mais à travers le litige  [9] . De même que l’idéel et le matériel ne peuvent être séparés que pour des raisons pédagogiques, le droit en tant qu’agencement idéel n’est point compréhensible en dehors de la réalité matérielle (et vice versa) ; Sollen et Sein sont en fait imbriqués. Les significations (c’est-à-dire les normes) juridiques se développent et se précisent donc dans le cadre d’une relation osmotique entre le texte et le monde autour  [10] .

Comme l’application d’un texte juridique commence par son interprétation, l’interprète contribue, lui aussi, à lui donner un sens ; il ne fait pas que constater un sens préexistant. L’interprétation est toujours à la fois descriptive et normative  [11] . Il est donc illusoire de croire que l’interprète puisse rester neutre, et cela d’autant moins que ses préférences sociales et politiques influeront inévitablement sur sa démarche et son résultat, le plus souvent d’ailleurs à son insu  [12] . En effet, non seulement la précompréhension de l’interprète ne peut être éliminée, mais, en plus, la compréhension n’est point possible sans précompréhension. Les deux sont sans doute liées de façon circulaire  [13] , comme le sont l’objet d’une science et sa méthodologie  [14] .

Si nous ne partageons pas la méthode d’interprétation de D. Dimoulis, nous n’en avons pas pour autant une autre toute faite à proposer. La solution de rechange consistant en diverses interprétations « politiques », orientées par la recherche d’un certain résultat, ne nous semble pas conforme à la mission scientifique qui est la découverte des réalités cachées. Là-dessus, nous partageons le point de vue de l’auteur qui les récuse comme moralisatrices. Le problème est qu’il crée sans la voir une contradiction immanente : son rejet d’une démarche interprétative guidée par une morale s’avère lui-même moralisant, puisqu’au lieu de montrer comment sont interprétés les textes, il nous dit comment ils devraient être interprétés.

Ainsi, la problématique de l’interprétation est révélatrice du statut ambivalent de tout scientifique, tiraillé entre le désir de comprendre et son appartenance aux phénomènes étudiés qui l’empêche de rester neutre.

Christopher Pollmann
Université de Metz

Scarpelli Uberto, Qu’est-ce que le positivisme juridique ?, Paris, LGDJ, coll. « La pensée juridique », 1996, XII + 107 p.

Science du droit, jugement de validité et évaluation

Le positivisme juridique est un de ces inépuisables sujets de controverse dont les juristes raffolent et dont la complexité a encore été soulignée par de récents débats. Pourtant, et à de rares exceptions près, la doctrine unanime condamne ce mode d’approche scientifique du droit  [15] à partir d’arguments dont les plus forts ont trait aux rapports de la science et des valeurs. Inutile, le positivisme juridique le serait par sa prétention à décrire de façon « pure » le droit, au nom d’une idéologie scientiste contestable, sans pouvoir rendre compte du fonctionnement réel de l’univers juridique. En sens inverse, il serait dangereux par sa dimension acritique qui en ferait la caution, marquée du sceau de l’« objectivité scientifique », de l’ordre établi et des valeurs qu’il véhicule. Parmi les réponses possibles à ces objections, celle que propose Uberto Scarpelli est remarquable précisément en ce qu’elle se situe sur ce terrain du rapport de la science et des valeurs. La traduction française de Cos’è il positivismo giuridico  [16] , trente ans après sa publication, constitue à ce titre au moins une contribution majeure au débat sur la possibilité et le statut d’un discours scientifique et spécifique sur le droit.

Scarpelli est l’une des figures de proue de l’École de Turin qui se développe dans l’immédiat après-guerre sous l’impulsion de Norberto Bobbio. Refusant l’approche jusnaturaliste en plein essor, un ensemble d’auteurs veut relever le positivisme des attaques dont il a été l’objet  [17] au prix d’un important travail critique et en suivant une double ambition : d’une part, contribuer à jeter les bases d’une science du droit qui ne soit pas une justification de l’ordre établi ; d’autre part — ce qui révèle la dimension pragmatique de cette école —, participer à la construction d’une Italie démocratique.

L’héritage épistémologique de l’École de Turin peut être reconstruit dans deux directions  [18] . En premier lieu, elle retient de Kelsen la recherche d’un discours spécifique sur le droit, distinct de la sociologie ; mais elle se distingue de la Théorie pure par un empirisme libéralisé sous l’influence de la philosophie analytique, plus particulièrement Herbert Hart pour ce qui concerne la philosophie du droit, et les travaux épistémologiques néopositivistes, critiques du vérificationnisme  [19] , tels ceux de Rudolf Carnap et Otto Neurath. Dans cette perspective, est tenu pour scientifique tout « système de propositions dont les propositions initiales et les règles de transformation des propositions sont exactement définies et qui se développe de façon cohérente avec les prémisses posées et les règles données »  [20] et la science du droit peut prendre pour objet spécifique le langage du législateur qu’elle doit transformer en langage rigoureux et cohérent. Ce discours reste empirique au sens faible puisqu’il se fonde, en dernière analyse, sur l’expérience.

Poursuivant cette tradition épistémologique, Scarpelli souligne à son tour le caractère compréhensif de la science du droit à l’égard de son objet, ni strictement empirique ni formel. Il n’est pas question de fournir une explication causale ou de faire une quelconque tentative de prévision des comportements futurs, à l’instar des réalistes américains ou scandinaves, mais de proposer au juriste une série d’outils obtenus par la construction d’un système conceptuel formel rigoureux et cohérent. Celui-ci permettra, à la manière de la théologie morale, de tirer des guides de comportement à partir d’une matière juridique éphémère et en perpétuel changement. Le caractère volatil du droit rend bien vaine la prétention d’une simple description des normes, à la manière de Kelsen. « On peut alors parler de science au sens large, au sens où est scientifique tout discours qui tend à la précision, la rigueur et la cohérence. […] Le caractère véritablement scientifique du travail du juriste se trouve dans l’élaboration de l’appareil conceptuel qui sera utilisé pour l’étude du droit positif tel qu’il se présente au fur et à mesure du déroulement de l’histoire  [21] . »

Scarpelli voit dans cette volonté d’élaborer une science — c’est la première thèse de son ouvrage — le trait fondamental du positivisme juridique. Pour notre auteur, en effet, « il n’est pas question de faire une science du droit comme science du droit positif parce qu’il paraît intéressant d’étudier scientifiquement le droit positif et donc qu’on en fait une science, mais par contre on fait une science du droit comme science du droit positif, parce qu’il paraît intéressant de faire une science du droit et que, trouvant dans le droit positif l’objet qui la rend possible, on lui assigne justement cet objet »  [22] . Certes, tous les auteurs qualifiés de positivistes, et particulièrement les réalistes, n’ont pas la conception de la science que nous venons d’évoquer. Mais Scarpelli ne cherche pas une définition lexicale et donc éclatée du positivisme, à la manière de Hart  [23] . Il ne cherche pas non plus à en donner une définition purement stipulative, arbitraire et par là trop éloignée de la pratique juridique  [24] . Il désire aboutir à un concept opératoire et unifié du juspositivisme, une définition explicative, en sélectionnant de manière critique — ce qui vaut particulièrement pour les théories réalistes — parmi les différentes conceptions, les tendances communes, les traits les plus signifiants au regard de ses préoccupations  [25]  : montrer que le positivisme, en crise selon l’analyse qu’en fait Bobbio à la fin des années soixante, ne peut être sauvé s’il a pour seule finalité la construction d’une science, même entendue au sens large.

Quelle serait en effet la valeur scientifique d’un discours contraint de corriger en permanence ses énoncés en raison du caractère éphémère de son objet ? « Les juspositivistes semblent être des intellectuels masochistes qui se sont condamnés eux-mêmes à un travail de Sysiphe avec la bizarre prétention de faire un travail toujours nouveau, et toujours scientifiquement condamné  [26] . » Pour sortir de cette impasse, Scarpelli situe l’analyse délibérément sur le terrain politique.

Le positivisme juridique est alors décrit comme historiquement lié au développement d’une forme spécifique d’organisation politique, l’État moderne. Les juristes ont été par leur travail scientifique les acteurs de sa mise en place. « Le juriste juspositiviste […] n’est pas un scientifique qu’inspire un pur amour pour la science », mais il œuvre au service de « la volonté politique qui s’est manifestée dans tel droit positif, pour réaliser la discipline des rapports sociaux vers laquelle tend cette volonté politique, pour rendre effective la structure des normes de droit positif qui est le squelette de l’organisation politique  [27] . » De tels développements n’emportent-ils pas une condamnation sans appel de cette prétendue science qu’est le juspositivisme ? Et pourtant, Scarpelli voit dans cette interprétation politique « les meilleurs arguments, en sa faveur »  [28] . Ce dont il est question est bien plus qu’un simple « rapport aux valeurs » plus ou moins exprimé derrière toute démarche scientifique ; c’est un véritable choix méthodologique qu’il nous faut analyser plus avant.

L’activité scientifique ou pratique du juriste exprimerait un point de vue interne sur le droit  [29] qui présuppose « l’acceptation des normes comme règles du comportement et comme moyen de le juger »  [30] par opposition au point de vue externe. Ce dernier, celui d’un martien qui, tombé sur terre face à un feu tricolore régulant la circulation routière, ne constaterait rien de plus que l’arrêt régulier du trafic, prive l’observateur des concepts nécessaires pour comprendre les comportements humains. Parmi ces concepts, figure en particulier celui de la validité des normes, qualifié de « catégorie fondamentale de la pensée juridique »  [31] et relatif à l’ensemble des règles qui déterminent l’appartenance des normes à l’ordre juridique ; nous reconnaissons sous la plume de Scarpelli, fidèle en cela à la tradition kelsénienne, un critère simplement systémique de validité. Et, pour notre auteur, « ce n’est qu’en considérant d’un point de vue interne le système de normes qu’on peut reconnaître la validité d’une norme » [32] . Que dire du fondement de validité du « premier maillon de la chaîne » qui détermine directement ou indirectement les « conditions de validité des normes du système »  [33]  ? Le principe d’effectivité qui sous-tend la problématique kelsénienne de la norme fondamentale  [34] se heurte inéluctablement à la fameuse loi de Hume. Il n’est en effet pas possible de déduire de la constatation, d’un point de vue externe, que l’ordre juridique est en gros efficace un quelconque principe fondamental de validité qui relève du devoir-être et qui permette de fonder des jugements de validité à l’intérieur de ce système  [35] . Ce saut logique irréductible et inacceptable ne peut être dépassé que par un jugement de valeur formulé en ces termes : l’effectivité est la meilleure raison que l’on ait pour considérer favorablement le principe fondamental du système, tant qu’il n’en existe pas d’autres, d’ordre moral ou politique, en faveur du système établi ou contre lui. Scarpelli développe ainsi un moyen de contester la législation des régimes autoritaires tout en soulignant la responsabilité morale du juspositiviste dans sa fonction. Il y a bien un choix politique inhérent à la pratique et à la science du droit — si l’on conçoit cette dernière comme remplissant une fonction sociale et notamment, par son travail conceptuel, la préparation de la pratique du droit et de la législation.

Au terme de son travail d’interprétation tant scientifique que politique du juspositivisme, Scarpelli en propose une définition synthétique : il est in fine « une conception et une définition du droit compris comme système de normes, normes de comportement et normes de structures posées par des actes de volonté d’êtres humains, constitué [...] de normes générales et abstraites, cohérentes [...], complet [...], sanctionné par la contrainte »  [36] et donne comme objet à la science du droit d’étudier le droit compris de cette manière. Sa fonction pragmatique s’exprime dans l’intention de travailler dans un champ déterminé et dans l’adoption du principe fondamental qui permet à la science du droit et à sa pratique de fonder leurs jugements de validité. Ce principe peut se résumer dans l’acceptation de certaines procédures de formation et de reconnaissance de la volonté politique. Le juspositiviste prend position en faveur du droit positif et de la méthode juspositiviste, ce qui le « conduit à renoncer à des choix particuliers, relatifs aux contenus particuliers que le droit positif a ou peut avoir »  [37] . Le choix de renoncer à des jugements de valeur au profit de jugements de validité est une prise de position politique. Cette conclusion, qui fonde dans les normes générales et abstraites le pouvoir de réguler les rapports sociaux, a une charge morale et politique très forte exprimée comme telle, traversée par une philosophie relativiste libérale, par la foi en la confrontation des idées et des croyances et la libre persuasion, qui s’exprime politiquement en la démocratie constitutionnelle.

Rigoureuse, la démonstration de Scarpelli n’en est pas moins porteuse d’une ambiguïté relative au statut du destinataire de ces prescriptions méthodologiques. En effet, la distinction de la science et de la pratique du droit, qui traverse tout l’ouvrage, s’estompe à certains moments et particulièrement face à la question de la validité.

Cette question elle-même se dédouble ; il importe de distinguer très clairement la question de la validité d’une norme quelconque de celle de la validité de la constitution et donc de l’ordre juridique lui-même. À la première, Scarpelli répond par un concept de validité systémique, tandis qu’à la seconde correspond la notion de norme ou principe fondamental. Si la science et la pratique du droit peuvent toutes deux répondre à la question de la validité d’une norme — tel énoncé est-il une norme valide pour un ordre juridique donné, selon les critères posés par ce même ordre juridique ? —, il en est tout autrement face à la seconde question.

Considérons le principe fondamental énoncé par Scarpelli d’après lequel « l’effectivité est le meilleur argument pour considérer la constitution comme valide ». Au plan sémantique, le scientifique et le praticien nous disent par cette proposition que tel énoncé a la signification juridique d’une norme constitutionnelle et éventuellement que cette dernière est le fondement de la validité des autres normes du système juridique. Mais au plan pragmatique, sa fonction est totalement différente.

Du point de vue du scientifique, la question de la norme fondamentale peut être analysée dans deux directions.

Sur un plan théorique, descriptif, elle est une réponse au problème de la clôture normative de l’ordre juridique. Le concept hartien de « règle ultime de reconnaissance »  [38] en est une illustration  [39] . Kelsen se laisse entraîner sur ce terrain lorsqu’il affirme, pour justifier la validité de la constitution, qu’il ne fait que mettre à jour ce que tous les juristes font implicitement, c’est-à-dire considérer que l’ordre juridique est réellement valide. La théorie de la norme fondamentale comme description de l’attitude des juristes face au droit comporte une faiblesse importante que l’on peut souligner à l’aide d’une distinction de Neil MacCormick. Cette théorie tend en effet à réduire le point de vue de tout juriste à un point de vue « volitionnellement interne », excluant un point de vue simplement « cognitivement interne »  [40] . Il est pourtant tout à fait envisageable qu’un avocat anarchiste — l’exemple est de Kelsen — suppose, même sans y croire, la validité d’un ordre juridique à des fins professionnelles.

Au plan cette fois épistémologique, la norme fondamentale est un moyen pour la science du droit de se constituer un objet spécifique, distinct des comportements sociaux décrits par la sociologie. Pour Kelsen, la science du droit porte sur les mêmes comportements humains que ceux qu’étudie la sociologie, mais dans leur signification spécifiquement normative qui ne peut être fondée, in fine, que par la supposition d’une telle norme fondamentale. Ces deux dimensions ne sont pas nécessairement liées, même si dans la Théorie pure du droit, la thèse théorique constitue le soutien, bien faible nous l’avons vu, d’une thèse épistémologique très contestée. Pour être plus précis, l’argument théorique de la norme fondamentale, selon lequel tous les juristes supposeraient la validité de l’ordre juridique, n’apparaît que dans la première version de la Théorie pure publiée en 1934, alors que Kelsen commence à s’éloigner de son néo-kantisme  [41] et c’est alors qu’intervient cet argument de nature empirique, pour soutenir une conception de la norme fondamentale qui, dans sa version transcendantale, est dans sa logique même vouée à l’échec  [42] .

Or, il n’est pas évident que la démarche de Scarpelli puisse constituer une alternative crédible à celle de la Théorie pure. Il est logiquement possible qu’un jugement de valeur fonde une prescription  [43]  ; mais cette évaluation ne pourra, au moins à titre principal, trouver son origine ailleurs que dans la communauté des juristes. Une telle métathéorie tomberait dans un conventionnalisme  [44] un peu grossier, justiciable d’une critique qu’illustre la formule de Galilée devant ses juges : « et pourtant, elle tourne… »

Ainsi formulée, la question est totalement étrangère aux préoccupations du praticien ; elle n’appartient même pas à son « jeu de langage », selon l’expression de Wittgenstein. La validité de la constitution — entendons par là, son existence normative — relève de l’évidence, elle n’est pas problématique ou ne l’est que dans une perspective rhétorique ou politique ; il n’est en fait plus question de norme fondamentale, mais à la rigueur de principe de légitimité. C’est alors, mais alors seulement, que les développements de Scarpelli prennent toute leur importance ; ils sonnent comme un appel très wébérien à la conscience des juristes et constituent une issue non envisagée, un peu naïve peut-être, dans la controverse entre Danièle Lochak et Michel Troper sur la neutralité de la dogmatique juridique  [45] .

À l’évidence, ces difficultés apparaissent avant tout en raison de la conception de la science de l’École de Turin, que l’on peut qualifier de quasicognitive  [46] et qui ne diffère en rien de l’activité rationalisée mais évaluative de la dogmatique juridique, l’interprétation et la systématisation des normes — ce dont témoigne la revendication d’un point de vue interne. L’argument, très fort, ne semble pas rédhibitoire puisque les courants post-positivistes persistent dans une voie similaire au nom de sa capacité « explicative »  [47] . Cette dernière qualité ne peut toutefois être attribuée aux développements de Scarpelli relatifs à la validité des normes infraconstitutionnelles. Un discours dont les énoncés décriraient les critères de validité systémiques reconnus par cet ordre juridique n’offrirait que bien peu d’intérêt au regard de l’état des normes en vigueur et n’enseignerait rien à la pratique juridique. Une telle science encourrait en effet le reproche adressé à la science kelsénienne du droit d’être superfétatoire  [48] , voire totalement inutile si l’on considère, avec les postpositivistes notamment  [49] , que les normes juridiques sont en vigueur pour des motifs qui ne peuvent être réduits aux seuls critères développés par le système juridique.

Il existe pourtant une issue au dilemme du caractère soit scientifique soit « explicatif » du discours juridique, celle de la voie étroite de l’analyse du discours  [50] . On peut alors envisager une définition de la validité — nous conservons cet exemple mais cela vaut pour beaucoup de concepts juridiques — comme une catégorie du discours juridique dont il sera possible d’analyser la fonction. Spécifique, cette analyse peut se passer d’évaluations sur son objet et, notamment, permettre d’éviter de poser la question de la validité en termes de fondements.

Christophe Agostini,
Centre de théorie du droit,
Université de Paris X-Nanterre

1.  L. Althusser et E. Balibar, Lire le Capital, Paris, Maspero, tome 1, 1968, p. 12 et suiv. ; Jean-Marie Vincent, « La lecture symptômale chez Althusser », Futur antérieur, n° spécial 1993, p. 97 et suiv.

2. Cf. K. Marx, Le Capital, livre Ier, Paris, Garnier-Flammarion, 1969, p. 130 à 153 (chapitres VI et VII).

3. Maurice Godelier, L’idéel et le matériel. Pensée, économies, sociétés, Paris, Fayard, 1984, notamment p. 12 à 14, 198 et suiv. ; de même Derek Sayer, The Violence of Abstraction. The Analytic Foundations of Historical Materialism, Oxford/New York, Basil Blackwell, 1987, p. 83 à 88, citant K. Marx, lettre à Annenkov du 28 décembre 1846.

4. Cela vaut même pour les sciences supposées exactes y compris les mathématiques, cf. Stephen Jay Gould, The Mismeasure of Man, New York/London, Norton & Co., 1981, par exemple p. 50 à 72 sur le craniologue Samuel George Morton. Sur l’ensemble des réflexions qui précèdent, cf. C. Pollmann, Le recours collectif au droit comme stratégie. L’action des syndicats et des « patronati », en France et en RFA, en matière de libre circulation des travailleurs communautaires, thèse Montpellier I, 1991, p. 17 à 30.

5.  M. Foucault, Surveiller et punir. Naissance de la prison, Paris, Gallimard, 1992 ; A. Baratta, « Les fonctions instrumentales et les fonctions symboliques du droit pénal », Déviance et Société, n° 1, 1991, p. 1 à 25 (réflexions également publiées en italien et en allemand dans les Mélanges G. Tarello [vol. 2, Milano, 1990] et A. Kaufmann [Heidelberg, 1993]).

6. Lyon, 1996.

7. Sur ce qui suit, cf. en détail Christoph Demmerling, Sprache und Verdinglichung. Wittgenstein, Adorno und das Projekt einer kritischen Theorie, Frankfurt/M., Suhrkamp, 1994, p. 44 à 77 (49 à 55) ; et C. Pollmann, « Das Grundgesetz - zugleich als Text mystifiziert und in seiner Funktion enthüllt » ( Note de lecture sur : Albert Krölls, Grundgesetz und kapitalistische Marktwirtschaft, Frankfurt/M., 1994), Archives de philosophie du droit et de philosophie sociale, à paraître en 1998.

8. Cf. Ludwig Wittgenstein, Investigations philosophiques, dans Id., Tractatus logico-philosophicus, suivi de : Investigations philosophiques, Paris, Gallimard, 1961, 1e partie, §§ 202 à 208, 256 et suiv. (p. 203 et suiv, 214 et suiv.) ; Peter Berger et Thomas Luckmann, La construction sociale de la réalité, Paris, Méridiens Klincksiek, 1986, p. 85.

9. Evgeny B. Pasukanis, Théorie générale du droit et marxisme (1924), Paris, EDI, 1970, p. 69 à 71, 83.

10. Jacques Lenoble et François Ost, Droit, mythe et raison. Essai sur la dérive mytho-logique de la rationalité juridique, Bruxelles, Publications des Facultés universitaires Saint Louis, 1980, p. 104 et suiv.

11. Hugues Rabault, L’interprétation des normes : l’objectivité de la méthode herméneutique, Paris, L’Harmattan, 1997, p. 347-350.

12. Cf. Josef Esser, Juristisches Argumentieren im Wandel des Rechtsfindungskonzepts unseres Jahrhunderts, Heidelberg, C. Winter Universitätsverlag, 1979, p. 10, 13 et suiv. ; Winfried Hassemer, Tatbestand und Typus. Untersuchungen zur strafrechtlichen Hermeneutik, Köln, Heymann, 1968, p. 82, 120 et suiv.

13. Hans-Herbert Kögler, Die Macht des Dialogs. Kritische Hermeneutik nach Gadamer, Foucault und Rorty, Stuttgart, Metzler, 1992, p. 9, 17 à 94, notamment 19, 27, d’après H.-G. Gadamer, Wahrheit und Methode, Tübingen, J.C.B. Mohr, 1975, p. 162 et suiv. (en français : Vérité et méthode : les grandes lignes d’une herméneutique philosophique, Paris, Seuil, 1996) ; Jürgen Habermas, « Handlungen, Sprechakte, sprachlich vermittelte Interaktionen und Lebenswelt », dans Id., Nachmetaphysisches Denken, Frankfurt/M., Suhrkamp, 1988, p. 63 à 104 (89 et suiv.).

14. Jacques Chevallier et Danièle Loschak, Science administrative, Paris, LGDJ, 1978, tome 1, p. 64 et suiv.

15. Norberto Bobbio distingue, de manière stipulative, trois significations du mot juspositivisme, sans lien nécessaire entre elles : une idéologie selon laquelle le droit doit être obéi, une théorie du droit comme ensemble de commandements sanctionnés et, en dernier lieu, un mode d’approche spécifique, caractérisé par la volonté de construire une science du droit (Norberto Bobbio, Il positivismo giuridico, Torino, Giappichelli, 2e éd. 1979, p. 151). Nous utiliserons avec Scarpelli, dans les développements qui suivent, cette dernière signification.

16. Traduit de l’italien par Colette Clavreul.

17. La doctrine juspositiviste italienne, stigmatisée par Pie XII au sortir de la période mussolinienne, est condamnée pour ses conceptions fétichistes de la loi, son formalisme inefficace, et surtout sa complicité idéologique avec le fascisme.

18. Vittorio Villa, La science du droit, Paris, LGDJ/Story-Scientia, coll. « La pensée juridique moderne », 1991, p. 92 et suiv.

19. Conception selon laquelle toute théorie scientifique, élaborée par induction à partir de la simple description des faits, est vérifiée par la réalisation des événements prévus par la théorie.

20. Norberto Bobbio, Teoria della scienza giuridica, Torino, Giappichelli, 1950, p. 213.

21. Extrait de la page 29.

22. Extrait de la page 26.

23. Herbert L.A. Hart, « Positivism and Separation of Law and Morals » [1958], reproduit dans Essays in Jurisprudence and Philosophy, Oxford, Clarendon Press, 1983, p. 57, note 25.

24. Cette préocupation constante témoigne du rejet d’une épistémologie – celle de Kelsen en premier lieu – prescrivant aux juristes « comment faire de la science », trop éloignée de la pratique juridique quotidienne, au profit d’une métascience descriptive ; ainsi, « the trend against a prescriptive « Metajurisprudenz » resolves, through the application of the theory of reasoning to the analysis of the discourse of jurists, into the elaboration of a descriptive « Metajurisprudenz » » (Norberto Bobbio, « Sein and Sollen in Legal Science », Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie (ARSP), n° 6 : Sein und Sollen im Erfahrungsbereich des Rechtes, 1970, p. 15).

25. Ce travail de sélection peut être qualifié, en termes wébériens, de rapport aux valeurs. Rappellons « qu’une portion seulement de la réalité singulière prend de l’intérêt et de la signification à nos yeux, parce que seule cette portion est en rapport avec les idées de valeur culturelle avec lesquelles nous abordons la réalité concrète » (Max Weber, « L’objectivité de la connaissance dans les sciences et la politique sociale » [1904], dans Essais sur la théorie de la science, Paris, Presses pocket, coll. « Agora », 1992, p. 157). Un tel rapport aux valeurs est présent de façon plus ou moins explicite chez les juspositivistes les plus affichés ; citons, pour illustrer notre propos, un extrait de la préface du premier numéro de la Revue internationale de théorie du droit, publié en 1926 par Hans Kelsen, Léon Duguit et Franz Weyr et « consacré à l’étude exclusive de la théorie du droit […]. Nous croyons, affirment les auteurs de la préface, avoir des raisons sérieuses pour être persuadés que l’unique moyen d’assouvir nos aspirations vers la justice et vers l’équité, c’est l’assurance résignée qu’il n’y ait pas d’autre justice que celle que l’on trouve dans le droit positif des États et de la communauté des États ».

26. Extrait de la page 30.

27. Extrait de la page 32.

28. Extrait de la page 33.

29. Herbert L.A. Hart, Le concept de droit, Bruxelles, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, 1976, p. 78 et suiv.

30. Extrait de la page 37.

31. Extrait de la page 41.

32. Extrait de la page 39.

33. Extrait de la page 77.

34. Hans Kelsen, Théorie pure du droit, Paris, Dalloz, trad. Ch. Einsenmann, 1962, p. 255 et suiv.

35. Rappelons que Kelsen introduit dans la théorie du droit le dualisme de l’être et du devoir-être hérité de la philosophie néo-kantienne (Luis Legaz y Lacambra, « Être et devoir-être dans les conceptions de la validité et de la valeur », ARSP, 1970, op. cit., p. 105). Puisqu’il est inenvisageable de dériver une prescription d’un fait, on comprend que seul le droit puisse créer du droit. La norme juridique est alors définie comme la signification objective conférée à un acte par une norme supérieure, qui elle-même reçoit sa signification objective d’une norme encore supérieure, et ainsi de suite. Néanmoins, il n’est pas possible de remonter au-delà de la norme ultime de la hiérarchie qu’est la constitution. La validité de la constitution n’est donc pas posée, mais supposée par la science du droit qui désire constituer son objet. Cette supposition, exprimée à travers le concept de norme fondamentale et qui passe du statut d’hypothèse logico-transcendantale chez le premier Kelsen, néo-kantien, à celui de fiction dans ses derniers travaux, n’a de sens que pour un ordre juridique efficace « en gros et de façon générale » (Hans Kelsen, Théorie pure du droit, 1962, op. cit., p. 286). « L’efficacité est [donc] une condition de la validité, mais elle n’est pas cette validité elle-même » (Ibid., p. 288). Scarpelli préfère le terme principe à celui de norme afin de souligner le caractère métalinguistique de la Grundnorm. S’il est possible de lui donner raison sur le caractère contestable du passage chez Kelsen d’un fait – l’efficacité – à une prescription, il est bien évident que l’on ne peut attribuer à Kelsen l’idée que la science aurait un point de vue interne sur le droit.

36. Extrait de la page 83.

37. Extrait de la page 87.

38. Herbert L.A. Hart, 1976, op. cit., p. 127 et suiv.

39. « L’affirmation selon laquelle [la règle ultime de reconnaissance] existe ne peut être qu’un jugement externe de fait […]. [Elle existe] sous la forme d’une pratique complexe […] habituellement concordante, qui consiste dans le fait que les tribunaux, les fonctionnaires et les simples particuliers identifient le droit en se référant à certains critères. Son existence est une question de fait » (Ibid., p. 138).

40. D.N. MacCormick, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford, Clarendon Press, 1978, p. 288 et suiv.

41. Stanley Paulson, « Toward a Periodization of the Pure Theory of Law », dans L. Gianformaggio (dir.), Hans Kelsen’s Legal Theory. A Diachronic Point of View, Turin, Giappichelli, 1990.

42. Stanley Paulson, « La normativité dans la Théorie pure du droit peut-elle se prévaloir d’arguments transcendantaux ? », Droit et Société, n° 7, 1987, p. 349-369. Il faudra attendre les années soixante pour que Kelsen, s’inspirant de la philosophie du Als ob de Vaihinger, conçoive la norme fondamentale comme une fiction nécessaire à la science du droit (Hans Kelsen, « Die Funktion der Verfassung », 1962 ; trad. anglaise par I. Stewart, « The Basic Norm as Fiction », The Juridical Review. The Law Journal of Scottish Universities, 2, 1980).

43.  Georges Kalinowski, Querelle de la science normative. Une contribution à la théorie de la science, Paris, LGDJ, coll. « Bibliothèque de philosophie du droit », 1969.

44. Nous appelons ainsi les théories de la science – notamment celle de Thomas Kuhn, au moins dans ses premiers écrits – faisant de l’accord de la communauté des scientifiques le seul critère de vérité des énoncés de la science.

45.  Danièle Lochak, « La doctrine sous Vichy ou les mésaventures du positivisme », dans Les usages sociaux du droit, CURAPP/Paris, PUF, 1989 ; Id., « La neutralité de la dogmatique : mythe ou réalité ? (Une neutralité impossible) », dans Paul Amselek (dir.), Théorie du droit et science, Paris, PUF, coll. « Léviathan », 1994 ; Michel Troper, « La doctrine et le positivisme (à propos d’un article de D. Lochak) », dans Les usages sociaux du droit, 1989, op. cit. ; Id., « La neutralité de la dogmatique : mythe ou réalité ? (Entre science et dogmatique, la voie étroite de la neutralité) », dans Paul Amselek (dir.), Théorie du droit et science, 1994, op. cit.

46. Michel Troper, 1994, op. cit., p. 316.

47. Cf. par exemple Vittorio Villa, 1991, op. cit., mais aussi des auteurs tels que Aulis Aarnio, Robert Alexy et Alexander Peczenik (« The Foundation of Legal Reasoning », Rechtstheorie, n° 12, 1981, p. 133 et suiv.) ; ce dernier défend une conception de la norme fondamentale certes plus riche que celle de Kelsen, mais qui reste l’expression, à la manière de Scarpelli, de jugements de valeur (Aleksander Peczenik, The Basis of Legal Justification, Lund, 1983, p. 25 et suiv.).

48. « On objectera peut-être cependant, nous dit Kelsen, qu’il est tout à fait superflu d’ajouter aux normes juridiques posées par l’autorité juridique […] des propositions de droit formulées par la science du droit » (Hans Kelsen, Théorie pure du droit, 1962, op. cit., p. 101). L’auteur a du mal à réfuter cette critique et affirme qu’« il n’est qu’une réponse possible à l’objection, à savoir qu’elle aboutirait à admettre que serait inutile la juxtaposition au Code pénal d’un exposé scientifique du droit pénal » (Ibid.), ce qui est le contenu de la critique même (Michel Troper, 1994, op. cit., p. 321). Ce reproche ne peut être adressé qu’indirectement à Scarpelli. Il ne concerne pas les énoncés de la dogmatique juridique qui ajoutent quelque chose au droit positif puisqu’ils sont le résultat d’une interprétation et d’une systématisation du droit – c’est à ce titre qu’elle est quasicognitive. Mais le reproche peut être adressé aux propositions de la science du droit qui décrivent les critères purement systémiques de validité des normes.

49. Voir également en ce sens, mais de manière plus modérée, François Ost et Michel van de Kerchove, Jalons pour une théorie critique du droit, Bruxelles, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, 1987, IIIe partie ; Id., Le système juridique entre ordre et désordre, Paris, PUF, coll. « Les voies du droit », 1988, p. 20.

50. Par exemple, Michel Troper, 1994, op. cit. ; Riccardo Guastini, « Alf Ross : une théorie du droit et de la science juridique », dans Paul Amselek (dir.), Théorie du droit et science, 1994, op. cit., p. 249.