Arnaud André-Jean et Fariñas Dulce María José, Sistemas jurídicos : elementos para un análisis sociológico, Madrid, Universidad Carlos III de Madrid y Boletín Oficial del Estado, colección « Cursos », 1996, 355 p.

Cet ouvrage, comme l’explique dans le prologue André-Jean Arnaud, auteur de la seconde partie, est né de l’idée qui lui fut suggérée par Elías Díaz — qui introduisit la sociologie juridique en Espagne — d’élaborer un manuel destiné aux étudiants espagnols ; mais, afin d’éviter le danger de dogmatisme qui existe dans l’idée même de « manuel », les auteurs, plutôt que d’offrir une vision simplifiée de la matière en question, ont choisi de poser des problèmes et d’offrir ainsi aux lecteurs les moyens de la critiquer. Le lecteur — juriste, étudiant, professeur, chercheur, praticien ou simple curieux — est invité à se libérer de sa « tendance à développer le corporatisme et l’esprit clanique en guise de culture et à [...] écouter ce qui se trame sous l’ample suffisance bourgeoise comme une oreille sociale collée au sol » (p. 15). Les auteurs ont centré leurs explications sur l’étude de paradigmes qui ont tout d’abord structuré la discipline socio-juridique, et qui, maintenant, dominent dans la recherche contemporaine sur ce champ. Même si la « problématisation » leur a paru plus intéressante que la pure description, l’étudiant trouvera successivement une partie historique destinée à lui fournir les bases essentielles pour comprendre la situation actuelle de la matière, et une autre partie au sein de laquelle les explications le conduiront à comprendre les grandes questions et problèmes de notre époque, pourquoi et comment ils se posent. Le professeur pourra s’en inspirer pour développer ses propres exigences didactiques. L’étudiant de doctorat et le chercheur pourront y trouver des sujets vers lesquels diriger leurs recherches, des pistes pour la réflexion, un point de départ bibliographique, ainsi que des éléments méthodologiques qui seraient difficilement compréhensibles s’ils abordaient la matière à travers la théorie des systèmes. L’ouvrage pourra aussi être lu comme une réflexion critique concernant l’évolution actuelle des études socio-juridiques (p. 15-16). Il ne prétend pas être exhaustif puisqu’il s’agit, malgré tout, d’un livre d’introduction axé sur les projets de rénovation de paradigmes de la part de chercheurs et pour des chercheurs qui s’occupent du problème des relations entre Droit et Société. D’autre part, les auteurs ont préféré insister sur une interprétation stricte du « système juridique », en développant surtout — mais pas exclusivement — le paradigme systémique, qui permet au chercheur d’aborder avec un instrument subtil la complexité du monde contemporain. Pourtant, bien qu’il leur ait semblé utile de disserter avec rigueur sur l’expression « système juridique », ils ont aussi laissé la porte ouverte à toute expression extensive pour que la recherche sociologique puisse être entreprise à partir du paradigme dont chacun se sent le plus proche.

C’est María José Fariñas Dulce, auteur de la première partie, qui s’est trouvée en charge de l’introduction. Elle y met en évidence l’esprit général dans lequel se situe leur dessein et en particulier l’utilité de l’ouvrage en Espagne. Elle décrit aussi la crise de la sociologie juridique, le fait que le terme « sociologie juridique » ainsi que le contenu de la sociologie juridique en tant que science sont désormais désuets, et qu’il est nécessaire de chercher une nouvelle façon de comprendre et de fonder les études et les recherches socio-juridiques ou même de chercher une espèce de sociologie du droit « renouvelée » qui devrait se diriger vers une analyse sociologique des systèmes juridiques en tant que projet scientifique interdisciplinaire et constructiviste, développé au sein de l’analyse des systèmes. Elle précise que son but, et celui d’André-Jean Arnaud, en tant qu’auteurs de ce livre, a été de fournir des « éléments » pour la configuration d’une analyse sociologique des systèmes juridiques, à partir d’une perspective : constructiviste, interdisciplinaire, méthodologiquement plurielle et qualitative, tout en étant menée à bien au sein de l’analyse sociologique des systèmes. Pour cela, les auteurs n’ont oublié ni les contributions des sociologues, ni celles des juristes, réalisées dans le cadre tant de la sociologie du droit que de la sociologie « dans » le droit.

C’est pourquoi la première partie de ce livre sera consacrée aux paradigmes et concepts fondateurs de la sociologie du droit, repris et reformulés à l’occasion des études socio-juridiques contemporaines ; et c’est la raison pour laquelle, dans la seconde partie, seront présentés les paradigmes et les concepts qui surgissent à l’heure actuelle et qui, à leur tour, posent de nouvelles questions et de nouveaux problèmes aux chercheurs.

Dans les prolégomènes, María José Fariñas Dulce détermine avec plus de précision le projet des auteurs en expliquant en quoi consiste l’analyse sociologique des systèmes juridiques : au sens propre du terme, il s’agirait d’une certaine façon d’aborder les études socio-juridiques. Plus précisément, ce serait une tentative de modernisation scientifique de l’analyse des systèmes juridiques grâce à des approches sociologiques. Pourtant, ce n’est que progressivement que les auteurs s’occuperont de la problématique à proprement parler systémique, même si celle-ci est amenée à jouir d’un traitement privilégié au sein des explications, les auteurs n’ignorant aucune voie d’accès aux études socio-juridiques. C’est aussi pour cela que l’ordre des explications s’organise autour d’un sujet qui a priori a peu à voir avec l’étude des systèmes : les différents paradigmes qu’ont utilisé et qu’utilisent les spécialistes de ce champ de recherche.

La première partie de l’ouvrage, dont María José Fariñas Dulce est également l’auteur, est consacrée à l’étude des paradigmes fondateurs sur lesquels s’est construit le champ de recherche de l’analyse sociologique des systèmes juridiques. Elle explique, dans la section préliminaire, que cette partie « historique » est destinée à fournir au lecteur — en particulier aux étudiants — les bases essentielles qui permettront de comprendre la situation actuelle de la matière ; il ne s’agit pas d’une description historique classique des antécédents, des écoles ou des auteurs considérés comme précurseurs de la sociologie du droit, mais d’une présentation critique des paradigmes spécifiques de tous ceux qui ont d’une façon quelconque influencé la configuration et le développement postérieur de l’actuelle analyse sociologique des systèmes juridiques, présentation qui n’omet pas qu’il est impossible de parler d’une réflexion sociologique sur le droit avant la naissance de la science sociologique proprement dite. Pour l’auteur, « ce qui compte ce sont les paradigmes engendrés par ces précurseurs, plus que les auteurs ou les écoles » (p. 60).

Tout d’abord (première section), elle se penche sur les paradigmes provenant de l’analyse sociologique du droit antérieure au XXe siècle : commençant par la conception « dualiste » du droit, elle montre comment, d’une certaine façon, Aristote en particulier est l’un des précurseurs de la sociologie du droit, de même que certains auteurs de la théorie jusnaturaliste moderne (Hobbes, Locke, Rousseau) ; pourtant, l’idée d’une « science empirique du droit » ne naît, tout au moins du point de vue méthodologique, qu’avec Montesquieu et les paradigmes de la relativité du droit, de la causalité historique et sociologique et le paradigme du déterminisme « sociologique » ; puis, elle passe à l’étude de la conception du droit de Karl von Savigny comme produit du Volksgeist ou « esprit du peuple » et à celle de son antagoniste, l’utilitarisme anglais de J. Bentham. Après avoir examiné la conception classique du conflictualisme (K. Marx - Engels) elle termine cette section par une conception originaire du paradigme du fonctionnalisme : celle d’Émile Durkheim.

La seconde section de ce chapitre est consacrée à l’examen des paradigmes provenant de la création d’une sociologie du droit : celui de la « libre création du droit » (mouvement du « droit libre » et ses antécédents doctrinaux — École de l’Éxégèse) ; le pluralisme juridique et sa « reformulation » par G. Gurvitch, le « droit social », les paradigmes wébériens, la « science sociale » du droit du point de vue réaliste (mouvements réalistes scandinaves et américains).

Dans le second chapitre, María José Fariñas Dulce analyse les concepts et les paradigmes d’une sociologie juridique évoluée, et elle commence par rapporter (première section) les débats qui se produisirent et qui se produisent encore au sujet du développement de cette science : tout d’abord, et d’un point de vue plus général, le débat épistémologique permanent et polémique concernant le statut des sciences sociales et le problème de la formalisation de leur objet de connaissance ; puis les débats spécifiques concernant l’approche sociologique du droit. Quant à la sociologie du droit proprement dite, elle remarque l’existence d’un manque de communication entre la perspective théorique et la perspective empirique, et, parallèlement, un manque de communication entre sociologues et juristes au sujet du type de sociologie à développer. Il y aurait, ainsi, deux sortes de sociologie du droit : celle des « sociologues » et celle des « juristes ». Pour l’auteur, « les problèmes et le manque de communication entre sociologues et juristes commenceraient à se résoudre » grâce à la naissance d’une sociologie du droit « renouvelée » « qui passe nécessairement par la construction d’un projet interdisciplinaire et constructiviste » (p. 120). Non seulement les juristes et les sociologues devraient, là-dessus, pouvoir collaborer et se comprendre, mais cette collaboration et cette compréhension devraient s’étendre à d’autres chercheurs en sciences « sociales » : anthropologues, économistes, psychologues, philosophes du droit et de la politique, historiens. Les uns et les autres auraient à construire un projet commun de recherche dont le point de départ serait la libération du droit de l’« impérialisme de l’État », l’acceptation du caractère essentiellement pluriel et désagrégé du champ juridique et la recherche de nouveaux paradigmes conceptuels permettant de saisir, dans ses termes spécifiques, la situation actuelle de dépassement des dichotomies de la modernité (sur le plan épistémologique : la dichotomie nature/société ; sur le plan de la théorie et de la sociologie politiques : la dichotomie État/société ; sur le plan de la sociologie du droit : la dichotomie justice formelle/justice commutative).

Pour terminer ce second chapitre (deuxième section), l’auteur analyse certains concepts et paradigmes renouvelés : la « fonction » et l’« interaction ».

Dans la seconde partie de l’ouvrage, André-Jean Arnaud expose et introduit à une analyse critique des paradigmes épistémologiques fournis par les plus récentes recherches socio-juridiques. Il établit quels sont aujourd’hui les paradigmes qui surgissent de ce même champ de recherche. Il examine ensuite de quelle façon les nouveaux paradigmes permettent de construire une nouvelle science socio-juridique et de quelle façon la modernisation permet de comprendre la dynamique sociale des systèmes juridiques, malgré la complexité qui les caractérise de plus en plus. Il offre, enfin, quelques exemples de traitement de problèmes contemporains.

L’auteur, dans un premier chapitre, effectue une introduction générale sur ce qu’une analyse sociologique des systèmes juridiques peut apporter aux études socio-juridiques. Dans la première section de ce chapitre (« vers l’étude du champ en termes constructivistes »), après avoir défini l’analyse des systèmes juridiques comme une « variante des études socio-juridiques », face à la crise de l’institutionnalisation de ce genre d’études et face à un recul de leur inclusion dans les études de droit, il met en question le caractère disciplinaire de ce genre de recherches et sa situation dans le champ du savoir. Contrairement à l’attitude qui, « non sans une certaine prétention » (p. 157), cherche à faire de la « sociologie juridique » une discipline autonome, il estime qu’il est préférable de la considérer comme un ensemble d’analyses situé à l’intersection de plusieurs disciplines puisqu’il ne serait pas possible de prouver que la « sociologie juridique » a un objet, une fonction et des méthodes qui lui sont propres. Au contraire, l’un des grands espoirs que la sociologie juridique porterait en elle-même serait cette possibilité « d’ouvrir les portes » à l’interdisciplinarité (p. 168) ; en ce sens, il estime que l’analyse sociologique des systèmes juridiques constitue un grand progrès. Elle adopte les méthodes sociologiques de l’analyse des systèmes, appliquées aux systèmes juridiques qui se présentent sous une forme systématique établie a priori (le droit) ou sous la forme de systèmes construits au sein du laboratoire par le chercheur à partir des données qui lui sont fournies par l’étude socio-juridique. Pour l’auteur, admettre que la sociologie juridique n’a pas d’objet qui lui soit propre ne signifie pas nier l’intérêt des recherches socio-juridiques. Au contraire, selon lui, c’est le seul moyen de permettre que sociologues et juristes, entre autres, s’entendent et parviennent à dépasser leurs éternelles querelles afin de constituer une sociologie juridique qui consiste en un développement des études interdisciplinaires à partir de la confrontation entre spécialistes de différentes disciplines sur un objet commun et pour un projet commun. Pour André-Jean Arnaud, il est nécessaire d’oublier pour le moment de construire une discipline et de parler provisoirement d’un champ d’études (p. 170). Il estime que la délimitation précise du champ d’études en question est moins importante que le travail qui s’effectue réellement au sein de celui-ci ; pourtant, il le définira dans la seconde section de ce chapitre tout en analysant, à partir de cette définition, le travail réalisé. Il décrit ce « champ vulgaire » comme un champ qui ne comprend pas seulement ce que les juristes désignent rigoureusement comme l’« être » du droit, mais aussi les systèmes juridiques (« simplement » juridiques). Ce champ juridique vulgaire est un champ ouvert et se distingue en cela du droit proprement dit. L’auteur pense que « les problèmes d’évolution, d’adaptation, de réforme et, en général, tout problème attaché au changement du droit deviennent des processus de conciliation entre des rationalités divergentes » (p. 174) et il croit que si les chercheurs appartenant à des disciplines différentes cessent de s’abriter derrière les frontières de l’objet de leur discipline, il se produira un accord final qui permettra d’amorcer un débat sur un projet d’action en commun. Pour y parvenir, il serait nécessaire de travailler au sein d’un cadre conceptuel adéquat qui n’est autre, pour l’auteur, que le cadre épistémologique constructiviste puisque, selon lui, « le cadre positiviste qui a servi traditionnellement de référence aux juristes s’y prête à peine » (p. 174). Il considère que « l’épistémologie positiviste est condamnée à perdre son temps dans une contemplation narcissique. Le juriste se voit obligé de tourner en rond dans un style d’interprétation désincarné, à la limite du morbide, car, pour lui, le seul et vrai droit est le droit « malade », celui qu’on apprend dans les allées et venues au Palais » (p. 176). Avoir recours aux principes fondamentaux d’une épistémologie constructiviste permettrait de donner une autre dimension au cadre épistémologique au sein duquel se dérouleront les analyses. Quant à la composition du champ d’analyse des systèmes juridiques, l’auteur examine l’un des points de repère qui permet de cerner ce dernier et dont il est intéressant de connaître l’existence : le « Thesaurus d’études socio-juridiques » en cours d’élaboration à l’Institut international de sociologie juridique d’Oñati (Espagne). En effet, il s’agit d’une compilation de termes réunis suivant une certaine relation sémantique et non d’un simple regroupement de mots par genre, espèce ou classe. « C’est un instrument qui permet de trouver d’une façon logique l’information stockée sur des sujets spécifiques. Son idée centrale est l’association de termes rigoureusement regroupés par filiation et situés dans des hiérarchies de familles plus amples » (p. 190). Ces grandes familles de sujets, qui sont analysées par l’auteur, sont les suivantes :

— débats concernant les études socio-juridiques ;
— production et changement des normes juridiques ;
— mise en pratique du droit ou implémentation ;
— résolution formelle et informelle des conflits ;
— professions juridiques et judiciaires ;
— politiques publiques ;
— droits (en tant que droits de l’homme).

D’autre part, André-Jean Arnaud affirme que la crise actuelle du droit est une crise structurelle et que l’analyse sociologique des systèmes juridiques peut aider à prendre conscience de cela. Il pense également que l’on peut facilement résumer les grandes tendances actuelles des études socio-juridiques à partir des nouveaux paradigmes qui sont apparus dans cette nouvelle parcelle de la connaissance sous les rubriques suivantes : globalisation, pluralisme et complexité (p. 206-207). Ces trois thèmes constituent l’essentiel des questions omniprésentes au sein des analyses sociologiques des systèmes juridiques occidentaux contemporains. Il reviendra plus tard sur cette question, après avoir décrit les concepts, paradigmes et modèles qui surgissent à l’heure actuelle.

La troisième section de ce chapitre est ainsi consacrée à l’analyse des concepts, paradigmes et modèles qui permettent d’opérer de façon adéquate au sein du champ décrit dans la section précédente. Après l’analyse des apports des auteurs qui ont permis la construction de la sociologie juridique et que n’ont pas oublié les chercheurs contemporains, l’auteur y aborde l’évolution actuelle de certaines matières importantes pour les études socio-juridiques : la justiciabilité, les frontières du droit ou juridicité, les notions de flux et de reflux, les politiques publiques, et le flou du droit.

Il pense que face à la recherche de paradigmes adéquats, les théories les plus innovatrices trouvent leur source d’inspiration dans le constructivisme (p. 215). Elles apportent des problèmes-type et leurs solutions. André-Jean Arnaud développe ici, à titre d’exemple, quelques voies qui offrent de nombreuses possibilités quant aux études socio-juridiques conçues en tant qu’analyse sociologique des systèmes sociaux : l’analyse interprétative, le post-modernisme et la théorie de la complexité.

Dans le cadre du second chapitre, il traite de l’analyse systémique du droit. Il s’agit ici de savoir comment agir dans la pratique. Pour cela, l’auteur commence par préciser en quoi consiste la spécificité de l’analyse du droit du point de vue des systèmes. Afin d’éviter que le lecteur ne se contente d’une compréhension triviale du « système juridique », il offre tout d’abord une définition précise de ce dernier (première section) à partir du systémisme ; puis il expose les hypothèses d’analyse des systèmes juridiques (seconde section), travaille sur ces systèmes, pour procéder, dans la troisième section, à la mise en œuvre des concepts élaborés auparavant, à travers la localisation des systèmes juridiques dont il identifie l’existence ; il procède, pour terminer, à une modélisation de la dynamique se produisant à l’intérieur de ces mêmes systèmes.

Dans le troisième et dernier chapitre, l’auteur démontre comment il est possible d’entreprendre des recherches à partir de certains des grands thèmes contemporains déjà tracés tout au long de cette partie. Il aborde quelques-uns des sujets omniprésents dans les analyses socio-juridiques contemporaines en mettant en œuvre les paradigmes déjà énoncés. Ces grandes tendances qui surgissent à l’heure actuelle sont les suivantes : la transformation des professions juridiques par le phénomène de globalisation des échanges (première section) ; le développement des alternatives à la régulation juridique étatique et des façons informelles de résoudre des conflits (seconde section) ; la multiplication des lieux de production du droit (troisième section), sujets qui, pour le moment, préoccupent d’ailleurs plus les pays de tradition anglo-saxonne que les pays de notre vieux continent. C’est le contraire qui se produit quant au sujet examiné par l’auteur dans la quatrième section : la complexité.

Selon André-Jean Arnaud, la recherche socio-juridique est devenue un facteur décisif d’information pour parvenir à transformer l’attitude que législateurs, juges et gouvernants auront à adopter face à la renaissance du pluralisme juridique, au développement des alternatives non étatiques en matière d’établissement de relations juridiques et de résolution de conflits, à la polycentricité des sources du droit et à la complexité des échanges. Des analyses claires, susceptibles d’apporter des modèles utiles, donneront à la recherche socio-juridique une plus grande crédibilité qu’un amoncellement d’études empiriques non synthétisées et que des dissertations abstraites avec des conclusions plus ou moins floues. L’analyse sociologique du droit et de la justice entreprise du point de vue des systèmes, mise en œuvre à partir d’une perspective postmoderne, peut, pour l’auteur, aider à y parvenir.

Sans aucun doute, quiconque lira cet ouvrage pourra en tirer parti ; il s’agit d’un de ces livres que l’on doit avoir « sous la main » pour le relire ou le consulter, que l’on soit ou que l’on ne soit pas d’accord avec ses auteurs quant à certaines positions épistémologiques, méthodologiques ou quant à certaines visions concernant le futur.

Nathalie González Lajoie
Universidad de León
Espagne

Atienza Manuel et Ruíz Manero Juan, Las piezas del Derecho. Teoría de los enunciados jurídicos, Barcelona, Ariel, 1996, 207 p.

Il s’agit de la première édition espagnole de cet ouvrage, dont le titre français serait : « Les pièces du droit. Théorie des énoncés juridiques ». D’après ses auteurs, l’œuvre en question constitue la première partie d’une théorie générale du droit. Elle est aussi le fruit d’un travail extraordinaire né de l’ambition de systématiser les énoncés juridiques par le biais d’une taxinomie capable de mettre en évidence les différences et les rapports existants entre ces énoncés. Il convient de souligner qu’il ne s’agit pas d’une théorie générale des normes, mais bien d’une théorie des énoncés juridiques, lesquels sont définis comme des « propositions juridiques significatives, autrement dit, interprétées ».

La question fondamentale soulevée par l’ouvrage peut être circonscrite de la façon suivante : existe-t-il des critères qui permettent de classer les énoncés juridiques et d’identifier leurs similitudes et leurs différences ? Derrière cette question c’est la possibilité de distinguer plusieurs catégories d’énoncés juridiques qui est en jeu, et la construction de ces catégories reposera sur de tels critères de classification dans le but de préciser leur différente portée sur le discours explicatif et sur le discours justificatif du droit.

Les énoncés juridiques peuvent être valablement classés selon trois critères : le critère structural, le critère fonctionnel et le critère de la connexion avec les intérêts : telle est la thèse centrale de l’œuvre en question. Grâce au premier critère, la classification s’effectue selon la structure des propositions ; avec le second, selon le rôle que les énoncés juridiques sont appelés à jouer dans le raisonnement des sujets du droit ; en vertu du troisième, conformément au lien qui unit ces énoncés aux intérêts des individus et aux relations sociales de pouvoir.

La classification des énoncés juridiques, fondée sur les trois critères ci-dessus, sera exposée tout au long de l’ouvrage. À cet effet, les auteurs développent une réflexion organisée en six chapitres. Une présentation contient le concept d’énoncé juridique et mentionne les perspectives de classification. Trois des chapitres sont consacrés à expliquer les diverses catégories d’énoncés qui composent la taxinomie : les normes de commandement, principes et règles (chapitre I) ; les règles qui confèrent des pouvoirs (chapitre II) ; les énoncés permissifs (chapitre III). La relation entre les valeurs et les énoncés juridiques et la règle de reconnaissance sont étudiées, respectivement, dans le quatrième et le cinquième chapitres. Les conclusions, réunies dans le dernier chapitre, tracent une synthèse de la classification effectuée.

Dans le premier chapitre, qui a pour titre « Les normes de commandement : principes et règles », les auteurs traitent de l’analyse des énoncés juridiques qui expriment des normes déontiques. Il s’agit des principes stricto sensu, des directives, des règles d’action et des règles de fin. Pour eux, tous ces énoncés font partie d’un système juridique déterminé ; ils ont un caractère pratique, c’est-à-dire qu’ils ont pour fonction de régler les conduites ; ils sont normatifs, puisque leur fonction dominante n’est pas la fonction de valorisation ou la fonction justificative, mais la fonction directive ; enfin, ils expriment des normes et non pas l’usage de pouvoirs attribués par celles-ci. Pourtant, grâce aux critères cités ci-dessus — structural, fonctionnel et de connexion avec les intérêts —, il est possible de les différencier.

Selon le premier de ces critères, aussi bien les règles d’action et les règles de fin que les principes stricto sensu s’expriment grâce à des propositions qui mettent en rapport des cas et des qualifications de conduites. Les uns et les autres précisent les contours de l’action évaluée. Pourtant, ils diffèrent quant au degré de détermination du cas d’espèce. Si un énoncé décrit ce dernier de façon détaillée et « fermée », il devra être classé du côté des règles ; si la description est telle que le cas d’espèce est tellement « ouvert » que ses propriétés ne peuvent même pas être précisées de façon générique, l’énoncé devra être considéré comme un principe. Cette caractéristique est également propre aux directives. Pourtant, la singularité de ces dernières consiste en ce que le comportement qu’elles prescrivent se trouve être également tellement indéterminé que l’on espère seulement qu’il soit accompli dans la mesure du possible. Enfin, les règles d’action et les règles de fin divergent uniquement en ce que le conséquent des premières prescrit l’exécution d’une action, tandis que celui des secondes prescrit l’obtention d’un certain état de choses.

Du point de vue fonctionnel, les auteurs, s’inspirant de la pensée de J. Raz, soutiennent que les principes stricto sensu, tout comme les directives, les règles d’action et les règles de fin, sont des modèles qui fournissent à leurs destinataires des raisons pour agir. Ces raisons ont deux dimensions : l’une directive, l’autre de valorisation ou justificative. La première d’entre elles a trait à la fonction de diriger ou d’orienter le comportement de ses destinataires. La seconde met en évidence les valeurs sur lesquelles reposent les énoncés. En ce qui concerne la dimension directive, tous ces énoncés juridiques expriment des raisons catégoriques pour l’action, puisqu’« ils s’imposent à leur destinataire quels que soient les désirs ou les intérêts de celui-ci ». Néanmoins, ils diffèrent dans leur application pratique par l’ampleur du cadre de délibération que chacun d’eux offre au destinataire quant à la meilleure façon possible de mener l’action à bien. Les règles d’action excluent toute possibilité de délibération, puisqu’elles imposent l’action qu’elles contiennent. Les règles de fin établissent un objectif, mais laissent au sujet la possibilité de choisir les moyens de l’atteindre. Enfin, ni les principes stricto sensu ni les directives ne déterminent de façon péremptoire le comportement ; celui-ci résulte de la pondération que le destinataire réalise face à la nécessité de faire prévaloir un certain principe ou de mener à bien un objectif de façon prioritaire. Quant à la dimension justificative, tandis que les principes stricto sensu présupposent des valeurs ultimes — et c’est la raison pour laquelle ils se dressent comme des « raisons de correction » —, les directives ne présupposent que des valeurs utilitaires, c’est pourquoi elles ne sont que des raisons de catégorie égale, qui peuvent être dépassées par celles qui émanent des principes. Les règles peuvent incorporer, selon les cas, l’une ou l’autre sorte de valeurs.

Enfin, du point de vue de la relation entre les énoncés juridiques qui expriment des normes déontiques et les pouvoirs et les intérêts sociaux, les règles d’action, pour leur part, se caractérisent par l’imposition de devoirs positifs ou négatifs, fixant par là des restrictions à la poursuite par chacun de ses propres intérêts. De cette façon, elles transmettent au destinataire un modèle précis de comportement auquel celui-ci doit se soumettre. Les règles de fin, quant à elles, n’établissent que certains buts à atteindre, tandis que les directives ne fixent que certains objectifs sociaux à promouvoir. Ni les unes ni les autres ne contiennent cependant d’indication exacte concernant les moyens d’atteindre ces buts ou de promouvoir ces objectifs sociaux. C’est pourquoi, pour déterminer l’action qu’il doit mener à bien, le sujet doit, dans les deux premiers cas, faire un choix entre tous les moyens possibles, et, en ce qui concerne les directives, faire, de plus, un choix entre les différents objectifs concrets possibles. Pour ce qui est des principes stricto sensu, ils contiennent des valeurs qui sont considérées comme « des raisons catégoriques face à tout autre intérêt », ils ont pour mission d’éviter que la poursuite d’autres intérêts puisse les fragiliser, ce qui doit être pris en considération par le destinataire quand il effectue des pondérations afin de résoudre des conflits entre principes.

Les auteurs étudient, dans le second chapitre de l’ouvrage, les règles qui confèrent des pouvoirs normatifs. Ils soutiennent, non sans une évidente influence de la conception de Hart concernant ce genre d’énoncés, qu’il est possible d’établir des distinctions entre les règles qui confèrent des pouvoirs et les énoncés qui expriment des normes déontiques ou régulatrices en se basant sur les critères cités ci-dessus : le critère structural, le critère fonctionnel et celui de la relation avec les pouvoirs et les intérêts sociaux. Ils estiment que ces distinctions pourraient aussi s’établir entre ces normes déontiques et régulatrices, les définitions et les règles dénommées « purement constitutives ».

Selon le critère structural, les normes qui confèrent des pouvoirs ne se structurent pas, comme les énoncés déontiques, moyennant des schémas conditionnels qui mettent en rapport des états de choses et des qualifications de conduites. Un antécédent constitué par un état de choses et par une action et un conséquent qui est un résultat institutionnel ou un résultat normatif — c’est-à-dire un changement d’état de choses produit par une action ou un fait — forment leur armature. Les auteurs pensent que ce schéma peut s’exprimer par la forme canonique suivante : « Si l’état de choses X advient et que Z réalise l’action Y, alors le résultat institutionnel (ou changement normatif) R se produit. » De cette façon, les règles qui confèrent des pouvoirs normatifs diffèrent également des définitions en ce que ces dernières n’expriment pas des normes mais cherchent à permettre d’identifier des normes présentes dans d’autres énoncés, et diffèrent des règles purement constitutives
(par exemple, celle qui prescrit qu’à dix-huit ans on atteint la majorité) en ce que celles-ci annoncent la production automatique d’un résultat institutionnel déterminé quand un certain état de choses se produit, indépendamment de l’intermédiaire de la conduite.

Du point de vue fonctionnel, les règles qui confèrent des pouvoirs, de même que les règles déontiques, ont diverses fonctions. D’une part, celle de guider la conduite humaine. Pourtant, ces règles sont différentes les unes des autres : les premières établissent directement un comportement à effectuer, les secondes, quant à elles, se contentent de prescrire la façon d’obtenir un certain résultat normatif. C’est la raison pour laquelle les analystes des « pièces du droit » considèrent que les règles qui confèrent des pouvoirs règlent la conduite de manière indirecte. De plus, tandis que les énoncés déontiques sont susceptibles d’être ou de ne pas être « accomplis », les règles qui confèrent des pouvoirs ne le sont pas ; les compétences qu’elles octroient peuvent simplement être ou ne pas être exercées, avec ou sans succès. D’autre part, selon ce même critère, les règles qui confèrent des pouvoirs sont différentes des définitions en ce que ces dernières ne prétendent pas être des modèles de comportement, mais des instruments permettant d’expliquer des normes contenues dans des énoncés ayant une fonction pratique. Et ces règles qui confèrent des pouvoirs diffèrent également des règles purement constitutives pour cette raison que, dans le fonctionnement de ces dernières, l’antécédent consiste presque toujours en un état de choses que l’agent ne peut pas contrôler. Ainsi, ces énoncés peuvent difficilement modifier la conduite de quiconque n’agit pas. Seulement de façon exceptionnelle, lorsque le sujet peut avoir recours à la règle purement constitutive pour atteindre un but
(par exemple, quiconque rend une chose meuble perdue à son propriétaire afin que celui-ci verse la dixième partie de la valeur de cette chose à qui la lui rend, comme l’établissent les articles 615 et 616 du Code civil espagnol), cette règle peut être considérée, en un certain sens, comme une règle prescriptive. Dans ce cas, la frontière qui marque la différence entre des règles purement constitutives et des règles qui confèrent des pouvoirs devient floue.

Enfin, depuis la perspective de la relation avec les pouvoirs et les intérêts sociaux, les règles qui confèrent des pouvoirs donnent au destinataire la capacité d’avoir de l’influence sur ses propres intérêts ou sur ceux d’autrui, et, tandis que les énoncés régulateurs affectent de façon directe les intérêts des individus, les définitions n’ont aucune connexion avec les intérêts sociaux, sauf en ce qui concerne leur « fonction de réduire le pouvoir sémantique des juges et de la doctrine » ; quant aux règles purement constitutives, elles n’attribuent aucune capacité de produire des changements normatifs ayant de l’influence sur les pouvoirs sociaux.

Du troisième chapitre, consacré aux énoncés permissifs, l’on peut déduire que les auteurs considèrent que les permissions, de même que les obligations ou que les interdictions (normes de commandement), sont des sous-espèces des énoncés déontiques (principes stricto sensu, directives, règles d’action et règles de fin), et des règles qui confèrent des pouvoirs. D’une part, les permissions ont pour fonction de clarifier le statut déontique d’une conduite déterminée dans un certain contexte juridique et culturel, ou de le modifier, pour que cette conduite cesse d’être interdite ou d’être obligatoire et devienne facultative. Mais, en même temps, ces énoncés semblent pouvoir s’exprimer en tant que « négation, dérogation et exception de normes de commandement (ou en tant que formulation indirecte de ces mêmes normes), et éventuellement en tant que définitions ». D’autre part, les pouvoirs attribués par des règles peuvent être soit d’exercice obligatoire, soit d’exercice facultatif, ce qui dépend de l’établissement d’un certain résultat normatif comme obligatoire ou facultatif.

Dans le quatrième chapitre intitulé « Les valeurs dans le droit », le rythme de l’ouvrage change. Ici, les auteurs ne cherchent pas à établir les caractéristiques spécifiques d’une sorte d’énoncés juridiques ; ils cherchent à découvrir quelles sont les relations entre les valeurs et les énoncés d’un ordre juridique. À ce sujet, ils affirment que « les principes — et également, dans des sens divers, le reste des normes d’un ordre juridique — contiennent non seulement un élément directeur — ou normatif stricto sensu — mais aussi un élément de valorisation » ; ils affirment encore qu’une telle dimension de valorisation retombe sur les actions ou les états de choses pour leur attribuer, d’un point de vue intrinsèque ou d’un point de vue extrinsèque, des qualifications positives, négatives ou d’indifférence. De même, les auteurs soutiennent que les valeurs constituent aussi un critère qui permet de différencier certains énoncés juridiques. Si l’on attribue une qualification déterminée à l’action ou à l’état de choses en raison de ses conséquences, on se trouvera en présence de valeurs utilitaires contenues principalement dans les directives. Sinon, il s’agira de valeurs ultimes ou de correction propres des principes stricto sensu.

Le cinquième chapitre de l’ouvrage est consacré à la règle de reconnaissance. Les auteurs, dans ce chapitre, ne prétendent pas non plus caractériser un genre spécifique d’énoncé juridique ; ils se proposent d’aborder le problème de l’unité du droit. Pour cela, ils tentent de révéler les caractères fondamentaux de la « règle de reconnaissance » puisqu’ils estiment que l’unité résulte du fait de renvoyer à cette règle tous les énoncés juridiques afin de fonder leur caractère obligatoire et leur appartenance au droit. D’autre part, ils considèrent que la règle de reconnaissance n’est pas un énoncé juridique ; il s’agirait d’un complexe en deux dimensions dont l’existence en tant que telle proviendrait du fait d’être acceptée par les participants de la vie sociale. Dans l’une de ses dimensions, elle serait un critère ou une définition qui permettrait d’établir quels sont les énoncés qui appartiennent à un ordre juridique déterminé. Dans l’autre, cette règle serait une règle coutumière qui fonctionnerait comme modèle de conduite et comme critère de valorisation en établissant, pour les particuliers et les organes de production et d’application du droit, le devoir d’obéir aux normes du système juridique.

Pour terminer, les auteurs synthétisent le produit final de l’étude — la taxinomie des pièces du droit — dans un chapitre de conclusions (chapitre V) et deux cadres comparatifs.

Un compte rendu n’est pas l’endroit le plus approprié pour critiquer de façon détaillée cette importante contribution du professeur Atienza et du professeur Ruíz Manero à la théorie du droit. Cependant il semble pertinent de souligner un problème implicite dans leur effort pour élaborer une taxinomie générale des énoncés juridiques. Cet obstacle consiste à trouver des critères précis de classification qui permettent de distinguer les différents genres d’énoncés. Pour ce faire, les auteurs prétendent tout d’abord utiliser le critère structural, le critère fonctionnel et le critère de la relation avec les intérêts sociaux ; pourtant, d’un point de vue pratique, ces critères ne servent qu’à fixer les divergences entre les différents énoncés déontiques (principes stricto sensu, directives, règles d’action et règles de fin). Les distinctions plus générales entre énoncés (juridiques et méta-juridiques ; énoncés de caractère pratique et énoncés qui ne le sont pas ; énoncés normatifs et énoncés de valorisation ; énoncés qui expriment des normes et énoncés qui expriment l’usage de pouvoirs normatifs ; énoncés déontiques et énoncés qui n’ont pas ce caractère) ne se réalisent pas à partir de ces critères mais à partir de critères différents. Cela, en particulier, pose de multiples questions d’ordre épistémologique et des difficultés insurmontables du même ordre qui ne paraissent pas expressément abordées par les auteurs. Nous ne citerons que trois de ces questions. 1) Pour faire la distinction entre énoncés juridiques et énoncés métajuridiques, les auteurs utilisent le critère suivant : les énoncés juridiques sont ceux qui appartiennent à un système juridique déterminé, tandis que les énoncés métajuridiques sont ceux qui ne font pas partie de ce système. Il doit donc exister un critère qui permette de différencier ces deux sortes d’énoncés, autrement dit, un critère qui permette de savoir lesquels appartiennent ou n’appartiennent pas à un système juridique donné. Le professeur Atienza et le professeur Ruíz Manero, influencés par la théorie de Hart, situent ce critère dans une dimension : la règle de reconnaissance. Pourtant cette règle est également l’énoncé métajuridique par excellence ! Le problème consiste alors en ce qu’un terme de la classification fonctionne en même temps en tant que critère de classification. 2) Le même critère est utilisé à des niveaux différents de la classification. Par exemple, la distinction entre énoncés de caractère pratique et énoncés qui n’ont pas ce caractère repose sur le critère suivant : que les énoncés accomplissent ou n’accomplissent pas la fonction de régler les conduites. Pour les auteurs, seuls les énoncés de caractère pratique accomplissent cette fonction ; pourtant, plus tard, ils utilisent ce même critère — « la fonction de régler des conduites » — pour différencier les énoncés déontiques ou régulateurs et les énoncés qui ne sont pas déontiques ou énoncés constitutifs. Selon eux, les premiers « règlent la conduite » tandis que les seconds « déterminent la façon dont se constituent ou se produisent des résultats institutionnels ou des changements normatifs ». Le problème qui se pose alors est évident : comment classer les énoncés qui ne sont pas déontiques — les énoncés constitutifs — dans le même groupe que les énoncés pratiques si les premiers n’ont pas pour fonction de régler la conduite humaine ? Établir que l’expression « régler la conduite humaine » est utilisée à deux niveaux différents avec des significations également différentes — l’une pour faire la distinction entre les énoncés pratiques et ceux qui ne le sont pas, l’autre, pour différencier les énoncés déontiques de ceux qui ne le sont pas — serait la seule façon d’éviter ce problème. Cependant, dans l’ouvrage, cette locution n’est utilisée avec une telle ambiguïté ni explicitement, ni implicitement. 3) Parmi les énoncés de caractère pratique, les auteurs distinguent entre énoncés normatifs et énoncés de valorisation « selon que la fonction pratique dominante est, respectivement, la fonction directive ou bien la fonction de valorisation ou justificative ». Ce critère de classification engendre au moins deux importantes questions que les auteurs n’abordent pas expressément dans l’ouvrage : d’une part, qui — et moyennant quels critères — détermine quelle est la fonction dominante d’un énoncé ? D’autre part, quelle est la différence entre la fonction directive qui caractérise les « énoncés normatifs » et la fonction de régler les conduites propres des « énoncés de caractère pratique » ? S’il s’agit de la même fonction, le problème mentionné ci-dessus, né de l’utilisation du même critère de classification à deux niveaux qui n’admettent pas cette utilisation simultanée, fait son apparition ; en effet, dans ce cas, cela signifierait que les énoncés de valorisation, bien qu’ils règlent la conduite — ce sont des énoncés de caractère pratique —, ne la règlent pas, et que c’est pour cela qu’ils diffèrent des énoncés normatifs.

Une nouvelle exigence s’impose donc à qui — tout comme le professeur Atienza et le professeur Ruíz Manero — se propose de découvrir les clefs du fonctionnement de ce système social complexe que nous appelons « droit » : donner une réponse adéquate à ces questions.

Carlos Bernal Pulido
Universidad de Salamanca,
Espagne
(traduit par Nathalie González Lajoie)

Commaille Jacques et de Singly François (dir.), La question familiale en Europe, Paris, L’Harmattan, coll. « Logiques sociales », 1997, 335 p.

Issu d’un colloque qui s’est tenu en novembre 1995 sur le thème « L’Europe des familles »  [1] , réunissant une vingtaine de spécialistes de ces questions (démographes, sociologues, politistes, juristes) dans plusieurs pays européens et non européens (États-Unis, Australie, Japon), cet ouvrage dirigé par Jacques Commaille et François de Singly représente un des rares bilans disponibles concernant l’évolution de la famille en Europe  [2] . Ce bilan permet de discuter l’hypothèse d’une convergence européenne en matière de comportements familiaux et de politiques publiques en direction des familles, et de faire le point sur les controverses qu’une telle hypothèse suscite inéluctablement.

En effet, certains spécialistes voient dans l’évolution des indicateurs démographiques dans les pays de la Communauté puis de l’Union européenne, ces trente dernières années, le signe d’une convergence des comportements avec, certes, des décalages dans le temps, quand d’autres soulignent les importantes et irréductibles spécificités culturelles. Cet ouvrage permet au lecteur de se forger un point de vue éclairé, puisque même si J. Commaille et F. de Singly avancent une position : celle consistant à reconnaître l’existence d’une « famille européenne », tout en niant celle d’une politique familiale européenne, ils ont aussi pris le soin de bien mettre en lumière les termes de la controverse, les écarts de points de vue, les arguments en présence.

L’ouvrage est organisé en trois parties : « Comportements et politiques », « La question familiale vue d’ailleurs » (c’est-à-dire de l’extérieur de l’Europe), et « Le gouvernement de la famille en Europe ». Dans leur introduction, les éditeurs se penchent sur les conditions et le sens d’une comparaison européenne et proposent une hypothèse en forme de diagnostic : la famille européenne existe, en revanche il n’y a pas de politique familiale européenne.

Pour ce qui concerne la réflexion sur les conditions de la comparaison, on ne peut que saluer les propositions des auteurs, tant il semble que l’on réduise bien souvent cette approche à la juxtaposition de législations, d’indicateurs et de mesures. La première règle proposée consiste à expliciter le modèle théorique sous-jacent à la comparaison et à échapper ainsi à l’illusion de la description chiffrée ou à celle qui consiste à penser que l’on peut « voir la vérité dans les données » (p. 8). La deuxième a trait à la bonne distance d’observation. Car en effet, tout dépend du fait que l’on observe des différences de près ou de loin. Pour tester l’hypothèse d’un modèle européen, ne faut-il pas, comme le suggèrent F. de Singly et J. Commaille, comparer les pays de l’Union avec des pays non européens, plus éloignés ? Pour autant, cet hypothétique modèle familial européen pourrait perdre beaucoup de sa crédibilité si l’on serre la focale pour mener des comparaisons à l’intérieur de l’Union, voire entre régions de l’Europe. Selon les territoires ou les milieux sociaux, les spécificités ou les différences dans les manières de vivre et de concevoir l’organisation familiale peuvent alors l’emporter sur les ressemblances. Troisième règle : procéder à des comparaisons significatives théoriquement. À ce niveau, F. de Singly et J. Commaille critiquent l’hégémonie d’un critère de l’évaluation des modèles familiaux : le « rapport à l’institution », qui fait que l’on se réfère plus ou moins explicitement à un modèle de famille défini avant tout par le mariage, laissant de côté d’autres dimensions tout aussi pertinentes, comme la régulation des rapports entre les sexes ou entre les générations. Quatrième règle, qui va apparemment de soi, procéder à des comparaisons significatives statistiquement et enfin, dernière règle, ne pas confondre différences observées et diversité des modèles. C’est à ce niveau que les auteurs prennent partie pour l’idée que se déploie en Europe un modèle dominant de famille : une famille relationnelle, respectant l’autonomie de ses membres. Pour autant, il faut admettre l’inégalité de l’adhésion à ces principes individualistes. Et c’est bien sûr à ce niveau que l’on peut ouvrir la discussion sur l’existence d’un référentiel familial dominant en Europe. D’autres pourraient soutenir que l’inégale référence à ce modèle, supposé dominant, est justement la base d’une approche comparative insistant plus sur les écarts que sur les ressemblances.

Les différentes parties du livre complètent et nuancent ce diagnostic de départ. La première partie, sur les comportements et les politiques, débute par un bilan démographique dressé par F. Bégeot et J-A. Fernandez-Cordon permettant de prendre la mesure des convergences qui apparaissent au-delà des spécificités nationales dans les pays de l’Union européenne. Suit un chapitre sur le droit de la famille en Europe rédigé par J. Rubellin-Devichi, qui montre, cette fois au-delà des facteurs de convergence, les écarts persistants des législations européennes sur des points essentiels comme le mariage et ses effets, le divorce, le concubinage, la filiation et l’autorité parentale. W. Dumon consacre son chapitre aux « incertitudes des politiques à l’égard de la famille ». Si certains facteurs, comme les contraintes budgétaires, la maîtrise des dépenses publiques ou les aspirations des familles en matière d’accès au travail pour les femmes et les hommes, peuvent pousser à une certaine convergence, il lui semble que continuent d’exister différents types de politique en matière familiale, dépassant la simple opposition entre pays à politique explicite ou à politique implicite. Un mouvement s’amorcerait, d’après Dumon, qui pourrait faire des questions intergénérationnelles l’avenir de ce secteur des politiques publiques. L. Hantrais consacre son chapitre à la régulation de la relation travail-famille et insiste également sur l’importance des écarts de conception du rôle que peut et doit jouer l’État dans cette conciliation. « La diversité des systèmes au sein de l’Union européenne laisse supposer que la convergence n’est pas prochaine » (p. 116). F.-X. Kaufmann propose ensuite une analyse comparée des rapports établis par différents régimes de welfare avec la « question sociale » et la composante familiale de cette question. Il décline quatre configurations exemplaires de ces rapports (France, Allemagne, Suède, Grande-Bretagne), soulignant leurs importantes spécificités, et s’arrête ensuite, à son tour, sur les conditions de la comparaison, en insistant sur la nécessité de construire théoriquement les objets à comparer, en particulier sur le volet institutionnel. A. Burguière nous permet de prendre la distance historique pour lire les tendances contemporaines, et de ne pas nous laisser aveugler par la convergence ou la divergence apparentes des indicateurs. Il ne faut pas, selon lui, oublier ou négliger les anciennes formes familiales de l’Europe, mais réaliser leur puissance structurante des pratiques et des représentations contemporaines. À la lumière de cette première partie, on le voit, l’hypothèse de convergence est bien controversée.

Dans la deuxième partie, consacrée à des pays non européens soit pour évaluer les mutations qu’ils ont connues sur la même période (voir le chapitre de D. Edgar consacré à la famille en Australie, ou celui de T. Matsukawa consacré à la famille au Japon), soit pour saisir la représentation qu’ils se font (à distance) de la famille européenne (c’est l’objet du chapitre de K.M. Andersen, consacré à la famille aux États-unis), on comprend l’effet de la distance. « L’éloignement conduit à minimiser les différences internes à l’Europe et à percevoir les points de convergence » (p. 24).

La dernière partie complète l’analyse sur le versant « gouvernement des familles en Europe ». G. Sgritta consacre son chapitre à l’un des enjeux de première ligne de la question familiale en Europe : la question du rapport entre les générations, voire même du conflit entre les générations. Il révèle ainsi le rôle politique que joue la présentation des évolutions démographiques et le « risque » que ces données font peser sur l’équilibre des âges et des intérêts des générations. U. Björnberg analyse pour sa part la manière dont, en Suède, ont évolué les rôles parentaux et familiaux avec le soutien des pouvoirs publics. Le chapitre de F. Schultheis est consacré à l’une des questions clés posées par les rapports entre famille et État : celle de la reproduction sociale, avec incidemment le rôle joué par la valorisation du capital scolaire. Il montre ainsi comment « selon les contextes nationaux et leurs traditions historiques, l’État moderne joue son rôle de facteur de la vie domestique de façon différente » (p. 256).

Les deux chapitres suivants analysent une tendance récente de l’évolution de ces « gouvernements de la famille » au travers de la place faite à l’enfant en termes d’intervention publique. V. Pocar et P. Ronfani abordent ainsi un phénomène nouveau dans la régulation des questions familiales : les pratiques de médiation familiale ou de régulation « non judiciaire » des conflits familiaux. Après avoir présenté les fondements de ces nouvelles pratiques, ces auteurs font le point sur les principales critiques émises à l’égard de cette déjudiciarisation du traitement social des tensions familiales. J. Eekelaar montre ensuite comment, au nom de l’intérêt de l’enfant, s’installe peu à peu un régime d’« État-Léviathan » dans lequel les relations primordiales de l’enfant sont largement contrôlées par l’État et ne relèvent plus de la « responsabilité parentale », les parents voyant parallèlement leurs droits passer en second rang. Le dernier chapitre invite à nouveau à la prise de distance, avec une présentation du cas de la Roumanie et des limites d’une politique familiale hyper-interventionniste ne respectant plus la vie privée des citoyens.

Dans leur conclusion, J. Commaille et F. de Singly reviennent sur la régulation de la question familiale en Europe et sur l’absence de gouvernement de la famille au niveau européen, malgré l’existence de la Commission, de l’Observatoire européen des politiques familiales, de certains groupes d’intérêts (COFACE) et de l’énoncé de certaines recommandations. Ce qui existe manifestement, c’est un débat public à l’intérieur des instances européennes sur la manière de construire « le problème » avec des forums dans lesquels se forgent les arguments, les « spectres » (le vieillissement, la « guerre des âges », la violence faite aux enfants, etc.) auxquels il sera nécessaire de répondre. L’autre tendance, c’est le lien de plus en plus consistant qui s’établit entre « question sociale » et « question familiale » ou les interrelations fortes entre précarité familiale et précarité socio-économique, qui incitent à déplacer la frontière entre les secteurs de l’intervention publique et à ne pas réduire les politiques familiales à ce qu’elles étaient durant la période des « trente glorieuses ». C’est pourquoi J. Commaille et F. de Singly invitent les chercheurs à analyser plus finement la complexité de la régulation socio-politique, plutôt qu’à comparer méthodiquement les différences, les écarts de comportements ou de mesures politiques. Ils suggèrent également de passer de l’idée de « gouvernement » à celle de « gouvernance » pour rendre compte de ce processus de coordination d’acteurs, de groupes sociaux, d’institutions, cherchant à atteindre des buts propres dans des environnements fragmentés, suivant une multitude de « mini-rationalités ». À la lecture de cet ouvrage, on perçoit toute l’importance du développement de travaux comparatifs à forte composante théorique (plus que méthodique) en Europe et la difficulté de ce programme, de même que l’urgence d’associer une communauté scientifique française à ce type d’enjeux de recherche, largement monopolisés par la communauté anglo-saxonne.

Claude Martin
Centre de recherches administratives et politiques
(CRAP/CNRS), Rennes

Faugeron Claude, Chauvenet Antoinette et Combessie Philippe, Approches de la prison, Bruxelles, De Boeck, coll. « Perspectives criminologiques », 1996, 368 p.

Issu d’un séminaire sur le thème des questions pénitentiaires, soutenu par le GIP Mission de recherche Droit et Justice, qui s’est régulièrement réuni (à raison d’une séance par mois environ) à Paris entre 1993 et 1995 et qui associait des participants d’horizons divers tant par leur statut (universitaires, chercheurs, praticiens de la prison et étudiants) que par leur discipline (sociologie, psychologie, droit — public et privé —, criminologie, etc.) ou leur provenance (France, Belgique, Royaume-Uni, Pays-Bas), cet ouvrage collectif se propose de réfléchir, à partir de la confrontation de différents points de vue et résultats de recherche, « à ce que pourrait être une problématique de l’enfermement carcéral, une construction de l’objet "prison" » (p. 16).

La pluralité des approches de l’objet carcéral annoncée par le titre de l’ouvrage n’est pas démentie par sa lecture. Il traduit bien, en effet, la diversité des points de vue évoqués, tant au niveau des disciplines sur lesquelles ils s’appuient que sur les thèmes analysés. Pourtant, au-delà de cette diversité apparente (qui pourrait laisser craindre, comme a pu le redouter à propos de ses propres réflexions la « cellule des directeurs crimino-dépendants », un « vagabondage empirique » — p. 131), on doit convenir qu’une ligne force se dégage de l’ouvrage. Ainsi, il apparaît nettement que la problématique de l’ouvrage se construit essentiellement autour d’une lecture des modes de « contrôle », notamment internes, de la prison. L’ensemble des auteurs organisent en effet leur réflexion en dissociant l’institution prison, l’organisation carcérale, de la peine « qu’elle » et « qui » l’incarne, pour mieux se consacrer à l’étude des caractéristiques de la première. C’est sans doute ce qui explique, comme le fait remarquer Claude Faugeron, que les auteurs se réfèrent très peu, voire se démarquent pour certains, du Surveiller et punir de Michel Foucault (p. 36). Dans ce cadre, la notion de contrôle, contrôle de la prison, contrôle des détenus, devient le centre d’investigation privilégié de l’ouvrage. Il ne s’agit donc pas vraiment de dépasser, et moins encore d’« oublier » Michel Foucault, puisqu’ici l’approche théorique privilégiée est radicalement différente de celle de Michel Foucault dont le centre de réflexion n’était pas tant la prison que ce qu’elle incarnait et nous apprenait sur le pouvoir et ses modes de mise en scène. Sans doute est-ce cela qui explique que le chapitre consacré aux politiques pénales et pénitentiaires, assez vite réduit en fait à la question de l’évolution de la durée des peines de prison, d’ailleurs tout à fait centrale, puisse cependant paraître un peu pauvre au lecteur, du moins très restrictif compte tenu de l’ensemble des enjeux symboliques que celles-ci véhiculent en matière carcérale et qui participent fondamentalement d’une recherche de structuration de l’État dans son rapport à la société.

Ce point éclairci, on ne pourra que souligner la richesse, liée souvent à la nouveauté, de l’ensemble des analyses. L’ouvrage se décline ainsi en quatre parties portant respectivement sur le milieu carcéral (I), l’usage des biens et des services en prison (II), les politiques pénales et pénitentiaires (III) et le droit et le contrôle de la prison (IV) qui rassemblent chacune plusieurs contributions. Il serait vain de prétendre résumer l’ensemble des thèmes abordés et développés par les auteurs. On pourra, en revanche, souligner plusieurs des apports de cet ouvrage.

On lui saura d’abord gré de montrer que le nécessaire contrôle social de la prison a encore bien des raisons de ne pas être assoupli. Les diverses dénonciations de la prison contenues dans ce livre ont d’autant plus de force qu’elles se construisent avec rigueur et ne cèdent pas aux lectures caricaturales de l’objet carcéral bien souvent diffusées ici ou là. Dès lors, l’analyse d’A.-M. Marchetti montrant que l’institution pénitentiaire est « non seulement un mode de gestion des pauvres, mais qu’elle est aussi une machine à produire de la pauvreté et à la consolider » (p. 194), celle de F. Soldini et J.-L. Fabiani insistant sur les limites des politiques de développement de la lecture en prison, celle de M. Herzog-Evans sur le caractère toujours faible, flou et mou du droit qui prévaut au sein des établissements pénitentiaires ou encore le compte rendu effectué par R. Morgan des pratiques observées par le Comité de prévention de la torture, des peines et des traitements inhumains et dégradants depuis 1989 dans divers pays d’Europe, témoignent tous des « limites » du système carcéral.

On notera ensuite la volonté des auteurs d’appréhender l’objet carcéral à partir de la question centrale de ses modes de contrôle sous une multitude de facettes bien peu souvent investies jusqu’alors. Dans cette pluralité essentielle de l’ouvrage, se dégagent cependant certaines notions fortes qui témoignent que le pari, évoqué dès l’introduction, de construire une « problématique de l’objet carcéral » (cf. supra) a sans doute été réussi. Ainsi, l’ensemble des contributions attestent, explicitement — P. Combessie (p. 73), C. Rostaing (p. 124) — ou implicitement, de la complexité des relations intra-carcérales rompant avec la conception traditionnellement autoritaire et univoque que l’on se fait de ces relations et que les représentations de la prison contribuent à véhiculer. Ainsi en est-il des analyses des relations surveillant(e)s/détenu(e)s sur un mode pluriel et contradictoire réalisées par A. Chauvenet et C. Rostaing, ou encore de celle de la distribution des pouvoirs au sein des établissements formalisée par P. Combessie. Au-delà des apparences, la répartition des rôles et du pouvoir au sein des établissements pénitentiaires n’est donc pas aussi nette qu’il y paraît a priori ou qu’on pourrait le croire. Il en est de même de l’étude de la consommation médicamenteuse en prison, réalisée par l’équipe de M. Monceau, M. Jaeger, B. Gravier et P. Chevry, qui implique, pour être appréciée rigoureusement, de croiser plusieurs logiques, médicales, sécuritaires et d’enfermement. Cette complexité est indissociable d’une autre notion qui parcourt tout l’ouvrage, là encore de façon plus ou moins sensible, à savoir celle d’équilibre, de la nécessaire recherche d’équilibre dans le gouvernement des détentions. Les réflexions des crimino-dépendants témoignent de cette inquiétude quand ils s’interrogent sur le couple sécurité/évasion et recherchent un régime approprié à la prévention des évasions (p. 149) ; ils rejoignent en cela les conclusions de J.-H. Syr dans le cadre de sa présentation de la littérature anglaise commandée par le Home Office britannique après les révoltes dans les prisons anglaises de 1986. Équilibre imposé, montre encore N. Loucks, quand il s’agit de gérer l’indiscipline des détenus que l’on soit en France, en Angleterre ou en Suède, ou lorsque le CPT  [3] doit qualifier les pratiques, de torture ou de traitements inhumains et dégradants, qu’il repère dans les prisons européennes  [4] . Ces multiples lectures en termes de complexité et d’équilibre de la gestion des prisons tendent au final à donner une image renouvelée d’un univers trop souvent investi de fantasmes. Elles rendent compte des logiques et des stratégies multiples qui se croisent et se nouent au cœur des établissements en vue de permettre leur propre préservation.

On regrettera cependant l’absence de prise en considération des fonctions symboliques de la prison dans la société dont on ne saurait nier les effets au sein même des détentions. Ces propos d’A. Chauvenet l’attestent d’ailleurs : « C’est bien parce que la mission première de la prison est extérieure à elle-même, ne prend son sens que pour l’extérieur, lui interdisant tout projet interne propre, qu’elle ne peut avoir d’autre production que celle de sa propre conservation. C’est dire aussi que sa situation de subordination est également liée à ce principe d’extériorité » (p. 50). L’approche en termes de régulation ne doit pas, en effet, occulter les enjeux de légitimation qui traversent la question carcérale et participent précisément de sa complexité. De même, les questions relatives au milieu ouvert et aux rôles des travailleurs sociaux ne sont pas prises en compte dans l’ouvrage alors même qu’elles sont loin d’être indifférentes au cadre de l’étude choisi. Mais ici, on comprendra aisément que l’ouvrage, déjà très riche, ne pouvait pas tout contenir. Et l’arrêt du séminaire qui devait précisément se poursuivre sur ce thème n’a peut-être pas permis d’aller au bout d’un travail collectif qui se sera finalement avéré très fructueux.

Jean-Charles Froment
Université Pierre Mendès-France/CERDAP, Grenoble

Halpérin Jean-Louis (dir.), Avocats et notaires en Europe. Les professions judiciaires et juridiques dans l’histoire contemporaine, Paris, LGDJ, coll. « Droit et Société », 1996, 320 p.

Cet ouvrage collectif tente, à travers une démarche ambitieuse à la fois historique et comparative, de traiter du processus de transformation des professions judiciaires et juridiques libérales dans quatre pays d’Europe (Allemagne, Angleterre, France et Italie) de la fin du XVIIIe siècle à nos jours. Les auteurs justifient principalement leur objectif de connaissance par la perspective éventuelle d’un rapprochement entre les juristes européens. C’est ainsi qu’ils élaborent un tableau comparatif sur la question : selon eux, les différences dans l’histoire de ces professions résident surtout dans le poids des traditions nationales. Celles-ci séparent tout d’abord les pays étudiés dans la répartition des tâches entre les professions d’avocat, de procureur et de notaire, empêchant ainsi toute définition unique de ces fonctions en Europe. Les spécificités nationales s’illustreraient également à travers le type de structure professionnelle (modèle corporatif en France, Allemagne et Italie, et modèle associatif en Angleterre, des convergences s’esquissant progressivement en France et en Italie) et à travers le degré d’autonomie dont bénéficient ces professions, limité en Italie et en Allemagne et relativement en France, par rapport à l’Angleterre. Enfin, ce sont les effectifs de ces professions qui différencient chaque pays, l’Italie en réunissant le plus grand nombre. L’ouvrage montre de manière intéressante comment les modes de formation et de recrutement de ces professionnels se rapprochent en revanche de façon notoire, ainsi que l’évolution de leur pratique déontologique, désignée comme étant, à l’origine, une « éthique du désintérêt » (p. 303).

L’objectif est donc bien tenu de « décrire les "modes d’organisation" des professions judiciaires et juridiques » dans ces quatre pays, tel que cela est annoncé en introduction (p. 18). À ce titre, cet ouvrage nous apparaît comme un travail de mise à plat historique essentiel. Cependant, on aurait souhaité que la problématisation en soit plus affirmée. En effet, l’approche chronologique traditionnelle ne met pas toujours assez en évidence le sens du tableau comparatif. Aussi peut-on se demander si le modèle théorique à tester est un modèle d’union des professions de droit entre les pays : que traduisent, que signifient les différences de forme des objets selon les pays ? Les données observées permettent-elles de caractériser ici une diversité de modèles dans ce domaine professionnel ?

Certes l’hypothèse de départ, à savoir que ces professions se sont adaptées aux transformations économiques et sociales des XIXe et XXe siècles, est vérifiée et nuancée. Mais on regrettera que ces nuances soient seulement présentées en conclusion. En effet, les auteurs y constatent que « les facteurs économiques et sociaux n’étaient pas nécessairement les plus importants pour expliquer cette évolution des professions juridiques et judiciaires » (p. 305), de même qu’ils y expliquent que « le jeu des monopoles, la faible "lisibilité" de l’offre et de la demande, les limites apportées à la concurrence renforcent la singularité des professions judiciaires et juridiques dont l’évolution résulte d’une combinaison de paramètres extrêmement nombreux » (p. 307).

Il aurait été intéressant d’étayer ces vues par une approche de l’ensemble de ces processus professionnels comme résultats peut-être de stratégies et d’interactions des acteurs sociaux engagés et de mobilisations politiques et sociales. Mais nous glisserions là probablement vers une démarche de sociologie historique qui ne correspondrait pas aux objectifs premiers de cette étude.

Ces bases de connaissance posées, le lecteur intéressé attend volontiers une suite, peut-être à caractère plus pluridisciplinaire, afin d’approfondir sa réflexion sur l’existence ou non de véritables enjeux concernant un modèle unique de juriste européen.

Anne-Laure Guyot,
CERAT, Institut d’études politiques de Grenoble

Kellerhals Jean (Recueil d’études introduites par), « Le juste : normes et idéaux », L’Année sociologique (Paris, PUF), vol. 45, n° 2, 1995, p. 259-512.

Ce recueil d’études sur les normes et les représentations du juste, présenté par Jean Kellerhals, est d’un intérêt remarquable tant par la qualité des contributions qu’il rassemble que par la synthèse que le sociologue opère des recherches développées depuis les années soixante dans le champ concerné tant en matière de justice distributive que de justice procédurale. L’alternance de contributions théoriques et de réflexions approfondies sur le champ appuyées sur des recherches empiriques permettent au lecteur d’explorer les subtiles dimensions d’un domaine multiforme dans lequel chaque avancée nouvelle met au jour de nouvelles directions de recherche.

Dans sa contribution intitulée « À propos des sentiments de justice : nouvelles remarques sur la théorie de Rawls », Raymond Boudon affine l’analyse critique qu’il avait présentée de cette théorie en 1975  [5] . Il conteste que l’on puisse rendre compte des sentiments de justice observés à l’aide d’une axiomatique unique et générale telle que la propose cette théorie. Celle-ci « ne parvient à reproduire ni les sentiments de l’acteur social quelconque, ni ceux du politique ». Les sentiments de justice doivent être analysés « comme résultant de systèmes de raisons ajustés à la complexité et à la diversité des situations concrètes ». Une telle analyse n’est guère possible dans une conception universaliste visant à une théorie générale. Elle requiert au contraire le recours à une conception « cognitiviste » permettant d’analyser ces sentiments.

Serge-Christophe Kolm, dans « The Modern Theory of Justice », présente les traits essentiels de cette théorie « qui a récemment atteint sa forme intégrée et synthétique ». Face aux principes prioritaires — garantie des droits fondamentaux, satisfaction des besoins fondamentaux, respect fondamental des cultures, respect des buts individuels —, la théorie pose la question générale d’une juste répartition des ressources. Diverses théories sont dès lors avancées — du libéralisme à l’utilitarisme et à la théorie du Social Choice (opposé au Public Choice) — dont Kolm met en lumière les « impasses ». Selon lui, l’éthique sociale ne doit préconiser que des principes applicables notamment en ce qui concerne les motivations possibles. La théorie de la justice influencée largement par les philosophes et les économistes devra désormais bénéficier d’un plus ample concours de la sociologie, de la psycho-sociologie et de la science politique.

L’on connaît les travaux de Jean Kellerhals et de ses collaborateurs sur l’équité  [6] mettant en cause, à la lumière de résultats de recherches empiriques, les idées de sens commun relatives aux valeurs de justice, d’équité et d’égalité et leur distribution selon le sexe, ainsi que sur l’éthique du contrat  [7] . Le texte ici présenté, « Justice, sens de la responsabilité et relations sociales », apporte une contribution nouvelle à la théorie de l’équité pour laquelle le sentiment de justice s’ancre dans une norme universelle caractérisée par l’exigence d’égalité de traitement. L’hypothèse (concernant jusque-là surtout les questions de justice distributive) selon laquelle les normes de justice varient en fonction des cadres relationnels dans lesquels se produisent les échanges est ici appliquée de façon nouvelle et particulièrement féconde à un thème de « justice procédurale », celui des engagements contractuels et en particulier de la responsabilité individuelle. L’article antérieurement publié dans cette revue analysait les trois logiques du « juste contrat » présentes dans la « philosophie populaire » : le « volontarisme », faisant équivaloir le juste à l’expression de la volonté des parties ; le « providentialisme », selon lequel la personne qui se lie par contrat à une entreprise devrait être protégée en toutes circonstances ; et le « finalisme », pour lequel c’est moins l’accord des volontés qui sert de critère au jugement moral que « le bien-être des individus, la valeur intrinsèque des choses et la pesée des intérêts ultimes des parties »  [8] . La présente contribution analyse, à partir des résultats d’enquêtes empiriques, comment la légitimité reconnue à l’une ou l’autre de ces logiques varie selon le genre d’acteurs en présence. Les normes de justice procédurale, notamment celles que les acteurs utilisent pour évaluer la justice des contrats, sont liées au caractère plus ou moins anonyme et bureaucratisé des relations ou, au contraire, à l’existence de relations individualisées et personnalisées. Les jugements sur la validité des engagements et sur la responsabilité des acteurs varient considérablement selon le contexte relationnel dans lequel s’inscrivent ces contrats. Les normes de justice reflètent donc, pour les auteurs, une relation entre les personnes plutôt qu’un équilibre des choses échangées.

La contribution de Jacques T. Godbout est consacrée à la norme de justice dans les relations de parenté. Qu’il s’agisse d’aide, de cadeaux ou d’hospitalité, la norme de justice est dans les réseaux concernés d’une application limitée. Elle ne domine la circulation des choses et des services entre un donneur et un receveur ni sous la forme du principe d’égalité ni sous celle du principe d’équité. C’est la norme de don qui prédomine sur la norme de justice. Mais ce sont les valeurs individuelles — autonomie, indépendance, liberté, respect de l’autre — qui prédominent sur la volonté collective.

Alain Clémence et Willem Doise proposent, dans « La représentation sociale de la justice : une approche des droits dans la pensée ordinaire », une approche théorique des conceptions quotidiennes de la justice fondée sur les représentations sociales. Ils montrent comment, si les individus puisent leurs informations relatives aux droits à des sources savantes, en revanche ils les transforment lorsqu’ils les utilisent. Notamment ils privilégient certains droits au détriment d’autres et accordent davantage d’importance aux résultats qu’aux procédures. À cet égard, « la transformation de la pensée experte dans la pensée novice et les variations qui l’accompagnent ne peuvent être réduites à des raisonnements défaillants ou à une information lacunaire. Ces processus sont au contraire générés par la nécessité d’actualiser la signification des informations pour les utiliser dans divers contextes sociaux ».

C’est une constatation analogue que nous avons nous-mêmes pu faire en matière de recherche sur la socialisation juridique des individus et notamment sur la formation, dès avant l’âge adulte, de représentations du droit  [9] . À cet égard, la comparaison entre pays différents montre à quel point les adolescents utilisent les catégories de raisonnement prédominantes dans leur droit national pour interpréter le monde environnant. L’on constate par exemple l’attachement des Français à la catégorie des droits et libertés et à une conception de la loi qu’il est utile de « suivre » parce qu’elle facilite les rapports sociaux, alors que les Russes pensent comme une évidence aux droits et devoirs du citoyen et considèrent avant tout la loi comme une norme impérative et répressive « à ne pas transgresser ». Mais nous ajouterons que ces représentations individuelles, testées dans la vie quotidienne et tributaires des normes sociales, ne suivent qu’avec retard l’évolution du droit. Dans un domaine beaucoup plus personnel comme celui de la famille, l’on constate par exemple, malgré l’évolution législative, la prégnance, dans les représentations françaises, du rôle implicite d’une autorité parentale patricentrée et, dans les représentations russes, celle d’une famille matricentrée, égalitaire mais opérant un contrôle omniprésent.

La dernière contribution, due à Marc Jacquemain : « Représentations de la justice sociale. L’exemple de la Belgique francophone », conteste que la structure des opinions relatives à la justice sociale varie essentiellement selon les « domaines de vie » qui sont en jeu  [10] ou qu’elle suive la typologie des normes de justice de Morton Deutsch  [11] . Il invite à « construire des mesures plus fines de l’appartenance sociale ». Dans une communauté comme celle des Belges francophones, en effet, l’enquête montre que ce sont plutôt les clivages idéologiques qui déterminent la structure des opinions relatives à la justice distributive. Celles-ci s’organisent selon trois dimensions : les frontières de la communauté de justice (inclus/exclus), l’opposition des opinions relatives à la fonction redistributrice de l’État-providence reliée au clivage gauche/droite, et une conception subsidiaire de la solidarité qui pourrait être reliée à une opposition clérical/ anticlérical.

On ne saurait trop souligner l’intérêt considérable que présente ce numéro de l’Année sociologique tant pour le juriste que pour le sociologue et a fortiori pour le sociologue du droit. L’articulation de la théorie philosophique et sociologique de la justice et/ou de l’équité sur le fonctionnement des normes de justice dans des groupes appartenant à des cultures différentes (nationales ou locales), l’impact des représentations de la justice sur les attitudes à l’égard de la justice procédurale, celui du droit positif lui-même sur les représentations sociales des droits subjectifs sont autant de thèmes d’une importance centrale. Ils le sont notamment pour tout chercheur s’attachant à déterminer les variations et les permanences de la place du droit dans les représentations sociales.

Chantal Kourilsky-Augeven
UMR de droit comparé,
CNRS/IRCID, Ivry-sur-Seine

Kourilsky-Augeven Chantal, en collaboration avec Arutiunyan Marina et Zdravomyslova Olga, Socialisation juridique et modèle culturel. L’image du droit en Russie et en France, Paris, LGDJ, coll. « Droit et Société », 1996, VIII + 261 p.

Chantal Kourilsky et deux collaboratrices de l’Académie des sciences de Russie offraient récemment le produit d’une importante étude comparative sur la socialisation juridique en France et en Russie. L’ouvrage mérite qu’on le mette en perspective.

Il est en effet le produit d’une démarche conduite avec exigence depuis de nombreuses années par Chantal Kourilsky-Augeven, de l’Institut de recherches comparatives sur les institutions et le droit, à Ivry. Ses préoccupations pour la socialisation juridique sont déjà connues dans le milieu des études socio-juridiques. Des études antérieures, menées au cours des années 70, avaient porté sur les problèmes de la régulation juridique de la famille et sur la législation des mineurs en URSS  [12] . D’autres travaux ont par la suite ouvert la porte à la recherche comparative sur des thèmes touchant à la source de la normativité juridique dans les pays de l’Est et les pays occidentaux  [13] . Elle travaille depuis 10 ans à une série d’enquêtes sur la socialisation juridique, conduites d’abord en France puis en Pologne et en Russie  [14] . Cette démarche a été accompagnée de dialogues continus avec les chercheurs étrangers qui entretiennent des intérêts de recherche équivalents, ailleurs : aux États-Unis et en Europe, à l’Est comme à l’Ouest  [15] .

L’ouvrage qu’elle publie aujourd’hui s’inscrit donc dans la continuité des travaux antérieurs et Chantal Kourilsky-Augeven y propose la synthèse d’un long cheminement conceptuel. L’établissement de cette synthèse répondait à une certaine nécessité car la socialisation est une catégorie d’analyse déjà ancienne qui trouve sa place dans cet espace mitoyen que partagent la psychologie, la sociologie et l’anthropologie. Il convenait d’abord de redéfinir le concept en le libérant de ses connotations socio-déterministes. La socialisation juridique y est par conséquent abordée de façon très large. Elle ne se limite pas, comme à une certaine époque aux États-Unis, au problème de la conformité au droit ni, comme en URSS à l’époque Brejnev, au problème du respect du droit, ou encore à celui de la conscience du droit. On s’intéresse plus largement ici aux représentations que s’en font les sujets. Ainsi, la socialisation juridique peut être définie comme « [l’]assimilation progressive et [la] réorganisation par le sujet, dans son propre univers de représentation et de savoirs, des éléments du système juridique qui régit sa société (normes, institutions, relations dans lesquelles elles interviennent, statut des sujets, leurs droits et leurs obligations) »  [16] . Abordée de cette façon, la socialisation juridique participe de l’identité même du sujet (qualification et différenciation)  [17] . Elle ne constitue pas, comme on l’a longtemps supposé, le produit d’une transposition pure et simple des normes sociales et juridiques dans le substrat identitaire des individus, mais le produit d’un double mouvement d’assimilation et d’accommodation. Cette définition ne postule pas qu’il puisse exister, en tant que telle, une « socialisation juridique réussie ». La socialisation est analysée comme processus plutôt qu’abordée comme résultat. Étudier la socialisation juridique, conclut C. Kourilsky-Augeven, c’est étudier ce qui constitue le fond des rapports des individus au droit.

Cependant le droit est abordé également ici dans son acception la plus étendue. Chantal Kourilsky-Augeven ne s’arrête pas simplement à l’étude des représentations que se font les sujets des dispositions inscrites dans la législation, mais réfère plus largement aux institutions, aux statuts et aux catégories qui ont, même indirectement, un rapport au droit. Aussi, les enquêtes qu’elle a conduites ne portent-elles pas seulement sur les notions de droit, de loi, d’infractions, de juge ou de tribunal — qui sont souvent identifiées au droit pénal —, mais également sur des notions plus périphériques comme l’État, le citoyen, l’administration, et même sur des notions plus éloignées encore : la famille, la responsabilité, la liberté, l’égalité. Ces références, de nature à la fois juridique et non juridique, selon le point de vue du sujet, ouvrent la porte à l’univers référentiel des individus. Elles balisent leur position vis-à-vis de tout ce qui concourt à forger leur identité juridique. Ces recherches sont par ailleurs conduites auprès des jeunes et des adolescents, c’est-à-dire à une période de la vie où les ancrages référentiels ont toute chance de connaître une certaine stabilité.

Ces enquêtes, nous l’avons dit, ne visent pas seulement à nous informer sur la connaissance, la conscience ou le respect du droit chez les jeunes mais, plus largement, à établir « l’image du droit » chez le sujet, ou l’agencement variable de ces « images ». Il ne s’agit cependant pas de phénomènes facilement mesurables. Les enquêtes commentées dans l’ouvrage sont donc de type qualitatif et sont fondées sur l’exploitation de techniques utilisant les associations d’idées. Cette méthode fournit un matériau très riche qui permet de distinguer de façon convaincante la socialisation juridique des jeunes Russes et des jeunes Français en fonction de leur univers culturel (partie 1), mais également en fonction du sexe des répondants (partie 2) et de leur milieu social d’origine (partie 3). L’ouvrage conclut sur une remise en question des préjugés tenaces qui perdurent sur le sens moral qu’on prête généralement aux Russes et sur la considération — tout aussi supposée — des Français pour le droit. On y souligne néanmoins qu’en dernière analyse, les distinctions dues aux modèles culturels l’emportent sur celles qu’on peut attribuer au sexe ou à l’origine sociale des sujets. La socialisation culturelle globale l’emporterait ainsi sur les socialisations particulières (sexuées, ou fondées sur l’appartenance à une classe sociale particulière).

L’ouvrage de Chantal Kourilsky-Augeven ouvre la porte à toute une série de questions nouvelles. On pourrait évidemment remettre en question l’utilité d’une démarche qui définit aussi largement le concept de socialisation juridique, jusqu’à inclure dans l’univers du droit des catégories qui ont d’abord une signification sociologique ou politique et qui ne sont que subsidiairement reliées à l’institution juridique. Est-il utile de chercher à distinguer ce qui tient de la socialisation juridique et ce qui tient des représentations qu’on entretient plus généralement vis-à-vis des normes ou du pouvoir ? La socialisation juridique n’est-elle pas une forme particulière de la socialisation politique ? C’est un débat auquel Chantal Kourilsky-Augeven a déjà largement contribué dans le cadre d’échanges déjà anciens avec Jacques Commaille et Annick Percheron. Elle échappe à cette critique en reconnaissant a priori l’interpénétration des représentations et des sphères de l’activité humaine. Dans cette perspective, toutes les avenues méritent d’être explorées, et pourquoi pas celle de la socialisation juridique. La question ouvre cependant la porte à un débat plus large sur la préséance ou la dépendance du droit vis-à-vis des autres champs de l’action sociale ; débat sans fin de la poule et de l’œuf, qui détermine des positionnements qui ne sont pas sans signification du point de vue paradigmatique.

Dernière remarque, on doit remercier l’auteur pour l’exploitation qu’elle a su faire de techniques d’enquête rarement utilisées dans le cadre des études socio-juridiques. Les recherches de C. Kourilsky-Augeven illustrent bien les possibilités offertes par l’analyse qualitative. Ces approches fournissent évidemment une telle abondance de données qu’on a parfois le sentiment — comme on dit au Québec — de « perdre la forêt dans les arbres ».

Mais peut-être une connaissance plus fine et plus conforme de la réalité n’est-elle possible qu’à ce prix, car toute simplification, aussi rassurante soit-elle, a également un coût.

Pierre Noreau
Université du Québec en Abitibi-Témiscamingue,
Centre de recherche en droit public de l’Université de Montréal

MacCormick Neil, Raisonnement juridique et théorie du droit, Paris, PUF, coll. « Les voies du droit », 1996, 322 p.

En 1978, le professeur Neil MacCormick de l’Université d’Edimbourg publiait la première édition anglaise de cet ouvrage dans lequel il s’était assigné comme objectif de « décrire et de préciser les éléments constitutifs des arguments juridiques avancés lors d’un procès par les juges dans les décisions judiciaires, ou par les avocats pour fonder les prétentions de leur client en demande ou en défense », et de rapporter cette description à la théorie générale du droit. Il entendait en même temps se placer dans le cadre d’une théorie générale de la raison pratique. On peut se demander si le projet ainsi défini ne consistait pas à « courir deux lièvres à la fois ». Néanmoins le résultat a recueilli un immense succès et est digne d’une attention extrême  [18] .

MacCormick défend dans cet ouvrage, à la suite de Hart et contre les critiques de nombreux théoriciens contemporains, la centralité de la règle de droit dans le raisonnement juridique et l’importance capitale que joue, au sein de ce raisonnement, le raisonnement déductif, même s’il reconnaît qu’il est impossible de réduire le premier au second et même s’il présente les composantes du raisonnement juridique antérieures et postérieures à la déduction proprement dite comme ce qui fait le charme de la recherche et la spécificité de l’objet étudié (p. VIII). Pour les besoins de sa démonstration, il entraîne le lecteur dans une exploration saisissante de la jurisprudence anglaise et écossaise.

S’il est possible de le suivre dans sa distinction entre justification et explication et d’admettre que le raisonnement juridique est justificatif et non pas explicatif — ce que peut très bien être et doit même être par contre le discours scientifique sur le droit, qui doit tenter de rendre compte des systèmes de droit positif —, il est plus difficile de souscrire à l’ensemble de sa théorie du raisonnement juridique dont il admet d’ailleurs qu’elle est liée à une théorie du droit et à ses présupposés et l’on pourrait dire que, sur ce point, il donne raison à Dworkin qui lie le positivisme traditionnel à l’utilitarisme. En effet ce qui fait problème, dans la présentation par MacCormick du raisonnement juridique, c’est l’hypothèse de décisions où le choix entre les sources est fondé sur des arguments conséquentialistes (p. 230, 295-296).

Que des juges puissent donner l’impression de se fonder sur de tels arguments est une chose, la question est de savoir comment une théorie du droit peut interpréter une telle situation : la loi, le précédent sont des sources du droit, le raisonnement par analogie renvoie en particulier à la seconde de ces sources, mais quid de l’argument conséquentialiste ? MacCormick reconnaît que, sans référence à une source, la décision serait dépourvue de fondement juridique mais il estime que la justification de la décision peut reposer sur des arguments conséquentialistes. Ne faudrait-il pas voir derrière l’argument conséquentialiste la référence à des normes qui sont implicitement supposées appartenir au système juridique considéré, normes qui y seraient préexistantes ou qu’il faudrait, au pire, supposer que le juge introduit — mais de quel droit ? — au moment de sa décision  [19] . Ceci renvoie aux énumérations classiques des sources : la loi, le précédent ou la jurisprudence, les principes généraux, la coutume, l’usage et à des systèmes récents qui font expressément référence aux principes : A) à l’article 38 du statut de la Cour internationale de Justice qui prévoit : « La cour [...] applique : a) les conventions internationales [...] établissant des règles expressément reconnues par les États en litige ; b) la coutume internationale comme preuve d’une pratique générale acceptée comme étant le droit ; c) les principes généraux du droit reconnus par les nations civilisées ; d) [...] les décisions judiciaires et la doctrine des publicistes les plus qualifiés des différentes nations, comme moyen auxiliaire de détermination des règles de droit », mais aussi B) à la loi israélienne de 1980 sur les fondements du droit qui stipule : « Lorsque le tribunal, confronté à un point de droit qui nécessite une décision, ne trouve aucune réponse dans le droit écrit, ni dans la jurisprudence, ni par analogie, il doit rendre sa décision conformément aux principes de liberté, de justice, d’équité et de paix, transmis par la tradition juive »  [20] .

Et dès lors c’est la validité scientifique — explicative — du modèle hartien, revu et corrigé par MacCormick, version 1978, qui est en cause. Ce n’est pas l’intervention d’une déduction à un moment donné du raisonnement qui pose des difficultés, c’est tout au plus sa valeur explicative — elle est une figure obligatoire de la décision mais en quoi la détermine-t-elle ? —, mais c’est le schéma trop simple qui réduit le raisonnement juridique à l’application d’une règle à un cas ou, pour reprendre la formule de MacCormick, qui peut s’énoncer ainsi : « Règle + Faits déterminent la Conclusion » (p. VIII). Raisonner juridiquement, c’est fonder sa décision sur un texte — fût-il multiple —, reconnu comme porteur de normes obligatoires qui s’articulent entre elles et qu’il faut dégager  [21] . Ce qui n’est pas évident dans les cas simples se laisse apercevoir dans les situations complexes où l’application de la règle a priori pertinente se trouve écartée du fait qu’en l’occurrence des impératifs supérieurs imposaient à une personne le comportement déviant, sanctionné par la règle. Dès lors il s’avère préférable de raisonner en termes de mise en relation d’une instance — d’un cas à juger — avec un système de normes plutôt qu’avec une seule règle, qu’il aura déjà fallu dégager d’ailleurs.

Barbara Baum Levenbook a reproché à MacCormick de trop négliger, du fait de la place qu’il accorde aux arguments conséquentialistes, le souci de la cohérence du système. Elle distingue deux façons de concevoir celle-ci. L’une correspond au modèle de Sartorius  [22] . Il s’agirait alors d’assurer « un équilibre étroit » — Barbara Baum Levenbook emprunte l’expression à Rawls —, c’est-à-dire de rechercher la meilleure cohérence par rapport aux points de départ que seraient les règles. Un « large équilibre » supposerait que l’ensemble des règles de départ soit en harmonie avec la théorie normative découlant des principes juridiques, que les principes soient en harmonie avec les règles et les théories d’arrière-plan, et que les théories d’arrière-plan garantissent l’équilibre entre ces trois éléments. Ce serait le modèle dworkinien  [23] . Mais ni l’une, ni l’autre construction ne la satisfont pleinement dans la mesure où elles ne tiennent pas compte du fait que les équilibres peuvent être locaux, que certains principes valent pour certaines branches du droit, alors qu’ils n’ont pas leur place dans d’autres  [24] . Si l’existence de particularités propres à certaines branches du droit est indéniable, cela ne devrait pas suffire à rejeter pour autant les modèles de Sartorius ou de Dworkin : on peut imaginer de reconnaître à l’intérieur d’un système globalement en équilibre des sous-systèmes qui intègrent des exigences locales, particulières, qui sont répercutées dans l’équilibre global.

MacCormick, pour sa part, s’attachera beaucoup plus dans la suite de ses écrits à intégrer l’argument conséquentialiste dans une perspective systémique  [25] . Pour éviter le présupposé de la cohérence parfaite de facto, il développera une approche institutionnelle  [26] . Cover avait évité le même piège en restant strictement dans la problématique des systèmes de normes  [27] . Dans l’un et l’autre cas émerge la notion d’« engagement » (« commitment ») de l’interprète, qui tend à supplanter celle de volonté. L’engagement est la façon de souscrire à la validité (ou à l’existence) d’une obligation. On aboutit à une perspective psychologique et réaliste.

Le souci des conséquences qu’on peut paraître écarter en éliminant l’argument conséquentialiste pour des raisons de méthodologie — mais on a déjà montré en fait qu’il suffit de rechercher derrière cet argument le principe qui a permis de le prendre en compte — peut être introduit dans le système, par les acteurs, par le biais de clauses qui organisent une souplesse d’application. Un bon exemple en est l’Uniform Commercial Code élaboré sous la direction de Karl N. Llewellyn  [28] . La conception du rôle du juge qui prévaut dans une culture juridique peut aussi ménager une place à la prise en compte des effets mais sans que cela soit détachable de la lecture du système.

La mise en français est dans l’ensemble d’une grande qualité et très agréable. On n’a pas le sentiment d’avoir affaire à une traduction. On regrettera simplement que « legal » ait parfois été traduit par « légal » alors que « juridique » se serait imposé : positivisme légal (p. 271 et 284), principe légal (p. 282 et 290), norme légale (p. 302), vie légale (p. 318) et que « process » ait été rendu par « technique », qui laisse supposer une méthode particulière (p. VII, par exemple). On peut estimer par contre qu’il aurait mieux valu rendre « law » par « loi » dans le second paragraphe de la citation de Marbury v. Madison où il est question de la constitution comme « a permanent law » en opposition à « the law » (p. 154) et douter de la possibilité de se contenter de parler de l’idéal de la « règle de droit » lorsqu’il s’agit d’évoquer le « rule of law », au sens de « règne du droit », concept à mettre en parallèle avec celui d’État de droit (p. XI-XII)  [29] . Il faut enfin rappeler que l’ouvrage de Hart, The Concept of Law, a fait l’objet d’une excellente traduction en français, par Michel Van de Kerchove  [30] .

Françoise Michaut
Centre de théorie du droit,
Université Paris X-Nanterre

Martin Claude, L’après divorce. Lien familial et vulnérabilité, Presses Universitaires de Rennes, coll. « Le Sens Social », 1997, 331 p.

Après que la puissance publique l’ait normalisée, codifiée puis encadrée, l’institution familiale a été la proie des accusations féministes. Aujourd’hui, se profile le souhait d’une partie de la classe politique de réhabiliter et de réinstaller la famille dans sa fonction de protection des individus contre l’insécurité, la précarité et l’isolement, mais le système familial a modifié son mode de fonctionnement, les ruptures et les divorces sont nombreux et le phénomène d’éclatement des familles a tendance à se banaliser.

En période d’incertitude économique et de désengagement de l’État, les pouvoirs publics n’auraient-ils pas tout intérêt à prendre en compte cette fragilisation de l’institution familiale afin de renforcer la cohésion sociale tant évoquée dans les discours et les campagnes électorales ? Mais comment sélectionner les facteurs qui vont accentuer ou atténuer la vulnérabilité des familles dissociées ? Quel modèle explicatif utiliser aujourd’hui en matière « d’éclatement familial » ; n’y a-t-il pas nécessité de définir de nouveaux outils pour mieux appréhender le phénomène ? C’est à ces questions que tente de répondre le sociologue Claude Martin dans son ouvrage intitulé « L’après divorce. Lien familial et vulnérabilité ».

Institué en 1792, supprimé à la Restauration, réintroduit dans le droit en 1884, la rupture du lien conjugal a mis presque deux siècles à s’imposer comme un fait et non plus comme une faute. L’officialisation du divorce par l’État à la fin du XIXe siècle a bousculé les repères d’une société imprégnée de catholicisme. Perçu le plus souvent comme un outrage aux « bonnes mœurs » ou un effet du laxisme des époux, le divorce était inscrit, jusque dans les années 1970, dans les catégories négatives des représentations sociales et la rupture conjugale était ressentie comme un traumatisme pour les enfants car elle menaçait, pensait-on, leur équilibre et leur avenir. Les constructions savantes (françaises ou anglo-saxonnes) avaient d’ailleurs institué un lien de causalité entre dissociation familiale et troubles du caractère chez l’enfant et différents travaux « scientifiques » attribuaient aux ruptures parentales les difficultés scolaires, les troubles relationnels ou les actes de délinquance.

Aujourd’hui, c’est le temps du « démariage » dans les sociétés industrielles, les divorces sont nombreux, les nouvelles configurations familiales se complexifient et les perceptions se sont modifiées ; le vocabulaire scientifique et administratif de la désunion tente de s’adapter, la terminologie moralisatrice est abandonnée au profit de concepts qui évitent la stigmatisation des intéressés.

Pour faire le lien entre dissociation familiale et dissociation sociale, Claude Martin tire parti dans son étude de l’influence du réseau familial des conjoints et de celle du réseau relationnel. Pour mener à bien son analyse, il a rencontré près de mille personnes, parents gardiens ou non-gardiens ; il a pris en compte de nombreuses variables afin d’élaborer une véritable évaluation des parcours et stratégies des ménages désunis. Bien plus qu’un état des lieux, cette approche de « l’après divorce » révèle un « monde » jusque-là inconnu ou occulté.

La monoparentalité ne représente pas forcément un risque social et les élément qui détermineront le devenir de la famille éclatée ne dépendent pas seulement de la situation économique, mais aussi de l’attitude du parent non-gardien, de celle des grands-parents, éventuellement du nouveau partenaire, des enfants et du réseau de relations amicales ; cette pluralité de variables et d’influences mutuelles conditionnera les marges de manœuvre des ex-conjoints ainsi que le degré de risque social qu’ils encourent.

Devant la diversité des configurations familiales, le droit n’apporte plus aujourd’hui de modèle normatif, les familles doivent le plus souvent inventer elles-mêmes leurs propres façons de se réguler ; le « monde complexe des interrelations familiales » est constitué de négociations, d’arrangements, de stratégies, d’interactions et de mobilisation de capitaux. Le divorce ou la séparation ne peuvent plus être assimilés à une cassure, mais plutôt à une nouvelle répartition des rôles à l’intérieur d’un large système de relations affectives dont les multiples réseaux sont momentanément ébranlés puis remis en place sous une forme différente. D’après l’enquête de Claude Martin, plus de la moitié des couples divorcés ou séparés conservent des liens réguliers longtemps après la rupture et l’influence des enfants dans le processus de recomposition, notamment en ce qui concerne les nouveaux partenaires, n’est pas négligeable.

En combinant les trois facteurs, sexe, âge et appartenance sociale, cet auteur propose une typologie des différentes trajectoires post-rupture : on peut observer que l’isolement et la précarité économique concernent environ 22 % des parents gardiens, ce sont en grande majorité des femmes de plus de quarante ans, d’origine modeste et très faiblement diplômées ; les autres catégories se trouvent dans des situations intermédiaires, mais la trajectoire type qui concerne 47 % de l’échantillon est celle d’une femme active, moyennement diplômée, ayant connu une courte période de vie maritale, vivant seule depuis plusieurs années, soutenue par ses propres parents, gardant des relations régulières avec son ex-famille par alliance et bénéficiant d’un réseau de relations amicales. Ces quelques données révèlent qu’une majorité de femmes fait le choix de l’autonomie plutôt que de la dépendance par rapport à un homme, au risque de « tomber » dans l’isolement et la précarité.

La force de cet enjeu représenté par la liberté de la femme peut amener une réflexion critique à propos du regard porté par le pouvoir politique sur les ruptures familiales ; ce regard n’est pas seulement lié aux représentations sociales qui concernent la famille, il dépend aussi de la façon dont les pouvoirs publics conçoivent la place et le rôle de la femme dans la société. Une certaine tendance des discours publics à pérenniser les rôles familiaux traditionnels entretient chez les acteurs politiques une attitude de déploration de la rupture conjugale et de victimisation des mères divorcées.

Malgré un mouvement social général orienté vers la non-discrimination entre les sexes, dans 92 % des cas de divorces, les enfants restent confiés à leur mère alors que, paradoxalement, les femmes n’ont pas (encore) économiquement les mêmes chances que les hommes d’assurer leur indépendance financière ; ainsi les mères seules paient cher l’autonomie en cumulant charges familiales et difficultés d’emploi. Si le droit des femmes a été institué en complément du droit des familles afin de gommer ces différences de condition entre les hommes et les femmes, les deux paradigmes juridiques semblent rester étrangers l’un à l’autre ; entre la protection de l’individu et la garantie des libertés individuelles, l’État ne doit-il pas réinventer un nouveau mode de régulation sociale dans ce domaine ?

Madeleine de Certaines
Centre de recherches administratives et politiques, Institut d’études politiques de Rennes

Mittica M. Paola, Il divenire dell’ordine. L’interazione normativa nella società omerica, Milan, Giuffrè, 1996, V + 292 p.

À première vue, un ouvrage sur les formes d’interaction normative dans la société homérique éveille une certaine curiosité, notamment s’il entend s’inscrire dans le cadre de la sociologie du droit. Et pourtant, le problème qui est à la base de cette recherche compte parmi les plus classiques de la discipline puisqu’il s’agit essentiellement d’envisager les circonstances dans lesquelles le droit est devenu un système autonome par rapport aux autres ordres sociaux. Au demeurant ce travail a un certain impact si l’on considère que la représentation homérique est le témoignage écrit le plus ancien de la culture occidentale, voire juridique.

D’ailleurs, comme le rappelle Vincenzo Ferrari dans sa présentation, non seulement L’Iliade et L’Odyssée « appartiennent plus que tout autre texte grec à l’imaginaire collectif » mais « ces poèmes offrent également une représentation extraordinairement analytique d’une société considérée, par tradition, comme archaïque, suscitant depuis toujours un énorme intérêt à la fois chez le sociologue et l’anthropologue ». L’auteur en donne elle-même un témoignage dans son chapitre d’introduction lorsqu’elle expose les hypothèses de Maine, celles de Durkheim, celles de Weber aussi, sur certaines formes de la coexistence « homérique » considérées par ces auteurs ; elle y souligne notamment que son étude n’emprunte pas les voies de l’analyse historique, ni même la voie qui est particulièrement attentive au contexte social de l’« événement », encore qu’une large place soit réservée aux travaux des historiens du droit grec. La construction d’outils d’analyse essentiellement sociologiques, bien que reposant forcément sur ceux de la philologie homériste, apparaît donc comme le premier problème considéré par l’auteur.

La méthodologie élaborée, originale si on la compare à celles qui sont adoptées dans le domaine des droits anciens ou de l’Historical Sociology actuelle, a été extraite de la sociologie de l’interaction. En particulier, l’approche dramaturgique que Paola Mittica fait dériver de l’intégration de la théorie goffmanienne et de la théorie turnerienne, autorise le recours à une méthode essentiellement inductive, en offrant l’avantage d’analyser, en plus des contextes de l’ordre ou de déviance de l’ordre, les situations d’indétermination de l’ordre, lorsque les rapports structuraux du sens sont dépassés et que l’on appréhende le devenir social, manifeste dans la production de nouveaux modèles de comportement ainsi que dans le changement de normes précédentes.

Bien que se plaçant, par hypothèse et par méthode, dans le cadre de la sociologie du droit, la conscience de la nature interdisciplinaire de l’objet d’analyse persiste dans toute cette étude.

Une riche bibliographie est examinée, de la philologie à la critique littéraire, à la science de la narration, de l’anthropologie générale à l’anthropologie juridique, de la sociologie à l’histoire du droit, pour aboutir à la sémiologie, sans compter, naturellement, la bibliographie spécifique sur Homère. L’auteur laisse « ouverte » l’analyse même du texte homérique, probablement pour fournir les éléments d’une lecture qui pourrait partir de perspectives différentes. En fait, avant le commentaire, chaque passage analysé est présenté aussi bien dans sa version grecque que dans sa traduction italienne où l’on trouve parfois des passages de l’auteur (toujours signalés), le lecteur pouvant ainsi comparer son interprétation au texte original. En un mot, il s’agit d’un travail qui tend à se présenter comme un instrument mis à la disposition de ceux qui s’occupent de l’analyse des sources antiques, des sources extra-juridiques en général et des sources homériques en particulier. Ce travail doit également être vu comme un effort vers l’élaboration d’une approche aussi correcte que possible de la recherche interdisciplinaire, à condition cependant que l’on entende par interdisciplinarité la lecture d’un même objet menée par le biais de différents langages scientifiques qui, s’ils dialoguent entre eux, ne donnent pas lieu pour autant à des improvisations du chercheur dans un contexte de savoirs qui ne relève pas de ses compétences.

Pour ce qui est des contenus et de l’approche générale, la recherche part de l’identification d’un ordre social pour aller vers la définition d’un ordre normatif au sens strict du terme. Après avoir reconstruit les différents ordres sociaux, en évoquant les règles des systèmes économique, familial et politico-communautaire, fondés sur la « loi » propre au sens commun qui se reflète dans les valeurs dominantes de la culture homérique, l’auteur se consacre à une distinction entre les formes éventuelles de l’ordre juridique et celles de l’ordre moral, car le système normatif de la société qui s’est adonnée à la représentation poétique semble se scinder, lors de la composition des chants homériques, en deux ordres, l’ordre juridique et l’ordre éthique, dans le sens d’une abstraction progressive et d’une formalisation de la Díke par rapport à la Thémis. Puis, à travers une analyse approfondie des contextes où l’argumentaire juridique est prononcé, ainsi que du système de sanction placé à la base du contrôle de l’ordre social — de sa nature et de la centralité substantielle de l’autorité qui l’administre —, l’auteur vérifie l’hypothèse selon laquelle une transition des formes s’effectue dans la société homérique, allant de celles d’un système de vengeance parfait, à même d’administrer la violence sociale en maintenant les contraintes de la solidarité communautaire, à celles d’une gestion de cette violence confiée à une autorité centrale qui, née justement de la dimension sociale des rapports, pourrait assumer le monopole de la vengeance pour protéger les membres les plus faibles. L’analyse de cette société en devenir s’achève sur une hypothèse : la société homérique avancerait, en définitive, sur la voie de la naissance de l’État (lato sensu) et l’ordre juridique commencerait à dégager ses contenus de la « loi », justement dans son rapport avec la dimension procédurale du public et des formes de pouvoir qui s’y rapportent.

Si l’on tient compte des hypothèses particulières proposées, cette lecture offre des données inédites dans plusieurs domaines. Par rapport à l’administration de l’économie naturelle, Paola Mittica envisage une forme de servitude communautaire qui rendrait « visibles » les familles non gentilices, dont la place dans la ville d’Homère est jusqu’ici « obscure », pour reprendre la célèbre interprétation de Glotz. On perçoit également quelques nouveautés par rapport à l’économie liée au marché, qui chez Homère semblerait pratiquée par tout le monde (y compris les nobles malgré l’opinion contraire de Finley). Dans le cadre du système familial, un partage systématique du travail émerge, organisé de façon hiérarchique, auquel participent aussi des serviteurs de condition libre. La sphère des rapports interfamiliaux, notamment entre les chefs de famille nobles, offre elle aussi une série de détails laissés quelque peu dans l’ombre jusqu’à présent, tant en ce qui concerne l’hégémonie politique que les alliances favorables ou contraires qui se forment justement à la suite de l’acquisition de la basileía de la part d’un prince. La naissance d’un démos comme force politique proprement dite apparaît elle aussi tout à fait évidente.

Pourtant la nouveauté essentielle sur laquelle il convient d’insister reste le fait d’avoir constaté la présence d’un système de vengeance parfait, dans les termes où il est théorisé par Verdier, système qui assurerait le maintien de l’ordre social selon des mécanismes de contrôle informels et formels. Si le contrôle informel est lié à une pression de type psychologique qui ne nécessite pas l’intervention du « diseur de droit », le formel exige une déclaration publique des díkai de la part des ghérontes et le choix de la conduite à imposer parmi les jugements rendus par l’assemblée populaire. Le procès pour homicide représenté dans le célèbre Bouclier d’Achille, le plus connu et le plus débattu par les historiens du droit grec, résumerait exactement les mécanismes du contrôle formel exercé dans le cadre du système de vengeance, en contredisant l’hypothèse dominante selon laquelle un moment de transition entre la forme privée et la forme publique de composition des conflits se serait gravé dans la mémoire du Bouclier. En fait, pour Paola Mittica cette distinction n’existe pas car la vengeance est de toute façon chose publique. Le problème semblerait plutôt à rechercher dans l’exécution de la vengeance. Tant que celle-ci est laissée aux parties, on reste dans le domaine du système de vengeance ; par contre, si elle est déléguée par la communauté à une autorité en mesure de canaliser sur soi le monopole de la violence, alors on est en droit de parler de transition. Ce passage ne manque pas non plus dans les poèmes, bien qu’il ne trouve pas encore d’aboutissement (et il ne peut pas le trouver — c’est une hypothèse — pour les exigences de narration). L’auteur le découvre dans le discours de Télémaque à Ithaque où le fils d’Ulysse trop faible pour se venger tout seul demande à l’assemblée de se charger de sa vengeance contre les prétendants.

« Le devenir de l’ordre » est vu ici dans le sens d’un ordre normatif qui naît à la fois comme abstraction formelle, manifestée par le besoin de prononcer publiquement les règles d’une loi connue de tous, et comme ordre relié à la création d’une autorité centralisée qui assume, avec le monopole de la violence, le contrôle de cet ordre.

Dans tout l’ouvrage on peut cependant lire entre les lignes un autre sens du devenir de l’ordre, un sens qui est davantage lié au devenir héraclitéen d’ordres destinés à se transformer constamment en nouveaux ordres différents, toujours précaires, en fonction de l’incessante modification de la société homérique ; devenir que l’on saisit dans la lecture jamais définitive des chants d’Homère, eux-mêmes flux de mots en mutation constante : ordre qui devient comme la communauté qu’ils évoquent.

Pour conclure, il s’agit d’un travail mûrement réfléchi, mené sur un thème particulièrement attractif, un travail qui s’adresse aux spécialistes des droits anciens mais aussi aux anthropologues, aux sociologues et aux philologues et qui offre, dans les contextes disciplinaires concernés par l’étude d’Homère, une lecture — parmi toutes celles qui sont possibles — vue par un sociologue du droit ; une lecture qui nous vient de la sociologie du droit comme le signe précis de l’exigence, dans ce domaine comme dans les autres, de ne jamais quitter des yeux la dimension historique des problèmes.

Carla Faralli
Facoltà di Giurisprudenza, Università degli Studi, Bologna

Neyrand Gérard, L’enfant face à la séparation des parents. Une solution, la résidence alternée, Paris, Syros, coll. « Alternatives sociales », 1994, 304 p.

L’auteur s’appuie sur les résultats de deux recherches  [31] successives pour fonder les deux parties de l’ouvrage : il présente un panorama des différentes situations de monoparentalité puis analyse la résidence alternée de l’enfant organisée par certains parents séparés. Cette solution ayant été écartée par la loi du 22 juillet 1987, elle se développerait à côté des pratiques judiciaires et permettrait de maintenir « le couple parental dans ses fonctions éducatives » alors que la résidence unilatérale privilégie la relation d’un seul parent et nie ou réduit le rôle de l’autre.

À partir d’entretiens menés auprès de 80 familles monoparentales (40 hommes et 40 femmes, en général dans une situation socioprofessionnelle supérieure à la moyenne), l’auteur construit une typologie des situations rencontrées. L’auteur distingue : les abandonnés, qui subissent leur situation (mères célibataires ou pères divorcés) ; les indépendants, qui choisissent ou assument leur situation (mères célibataires volontaires ou mères divorcées) ; les cas conflictuels, pour lesquels la séparation ou le choix du parent « gardien » a donné lieu à un conflit important ; enfin les conciliateurs, pour lesquels la séparation ou le choix du parent gardien a fait l’objet d’un consensus. C’est dans la catégorie des conciliateurs que les relations avec l’autre parent sont les plus fréquentes et que l’on trouve les quelques figures de « garde alternée ». Elles correspondent aux catégories socioprofessionnelles les plus élevées en même temps qu’à une organisation atypique de la vie commune : les pères y assumaient des responsabilités domestiques et les mères une activité professionnelle à part entière. La figure du parent abandonné correspond en revanche aux situations sociales moins favorisées où la répartition traditionnelle des rôles familiaux n’est pas contestée ou ne l’est que par la femme. À partir de ces entretiens, l’auteur constate que l’évolution de l’organisation familiale n’ayant pas remis sérieusement en cause les modes de partage des rôles dans la famille, les mères sont encore regardées comme plus aptes à assumer les enfants, « déniant aux pères la légitimité d’une position parentale symétrique, un droit égal à la garde, ou même le partage des enfants ». Les juges, et bien souvent les psychologues, énonceraient donc une version renouvelée de la norme en considérant la mère comme naturellement mieux armée pour éduquer l’enfant et la garde alternée comme préjudiciable à l’enfant.

La deuxième partie de l’ouvrage présente succinctement l’état du droit (partie rédigée par S. Mekboul), avant d’exposer les résultats issus de plusieurs séries d’entretiens. Constatant que la loi refuse une consécration juridique à ceux qui ont organisé une résidence alternée, l’auteur pose l’existence d’un hiatus entre la règle de droit et les pratiques familiales. Il l’explore à travers la position des praticiens du droit et celle des membres de la famille désunie.

Les magistrats (20) et les avocats (10) entendus sont essentiellement des femmes (respectivement 16 et 7) résidant en régions parisienne et marseillaise, d’une quarantaine d’années en moyenne et souvent impliqués dans des associations ou organismes intervenant dans le domaine de la famille. Alors qu’ils contestent rarement l’exercice conjoint de l’autorité parentale, même s’ils insistent sur son caractère souvent symbolique, ces professionnels contestent la résidence alternée, spécialement les juges. Tous s’accordent pour limiter cette pratique à des conditions strictes et dissuadent autant que possible les parents de la demander, arguant qu’elle est contraire à la loi. Aux parents les plus insistants, la suggestion est faite « de pratiquer la résidence alternée sans tenir compte d’une ordonnance trop contraignante mais incontournable », ce qui serait « une façon d’introduire ou de maintenir la contradiction et la confusion des esprits » au nom de l’intérêt de l’enfant. La justice se conformerait ainsi au modèle traditionnel de la famille et se trouverait en retard sur l’évolution des mœurs : les pères en charge d’enfant le dénoncent.

Les membres de 34 familles désunies qui vivent une résidence alternée ou unilatérale de l’enfant ont été entendus. Les familles qui organisent une résidence alternée étant en général dans une situation socioprofessionnelle supérieure, les familles en situation de résidence unilatérale ont été choisies dans les mêmes catégories. Il apparaît que l’organisation de la vie familiale au temps du couple est importante : elle retentit nettement sur les modalités de la séparation et sur les conséquences de la séparation, seule une « conception novatrice du couple et de la famille » permettant l’organisation d’une résidence alternée. Les familles désunies doivent réunir certaines caractéristiques pour pratiquer une résidence alternée durable, tenant à leur situation matérielle, au niveau d’études des parents, bien supérieur à la moyenne, à leur milieu social, porteur de nouvelles conceptions familiales, ou encore à leur possibilité de sauvegarder une position éducative commune. Dans ces conditions, les parents qui vivent une résidence alternée voient souvent des avantages d’ordre psychologique à leur situation, même s’ils notent les difficultés matérielles que cela suppose. Parallèlement, tous ou presque partagent une mauvaise opinion de la justice et dénoncent le retard de la loi par rapport à l’évolution sociale. Certains l’estiment défavorable aux hommes et considèrent qu’elle renforce l’inégalité sociale entre mère et père, d’autres considérant cette inégalité comme inhérente à la place de la mère dans la famille ou à l’intérêt de l’enfant. L’impossibilité pour le juge d’ordonner une résidence alternée est considérée au mieux comme du non-droit, au pire comme un obstacle à l’instauration d’une telle solution. Dans le même temps, les entretiens dénoncent l’intrusion de la justice dans leur vie privée, considérant qu’elle ne devrait intervenir qu’en cas de conflit majeur. Considérant que les parents peuvent librement organiser une résidence alternée, tous ne réclament pas la sanction de la loi, seulement une partie d’entre eux souhaitant que leur choix soit entériné par le juge.

Les entretiens menés auprès des pratiquants de la résidence alternée, « modalité privilégiée de mise en actes de l’autorité parentale commune », ayant fait la preuve de l’opportunité de cette solution, l’auteur estime qu’elle pourrait être consacrée par la loi qui devrait éviter de l’écarter et laisser les parents libres d’organiser l’après-divorce comme ils l’entendent. Peut-être faudrait-il au préalable qu’elle se diffuse auprès d’autres couches de la société, en démontrant ainsi son bien-fondé. Il serait en tout cas souhaitable de fournir aux parents une aide de type médiation ou conseil conjugal pour y parvenir. Ce serait souhaitable tant il est vrai que « la fonction de la justice n’est peut-être pas de conforter un choix de société […] mais plutôt de permettre que puissent fonctionner […] des modalités différentes, voire divergentes, d’organisations familiales ».

L’ouvrage met en discussion l’idée que les juges sont plus favorables aux mères dès lors qu’ils leur confient plus souvent les enfants. Les parents qui pratiquent la résidence alternée mettent en cause ce partage sexué des rôles et le contestent. Mais la préférence des juges pour la mère n’est pas incontestable  [32]  : les pères demandent moins souvent que les mères la résidence de l’enfant et les juges ne peuvent accorder que ce qui leur est demandé. La proportion de décisions confiant l’enfant à sa mère ne résulte pas nécessairement d’une préférence propre à la sphère juridique, elle est la traduction d’un état de fait majoritaire avant d’être le résultat de prises de position théoriques, les parents se conformant généralement au schéma traditionnel et s’accordant plus ou moins facilement, plus ou moins tacitement, sur une résidence chez la mère. L’auteur montre d’ailleurs l’importance numérique des situations dans lesquelles la résidence de l’enfant chez sa mère résulte directement du mode d’organisation familiale antérieur à la séparation et s’est imposée lors de la séparation.

L’auteur constate l’existence d’un hiatus entre, d’une part, l’affirmation du caractère illégitime voire illégal de la résidence alternée et, d’autre part, l’affirmation que cette solution peut être à la fois opportune et librement organisée par les parents qui en sont d’accord. Cette analyse soulève la question de l’espace de liberté des justiciables face au silence du juge comme de la loi. Le silence du juge. L’auteur considère que la loi de 1987 s’opposait à l’instauration d’une résidence alternée par le juge. Il est vrai que la mention de la résidence habituelle de l’enfant lors du vote de la loi avait été conçue comme devant écarter cette solution. Mais si la loi interdisait au juge de prendre une telle décision, celui-ci pouvait néanmoins prévoir un droit de visite sauf meilleur accord des parties ou encore un droit de visite libre. Ces solutions permettent aux magistrats de ne pas s’opposer à un accord présent ou futur des parents pour instaurer ou perpétuer une résidence alternée. Ce silence tout relatif rend-il ces pratiques illégitimes ou doit-il être considéré comme laissant les parents maîtres de leur vie privée ? Le silence de la loi. La loi n’interdit pas directement aux parents d’organiser une résidence alternée mais leur permet implicitement de l’organiser : leur accord prévaut nécessairement sur la décision judiciaire (sauf situation de danger, c’est un autre débat), y compris lorsque cette décision ne renvoie pas expressément au meilleur accord des parties. La décision judiciaire éventuellement contraire tiendra lieu de recours en cas de désaccord des parents. Cette analyse permet de dépasser la contradiction apparente entre la loi et les pratiques et donne au droit une place beaucoup plus modeste, cantonnée aux situations de conflit. L’entrée en vigueur de la loi du 8 janvier 1993 la renforce : le maintien de l’exercice conjoint de l’autorité parentale après divorce est dorénavant le principe et le juge n’a plus à se prononcer sur la question — sauf décision contraire au regard de l’intérêt de l’enfant. De même, le juge se prononce sur la résidence habituelle de l’enfant seulement à défaut d’accord des parents ou lorsque cet accord n’est pas conforme à l’intérêt de l’enfant. La liberté de principe laissée aux parents est donc encore élargie. La loi semble ainsi renforcer la place du « droit de visite » libre et accentuer par conséquent l’idée d’un espace de liberté non réglementé par le juge. La fixation de la résidence habituelle de l’enfant et l’organisation de ses relations personnelles avec l’autre parent sont alors des dispositions subsidiaires prévues pour faire face au désaccord des parents.

Cette conception a l’avantage de laisser la question de l’autorité parentale à la sphère du droit et la question de la résidence de l’enfant à la sphère du fait, de la vie quotidienne, sans que le juge ait à rechercher ce qui s’y passe effectivement. L’espace de liberté ainsi préservé concerne par hypothèse ceux des parents qui ont organisé une résidence alternée : l’ouvrage a montré qu’ils appartiennent à la catégorie des conciliateurs en même temps qu’ils appartiennent à une catégorie socioprofessionnelle élevée et ont vécu un partage sexué des rôles renouvelé au temps de la vie commune. Sans doute une consécration juridique donnerait-elle une légitimité à ces pratiques, mais des situations largement minoritaires doivent-elles conduire à modifier la loi commune ? Pourquoi ne pas admettre qu’il existe à côté de la solution commune d’autres solutions, tout aussi légales mais moins fréquentes et moins directement soumises à la décision judiciaire ?

Isabelle Sayn
Groupe de recherche sur la socialisation, CNRS/Université Lumière, Lyon

Stamatis Constantin M., Argumenter en droit. Une théorie critique de l’argumentation juridique, Paris, Publisud, 1995, 335 p.

Selon son auteur, l’œuvre en question est conçue comme une étude introductive en sa forme bien que « suffisamment avancée dans son contenu » à la méthodologie juridique. Il entend rendre compte de l’état des questions dans la méthodologie juridique contemporaine, sans toutefois prétendre embrasser l’ensemble des problèmes qui peuvent se poser, de même que prendre position sur les débats qui se développent actuellement au sein de la communauté juridique occidentale. Il cherche à faire comprendre au lecteur comment peut se former une théorie de l’argumentation juridique ayant conscience de ses présupposés philosophiques tout en tentant d’élaborer une théorie critique de l’argumentation juridique dont le fondement théorique sera inspiré par la philosophie pratique. Comme hypothèse centrale de travail, il affirme que le « problème de la justesse des jugements juridiques est indissolublement lié, en dernière instance, au thème de la légitimité de l’ordre juridique établi » (p. 8). Après avoir défini la méthodologie juridique comme un discours scientifique sur les méthodes applicables dans la théorie et la pratique du droit, il indique que tout discours sur la méthode scientifique est une entreprise intellectuelle qui se déploie dans un certain milieu social et culturel, historiquement conditionné, et il affirme que les présupposés philosophiques sur les questions de méthodologie juridique sont intimement liés à la vision plus globale que chacun porte en lui sur le droit, la politique et la société. Il estime que puisque les problèmes de base dans la méthodologie du droit portent sur la justification des jugements juridiques, ils disposent d’une priorité logique face aux questions juridiques elles-mêmes (p. 11).

Le corps de l’ouvrage se divise en trois parties. La première s’emploie à dégager les charnières les plus importantes de l’histoire de la méthodologie juridique européenne depuis le début du XIXe siècle. La seconde, de loin la plus développée, a pour objet un ensemble de thèmes d’ordre systématique : sources et règles du droit, nature et justesse des jugements juridiques, langage juridique, raisonnement juridique, interprétation du droit, raisonnabilité et justification matérielle de l’argumentation juridique, production « jurisprudentielle » de normes... La troisième et dernière partie s’applique à explorer les présupposés philosophiques d’une théorie pragmatique de l’argumentation juridique.

La première partie de « Argumenter en droit » est donc consacrée à l’étude des racines historiques de la méthodologie juridique contemporaine. Dans le premier chapitre, l’auteur effectue tout d’abord un rapide parcours de la méthodologie formaliste : du positivisme juridique à l’école de la libre recherche du droit. Après avoir décrit les traits fondamentaux du positivisme juridique, il s’intéresse en particulier aux tendances principales du juspositivisme européen, l’École de l’« exégèse », qu’il entend comme une version volontariste du positivisme juridique, en ce qui concerne la France, l’École historique du droit pour ce qui est du monde germanophone, la théorie pure du droit de Kelsen comme une tendance de positivisme normativiste et que l’auteur accuse d’être « une entreprise superbe autant qu’inféconde pour épurer la structure de la pensée juridique de toute considération extrajuridique » (p. 25) ; puis vient un aperçu critique de la théorie et de la méthodologie juridique positiviste après lequel l’auteur passe à l’étude d’une version radicale de la conception positiviste de la loi soutenue, entre autres, pendant la République de Weimar, par R. Thoma, H. Heller et F. Neumann. « L’exemple cité permet de soutenir la dépendance indirecte, invisible aussi, mais pourtant réelle, de certaines positions de caractère substantiel — à savoir des conceptions philosophiques sur ce qu’est — ou encore ce que devra devenir — le droit, l’État, la politique ou la société civile » (p. 33). Ensuite, Stamatis examine de façon sommaire les différents auteurs et courants qui, au cours du premier tiers du XXe siècle, ont mis en question la méthodologie juridique formaliste : Max Weber, la « jurisprudence des intérêts » (R. Jhering, P. Heck), le réalisme juridique américain, la théorie de l’interprétation dite objective et téléologique (K. Binding, J. Kohler), le mouvement du droit libre (H. Kantorowicz, E. Erlich, F. Gény, la version extrême de H. Isay, C. Schmitt). Selon lui, tous ces nouveaux courants ont en commun une idée novatrice : l’affirmation des liens irrécusables entre droit et réalité sociale, « la valorisation de la nature relationnelle d’un ordre juridique enraciné dans un terrain social historiquement situé » (p. 34). Dès ce chapitre, l’auteur fait preuve de son désaccord avec les approches positivistes.

Dans le second chapitre, il tourne son regard vers les courants de la méthodologie juridique contemporaine : en premier lieu, vers la méthodologie juridique dite « analytique », en particulier vers H.L. Hart. Il s’occupe ensuite de la théorie dite « herméneutique » (E. Betti, J. Esser, W. Hassemer, A. Kaufmann) puis de la topique (en particulier Theodor Viehweg), et enfin de la « nouvelle rhétorique » (Perelman). Il apprécie les trois courants précités et il considère que s’ils « ont déjà rendu des services notables pour la rénovation de la méthodologie juridique contemporaine » (p. 67), ils montrent des faiblesses non négligeables. Ces courants, en effet, se rapporteraient davantage à la découverte qu’à la justification des propositions interprétatives en soi. Ils décriraient de manière assez suggestive des facettes de l’œuvre judiciaire, sans pour autant contribuer suffisamment à l’état des questions concernant la motivation rationnelle des jugements ; ils laisseraient croire qu’ils se contentent d’ébranler la « sclérosité de certaines conceptions traditionnelles, tout en se réservant d’esquisser un modèle méthodologique véritablement alternatif » (p. 68). Fondamentalement, l’auteur reproche à ces courants de s’orienter philosophiquement de façon historiciste et de surestimer l’élément d’un consentement réel (plutôt que rationnel) dans les argumentations pratiques, telles que les disputes juridiques et politiques. Pour terminer ce second chapitre, et par là même la première partie de l’ouvrage, l’auteur étudie un modèle herméneutique anglo-saxon : R. Dworkin. Bien qu’il critique ses thèses principales (sa thèse d’une seule réponse correcte, celle qui concerne les principes du droit, et son idée du juge « Hercule »), il loue son combat contre une des idées maîtresses du positivisme juridique : sa volonté d’immuniser le jugement juridique de toute intrusion morale ou politique. Dans cette partie de l’ouvrage, l’auteur éveille déjà un problème philosophique et métaméthodologique : la question de savoir quel est le soubassement philosophique des méthodes d’argumentation juridique appropriées et quel est le fondement de la rationalité des jugements à émettre par l’application de ces méthodes.

Stamatis, dans la seconde partie, s’occupe de questions systématiques de la méthodologie juridique moderne. Pourtant, la première section du premier chapitre (chapitre III) de cette partie est consacrée à des matières qui relèvent toutes d’une réflexion métaméthodologique et philosophique par rapport à la problématique plus étroite de la méthodologie juridique, bien qu’il considère nécessaire de les aborder, même brièvement : la question de l’entrecroisement du droit, de la morale et de la politique, celle de la délimitation « existante et voulue » de l’espace institutionnel face aux autres formes de la normativité sociale, les thèmes de la validité, l’efficacité et la positivité du droit, celui de ses sources aussi bien que le thème de la structure habituelle de ses règles. La seconde section traite de la nature des jugements juridiques, de leur véracité et de leur justesse.

Face, d’une part, à une visée formaliste qui consisterait dans sa conséquence extrême en une conception autofondante du droit qui affirmerait l’autonomie d’un système juridique mû par une dynamique interne, plus ou moins affranchie de la pesanteur sociale (théorie systémique « autopoïétique » de N. Luhmann) ; face, d’autre part, à une stratégie théorique instrumentaliste qui concevrait le droit en termes soit de reflet des rapports de force existants, par où les intérêts des groupes dominants pourraient aspirer à leur reconnaissance institutionnelle, soit d’outil de domination qui correspondrait à long terme aux intérêts objectifs des occupants de positions prépondérantes dans une société donnée (variantes de critique matérialiste du droit, plus une série de courants sociologiques et « réalistes » du droit), l’auteur considère que la légitimité d’un régime juridique et politique n’est pas à concevoir comme résultant de la capacité de se tenir conforme à une légalité formelle. La légitimité n’émane pas non plus du degré de la correspondance de l’ordre juridique et politique à quelque « loi d’airain de l’histoire ». Elle serait « l’aptitude du système à permettre à la longue une réinterprétation continuelle, voire une négociation symbolique perpétuelle, des règles de justice qui doivent présider aux relations nouées entre des acteurs libres, égaux et prompts à une coopération honnête et équitable » (p. 92).

Dès ce chapitre, dans le but de corriger le « désordre déraisonnable » qui régnerait dans notre monde, l’auteur préconise une critique sociale « émancipatrice », une théorie éthico-politique capable de remplir une fonction critique et qui serait une « théorie du dépassement plutôt qu’une théorie de la conformité, une conception morale de la résistance à l’injustice, plutôt qu’une attitude morale de la soumission à tout prix à l’ordre établi ». Il est intéressant de remarquer que l’auteur estime qu’un ordre juridique en gros et pour l’essentiel efficace est légitime lorsque la normativité matérielle de ses règles n’entraîne pas d’injustices extrêmes : confirmant une vision non positiviste du droit moderne et qui, dorénavant, fera preuve d’un parti pris axiologique. Pour ce qui est de la nature des jugements juridiques, il critique durement Kelsen, et il pense que ceux-ci, « loin d’être purement et simplement des actes de volonté de l’interprète, [...] renferment un contenu cognitif indisputable, lié à la cognoscibilité du devoir-être postulé par les règles du droit » (p. 113). Interpréter la loi ne consisterait pas à établir par expérience directe une vérité soi-disant normative de la loi en question. Interpréter reviendrait à s’engager dans un jugement sur la question de savoir comment on devrait affronter et évaluer juridiquement le cas particulier en question. Quant au problème de la justesse des jugements juridiques, il signale que son approche se sépare de toute théorie purement procédurale de l’argumentation, puisque, pour lui, une théorie de ce genre croit pouvoir se tenir à un niveau formaliste et ainsi renoncer à thématiser les aspects substantiels du discours pratique. Il cherchera à montrer dans les chapitres suivants qu’il est indispensable de fonder nos jugements juridiques sur la rationalité de leur contenu, au même titre que sur la rationalité de la procédure du discours, et qu’il ne s’agit pas d’une possibilité abstraite. Dès la fin de ce chapitre, il réaffirme la position centrale de la philosophie pratique suivant laquelle les jugements pratiques (juridiques y compris) sont susceptibles de justification rationnelle, et il soutient que l’une des tâches primordiales de la méthodologie juridique de nos temps et de la philosophie du droit consisterait à repenser la procéduralisation de la raison dans un sens délibératif.

Le chapitre IV, quant à lui, est consacré au langage juridique. Avant de s’occuper de la spécificité de ce langage, Stamatis s’attarde quelque peu sur la nature du langage en général et sur les différentes théories philosophiques qui l’étudient. Ces considérations introductives générales céderont la place à une investigation plus détaillée sur des aspects particuliers du langage juridique ; une référence spéciale sera faite à la qualité prescriptive du langage juridique aussi bien qu’au degré d’imprécision sémantique de la plupart de ses termes. Pour ce qui est de l’interprétation juridique, sa position ne veut aucunement renoncer au besoin d’analyse sémantique des signes du langage juridique bien qu’elle désire souligner l’importance de la corrélation pragmatique entre la particularité du cas particulier et la partie descriptive de la règle applicable pour parvenir à une application de la loi non seulement formellement mais aussi matériellement « égale ».

Le cinquième chapitre porte sur l’étude du raisonnement juridique, de sa structure logique et de sa qualité raisonnable. Si un large accord s’est manifesté dans la théorie du droit sur la structure formelle du raisonnement juridique, en revanche des controverses aiguës se sont élevées quant à sa nature et à sa mission. C’est pourquoi l’auteur commence par examiner la structure et les prémisses du raisonnement juridique pour s’enquérir ensuite des réserves émises à l’égard du syllogisme « juridique » afin de conclure sur sa performance dans la justification de l’argumentation juridique. Il est fondamental, pour la compréhension des arguments de Stamatis, de remarquer que, pour lui, l’œuvre kantienne contient des traces fort intéressantes pour une théorie du jugement juridique en partie construite sur certaines idées de sa troisième critique. La position kantienne sur la faculté de juger « comme faculté législative a priori » est de prime importance à ce sujet, en particulier sa distinction entre jugement déterminant et jugement réfléchissant. Face à la méthodologie formaliste du droit, à qui Stamatis reproche non pas un emploi « excessif » de logique mais de ne pas se soucier du caractère ouvert et poreux du langage dont les règles se sont servies, il dira que « l’argumentation n’est pas simplement déductivement irréprochable mais aussi rationnellement convaincante lorsque la règle d’inférence est justifiée de façon à être acceptée par les participants à l’argumentation » (p. 168). Ce n’est pas le modèle déductif d’argumentation juridique en soi, qui permet qu’une règle formulée en termes généraux et abstraits soit applicable à des cas concrets et particuliers et qui facilite « l’observance de l’égalité devant la loi, parmi les citoyens, mais aussi la contrôlabilité des jugements, et ainsi la promotion de la sécurité juridique » (p. 182), que l’auteur critique, mais l’aptitude du modèle « systémique » pour la justification des jugements juridiques, car, pour sa part, il envisage le problème de l’interprétation du droit comme un processus argumentatif de formulation d’une norme médiane à partir de la règle abstraite et généralement applicable et non pas comme la formulation d’un cadre argumentatif.

Dans les trois chapitres suivants (VI, VII, VIII), l’auteur aborde dans leurs grandes lignes les questions portant sur les méthodes propres à la justification des jugements juridiques. Il constate les divergences existantes entre divers courants de méthodologie du droit, ainsi que l’absence de règles méthodologiques de second degré pour faire face aux querelles possibles entre propositions normatives basées sur des méthodes différentes. Pourtant, selon lui, la justification argumentée des jugements juridiques devrait pouvoir vaincre l’horizon subjectif de l’herméneute par l’invocation bien fondée de raisons aptes à être acceptées rationnellement qui permettraient à l’interprète de trouver la solution la meilleure possible parmi celles qui semblent défendables.

Dans le cadre du chapitre VI, il se penche sur les critères méthodiques de l’interprétation juridique dans les sociétés ouvertes de la modernité dans l’hypothèse où l’herméneute est d’abord plus ou moins certain de la règle qu’il devrait appliquer, indépendamment des problèmes interprétatifs particuliers qui y seraient impliqués. Il estime que la question qui se pose d’ores et déjà dans le débat international de la méthodologie juridique contemporaine n’est plus de savoir si les solutions apportées aux litiges doivent être justes en même temps que conformes à la loi, sinon qu’elle consiste à savoir quels sont les confins des jugements justes et équitables, dans les limites procédurales et substantielles posées par la Constitution et la législation nationale et internationale. Une fois mis en relief les instruments de la méthodologie juridique classique, il évalue sa valeur heuristique, ses insuffisances et quelques-unes de ses impasses significatives, ce qui lui permet d’en reconsidérer le cadre théorique global ; en particulier, il va tenter de surmonter les vicissitudes du modèle positiviste d’interprétation juridique après quoi il traitera la question de la portée interprétative des principes généraux du droit. Pour l’auteur, la question du but de l’interprétation et celle des critères de méthode à suivre ne peut que s’élever à un autre niveau de réflexion, pour empiéter sur le terrain de la philosophie du droit en sa qualité de région particulière de la philosophie pratique. Sous ce nouvel éclairage, « le but ultime imparti à l’interprétation du droit aspire au maintien de la rationalité substantielle de l’ordre juridique dans son entièreté, pourvu que celui-ci soit dans ses grandes lignes et pour l’essentiel légitime » (p. 213). Puisque l’interprétation juridique, à son avis, repose sur un jugement réfléchissant qui implique la responsabilité de l’interprète, en lui demandant un acte de volonté tranchant entre les résultats alternatifs de divers moyens interprétatifs, le débat ayant trait aux méthodes d’interprétation juridique peut trouver quelques éléments de réponse dans une conception non positiviste du langage juridique. Il considère que la détermination du champ de réflexion méthodologique requiert, premièrement, la distinction maîtresse entre disposition légale (ou règle) et norme de droit et, deuxièmement, la compréhension pragmatique de la texture ouverte et poreuse du langage juridique. D’autre part, l’individuation de la norme abstraite nous ramènerait à une proposition interprétative qui n’abdiquerait pas pour autant son caractère universalisable à n’importe quel autre cas semblable. Il prétend que ce n’est pas l’analyse d’un terme juridique vague qui précéderait la motivation de notre jugement, et qu’en réalité, c’est l’inverse qui se produirait. La justification d’une norme spécifique précéderait ainsi la concrétisation argumentée des conditions de son application vu la spécificité pragmatique de l’espèce tranchée. Ce n’est qu’après avoir effectivement arrêté la justification de cette norme médiane que l’on pourrait parvenir à la désignation sémantique du terme envisagé. Alors, et alors seulement, il serait possible de valider la prémisse majeure de notre raisonnement. L’auteur admet que son approche se tient à cet endroit un peu plus près de la culture juridique anglo-saxonne que de la tradition juridique du droit réglementaire et l’on peut se demander s’il est possible d’effectuer cette transposition théorique si l’on tient compte des caractéristiques de ce dernier. Quant aux principes généraux du droit, la compréhension adéquate de leur rôle impliquerait un « impact théorique sur la notion même de système juridique » (p. 232). Le système juridique ne serait pas un système accompli, pas même momentanément, dont les éléments constitutifs composeraient un ensemble architectural bien défini d’emblée, avant même et indépendamment de l’activité interprétante, comme le supposent les théories positivistes et sémantiques du droit. Au contraire, il forgerait un horizon ouvert dirigé par un horizon de potentialité. Enfin, l’auteur s’intéresse à l’apport de la dogmatique juridique et de la jurisprudence ; au moyen de ses fonctions, qu’il énumère très sommairement, l’auteur considère que la science du droit, au sens strict du terme, maintient un caractère fonctionnellement complémentaire avec l’ordre juridique établi. La jurisprudence, pour sa part, joue à maints égards un rôle éminent dans le fonctionnement pratique de l’ordre établi même dans les pays qui n’appartiennent pas au Common Law, en particulier comme source « d’arguments juridiques ».

Le chapitre suivant (VIII) est intitulé « Création jurisprudentielle de normes » et l’auteur y examine les problèmes posés par les lacunes et les antinomies en droit. Pour commencer, il critique la distinction qui est traditionnellement faite dans la méthodologie du droit entre l’interprétation « normale » et la production jurisprudentielle de normes ; une délimitation qui, à son avis, serait impraticable dans la plupart des cas, mais aussi partiellement discutable même dans son statut analytique, si l’on accepte le discernement qu’il a avancé (chap. III) entre règle et norme de droit. Il se propose d’abattre la cloison entre interprétation applicative et interprétation créative du droit, car elle nous empêcherait de voir une unité méthodique de l’interprétation juridique.

C’est dans la troisième partie de l’ouvrage que Stamatis trace ce que lui-même appelle l’esquisse d’une théorie pragmatique de l’argumentation juridique. Et, en effet, il s’agit bien d’une esquisse car le lecteur désirerait qu’il approfondisse davantage les points traités et peut lui reprocher la brièveté de cette partie. Mais sûrement, cet ouvrage d’introduction à la méthodologie juridique n’était pas le cadre idéal pour une exposition plus élaborée de sa théorie pragmatique de l’argumentation juridique qui alors aurait peut-être été plus convaincante.

Le chapitre IX est consacré aux présupposés philosophiques d’une théorie pragmatique de l’argumentation juridique. Face à la méthodologie juridique traditionnelle, l’auteur défend une théorie alternative, non positiviste, tant des normes du droit que du langage juridique, théorie qui sera aussi normative et non simplement descriptive et par là-même, non décisionniste. Enfin, il propose un fondement métaméthodologique pratique de la théorie de l’argumentation juridique. À son avis, s’il est méthodologiquement exigé que les juristes justifient des solutions juridiques raisonnables et généralisables à des cas semblables, il faut encore que leurs jugements soient non seulement conformes aux règles et aux principes généraux du droit national et international, mais aussi justes et équitables. La désignation du substrat pratique de la méthodologie du droit devrait pouvoir éviter les défauts du positivisme formaliste et de l’historicisme du mouvement du droit libre ou du réalisme juridique afin de confirmer, d’une part, l’autonomie relative du droit et de ses méthodes d’application face à leur cadre social historiquement formé et, d’autre part, pour certifier la possibilité de justifier les jugements juridiques sans céder au subjectivisme des décideurs (p. 295). Le fondement métaméthodologique que l’auteur préconise pour la théorie de l’argumentation juridique prend pour point de départ l’hypothèse suivante : au lieu de considérer que la justesse des méthodes d’interprétation du droit est en fin de compte l’attribut d’une donnée existentielle, de la pratique interprétative courante dans une communauté juridique, il postule qu’au moins un aspect (normatif) essentiel d’une communauté juridique réside dans sa faculté de justifier adéquatement les jugements juridiques émis en son sein et (en suivant R. Dworkin) que la solution correcte dans les controverses juridiques doit se fonder sur une théorisation éthico-politique capable, d’une part, de justifier la cohésion normative de l’ordre juridique et, d’autre part, de motiver la justesse matérielle de la solution choisie pour un problème normatif (p. 297). Il traite ensuite le problème de la justification de l’ensemble des méthodes à appliquer. Puisque, comme hypothèse de ce travail, il a posé que le problème de la justesse des jugements juridiques est indissolublement lié, en dernière instance, au thème de la légitimité de l’ordre juridique établi, ceci le renvoie à une méditation de philosophie de l’histoire et à une théorie de la justice, dont il fait la synthèse.

Dans le dernier chapitre, intitulé « Recherche sémantique et accomplissement pragmatique de l’interprétation juridique » et selon les présuppositions philosophiques déjà avancées, l’auteur présente une série de conséquences « délicates » sur la question de la concrétisation pragmatique des normes juridiques selon les traits juridiques signifiants du cas considéré. Il estime que la tendance prééminente dans la méthodologie juridique européenne finit par dissimuler le jugement juridique derrière des questions d’ordre technique, tournées vers l’application correcte des règles du langage du droit d’où il résulte la dénaturation de la dimension pratique de l’interprétation juridique aussi bien qu’une négligence de sa nature dialogique et libérative. Le modèle méthodologique légaliste pécherait aussi programmatiquement par excès d’arrogance vis-à-vis des traits signifiants des cas soulevés. Il cherche à démontrer que l’opinion dominante, inspirée d’un modèle purement sémantique de l’interprétation en droit, se montre incapable d’effectuer une subsomption interprétative pertinente. Ce qui lui ferait défaut, « c’est l’idée d’une norme médiane propre à servir de norme particulière adaptée à la typicité du cas d’espèce, dégagée avec prudence de l’accidentalité de la situation examinée » (p. 312). Toute son analyse tente de satisfaire une double exigence : tout en restituant l’ampleur du sens normatif de la règle applicable, sa concrétisation pragmatique de la règle veut et doit aller de pair avec la prétention à la validité universelle du jugement normatif qui le sous-tend. Stamatis termine par une critique des théories « post-modernes » de l’interprétation juridique auxquelles il reproche une conception trop « réductive » et « dédaigneuse » de l’« universel » de l’interprétation juridique, de renoncer à discerner une interprétation mal fondée d’une autre meilleure, de s’avérer impuissantes à justifier pourquoi une argumentation est préférée à sa rivale, ce qui les rendrait incapables de distinguer entre l’exercice légal ou illégal du pouvoir ; de plus, elles ne se préoccuperaient même pas de voir dans le raisonnement juridique une articulation inévitable (et « souhaitable ») entre l’universel et le particulier, le même et le différent.

Dans le cadre de l’épilogue, Stamatis nous fait part de sa préoccupation concernant les périls d’un monde qu’il considère désacralisé, dénué de transcendance et brisé, et il estime que sa position quant à une théorie pragmatique de l’argumentation juridique serait en mesure de se dresser en « rempart [...] contre la désarticulation ou la pétrification des relations sociales par la force brutale des plus forts » (p. 323) ; théorie qui serait à même d’être rationnellement surpassée quand la critique cherchera des principes « aptes à garantir à long terme le dépassement graduel des structures inégalitaires, exploitantes et aliénatrices, afin que puisse se réaliser la satisfaction des vrais besoins humains au theatrum mundi de notre ère ».

Ainsi, même si cette œuvre est le fruit d’un certain parti pris, elle n’en est pas moins très intéressante et peut constituer une bonne introduction à la méthodologie juridique pour qui ne serait pas instruit en la matière, grâce au parcours historique qu’elle effectue et aux questions d’ordre systématique qu’elle aborde ; cependant, quant à la théorie de l’argumentation juridique qu’elle avance, il sera nécessaire d’attendre une œuvre consacrée à sa seule justification.

Nathalie Gonzalez Lajoie
Université de León
Espagne

1.  Ce colloque avait déjà fait l’objet d’une première valorisation en juin 1996 : voir J. Commaille et F. de Singly (dir.), « La famille dans la construction de l’Europe politique », Les Cahiers du CEVIPOF, n° 15, 1996.

2. En dehors de la production de la Commission européenne et des travaux de l’Observatoire des politiques familiales en Europe. Pour la France, où ce sujet est peu traité, on se reportera aussi à l’ouvrage publié sous la direction de M. Gullestad et M. Segalen en 1995 dans le cadre des séminaires organisés par l’Observatoire sociologique du changement en Europe. Cet autre collectif, qui se situe dans une perspective plus anthropologique et sociologique que politique, s’interroge également sur l’existence d’une famille européenne et sur les problèmes de convergence : M. Gullestad et M. Segalen (dir.), La famille en Europe. Parenté et perpétuation familiale, Paris, La Découverte, 1995.

3. Comité européen pour la prévention de la torture et des peines ou traitements dégradants ou inhumains.

4.  À la différence des autres contributions, l’article de Rod Morgan se développe dans un champ sensiblement plus large que celui de la prison, prenant aussi en compte les observations du CPT sur les comportements policiers, les conditions de garde dans les locaux de la police et celles de rétention administrative des étrangers.

5.  R. Boudon, « Justice sociale et intérêt général : à propos de la théorie de la justice de Rawls », Revue française de science politique, vol. 25, n° 2, 1975, p. 193-221 ; repris dans Id., Effets pervers et ordre social, Paris, PUF, 1977.

6. J. Kellerhals (dir.), Les formes de l’équité dans les échanges familiaux : analyse d’une structure normative, Genève, CETEL, 1986 ; J. Kellerhals, J. Coenen-Huther et M. Modak, Figures de l’équité. La construction des normes de justice dans les groupes, Paris, PUF, 1988.

7. J. Kellerhals, M. Modak, J.-F. Perrin et M. Sardi, « L’éthique du contrat », L’Année sociologique, vol. 43, 1993, p. 125-158.

8. J. Kellerhals et al., 1993, op. cit.

9. C. Kourilsky-Augeven, en collaboration avec M. Arutiunyan et O. Zdravomyslova, Socialisation juridique et modèle culturel. L’image du droit en Russie et en France, Paris, LGDJ, coll. « Droit et Société », 1996, VIII + 261 p.

10. J. Hochschild, What’s Fair ? American Beliefs about Distributive Justice, Cambridge (Mass.)/London, 1981.

11. M. Deutsch, « Equity, Equality and Need : What Determines Which Value Will Be Used as the Basis of Distributive Justice », Journal of Social Issues, vol. 31, n° 3, 1975, p. 137-149.

12. Chantal Kourilsky, « Politique familiale et droit de la famille en URSS », dans La création du droit, aspects sociaux, Paris, CNRS, 1982 ; Id., Le statut général du mineur en URSS, IRJC, 1974.

13. Chantal Kourilsky, A. Racz et H. Schäffer, The Sources of Law : A Comparative Empirical Study, tome 1 : The National Systems of Sources of Law, Budapest, Akadémiai Kiado, 1982.

14. Lire par exemple : Chantal Kourilsky-Augeven, « Les individus, les sens de la justice et la loi (France, Pologne, Russie), Revue d’études comparatives Est-Ouest, vol. 25, n° 3, 1994, p. 5-13.

15. Lire à ce propos le dossier spécial sur la socialisation juridique réalisé sous la direction de Chantal Kourilsky, « Le rapport des jeunes au droit à l’Est et à l’Ouest », Droit et Société, n° 19, 1991.

16. Lire également à ce propos Chantal Kourilsky, « Connaissances et représentations du "juridique" chez les enfants et les adolescents : concepts et méthodes d’interprétation dans la recherche sur la socialisation juridique », Droit et Société, n° 4, 1986, p. 383-403 ; Id., « Les 11-17 ans face au droit en France et en Pologne : une enquête comparative de socialisation juridique », Revue d’études comparatives Est-Ouest, vol. 21, n° 3, 1990, p. 88-137 ; Id., « La perception du droit dans la vie quotidienne : les représentations des concepts de droit privé chez les 11-17 ans », Revue d’études comparatives Est-Ouest, vol. 22, n° 4, 1991, p. 77-102.

17. Chantal Kourilsky, « Socialisation juridique et identité du sujet », Droit et Société, n° 19, 1991, p. 259-275.

18. Dans la préface à la seconde édition, il présente un peu différemment son entreprise.

19. Sur la distinction entre raisonnement à partir de sources autorisées et raisonnement pratique, cf. Martin Golding, Legal Reasoning, New York, Alfred A. Knopf, 1984, p. 55-60.

20. Cf. Ariel Bin-Nun, Le droit de l’État d’Israël, Paris, Britt/Litec, 1992, p. 10.

21. Sur la notion de texte utilisée ici, cf. Françoise Michaut, « La théorie du droit américaine du réalisme à l’interrogation contemporaine sur le texte : texte et droit », dans Arend Soeteman and Mikael M. Karlsson (eds.), « Law, Justice and the State III », Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie, Beiheft 60, 1995, p. 113-122.

22. À propos du modèle de Sartorius, voir Rolf Sartorius, « The Justification of the Judicial Decision », Ethics, vol. 78, 1968, p. 171-187 ; repris dans Aulis Aarnio and Neil MacCormick (eds.), Legal Reasoning, Aldershot, Dartmouth, 1992, vol. 1, p. 127-143.

23. Pour un exposé du modèle dworkinien du raisonnement juridique, voir, en particulier, Ronald Dworkin, Prendre les droits au sérieux, Paris, PUF, 1995, et Id., Une question de principe, Paris, PUF, 1996, mais aussi Id., Freedom’s Law. The Moral Reading of the American Constitution, Cambridge (Mass.), Harvard University Press, 1996, dont la tonalité est sensiblement différente.

24. Barbara Baum Levenbook, « The Role of Coherence in Legal Reasoning », Law and Philosophy, vol. 3, 1984, p. 355-374 ; repris dans A. Aarnio et Neil MacCormick (eds), Legal Reasoning, op. cit., vol. 2, p. 199-218.

25.  Cf. Neil MacCormick and Robert S. Summers (eds.), Interpreting Statutes. A Comparative Study, Aldershot, Dartmouth, 1991, chap. 13.

26. Cf. Paul Amselek et Christophe Grzegorczyk (dir.), Controverses autour de l’ontologie du droit, Paris, PUF, 1989, p. 109-126 ; et Neil MacCormick and Ota Weinberger, Pour une théorie institutionnelle du droit, Paris/Bruxelles, LGDJ/ Story-Scientia, 1992.

27. Robert M. Cover, « The 1982 Supreme Court Term, Forward : Nomos and Narrative », Harvard Law Review, vol. 97, 1983, p. 4-68.

28. Françoise Michaut, « Les réalistes américains et la codification », à paraître dans Droits, n° 26 : « La codification II », novembre 1997.

29.  Pour la comparaison entre Rule of Law et État de droit, cf. les rubriques respectives du Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, 2e éd., Paris, LGDJ, 1993, p. 240-241 et p. 535 ; et « L’État de droit », Cahiers de philosophie politique et juridique de l’Université de Caen, n° 24, 1993.

30. Le concept de droit, Bruxelles, Publications des Facultés Universitaires Saint-Louis, 1976.

31. La socialisation des enfants de parents isolés, CNAF, 1988 ; Résidence alternée de l’enfant et exercice commun de l’autorité parentale chez les parents séparés, CNAF/Fondation de France, 1993.

32.  Cf. H. Fulchiron (dir.), La mise en œuvre de droit de l’enfant à être élevé par ses deux parents, Paris, ministère de la Justice, mai 1997.