Nino Carlos Santiago, Radical Evil on Trial, Yale University, 1996, 220 p.

En marge du procès Papon...

Dans cette œuvre posthume  [1] , Nino traite de la question de savoir comment répondre aux violations en masse des droits de l’homme quand ces dernières ont été commises par l’État ou par des personnes qui agissaient en se fondant sur son approbation.

La question à traiter reste délimitée à l’intérieur du contexte aussi bien juridique que politique et moral dans lequel de telles violations se produisirent. Ainsi, des faits délictueux survenus au sein d’une démocratie demeurent en marge de l’analyse de l’auteur. Celui-ci borne son étude à ceux qui ont été commis par un gouvernement ayant accédé au pouvoir de façon illégitime et introduit des plans d’action opérationnels dont il faisait reposer la validité sur des normes juridiques en vigueur pendant toute la période durant laquelle il s’est maintenu au pouvoir. Dans cet ouvrage, ce qui est mis en question, c’est la possibilité d’une mise en accusation, par un gouvernement démocratique, des membres d'un régime autoritaire qui l'a précédé  [2] et la possibilité de juger ces derniers moyennant des normes pénales démocratiquement sanctionnées.

D’autre part, Nino pose le problème en faisant allusion non pas à n’importe quelle infraction individualisée ou isolée, mais à la situation dans laquelle se trouve un pays immergé dans une absence totale de respect pour les droits de l’homme, quand bien même le régime au pouvoir agirait formellement en leur nom. Le paradoxe consiste en ce que les plus grandes violations de ces droits ont souvent été commises au nom de « l’ordre public, [de] la paix sociale et [sur le fondement de la nécessité] de réussir à obtenir l’exercice pacifique » des droits de l’homme. Enfin, l'auteur ne vise pas tous les droits de l’homme en général — droits individuels, droits économiques, sociaux, culturels et ceux que la doctrine appelle « droits de la troisième génération ». Son propos concerne la possibilité de punir ou non des faits qui portent atteinte, nuisent, ou, en définitive, anéantissent les droits les plus fondamentaux de l’Être humain : droit à la vie, à la liberté et à l’intégrité tant physique que morale.

Nino se demande s’il est justifié de sanctionner de tels faits, autrement dit, si le régime postérieur, élu par la majorité populaire, peut, par des lois nouvelles, légitimement imposer des châtiments pour des actions antérieures. La justification possible relève de trois dimensions étroitement liées : morale, politique et juridique.

Une telle justification soulève toute une série de problèmes, qui sont autant d'obstacles à la possibilité d'une application sans réserve. Le premier consiste à déterminer à partir de quel schéma moral doivent être jugés les faits et jusqu’à quel point il est légitime de le faire à travers un système moral déterminé, que ce soit celui des nouveaux législateurs ou celui du nouveau gouvernement. Il s’agit d’un problème conceptuel : définir la morale publique à partir de laquelle les faits vont être évalués ; cependant, pour l’auteur, cette morale ne pourrait en aucun cas être la morale dérivée du consensus social puisqu’en principe ce genre d’action collective qui, selon lui, conduit au mal absolu aurait difficilement eu du succès si elle n’avait pu s'appuyer sur un haut degré de conviction de la part d’une grande partie de la société. Pour pouvoir évaluer, d’un point de vue moral, les violations des droits de l’homme, il faudrait, tout d’abord, savoir quelle était la conviction morale de ceux qui les ont perpétrées, et démontrer, le cas échéant, leur caractère erroné ; d’autre part, il est également nécessaire de procéder à l’examen de la validité des jugements moraux qui vont justifier l’application de la justice rétroactive afin de déterminer s’il existe des arguments indépendants en faveur de cette application ou contre elle. Ainsi, les facettes du premier obstacle seraient au nombre de trois : concept valide de morale publique, conduite licite pour les auteurs des violations et existence possible d’erreur quant à la valorisation de ce caractère licite.

Le second problème qui se pose, dans cette même perspective, a trait au caractère diffus de la responsabilité ; il s’agira de déterminer qui sont les coupables et qui sont les innocents. Il est évident qu’il existe beaucoup de degrés de responsabilité, mais, en tout cas, tous les responsables devraient être soumis à la justice des tribunaux — le concept de « responsable » englobant ceux qui projetèrent les violations, tout comme ceux qui les commirent, ceux qui les cachèrent et leurs complices, dans le sens le plus large du terme (action et omission). En ce qui concerne la justification morale, le problème de la preuve ne se pose pas dans le sens technique du terme ; ce dont il s’agit, c’est de prouver s’il existe une responsabilité morale, c’est-à-dire s’il est légitime de punir la conduite d’individus qui ont agi en étant fermement convaincus que leur conduite et leur participation étaient moralement positives. D’autre part, et au cas où une telle conviction n’existerait pas, il faudrait déterminer si l’on a obéi à des causes indépendantes de la volonté des individus telles que l’erreur, la violence ou l’intimidation, à un degré suffisant pour justifier de tels comportements.

Nino pose, ensuite, les mêmes problèmes en se plaçant, cette fois, dans une perspective politique. Pour ce faire, il analyse les violations en masse des droits de l’homme survenues tout au long du xxe siècle, ainsi que leurs différentes formes. De ce point de vue, il est conduit à une attitude critique et pessimiste. Il constate comment « le silence et l’impunité ont été la norme bien plus que l’exception et que le peu d’enquêtes réalisées a porté, en général, sur des personnes ou sur des faits erronés ». Il semble que le point le plus intéressant de cette analyse réside en ce que, apparemment, elle demeure détachée de ses implications morales, centrée exclusivement sur des motifs d’opportunité politique. Il n'en est pourtant, au fond, pas ainsi. L’argument que Nino présente est, en fait, plus moral que politique, en ce sens que si nous tenons seulement compte de considérations politiques, entendues strictement comme des considérations égoïstes, ceux qui s’opposent aux mises en accusation ont certainement raison : en fait, il ne pourrait y avoir de justification suffisante pour appliquer une justice rétroactive pendant un processus de transition  [3] . Cependant, par une attitude diplomatique, Nino paraît sauver sa théorie de cette éventuelle critique en disant que même si cet argument politique en faveur d’un certain modèle de justice rétroactive se fonde sur des évaluations morales, il ne dépend pas de la validité de celles-ci, mais bien « de la connexion entre les attitudes fondées sur ces évaluations et la capacité de subsister du système démocratique ».

Dans cette perspective, la question se poserait, en réalité, de la façon suivante : l’application de la justice rétroactive en cas de violation des droits de l’homme aide-t-elle ou freine-t-elle le processus de démocratisation ? Les spécialistes en sciences politiques donnent à cette question des réponses diverses, tandis que l’auteur estime qu’« un certain degré de justice rétroactive en ce qui concerne la violation de droits de l’homme favorise la protection des valeurs démocratiques tout en consolidant la valeur de l’État de droit », même si la façon dont cette rétroactivité se réalise dépend des circonstances politiques, idéologiques et psychologiques de chaque pays. C’est peut-être pourquoi il commence la partie concernant, en particulier, le cas argentin par une brève analyse des phénomènes qui coexistaient dans ce pays et qui, selon lui, ont pu déclencher les violations en masse de droits de l’homme de la part des régimes militaires depuis 1960 : le dualisme idéologique, le corporativisme, l’anomie et la concentration du pouvoir. La tendance à créer une société organique fait preuve d’une tendance totalisante qui sacrifie les individus à la nation ou à l’État quand ces derniers sont en danger. Le corporativisme implique que certains groupes aient un statut spécial et qu’ils ne doivent pas rendre des comptes de leurs actes aberrants au reste de la société, actes tels que le sacrifice d’êtres humains qui sont pris pour des ennemis du statu quo. C’est le corporativisme qui, par exemple, justifie l’accès à une juridiction spéciale et des lois imposant un devoir général d’obéissance, puisque ceux qui occupent des postes subalternes ne peuvent tenir compte que des intérêts des leaders de la corporation en question. L’anomie libère les groupes privilégiés de l’obligation de rendre des comptes et du respect des limitations légales, en écartant tout obstacle moral qui puisse empêcher l’utilisation de tous les moyens possibles permettant d’atteindre les buts de l’entité supra-individuelle. La concentration du pouvoir est absolue lorsque l’on élimine toute possibilité d’enquêter sur ces moyens qui vont de pair avec des violations des droits de l’homme et que l’on élimine, de même, toute possibilité de les condamner. L’autoritarisme est à l’origine de ces mêmes violations, puisque ceux qui appartiennent à ce groupe de pouvoir se croient capables de résoudre les profondes questions morales qui touchent la société et de décider quel est l’intérêt de tous, même celui de ceux qui n’ont pas participé au débat moral.

Après avoir qualifié le processus de transition argentin de processus mixte d’effondrement et de restauration, Nino passe du point de vue théorique au point de vue pratique et explique quelle a été la situation politique à laquelle le président Alfonsín a dû faire face à partir de 1983. Pour pouvoir appliquer, à ce moment-là, une justice rétroactive, il fallait surmonter un certain nombre de risques qui mettaient en danger la consolidation de la démocratie. D’un côté, les forces armées, qui avaient perdu le statut social qui avait été le leur jusqu’en 1983, craignaient, après la défaite des îles Malouines, l'introduction de procès à leur encontre, de même que de possibles mises en accusation pouvant déboucher sur des condamnations. Du point de vue collectif, un nouveau régime tourné vers le passé plus que vers le futur courait des risques tels que la possibilité d’affrontements entre les différents secteurs des forces armées ou entre ces dernières et la population civile, voire de dissolution des forces armées elles-mêmes. Les militaires prétendaient à la gratitude du pouvoir politique pour leur victoire dans la guerre « sale » contre la subversion. En menaçant d’entraver le processus de démocratisation, ils aspiraient à obtenir l’impunité, à continuer à contrôler les questions de sécurité et à préserver leurs privilèges. D’un autre côté, le panorama politique était affaibli par la propre fragilité des partis politiques. Le parti radical, sous la direction d’Alfonsín, croyait qu’une enquête poussée et une certaine sanction étaient cruciales pour surmonter les tendances autoritaires et celles qui avaient été à la base des violations des droits de l’homme ; mais, en même temps, il avait conscience du fait que l’implantation de procès rigoureux et de sentences sévères pouvaient être le point de départ de nouvelles violations. De plus, à l’intérieur du parti, tous les groupes n’étaient pas d’accord avec cette mesure politique, et les opinions oscillaient entre l’amnistie et une position plus dure. Il fallait concilier de façon équilibrée des facteurs différents et souvent antagoniques : d’un côté, la crainte d’un coup d’État si l’on ne faisait aucune concession aux militaires ; de l’autre, si on leur en accordait trop, le risque de dépendre à nouveau d’eux, sans compter la perte de prestige international des partis politiques.

En contrepartie de ces risques, l’application de la justice rétroactive comptait sur une certaine unanimité politique quant aux objectifs à atteindre. L'ensemble des partis, en effet, s'entendait sur un certain nombre de points : que fussent exposés les abus des droits de l’homme, et punis ceux qui créèrent et dirigèrent l’appareil répressif ; que les auteurs de ces abus reconnussent le préjudice subi. Ils visaient l’union de la société pour éviter la répétition future de tels épisodes et sollicitaient la modération de la part des groupes qui défendaient ces droits, groupes qui devaient également condamner le terrorisme subversif afin d’obtenir un traitement égalitaire face à n’importe quelle violation des droits de l’homme. Tous ces objectifs devaient être atteints dans le cadre et les limites du processus démocratique. Selon l’auteur, du point de vue politique, la première stratégie envisagée par le gouvernement d’Alfonsín était correcte. Mais le manque de consensus et de débat politique, les pressions et les influences des militaires ainsi que les obstacles légaux qui surgirent du fait que le gouvernement avait rétabli l’ancienne Constitution de 1853  [4] ne permirent pas d’atteindre l’équilibre souhaité. C’est pourquoi ce fut aux tribunaux militaires que fut attribué le pouvoir juridictionnel pour connaître des procès en question quand, en principe, il devait revenir aux tribunaux civils et alors qu’on prétendait édicter une loi sur le devoir d’obéissance qui aurait englobé la grande majorité des cas, sauf les abus commis par des officiers dotés de pouvoir de décision et les abus si aberrants qu’un juge, selon son propre critère, aurait pu affirmer que, dans ce cas, la présomption réfragable de légitimité des ordres ne pouvait s'appliquer.

Après avoir terminé l’analyse historique des événements argentins, Nino en revient à la question fondamentale : les démocrates doivent-ils punir ou pardonner ? L’auteur considère que, malgré les problèmes que peut poser l’application de la justice rétroactive aux violations de droits de l’homme d’un point de vue pratique, cette dernière est nécessaire car « les procès sont des occasions magnifiques pour la discussion sociale et l’examen collectif des valeurs morales qui fondent les institutions publiques ». Ces débats sont nécessaires parce qu’ils aident à consolider la démocratie du fait qu’ils contribuent à surmonter les tendances sociales qui engendrent de telles situations. C’est pourquoi il estime que lorsque l’on enquête sur des abus en masse de droits de l’homme et que l’on juge ces mêmes abus en provoquant le débat public, la dynamique qui engendra ces violations devient l’objet d'une critique collective et d'une discussion publique. Ce qui y est discuté, c’est la valeur même de la démocratie, qui se voit renforcée tant par le contenu que par le processus du débat collectif. La délibération en quête de valeurs produit un effet éducatif sur les différents secteurs de la société contre le sectarisme moral. Ce même résultat peut s’obtenir grâce à d’autres moyens, comme la formation de commissions d’enquête ou un référendum sur une loi d’amnistie, pourvu que ces mesures provoquent un profond débat public sur les valeurs essentielles de la démocratie.

Le troisième et dernier aspect de la question que Nino traite dans son ouvrage concerne des problèmes de théorie juridique. Leur solution soulève nombre d'objections. La justice rétroactive, de ce point de vue, pose deux questions juridiques inévitables : la première se rapporte à la légalité — le caractère obligatoire des normes en vigueur au moment et sur le lieu de la production des faits, la continuité du système juridique auquel ces lois appartiennent, la rétroactivité de la classification du délit comme tel, la prescription et la juridiction compétente — ; quant à la seconde, elle concerne la plausibilité de certaines causes de justification — manque de la qualité d’auteur, état de nécessité, légitime défense, guerre, devoir d'obéissance, prescription des actions — que les accusés allèguent au cours des procès. De la lecture de cette partie du livre de Nino, l’on peut déduire que celui-ci utilise l’instrument juridique comme un moyen au service de la justification politique et surtout de la justification morale, toujours sous-jacente chez lui.

Le livre de Nino offre une version réaliste de la situation politique vécue en Argentine au cours des années 80 en appliquant sa théorie jusphilosophique à l’analyse des faits. D’autre part, tout au long de l’ouvrage, on relève l’importance qu’ont eu les implications morales pour l’élaboration de son propre concept du droit, de même que sa tentative permanente de parvenir à déterminer un système moral objectif qui obéisse aux valeurs démocratiques, hors de tout sectarisme. Ainsi, le problème réellement posé est celui de la détermination de l’origine et du contenu de ces valeurs, que Nino détache de l’opinion majoritaire. Le problème, ici, pourrait être un risque de tomber dans le même sectarisme que celui qui est dénoncé.

Concepción Gimeno Presa
Universidad de León, Espagne
(traduit par Nathalie González Lajoie)

Luhmann Niklas, Das Recht der Gesellschaft, Frankfurt, Suhrkamp, 1995, 598 p.

La conscience inquiète d’un juriste

Das Recht der Gesellschaft nous donne les derniers développements de la pensée du célèbre sociologue allemand en ce qui concerne le droit. Cet ouvrage constitue une somme, et il ne manquera pas d’être une référence obligée de la sociologie du droit. Il ne s’agit pas ici de présenter l’ensemble des aspects de l’ouvrage de Niklas Luhmann, qui aborde des sujets extrêmement variés, mais d’évoquer l’apport considérable des analyses de l’auteur pour la théorie du droit, en particulier en termes d’épistémologie juridique. Cependant, il faut souligner qu’en posant ce point de départ on est tout simplement amené à envisager le noyau même des conceptions du célèbre sociologue. Rappelons que Niklas Luhmann est à l’origine juriste. Le passage du juridique pur à la sociologie juridique ne relève pas d’un choix de discipline gratuit de sa part  [5] . La démarche de Niklas Luhmann participe finalement de ce qu’il faut appeler une authentique quête de la vérité, dans le contexte du développement actuel des sciences humaines. C’est ce qui explique le rayonnement croissant de sa pensée, non seulement dans les pays de langue allemande  [6] , mais également dans les pays anglo-saxons ou en Italie, notamment.

La conception de Niklas Luhmann, en particulier à travers l’application aux aspects de la vie sociale de l’analyse systémique, est sous-tendue par l’idée de facteurs conditionnant le contenu de la pensée au sein des systèmes sociaux. En termes simples, le discours humain est nécessairement déterminé dans son contenu par des finalités sociales. Or, la finalité sociale d’un discours tend à miner ce qui peut être caractérisé comme la fonction de vérité (la vocation scientifique) du langage. Les interactions entre l’environnement social et les diverses sphères d’engendrement du discours (économie, science, droit...) supposent une sorte d’instrumentalisation des discours, ce qui implique que les discours ne se rapportent pas simplement à un réel absolu, mais que, d’une certaine façon, les finalités sociales font obstacle à la fonction de vérité (la vocation scientifique) au sein du langage. En d’autres termes, au travers de la fonction sociale des discours, se dessine comme un ensemble de manipulations, un ensemble de pièges pour la pensée humaine. Mais en fait de manipulations, il s’agit de manipulations involontaires, de manipulations qui tiennent à la logique sociale, et au fait que les discours s’inscrivent dans le contexte d’un environnement social. Cette vision des choses débouche sur un monde profondément baroque de discours faussés par les mécanismes de la vie sociale.

C’est un mouvement naturel de la pensée que de s’extraire des mirages au piège desquels l’esprit humain se trouve pris. L’effort de Niklas Luhmann, en tant qu’originellement juriste, et en tant que sociologue du droit, tient à un besoin de rompre un cercle de présuppositions dogmatiques, selon l’expression de Walter Benjamin  [7] , inhérent au droit comme discours. Et c’est justement l’approche sociologique qui permet au juriste de dévoiler les faux semblants du droit comme discours prétendant à une vérité. L’obligation de penser le droit sous l’angle de la sociologie relève donc d’une nécessité profonde de la pensée, qui tient aux limites immanentes au système juridique comme système social dans le cadre de son auto-description de type « scientifique ».

On le voit, l’enjeu de la sociologie du droit de Niklas Luhmann implique une interrogation extrêmement profonde, qui trouve ses racines dans l’épistémologie la plus contemporaine des sciences humaines, et au-delà dans les préoccupations de la tradition métaphysique occidentale, même si l’œuvre de Niklas Luhmann comporte une volonté de dépassement de la métaphysique traditionnelle.

Pour le premier aspect, il s’agit de la nécessité de l’herméneutique, telle qu’elle est pensée par la philosophie allemande du xxe siècle. Les savoirs humains ne se réduisent pas à un rapport unilatéral du sujet au monde, mais entre le sujet et le monde intervient un jeu complexe de ruptures qui altère la limpidité du regard sur les choses  [8] . L’effort de la pensée implique la conscience de ce jeu de ruptures, c’est-à-dire la conscience des déterminations sous-jacentes au discours. Dans la conception systémique, il importe donc au sujet connaissant de dépasser le système pour percevoir, hors de la conscience que le système a de lui-même, l’interaction entre le système et son environnement. En forçant les termes, disons que le sujet au sein du système, par exemple le juriste, est toujours en danger de rester englué dans la logique inhérente au fonctionnement du système. La sociologie juridique de Niklas Luhmann signifie précisément pour le sujet de rompre cet enfermement au sein du système.

Le juriste a une tendance naturelle (c’est vrai d’ailleurs pour tout savoir) à faire abstraction des facteurs externes, des conditions d’engendrement de son savoir. Le juriste tend à voir dans le droit une réalité, qu’il s’agirait tout simplement de décrire. L’activité scientifique, en droit, correspondrait simplement à la description d’un réel juridique. Cette vision des choses correspond d’une façon générale à l’ambiance épistémologique qui préside à la conception dominante en France de la « science du droit ». Cela tient aussi à ce que, du point de vue théorique, la science juridique française est dominée par l’analyse normativiste du phénomène juridique : le droit est considéré comme un système de normes, créées par des autorités habilitées. Ce système de normes est analysé comme résultant d’un auto-engendrement, dans lequel le scientifique du droit n’a pas sa part comme participant. Il peut se cantonner à une situation d’observateur extérieur : sa mission est une mission de description objective et de théorisation. La pratique juridique et la science du droit se trouvent donc nécessairement distinctes, séparées par une frontière épistémologique intangible.

Tout cela renvoie à l’opposition entre sujet et objet, dans une conception épistémologique positiviste héritée du scientisme de la fin du XIXe siècle. Sous l’influence de la critique herméneutique des schémas du positivisme scientiste au sein de la philosophie, la doctrine juridique dominante, dans les pays de langue allemande, a largement abandonné cette analyse. Il s’agit, notamment, de la critique de la possibilité d’une description unilatérale du système juridique. L’idée est simple. Le système des normes juridiques ne peut être simplement décrit, précisément parce qu’il est constitué d’un ensemble de concepts et de prescriptions. L’idée de description ne saurait s’appliquer qu’à des objets naturels. Le droit, relevant du discours, de constructions mentales, ne peut quant à lui qu’être interprété. Il implique toujours une marge d’indétermination telle que l’observateur dans son analyse prend nécessairement parti, s’impose avec sa subjectivité. La mission de la « science du droit » l’implique nécessairement au stade de la création du système juridique par le biais de la question de la connaissance du droit, connaissance supposant l’interprétation. Par conséquent, la science du droit comprend forcément une activité de construction et de perfectionnement de l’outil juridique. Cette analyse légitime à la fois le rôle originellement créateur de la doctrine dans le système juridique et la place centrale de la méthodologie juridique comme discipline chargée d’élaborer les règles de l’activité juridique créatrice générale, qui suppose un fondement scientifique originel  [9] .

L’apport de la sociologie luhmannienne repose sur une relativisation d’ensemble de ces conceptions sur la base d’une analyse systémique. Aux termes des diverses définitions que la science du droit peut donner d’elle-même, celle-ci se place dans la position de l’observateur absolu du droit, soit comme instance de description, soit comme instance de construction du système juridique. La limite de cette prétention tient précisément à ce que le destinataire du discours juridique est le juriste ou le sujet de droit. Or, selon Niklas Luhmann, « à la différence de la philosophie juridique ou des théories du droit, qui ont pour but une utilisation dans le système juridique [...], l’adressataire de la sociologie du droit est la science elle-même et non le système juridique ». « Cela signifie avant tout que les analyses qui suivent évitent strictement les implications normatives  [10] . » Ce point de vue renvoie à une conception où la science du droit a une vocation non strictement descriptive, mais s’inscrit dans le contexte de la nécessité de l’auto-description du système juridique comme moteur de son évolution. C’est-à-dire également que, d’une façon générale, la perspective adoptée par Niklas Luhmann dénie à la science du droit la possibilité d’une vocation purement spéculative  [11] . En effet, le droit comme pratique et comme science relèverait de ce que Niklas Luhmann nomme « social engineering  [12]  » car « le droit opère dans la société, accomplit la société, remplit ainsi une fonction sociale, et est pour cette fonction différencié vers une reproduction autopoïétique propre  [13]  ». La science du droit s’inscrit nécessairement dans une telle logique. En somme, le juriste, en tant que praticien ou en tant que scientifique, n’est nullement le mieux placé, du fait même de la logique inhérente au fonctionnement de la société, pour dire ce qu’est vraiment le droit, sauf à abandonner sa situation de juriste.

C’est précisément l’analyse systémique du droit qui permet de percevoir le conditionnement du savoir juridique dans le contexte des relations entre droit et société. Le propos de Niklas Luhmann implique deux présupposés relevant d’une analyse systémique :

1) Le droit est un système. Ce point de départ peut être admis par la science du droit, notamment dans le contexte normativiste. Mais, dans l’analyse luhmannienne, l’idée de système du droit suppose nécessairement la science du droit. La science du droit ne saurait, en tant qu’instance d’observation, se considérer comme extérieure au droit comme système. Pourquoi ? Tout simplement parce que la science du droit n’est pas une sociologie du droit. Elle considère le droit en soi. Elle dénie, du fait même de sa fonction créatrice au sein du système du droit, une part de la réalité du droit, c’est-à-dire son inscription dans un environnement social, même si, en définitive, la fonction de la science du droit en fait un élément moteur de l’adaptation du droit à son environnement. L’idée du droit comme système, chez Niklas Luhmann, c’est l’idée du droit comme système social, non, par exemple, comme système de normes. Cela est important, car l’usage du vocabulaire luhmannien, notamment la question de l’auto-référence, sorti de son contexte sociologique, perd de sa portée et, en fait, au regard de l’enjeu de la pensée de Niklas Luhmann, tourne à vide.

2) Le système juridique s’inscrit dans un environnement dont l’élément déterminant est le système de la société (Gesellschaftssystem). La place du système dans son environnement va conditionner son fonctionnement général, c’est-à-dire tout à la fois quant au droit positif, mais également quant à la science du droit. C’est là l’apport fondamental de la sociologie du droit de Niklas Luhmann d’un point de vue épistémologique. Cet aspect mérite d’être développé. Car c’est l’ambition naturelle de la science du droit que de parler de façon adéquate du droit. Or, précisément, dans la théorie de Niklas Luhmann, il y a une critique sous-jacente de la science du droit comme science, c’est-à-dire comme discipline vouée au dévoilement d’une vérité.

Les deux présupposés qui viennent d’être évoqués introduisent donc dans le contexte de la science du droit une relativité d’une portée critique considérable. Rappelons au passage qu’en Allemagne l’idée de science du droit joue un rôle plus essentiel qu’en France, dans la mesure où l’activité juridique, jusque dans la pratique, est considérée comme reposant sur une base scientifique, alors qu’en France la science du droit se veut largement une description a posteriori de l’institution juridique. Mais la critique de Niklas Luhmann porte davantage encore sur la vocation de la science juridique à décrire objectivement le droit que sur sa vocation à fonder une pratique, qui après tout exige toujours une base conceptuelle théorique.

La portée critique de la théorie de Niklas Luhmann tient à ce que le thème fondamental de l’ouvrage est non la description du système juridique en tant que tel, mais l’interaction entre le système juridique et le système de la société. Le droit opère dans la société, participe de son fonctionnement. Il accomplit une fonction sociale. Cette situation du droit dans la société ne concerne pas seulement le droit positif, comme pourrait l’affirmer une conception sociologique naïve, mais également le droit comme science. En d’autres termes, la science du droit n’est pas dans une position qui lui permette d’affirmer une véritable neutralité épistémologique vis-à-vis de son objet. Au contraire, elle se trouve indissociablement liée à son objet, en tant que participant du système du droit et de son inscription dans son environnement.

Les limites épistémologiques du système juridique sont désignées par deux séries de concepts : fermeture (Geschlossenheit) du système ; auto-observation (Selbstbeobachtung) et auto-description (Selbstbeschreibung) du système par lui-même. Couplées, les idées de fermeture et d’auto-observation débouchent sur les limites de la conceptualisation juridique dans l’ordre de la pensée.

Du point de vue concret, il suffirait de prendre la question du partage des compétences entre juridictions administratives et juridictions judiciaires. La jurisprudence et la doctrine administrative nous renvoient à des notions innocentes en apparence : l’intérêt général, le service public, les prérogatives de puissance publique. Mais toute cette rhétorique dissimule d’autres enjeux. On peut mentionner en particulier la question du partage du pouvoir entre les ordres de juridiction, et donc entre des castes de juristes  [14] . Le droit comparé montre par ailleurs que, selon les systèmes juridiques, un tel partage du pouvoir s’opère de façons diverses, et que ce partage conditionne profondément le discours juridique dans son ensemble  [15] . Or, précisément, il est difficile à la doctrine administrative, et radicalement impossible pour la pratique juridictionnelle, de rendre compte de la réalité sous tous ses aspects. Le juriste, surtout dans une perspective positiviste, est contraint de se limiter à la présentation de l’état du droit en vigueur. De facto, il se doit de prêter un certain crédit, au moins d’un point de vue formel, au système en place. L’attitude du sociologue, au contraire, est bien plus ouverte. Le juriste en tant que tel ne peut échapper au cercle des présuppositions de sa discipline. Voilà le fait que pointe Niklas Luhmann, et qu’il théorise d’une façon générale à travers la définition du droit comme système au sein d’un environnement social.

L’effort de Niklas Luhmann pour sortir la pensée relative au juridique de l’enfermement que constitue pour l’observateur le droit comme système clos n’est pas sans rappeler la révolution introduite par la psychanalyse dans la théorie psychologique. C’est-à-dire que le discours juridique dans son aspect théorique ou pratique est considéré comme au centre d’interactions qu’il exclut comme par un mécanisme de refoulement, mais qui constituent le ressort réel de son fonctionnement. Cependant, là où l’analyse, dans la pratique psychanalytique, tend à faire émerger à la conscience ce qui relève de l’inconscient, Niklas Luhmann met en évidence que l’enfermement du sujet-juriste dans le système juridique est indépassable tant que le sujet-juriste reste confiné à sa place de juriste. La référence à la psychanalyse n’est bien sûr pas gratuite. En effet, l’intérêt de la théorie de Niklas Luhmann est justement d’introduire dans la sphère du juridique nombre d’aspects des courants les plus contemporains de la réflexion épistémologique. Prenons la question de l’analyse systémique. Il convient de souligner la référence récurrente de Niklas Luhmann à la pensée de Humberto Maturana, fondateur de la recherche biologique sur les processus cognitifs. De façon sous-jacente à l’approche de Niklas Luhmann il y a en particulier l’effort de l’École de Palo Alto pour dégager, au-delà du contenu de la connaissance, la façon dont se construisent les savoirs, au moyen de la distinction entre le système et son environnement : en somme, l’idée de l’impossibilité de faire abstraction du sujet connaissant au sein même de la connaissance.

Une telle perspective s’applique particulièrement bien au droit qui repose de façon éminente sur la mise en situation du sujet dans un contexte, et sur l’auto-organisation d’un mode de pensée dans le cadre de la poursuite de ses fins. Il suffit de songer aux lieux o˘ le droit s’auto-fonde. Il y a là un mode de construction tautologique de la pensée face à une réalité sociale qu’il s’agit de régir. Résumons en un mot le paradoxe de l’esprit du système juridique : « Le roi ne peut mal faire »... Le souverain (le représentant dans les systèmes démocratiques) ne peut se tromper. C’est là naturellement un présupposé qui conditionne le fonctionnement même du droit. Quant à la question de savoir ce qui fonde une telle infaillibilité, nous sommes renvoyés à l’idée que « la loi est l’expression de la volonté générale » (contre l’évidence sociologique empirique que la loi est élaborée par une infime fraction de la population) : on débouche ainsi sur le paradoxe de l’intérêt général. Le législateur doit servir l’intérêt général, sous-entendu qu’il se trouve ainsi limité, mais d’un autre côté le critère de définition de l’intérêt général est précisément la loi elle-même... C’est-à-dire que, dans sa construction même, le droit en est réduit à un raisonnement circulaire : c’est là la tautologie primordiale qui est à la base de la clôture du système juridique. Dans sa forme la plus abstraite, la tautologie fondatrice du droit est ainsi formulée par Niklas Luhmann : « Tout droit est droit valide » (Alles Recht ist geltendes Recht)  [16] ... Cela renvoie à la fameuse tâche aveugle : le droit comme système auto-fondé est incapable de pénétrer son propre mystère. Ce paradoxe est résumé par la théorie du pouvoir discrétionnaire : l’autorité bureaucratique est d’autant plus libre qu’elle recherche l’intérêt général... L’analyse luhmannienne du droit comme système auto-reférent et fermé ramène donc à certains aspects épistémologiques mis en évidence par le courant constructiviste. La logique sociale repose sur des phénomènes d’auto-fondation, qui rompent l’unilatéralité du rapport sujet/objet. En particulier, on retrouve au sein du droit comme système la logique (dénoncée comme paranoïaque) inhérente à la fondation des systèmes idéologiques ou sectaires. Il y a toujours en quelque point du système juridique un élément analogue à la formule fondatrice de l’idéologie révolutionnaire, dans son aspect totalitaire, et finalement variante exacerbée de la théorie du pouvoir discrétionnaire : « Tout nous est permis » car « nous ne voulons qu’une chose, le bien de l’humanité »  [17] . En tant que système, le droit apparaît fondé sur ce type de paradoxes, qui ne peuvent être saisis que par un juriste cessant d’opérer en tant que juriste  [18] .

Cette façon d’envisager les choses nous ramène à une préoccupation plus large et plus profonde de la pensée dans ses aspirations épistémologiques. Pour s’en tenir au xixe siècle, il suffirait de mentionner la révolution subjectiviste à partir de Kant  [19] . Rappelons en un mot qu’il s’agit de l’idée que le sujet n’envisage le monde que de façon médiate au travers des catégories de sa subjectivité. Chez un auteur comme Schopenhauer, la rupture devient plus radicale encore : le monde acquiert véritablement le statut de piège pour le sujet à travers l’idée du monde comme représentation, c’est-à-dire du monde comme représentation sans objet, sans la chose en soi telle qu’elle était pensée par la gnoséologie kantienne. Le monde cesse d’être autre chose qu’un piège, et le sujet ne doit qu’à un effort quasi surhumain sur lui-même de s’abstraire des miroitements qui lui font prendre les choses pour autre chose qu’elles ne sont réellement, c’est-à-dire pour ce qu’elles se donnent
(par exemple, voir Métaphysique de l’amour  [20] ). Naturellement cette analyse, Schopenhauer l’applique au droit et à l’État, notamment dans sa critique de Hegel. Le penseur de l’État sacrifie nécessairement la vérité, il reste marionnette vouée au service de ses idoles  [21] . Cette idée est reprise par Nietzsche sur le plan de la morale : c’est l’État comme « immoralité organisée  [22]  ». Les philosophes allemands ont abondamment souligné l’importance de la rupture kantienne pour l’herméneutique. Mais au-delà encore on peut référer la situation du juriste-juriste dans le monde de la pensée à la situation du prisonnier de la caverne de Platon, qui prend les ombres de la réalité pour la réalité elle-même. La référence à cette topique de la pensée occidentale n’est certes pas gratuite. Et l’effort de la pensée de Niklas Luhmann en tant que juriste-sociologue n’est autre que l’effort du prisonnier de la caverne pour, après avoir brisé ses chaînes, rompre l’unilatéralité du rapport entre l’ombre et le sujet, et percevoir les déterminations extérieures de ce rapport, c’est-à-dire prendre conscience des chaînes qui tiennent le sujet-juriste. Dans la conception systémique de la formation des savoirs, en particulier du savoir juridique, l’analyse du conditionnement de la pensée du sujet accède à une complexité inégalée.

S’il convient de souligner ce dernier aspect de la question, c’est pour insister sur le fait que la pensée de Niklas Luhmann, pour abstraite qu’elle soit, relève d’un enjeu extrêmement profond et qui, en matière d’épistémologie juridique, puise dans la perplexité du juriste au sein de sa propre science. C’est aussi pourquoi le juriste, et plus particulièrement le théoricien du droit, peut difficilement, aujourd’hui, dans ses efforts, faire abstraction de la conception de Niklas Luhmann, et, en particulier, passer sous silence ses objections tenant aux limites épistémologiques inhérentes à la science juridique... Naturellement, l’un des artifices de la théorie du droit vis-à-vis de la sociologie du droit tient à la réaffirmation lénifiante et irénique du partage des domaines académiques. Le théoricien du droit affirmant sa souveraineté sur son domaine tend à ignorer royalement ce qui l’entoure. En quelque sorte, il revendique son ignorance et son aveuglement comme signe de sa compétence. Mais, bien sûr, il ne s’agit là que de piètres faux-fuyants, car, au fond, l’effort de Niklas Luhmann pour envisager les questions juridiques du point de vue sociologique relève non d’un simple choix de discipline académique, mais de la conscience inquiète d’un juriste des limites de la science du droit comme savoir.

Hugues Rabault
Université de Metz

Sur l’art, la littérature et le droit...

Gaudreault-Desbiens Jean-François, La liberté d’expression entre l’art et le droit, Montréal, Liber et Presses de l’Université Laval, 1996, 299 p.

D’un effet pervers du libéralisme

La réflexion du juriste québécois Jean-François Gaudreault-Desbiens sur l’encadrement juridique de la liberté d’expression artistique s’inscrit dans un contexte culturel qui vaut autant pour la France que pour l’Amérique du Nord, puisqu’il s’agit, selon ses propres termes, des effets d’un « culte de l’avant-garde » qui, favorisant l’innovation et la liberté en art, « a élevé la rupture et la transgression au rang de critères d’évaluation de la qualité et de la pertinence de toute démarche artistique »  [23] . Ce phénomène a entraîné corrélativement une certaine désertion du public qui, dans un contexte de raréfaction des subventions, pose des problèmes de légitimité.

S’y ajoutent, nous allons le voir, des problèmes de légalité. Mais on aborde là des problématiques spécifiquement nord-américaines — et ce n’est pas le moindre mérite de ce livre que de sensibiliser le lecteur français à des questions qui demeurent pour le moment assez étrangères à notre culture. La première zone de conflits cristallisés autour de l’art contemporain s’est particulièrement développée aux États-Unis : elle provient « des artistes de tradition non occidentale ou issus de groupes historiquement défavorisés, qui se sentent exclus ou méprisés dans le système de l’art moderne, dont ils stigmatisent le caractère ethnocentrique, impérialiste, ou sexiste » — l’art devenant ainsi « un enjeu de la politique identitaire »  [24] . La seconde zone de conflits, apparue au Canada, va plus loin encore, puisqu’elle concerne ce qu’on appelle là-bas l’« appropriation culturelle », avec la critique — voire la demande d’interdiction — visant toute tentative d’un artiste pour s’approprier « la symbolique visuelle ou les thématiques traditionnellement associées à une autre ethnie » que la sienne  [25]  : « Picasso, Brancusi, Miró et bien d’autres sont accusés ainsi d’avoir profité du colonialisme pour emprunter la stylistique et la thématique des arts "primitifs" issus des pays colonisés »  [26] .

Vue de France, une telle critique ne prend sens qu’énoncée sur le plan muséologique de la présentation des « arts premiers », dans la tension, si sensible actuellement, entre respect de la spécificité anthropologique des objets de cultures primitives (au risque du désintérêt du public) et reconnaissance de leur qualité esthétique (au risque de leur dénaturation). Mais sur le plan de la création artistique, cette critique a toutes chances de paraître aberrante, sinon ridicule. La problématique de l’appropriation culturelle repose en effet sur une occultation de la dimension imaginaire de la représentation, qui n’aurait d’autre fonction que d’être une présentation fidèle du réel, de sorte que toute « infidélité » serait une trahison, une faute. Ou encore, selon les termes de l’auteur, elle procède à la fois d’une « confusion entre la réalité et sa représentation », tendant à « blâmer l’expression artistique pour la souffrance du monde réel », et d’une « croyance un peu étrange en un pouvoir normatif transcendantal de la représentation », laquelle transformerait automatiquement un comportement en « standard »  [27] . La critique de l’appropriation culturelle ne s’en répand pas moins au Canada, manifestant l’ampleur du décalage entre ces deux « cultures » occidentales que tant de choses, par ailleurs, rapprochent  [28] .

C’est ainsi que, en Amérique du Nord beaucoup plus qu’en France, l’art est, plus que jamais, « matière contentieuse » — ce qui va permettre à l’auteur d’analyser non seulement les problèmes juridiques ainsi soulevés, et l’état de la jurisprudence, mais aussi les grands principes sous-jacents, qui concernent l’articulation du droit, du politique et de la société civile.

Une première série de problèmes concerne l’usage des subventions : est-il légitime, voire légal, de les subordonner à une auto-censure des artistes, de façon à éviter que des œuvres litigieuses ne soient produites grâce aux fonds publics ? Là encore, le problème est spécifiquement nord-américain : en France, l’octroi des subventions est subordonné à des critères de qualité esthétique, par définition étrangers au « contenu », au « sujet » représenté (lorsqu’il en existe un) — celui-ci étant encadré par les lois limitant la liberté d’expression (artistique ou pas, peu importe) de façon à protéger les mineurs contre l’incitation à la débauche, et la société contre l’incitation à la violence ou au racisme. Outre-Atlantique, le premier amendement de la Constitution américaine tout comme l’article premier de la Charte canadienne des droits et libertés font de la liberté d’expression un « droit fondamental positif », de sorte que toute entrave à ce droit est, a priori, anticonstitutionnel.

L’ouvrage de Gaudreault-Desbiens montre bien à quelles inextricables contradictions et contorsions amène cette situation de départ. Tout d’abord (mais cela n’est pas dit par l’auteur tant cela doit paraître aller de soi au regard d’une culture nord-américaine), cette prééminence de la liberté d’expression, posée comme une valeur absolue au niveau à la fois juridique et éthique, entraîne une curieuse interprétation, par maints artistes, des fins mêmes de l’art : il tend à être considéré comme d’autant plus intéressant qu’il laisse plus de place à la liberté, y compris la liberté de transgresser, et en particulier de transgresser les valeurs communes, les plus susceptibles d’être protégées par le consensus. D’où la prolifération outre-Atlantique des œuvres blasphématoires (Serrano), obscènes (Mapplethorpe) ou profanatoires (Dread Scott Tyler), qui cristallisent aux États-Unis l’essentiel des polémiques sur l’art contemporain et l’usage des fonds publics, alors qu’en France celles-ci portent beaucoup plus sur des questions artistiques de définition des critères de l’art et de la beauté  [29] . Il est donc intéressant de souligner que les conflits qui sont à l’origine des problèmes juridiques ainsi soulevés sont eux-mêmes, pour partie, la conséquence des effets sur la production artistique de cette constitutionnalisation du droit à la liberté d’expression. L’art est fauteur de litiges, mais ces litiges eux-mêmes sont producteurs d’une certaine conception de l’art, centrée elle aussi sur le privilège de principe accordé à la liberté d’expression.

Aux États-Unis, les controverses à propos du Helms Amendment, qui visait à exclure des subventions publiques les œuvres attentatoires à la décence ou à la religion, illustrent bien les problèmes insolubles posés par le premier amendement de la Constitution : l’impossibilité de contraindre légalement la liberté d’expression laisse à des groupes de pression le soin de marquer la frontière entre licite et illicite, fabriquant de la sorte une sorte de guerre civile des valeurs, toujours relancée à chaque nouveau cas, sans espoir ni de résolution définitive, ni de prévention de tels conflits. Seul le rapport de forces entre partisans inconditionnels de la liberté d’expression et défenseurs des valeurs morales permet de l’emporter, hors de toute référence à un intérêt général qui permettrait de fixer dans la loi les bornes de l’acceptable  [30] .

Révélatrices à cet égard sont les interminables variations de la jurisprudence en matière de définition de l’obscénité. L’auteur les analyse finement, notant par exemple comment l’un des arrêts définissant l’obscénité propose « ce qui reste peut-être à ce jour la définition la plus candide et, d’une certaine manière, la plus honnête de l’obscénité, tant elle met en lumière le caractère intrinsèquement subjectif de la détermination de la frontière la séparant de l’expression sexuelle juridiquement acceptable, lorsqu’il [le juge] dit, tout simplement : "On la reconnaît quand on en voit" »  [31] . Ces hésitations et approximations permettent de mesurer les difficultés entraînées par cette jurisprudentialisation exacerbée du droit, faute d’une référence à la loi qui soit pensée autrement que comme arbitrage entre valeurs antagoniques.

Au Canada, les oppositions à la liberté d’expression ne relèvent plus tant, comme c’est souvent le cas aux États-Unis, d’une réaction moraliste de droite, que d’une protestation politique des minorités bien ancrée à gauche, participant du mouvement de la « political correctness » et, plus généralement, de la « tourmente identitaire qui, en cette fin de siècle, s’abat sur ces sociétés »  [32] . Il s’agit donc des demandes d’interdiction de toute « appropriation culturelle », dont l’arrière-fond est à la fois économique (« l’appropriation par des Blancs de rôles de personnages d’une origine raciale autre que la leur empêcherait les acteurs de même race que ceux-ci d’occuper une place qui, selon eux, leur reviendrait et d’en tirer les profits »  [33] ), politique (puisqu’on a pu arguer que « tout changement effectué à la vision originale d’un récit par un non-autochtone équivaut à un acte d’ingérence politique »  [34] ) et intellectuel : on y voit en effet la marque des « cultural studies » et de l’importation des théories françaises de la déconstruction qui, réduites à une mise en question des « normes culturelles traditionnelles » et des préjugés qui les sous-tendent, sont beaucoup plus dominantes sur les campus nord-américains que dans les universités françaises (où, soit dit en passant, une « affaire Sokal » aurait toutes chances de faire long feu, si ce n’est à titre de symptôme de l’opposition entre relativisme et transcendantalisme des valeurs).

Ce mouvement pose des problèmes éthiques, qu’évoque l’auteur : risque de perte des valeurs, avec un « culturalisme totalitaire » qui aboutirait à une « démission normative systématique », comme le montre le problème de l’excision  [35]  ; victimisation systématique des dominés, sur fond d’exploitation de la culpabilité des dominants ; basculement du dialogue au litige judiciaire ; atteinte à l’autonomie artistique. Sur le plan juridique, le problème est que cette critique de l’appropriation culturelle n’est guère étayable par le droit, sauf à risquer des arguties. Ainsi, pour l’articuler avec le droit de la propriété intellectuelle, il faudrait considérer qu’il existe « un droit présupposé à la spécificité culturelle, à des origines exclusives et à l’exclusivité corollaire du droit de relater des histoires et d’utiliser des symboles associés à cette culture particulière. En somme, en critiquant l’appropriation culturelle, on réclame non seulement un droit de premier récit, mais aussi un droit de suite sur ce récit »  [36] . Ou alors, il faudrait stipuler une sorte de « droit moral collectif sur certains modes d’expression, droit qui serait fondé sur la reconnaissance de l’existence d’un lien d’intimité entre ces modes d’expression et la culture dont ils sont issus et sur l’acceptation de l’idée selon laquelle l’authenticité de l’expression est nécessairement fonction de la possession d’une origine ethnique donnée »  [37] .

Une telle hypothèse est, à l’évidence, incompatible avec le droit de la propriété intellectuelle, comme le montre clairement l’auteur : « D’abord, une appropriation simulationniste de la symbolique visuelle autochtone ne pourrait être sanctionnée, car l’appropriation aurait visé une idée (le style, avec ce que cela suppose de généralité) plutôt que l’expression individualisée d’une idée. En effet, le droit d’auteur ne protège pas les idées in abstracto, mais seulement les expressions particulières, originales, de ces idées. On reconnaît là la marque de l’opposition entre idée et expression. Ensuite, justement parce que le régime du droit d’auteur ne protège que l’expression individualisée attribuable à un ou des auteurs identifiés, il ne peut être d’aucun secours au regard d’une revendication collective ou communautaire à propos d’un style donné, c’est-à-dire la revendication par un groupe d’individus à qui l’on ne peut attribuer directement une création individualisée et qui invoquent comme seul argument au soutien de leur réclamation leur appartenance au groupe ethnique auquel est traditionnellement associé le style en question »  [38] .

Dans ces conditions, la seule solution est, suggère l’auteur, d’abandonner le terrain juridique pour se tourner vers l’éthique, « en demandant aux artistes blancs de se questionner sur leurs pratiques appropriationnistes »  [39] . Il y a là l’esquisse — qu’on aimerait voir développée — d’une interrogation sur la systématisation du recours au juridique : problème qui, là encore, est particulièrement criant en Amérique du Nord (comme l’évoque excellemment le film du canadien Atom Egoyan, Les Beaux lendemains), mais pourrait bien devenir aussi un sujet d’interrogation en France.

On constate ainsi que la protection constitutionnelle de la liberté d’expression est une règle pleine d’exceptions, lesquelles visent à protéger aussi bien la défense nationale que la décence publique, le respect de la religion que le respect du drapeau. D’un point de vue sociologique, l’abondance des exceptions apparaît comme un indicateur de son caractère profondément inadapté, en tant que cette absolutisation d’une valeur protégeant l’individu va à l’encontre et de la spécificité du fonctionnement social, et de la spécificité du système juridique. L’un et l’autre en effet ne tirent-ils pas leur raison d’être de la pluralité d’intérêts à concilier en arrêtant, en suspendant ou en prévenant les litiges par la référence commune à un intérêt général, et à une loi ?

D’un point de vue juridique, l’auteur met en évidence le caractère auto-contradictoire de cette situation : en effet, l’inévitable interprétation des exceptions à la règle engendre de fait « une hiérarchie des catégories d’expression, au sommet de laquelle trône l’expression politique », de sorte que « la protection d’une forme d’expression minoritaire sera fonction des opinions ou des préférences de la majorité » — résultat qui « s’éloigne sensiblement, on le constate, des principes fondateurs du premier amendement, pourtant eux aussi énoncés par la Cour suprême »  [40] . Ainsi l’absolutisation a priori de la valeur « liberté d’expression » conduit à un relativisme de fait ; et ce relativisme avantage objectivement la conception majoritaire contre laquelle l’amendement était censé apporter une protection, puisque c’est elle qui définit la hiérarchie des expressions protégeables.

Dans la situation actuelle, droits et libertés « font l’objet d’une appropriation par des groupes aux intérêts divergents, qui, par litige judiciaire interposé, tentent de faire consacrer leur point de vue particu-lier »  [41] . Aussi l’absolutisation de la liberté d’expression rend-elle inévitable le glissement relativiste vers une « méthode contextuelle », qui « revient à reconnaître qu’une liberté ou un droit peuvent avoir une valeur différente selon le contexte »  [42] et qui entraîne « un arbitrage incessant entre idéaux et impératifs ponctuels inhérents à chaque espèce. [...] D’où une jurisprudence à saveur casuistique, marquée par la difficulté de résoudre les conflits entre ces principes et les contraintes qui font obstacle à leur mise en œuvre, une jurisprudence essentiellement complexe, car sortant des sentiers battus du droit positif légiféré, enfin, une jurisprudence dont le sens est parfois difficile à saisir »  [43] .

Toujours sur le plan juridique, J.-F. Gaudreault-Desbiens met en évidence des différences dans le traitement de la question entre les États-Unis, où règne une forme de « rigorisme libéral », et le Canada, où une jurisprudence plus souple tend à instaurer « une démocratie substantielle plutôt que procédurale », acceptant une certaine indétermination des règles de droit et renonçant à une mise en cohérence systématique, à l’encontre de cette « esthétique juridique de la cohérence » à laquelle « est normalement censée mener l’interprétation du droit positif »  [44] . Tout en suggérant que cette option indéterministe est la moins mauvaise solution, l’auteur montre bien que le problème subsiste, fort en amont de la jurisprudence, puisqu’il réside dans les termes mêmes de la Constitution.

Il s’ensuit que dans cette « ère postmoderne du droit flou », pour reprendre l’expression de Mireille Delmas-Marty, le droit ne peut servir au mieux qu’à canaliser les conflits, mais pas à les prévenir, et ses limites sont vite restreintes par la politisation des litiges : l’indétermination juridique, corrélative de la constitutionnalisation du droit à la liberté d’expression, induit de fait une perte d’autonomie du juridique au profit du politique. Et si celle-ci procède du « passage de l’opposition de ce qui est légal et de ce qui est illégal, dont les normes d’application émanent strictement du système juridique, à celle du raisonnable et du déraisonnable, qui exige de tenir compte d’objectifs liés à la politique publique, donc extra-juridiques », alors on est en droit de conclure, comme le fait l’auteur, que « les grandes orientations jurisprudentielles de la Cour suprême en matière de libertés et de droits fondamentaux relèvent désormais de la sphère des politiques juridiques positives plus que du droit positif proprement dit »  [45] .

On comprend ainsi que l’auteur ne s’en tienne pas à une problématique strictement juridique, même si le glissement de son analyse sur le plan politique reste dans la continuité logique de cette mise en évidence des contradictions engendrées dans le droit par une donnée politique. Analysant les affinités entre cette situation politico-juridique et la prégnance du libéralisme nord-américain, il rappelle l’origine libérale du premier amendement de la Constitution américaine (étendu au-delà de la sphère politique à partir des années quarante), sous-tendu par l’idée qu’il faut laisser agir le « marché des idées », en protégeant les idées minoritaires ou dissidentes. De même, l’article premier de la Charte canadienne procède de « l’idéologie de l’individualisme libéral », visant expressément « la protection des individus contre l’action gouvernementale attentatoire à leurs droits et libertés »  [46] . Cette méfiance officialisée à l’égard de l’intervention gouvernementale en matière de liberté d’expression tient « à la croyance en un marché libre des idées, croyance qui repose sur un postulat d’égalité formelle des individus au plan de l’exercice de la liberté d’expression. Du fait de cette égalité originelle, chacun serait en mesure d’affirmer son autonomie au moyen de l’expression »  [47] .

Le problème est que la réalité est différente de cet idéal : « Comme la vie économique le démontre, les marchés parfaitement libres n’existent pas »  [48] , et de fait, « l’action du marché entraîne la normalisation, voire le nivellement, de l’expression » : « Le marché distingue, au risque de discriminer, et choisit, au risque d’exclure »  [49] . C’est ainsi que « d’idéal, le marché libre des idées devient idéologie. Aussi la conception négative de la liberté qu’il reflète est-elle éminemment problématique à l’ère de l’État interventionniste. D’une part, parce qu’elle véhicule une vision manichéenne de l’État, d’autre part, parce qu’elle ignore une histoire marquée par l’inégalité et l’exclusion de certains groupes du marché des idées. L’exercice effectif de la liberté d’expression par les uns peut faire obstacle à l’exercice de cette même liberté par les autres »  [50] .

Ce qui est donc pointé ici, c’est la cristallisation juridique d’une contradiction inhérente au système libéral : de sorte que réclamer, comme le font certains juristes outre-Atlantique, la « révision de l’acception juridique positive » de la liberté d’expression, c’est prendre de fait une position politique, incitant à mettre l’accent sur la dimension nécessairement conflictuelle de l’exercice de cette liberté et, partant, sur la nécessité d’une « approche pragmatique », qui « permettrait de saisir adéquatement la réalité sociale »  [51] .

La préférence de Jean-François Gaudreault-Desbiens pour une conception non libérale de l’intervention de l’État ne se laisse guère que deviner, par exemple lorsqu’il souligne, à juste titre, que « la réalisation de la liberté ne passe pas toujours par l’abstention de l’État mais aussi parfois par son intervention »  [52] , ou lorsqu’il soutient en note, à propos de l’excision, que l’État peut et doit défendre des valeurs générales  [53] . Mais tout, dans son analyse des conflits nord-américains entre expression artistique et liberté d’expression, conduit à cette remise en question, indissociablement juridique et politique, de l’absolutisation du droit à la liberté d’expression par son inscription dans la Constitution.

Ce n’est pas le moindre mérite de l’analyse juridique que de mettre en évidence les effets pervers, sur le droit, d’une maldonne politique, en même temps que les effets pervers d’un certain état du droit sur les rapports sociaux ; et ce n’est pas le moindre mérite des phénomènes artistiques, ici encore, que de rendre hautement perceptibles et intelligibles les tensions et les contradictions éthiques, dont le droit, comme la politique, sont à l’évidence des lieux de cristallisation, mais dont ils devraient aussi pouvoir être des lieux de résolution.

Nathalie Heinich
Groupe de sociologie politique et morale, EHESS/CNRS, Paris

Posner Richard A., Droit et littérature, Paris, PUF, coll. « Droit, éthique, société », 1996, XII + 464 p.

Le droit à l’épreuve de la littérature ;
la littérature à l’épreuve du droit

On suit toujours avec intérêt les nouvelles parutions de l’excellente collection « Droit, éthique, société » des PUF. Parmi les plus récentes figure l’ouvrage de Richard A. Posner. Celui-ci, juge à la Cour fédérale d’appel et enseignant à l’Université de Chicago, est l’auteur d’ouvrages de référence sur l’analyse économique du droit  [54] . Posner fait ainsi figure de spécialiste des études juridiques interdisciplinaires, même si ce n’est pas en direction de la littérature qu’il a le plus contribué à ouvrir le droit. C’est donc en conservant une certaine extériorité dans le regard que Posner se propose avec le présent ouvrage de dresser un état des lieux du domaine du droit et de la littérature comparés. Il s’agit d’ailleurs d’une présentation critique, comme vient le souligner le sous-titre de l’édition américaine (« Une relation mal comprise »)  [55] .

Jusqu’aux années 1960, les recherches juridiques et littéraires s’étaient développées aux États-Unis sans prendre appui sur une réflexion théorique forte. À partir des années 1970, les deux disciplines ont connu un développement théorique considérable et se sont rapprochées du fait de cette évolution parallèle. Dès 1973, avec son ouvrage The Legal Imagination  [56] , James B. White a pu poser les bases de l’analyse comparative du droit et de la littérature. C’est toutefois principalement à partir du milieu des années 1980 que ce nouveau champ de recherche s’est développé très rapidement aux États-Unis. La discipline se propose d’appliquer les méthodes d’analyse juridique aux textes littéraires et, réciproquement, les méthodes d’analyse littéraire aux textes juridiques. Le droit doit bénéficier des lumières de la littérature tout comme la littérature doit profiter des lumières du droit. Parmi les thèmes centraux figure celui de l’interprétation sur lequel se rencontrent le spécialiste du droit comme celui de la littérature, tous deux confrontés à la recherche du sens original des textes.

De nombreuses œuvres littéraires (dont de grands classiques) traitent du droit en général et des procédures judiciaires en particulier en raison de leur caractère théâtral. On peut notamment citer Antigone, Le Rouge et le Noir, Les Frères Karamazov, L’Étranger, Le Procès  [57] ... D’autres œuvres ont pour principal sujet la vengeance, comme les deux épopées homériques, de nombreuses tragédies grecques et romaines, Hamlet ou la nouvelle d’Heinrich von Kleist intitulée Michael Kohlhaas (on pourrait ajouter à la liste la Colomba de Mérimée). Le droit et la procédure de jugement tiennent également une place importante dans la Bible, dans les sagas médiévales — il suffira de mentionner ici Tristan et Iseult —, chez Rabelais, Shakespeare et, plus près de nous, chez des auteurs aussi différents que Balzac, Melville, Faulkner, Kafka ou Brecht. Nombre d’écrivains — tels qu’Aristote, Flaubert ou Kafka — reçurent d’ailleurs une formation juridique, voire exercèrent une profession de ce type.

Les deux catégories de textes auxquelles s’intéresse l’analyse comparative du droit et de la littérature, littéraires d’une part, juridiques d’autre part, font l’objet des deux principales parties de l’ouvrage.

Les thèmes juridiques de la littérature

La vengeance : de la littérature au droit

La vengeance, on l’a vu, constitue l’un des grands thèmes de la littérature, notamment dans la pièce qui a suscité le plus de commentaires dans l’histoire de la littérature : Hamlet. Posner se demande alors si le juriste lettré ne posséderait pas une acuité particulière à mettre au service de tels chefs-d’œuvre littéraires.

Après avoir souligné que la tragédie grecque illustre parfaitement le caractère destructeur de la vengeance, Posner propose une lecture de Michael Kohlhaas mais aussi de l’Iliade  [58] et d’Hamlet. Le choix des deux dernières œuvres n’est pas anodin puisque les deux chefs de file de l’analyse comparative du droit et de la littérature, James White et Richard Weisberg, ont accordé une place prépondérante dans leurs travaux à ces deux monuments de la littérature occidentale. Dans l’Iliade, Homère suggérerait que la vengeance est un système efficace tout en soulignant son coût et ses possibles excès. Posner oppose son interprétation à celle de White qu’il accuse d’être plus normative que scientifique, la tâche essentielle du chef-d’œuvre littéraire consistant selon le second à rendre le lecteur plus vertueux. De même, Posner développe longuement sa propre analyse d’Hamlet et du mystère que constitue l’inaction du héros de la pièce. Les sept morts qui précèdent l’accomplissement de la vengeance viseraient à dénoncer le prix excessif d’un système juridique fondé sur celle-ci. Là encore, le lecteur devrait conclure que la vengeance comporte des limites et Hamlet constituerait un vigoureux plaidoyer en faveur de l’État de droit. Si l’on considère le détail de l’argumentation, on pourra cependant reprocher à Posner une analyse parfois trop psychologisante puisqu’il place au centre de son analyse la compréhension des dilemmes qui se posent aux protagonistes.

Au terme du premier chapitre, les différentes œuvres analysées par Posner font ressortir que la vengeance constitue une forme primitive du droit mais également un argument en faveur de celui-ci.

Le droit dans la littérature

L’affinité entre le droit et la littérature s’explique par le fait que le droit appartient aux grands thèmes qui survivent à l’épreuve du temps. Par ailleurs, comme la littérature privilégie les effets dramatiques et les conflits, le droit lui offre une source d’inspiration fructueuse. Toutefois, le droit apaisant plus qu’il n’aggrave le conflit, il n’est pas étonnant que la littérature traite de la vengeance plus que du droit.

Posner illustre ces remarques en proposant sa propre lecture de The Just and the Unjust  [59] de James Gould Cozzens et, ouvrage plus familier au lecteur français, L’Étranger de Camus. Si l’affirmation selon laquelle Camus critique dans cet ouvrage la conception chrétienne et bourgeoise du monde n’est guère originale, Posner s’avance davantage en soutenant que le roman conduit à préférer le système judiciaire anglo-américain au système français. On peut toutefois se demander en quoi cela relève encore de la littérature.

Posner étudie alors d’autres œuvres dans lesquelles le droit occupe une place plus importante, dont deux pièces « juridiques » de Shakespeare, Le Marchand de Venise et Mesure pour mesure. Si Posner concède que Shakespeare sacrifie toujours le réalisme à l’effet dramatique, il n’hésite pas à discuter la validité des arguments juridiques échangés par les héros shakespeariens, recourant alors à une analyse réaliste difficile à justifier. Ainsi, dans Mesure pour mesure, le statut juridique des deux contrats de mariage est-il discuté, tout comme, dans Le Marchand de Venise, la mise en gage du cœur du héros auprès de l’usurier et la possibilité pour celui-ci de s’en emparer en cas de non-paiement. Plus généralement, l’œuvre de Shakespeare glorifierait un système de droit parvenu à maturité.

Aucun romancier n’a sans doute eu plus à dire sur le droit que Kafka, lui-même juriste de formation. Posner souligne que les détails juridiques et politiques qui parsèment son œuvre, et en particulier ses écrits les plus liés au droit tels que Le Procès et La Colonie pénitentiaire, sont métaphoriques. Par ailleurs, Le Procès résiste farouchement à l’interprétation et il doit peut-être, tout comme Hamlet, une part de son prestige à cette résistance même.

À partir de diverses œuvres littéraires traitant du droit, Posner conclut que leur contenu juridique est presque secondaire au regard de leur sens et de leur portée. Par ailleurs, il convient qu’il n’est pas nécessaire de disposer de connaissances juridiques pour comprendre et apprécier ces œuvres.

La littérature contre les injustices du droit

Toutefois, Posner se demande dans les troisième et quatrième chapitres si le juriste ne pourrait pas offrir une nouvelle vision de certains thèmes courants en littérature et si l’étude d’œuvres littéraires traitant de thèmes juridiques ne pourrait pas éclairer certains problèmes posés par la justice. L’analyse s’appuie tout particulièrement sur deux œuvres, Billy Budd et Les Frères Karamazov. Pour commencer, Posner commente l’ouvrage de Richard H. Weisberg, The Failure of the Word  [60] . Professeur de littérature puis de droit, Weisberg s’appuie simultanément sur les méthodes de la critique littéraire et sur celles du raisonnement juridique pour faire apparaître comment droit et littérature peuvent mutuellement s’enrichir. Weisberg développe ses analyses des différentes œuvres littéraires en soulignant, par exemple, ce qui différencie les procédures européennes continentales des procédures anglo-américaines. Si cela semble fort utile à Posner, on peut se demander malgré tout s’il est vraiment nécessaire de comprendre les différentes procédures nationales ou s’il ne s’agit pas avant tout et peut-être seulement de littérature. Weisberg n’hésite pas à affirmer que le procès de Billy Budd est entaché de graves erreurs de procédure et sur le fond du droit. Posner reproche à Weisberg de surinterpréter les textes, comme lorsqu’il perçoit dans Billy Budd une prémonition de l’holocauste, mais aussi de se livrer à une lecture « romantique » des œuvres qui prend le contre-pied de l’ordre établi en faisant des procureurs des méchants et des criminels des héros. Posner s’étonne qu’un juriste comme Weisberg ne voie dans le droit que sa dimension répressive et oublie que le droit offre également — et fondamentalement — la liberté.

Toutefois, Weisberg et Posner se rejoignent en traitant les procès littéraires comme des procès réels. Qu’il s’agisse de celui de Meursault dans L’Étranger ou de Billy Budd, Weisberg, en reprenant les catégories nietzschéennes, prend parti contre l’ordre établi. Alors que Weisberg conclut à une irrégularité de la sentence de mort, Posner soutient la thèse de la régularité de cette même peine. Reprenant à son compte les concepts nietzschéens, il perçoit chez Weisberg du ressentiment envers l’ordre établi comme envers le christianisme qu’il rend responsables de l’holocauste. La pensée de l’extermination des Juifs durant la Seconde Guerre guiderait seule son interprétation des textes littéraires. En effet, selon Weisberg, le nazisme constituerait le point d’aboutissement logique des attitudes illustrées par les juges d’instruction dans Crime et Châtiment et dans L’Étranger, par les juristes dans Les Frères Karamazov et par le capitaine qui mène l’instruction dans Billy Budd ! Après avoir livré une interprétation de Billy Budd radicalement opposée à celle proposée par Weisberg, Posner livre au lecteur une analyse tout aussi divergeante des Frères Karamazov. L’interprétation de Posner apparaît si radicalement différente que le lecteur est en droit de se demander en quoi l’analyse comparative du droit et de la littérature constitue bien une discipline produisant un savoir cumulatif à partir d’instruments reconnus ou bien s’il ne s’agit pas d’un simple exercice de style.

On peut s’interroger également sur la pertinence d’une discipline qui élabore une critique littéraire « au second degré » en produisant la critique de la critique. Jusqu’où peut-on ainsi aller ? L’interprétation de l’interprétation fait-elle encore sens et, à ce petit jeu, pourquoi s’interdire la critique de la critique de la critique (et ainsi de suite) ?

Se pose plus généralement le problème des interprétations juridiques d’un matériau littéraire. Le propos des écrivains étant bien souvent allusif ou incomplet, il nous semble que les commentateurs juristes se perdent en conjonctures qui peuvent vite devenir vaines. En particulier, il faut souvent supposer une intentionnalité de l’écrivain dans la véracité juridique : mais est-ce certain ? Si l’on ne perçoit pas l’interprétation juridique d’un texte littéraire comme un simple exercice de style ou un exercice intellectuel — intéressant au demeurant —, le risque est grand de surinterpréter, en prêtant a priori une intention juridique et non seulement littéraire à l’écrivain. On peut pourtant aisément défendre que, même lorsque la littérature aborde le droit, il existe une certaine autonomie de la production littéraire par rapport au champ juridique  [61] . Posner semble ainsi naïf lorsqu’il découvre par moments que l’intention des auteurs est essentiellement littéraire et que la véracité — notamment juridique — n’est que secondaire.

Kafka écartelé : deux points de vue juridiques

Le quatrième chapitre consiste en une défense par Posner de ses propres travaux d’analyse économique du droit face à leur remise en cause par Robin West, professeur de droit et spécialiste d’analyse comparative du droit et de la littérature. Cette consœur a ainsi utilisé les romans de Kafka pour critiquer le modèle du comportement humain que propose l’analyse économique du droit  [62] . Posner reconnaît rejeter catégoriquement les analyses tant de West que de Weisberg. Robin West illustre fort bien le Mouvement critique du droit, mouvement de la pensée juridique actuelle qui combine « radicalisme » politique et scepticisme systématique à l’égard de l’objectivité et de la neutralité du droit. Pour West comme pour de nombreux auteurs appartenant à ce courant, le droit est une simple projection de l’idéologie capitaliste qui remplit une fonction essentiellement répressive. Prenant le contre-pied de la pensée libérale, West soutient que nos choix nous rendent souvent malheureux, ce qu’elle entend prouver en s’appuyant sur l’œuvre de Kafka. On suit aisément Posner lorsqu’il critique l’approche de West qui projette abusivement chez Kafka une critique du capitalisme. Toutefois, Posner semble bien incapable de prendre quelque distance par rapport au seul raisonnement économique et oppose aux assertions très idéologiques de Robin West des arguments qui ne le sont pas moins. Par ailleurs, Posner oublie là encore l’autonomie (relative, certes, mais réelle) du champ littéraire en reprochant à West de ne pas chercher à évaluer grâce aux œuvres de Kafka le nombre d’individus incapables de faire face aux difficultés que pose la vie dans une société libre !

Le droit comme forme de littérature

L’interprétation des lois et de la Constitution

La première partie, qui explorait certaines œuvres littéraires comportant des thèmes juridiques et se confrontait ainsi au problème de l’interprétation, conduit à s’interroger sur la possibilité de transposer avec profit les techniques de l’interprétation littéraire aux textes juridiques. Posner réfute l’attaque sceptique qui se fonde sur la théorie littéraire pour dénoncer l’illusion d’une interprétation objective du droit. Pour lui, interprétation juridique et interprétation littéraire ne peuvent pas être confondues car elles diffèrent profondément. Tout d’abord, si, en droit comme en littérature, interpréter, c’est dégager le sens des textes étudiés et si l’interprétation occupe une place centrale dans les deux domaines, une différence importante réside dans le fait que l’éloignement temporel de l’œuvre commentée est généralement bien supérieur en littérature qu’en droit. Ronald Dworkin  [63] , qui illustre la position de la Nouvelle Critique  [64] , soutient que choisir entre deux interprétations d’une œuvre littéraire revient à déterminer laquelle en fait l’œuvre la meilleure, la plus cohérente sur le plan esthétique, et suggère que l’on procède de même pour les textes juridiques en remplaçant le critère esthétique par l’utilité politique. Selon Posner, il est possible d’adopter le point de vue de la Nouvelle Critique en littérature  [65] , ce qu’il montre à partir du poème de Yeats intitulé Pâques 1916, mais cela ne permet pas pour autant de transposer celle-ci au droit. Au contraire, en matière d’interprétation juridique, c’est l’intentionnalité qui doit primer. Le juriste devra rechercher les intentions du législateur et pourra s’aider d’une analyse du contexte, alors que le critique littéraire doit considérer que l’œuvre se suffit à elle-même. En affirmant cela, Posner ne prend guère la peine de fournir des arguments qui convaincraient réellement le lecteur de l’inutilité d’une approche intentionnelle en littérature ; il concède d’ailleurs toute la subjectivité de son jugement qui est plus asséné que réellement argumenté. Par ailleurs, les quelques arguments avancés pour justifier le propos sont biaisés dans la mesure où ils sont principalement illustrés par la poésie ; or celle-ci constitue une forme littéraire très particulière qui privilégie très fortement la « forme » par rapport au « fond ».

Les deux types d’interprétation, juridique et littéraire, diffèrent fondamentalement, la critique littéraire ne pouvant guère venir au secours du juriste (contrairement à ce que voudraient donner à penser de nombreux auteurs « de gauche »), si ce n’est en faisant ressortir l’importance de la rhétorique dans le domaine du droit.

Les opinions judiciaires comme forme de littérature

De nombreux textes juridiques se rapprochant des œuvres littéraires par leur nature hautement rhétorique, Posner se demande si l’étude de la littérature ne permet pas de mieux comprendre le processus de rédaction des opinions judiciaires, voire de les améliorer. Il étudie donc les relations entre les styles littéraire et judiciaire mais aussi entre les sens littéraire et judiciaire. Dans le cadre de l’ouvrage, il pense pouvoir confondre rhétorique et style qu’il définit comme un usage éloquent et efficace du langage. C’est en effet essentiellement la qualité persuasive de l’écriture qui l’intéresse ici. On peut déceler une certaine naïveté de l’analyse lorsque Posner souligne que nombre d’archaïsmes juridiques servent à rappeler aux signataires de contrats la gravité de leur engagement. On pourrait tout aussi bien y lire le moyen d’écarter le profane et de circonscrire ainsi un domaine de compétences donc un marché de services réservé aux professionnels du droit  [66] .

À travers l’étude de la plus fameuse opinion judiciaire américaine  [67] rendue par le célèbre juge Holmes, Posner entend montrer que la force des opinions de ce juriste résidait essentiellement dans son talent rhétorique. À l’inverse, Posner critique chez Cardozo la trop grande profusion d’ornements stylistiques.

Une fois encore, Posner ne peut s’empêcher de prendre la défense de l’analyse économique du droit et se fait le chantre de l’économie néo-classique modélisée. Pour Posner, l’économie n’est autre que l’héritière des Lumières lorsqu’elle appréhende le comportement humain en termes de coût et d’intérêt. Si Posner se montre attaché à l’importance de la dimension rhétorique dans le domaine juridique, celle-ci lui semble cependant secondaire par rapport au mode de discours plus rationnel qu’offrent le langage et les concepts économiques.

La réglementation juridique de la littérature

La troisième partie est l’occasion d’examiner la réglementation de la littérature par le droit. L’auteur aborde la diffamation, les lois sur l’obscénité ainsi que la propriété littéraire et artistique, en particulier la loi sur le copyright. Richard A. Posner se demande si l’étude de la littérature peut ou non améliorer l’efficacité du droit dans ces trois domaines en les abordant une fois de plus en termes économiques à l’aide de la notion d’« externalité des coûts ».

Les efforts entrepris pour limiter la diffamation ne risquent-ils pas d’entraver l’entreprise littéraire ? Posner suggère de limiter la responsabilité des auteurs aux cas de diffamation intentionnelle car une définition trop large de la diffamation pourrait diminuer la qualité de la littérature et accroîtrait son coût de production.

Si l’obscénité est désormais rarement invoquée aux États-Unis pour faire interdire une œuvre, Posner note une nouvelle montée de telles tentatives, la censure puritaine connaissant des mouvements cycliques au fil du temps. Les conservateurs trouvent en effet désormais un appui appréciable auprès des féministes. Attaché au libéralisme le plus pur, Posner prend largement parti contre les interdictions pour obscénité.

Enfin, en usant d’arguments inégalement convaincants, Posner s’oppose à une étendue du copyright qui, une fois encore, engendrerait selon lui des coûts supplémentaires. Par ailleurs, il pense que, plus la protection du copyright est étendue, plus l’imagination littéraire est entravée. On pourrait pourtant tout aussi bien argumenter que la protection de certains traits littéraires constituerait une forte incitation à innover, ce qu’il n’envisage pas.

Un bilan de l’analyse comparative du droit et de la littérature

Au final, Richard A. Posner dresse un bilan mitigé du domaine que constitue l’analyse comparative du droit et de la littérature. Enthousiaste sur le domaine, il n’en émet pas moins de sérieuses réserves sur ses principaux auteurs et il réfute bien souvent leurs travaux. Posner refuse les approches trop critiques tant de Richard Weisberg que de Robin West. La littérature n’explique pas l’holocauste, pas plus qu’elle ne discrédite ceux qui abordent le droit sous une perspective économique, au rang desquels Posner figure d’ailleurs en première place.

La formation et l’expérience du juriste ne le préparent pas, selon Posner, à lire la littérature imaginaire — quand bien même celle-ci traite du droit — avec plus de compétence que les critiques littéraires ou même les lecteurs cultivés. La littérature fait généralement appel au droit à titre de métaphore. Pourtant, dans certaines œuvres particulières de Shakespeare ou de Kafka dont la dimension juridique est centrale, la lecture du juriste peut s’avérer particulièrement fructueuse. Weisberg montrerait bien comment le juriste peut aider le lecteur à comprendre le fonctionnement de la justice européenne dans des ouvrages comme Le Procès, L’Étranger ou Crime et Châtiment. Pourtant, le fait d’être juriste constitue-t-il réellement une source de compétence — comme le soutient Posner — pour comprendre la littérature lorsque les œuvres comportent une dimension juridique ? De la même manière, celui qui n’est pas agriculteur de profession aurait-il une compréhension moindre de l’œuvre de Jean Giono ? Ce sont en fait la nature même de la littérature et l’intentionnalité de la création littéraire qui sont en cause dans ce type de débat que l’on pourrait ouvrir.

Le juriste critique peut également contribuer à l’étude de la littérature en étudiant la représentation du droit dans la littérature. L’ensemble des œuvres se caractérisent bien souvent par des traits communs. Ainsi, les auteurs littéraires marquent-ils une préférence pour les erreurs judiciaires. Les libertés prises avec le droit ne le sont pas tant pour en donner une image fausse ou pour le critiquer que pour accentuer la dimension théâtrale. L’étude de cet ensemble relativement cohérent que constituent les œuvres littéraires qui traitent du droit semble très prometteuse.

S’il n’est guère raisonnable de penser que l’étude de la littérature puisse fondamentalement changer la compréhension du droit, la littérature de la vengeance donne sans doute une assez bonne idée des origines du droit. Y apparaît en effet une forme de justice qui précède l’émergence d’un système de justice organisé. En ouvrant les facultés à l’étude de la littérature et à celle de la vengeance en particulier, on élargirait sans doute les horizons du juriste qui ne s’interroge que trop rarement dans sa formation sur la pratique sociale de la vengeance.

Prenant le contre-pied d’auteurs tels que Dworkin, Posner soutient que la théorie et la critique littéraires ne présentent que peu d’intérêt pour l’étude des textes juridiques, en dépit même des récentes tentatives effectuées pour appliquer les méthodes de la Nouvelle Critique, de l’intentionnalité et de la déconstruction aux textes juridiques. Selon Posner, il appartient toutefois aux juristes cultivés de connaître l’essentiel des débats agitant la critique littéraire et leur influence éventuelle sur l’interprétation du droit. Par ailleurs, l’étude des différences entre interprétation juridique et interprétation littéraire peut aider à mieux comprendre l’essence même de l’interprétation juridique. La prise de conscience des limites associées aux théories littéraires de la réception comme à celle des théories privilégiant trop le contexte peut permettre au juriste d’éviter ces deux écueils dans son propre domaine d’activité. De même, l’ouvrage fait apparaître toute l’importance de la rhétorique, dimension à laquelle le spécialiste de littérature est souvent plus sensible que le juriste.

Le critique littéraire ou le juriste possédant des connaissances littéraires devrait être mieux à même d’analyser la réglementation juridique de la littérature quel que soit son objet, diffamation, obscénité ou copyright. Ainsi, l’étude du droit et de la littérature comparés suggérerait de restreindre la responsabilité pour diffamation, de résister aux attaques menées par les féministes contre la pornographie et de limiter quelque peu la protection du copyright afin de promouvoir la création littéraire.

Il convient selon Posner de développer l’étude de la réglementation de la littérature par le droit et celle de l’application des méthodes littéraires à l’analyse des opinions judiciaires. En revanche, il lui semble que l’application des méthodes et des idées juridiques à la littérature ainsi que l’application des méthodes d’interprétation littéraires aux textes juridiques mènent à une impasse.

Un bilan du bilan

On mesure bien dans l’ouvrage toute l’importance des luttes idéologiques dans l’espace intellectuel contemporain aux États-Unis. L’ouvrage constitue largement l’œuvre d’un libéral (au sens français et non américain) convaincu qui, après s’être illustré par ses travaux sur l’analyse économique du droit  [68] dans lesquels il défendait sans relâche une position néo-classique des plus orthodoxes, cherche à investir avec la même sensibilité politique un domaine jusqu’à présent resté aux mains des penseurs « de gauche », marxistes ou néo-marxistes en particulier. Ainsi, la dimension très politique de l’ouvrage apparaît clairement en ce que l’analyse développée par Posner s’élève contre celle de Weisberg, tout comme sa lecture des œuvres de Kafka est largement dirigée contre les auteurs du Mouvement critique du droit. Pour Posner, l’introduction de la littérature dans le domaine du droit constitue le dernier rempart contre l’invasion des sciences sociales, la littérature devant ainsi se substituer à toute perspective critique. Pour cela, il convient néanmoins de récupérer l’analyse comparée du droit et de la littérature, souvent proche d’auteurs que Posner trouve bien trop radicaux et proches du Mouvement critique du droit. Si la vraie culture disparaît face aux attaques des femmes et des minorités qui imposent de plus en plus aux enseignants un ensemble d’œuvres mineures, l’introduction d’un cours de droit et de littérature comparées serait un moyen de sauvegarder un patrimoine littéraire en danger selon Posner. C’est en fait un certain type de droit et de littérature comparés — libéral ou conservateur — que prône Posner. Par exemple, il est convaincu que seule la liberté la plus totale peut garantir la créativité littéraire. Pourtant, pour prendre un seul exemple dans le contexte français, la loi sur le prix unique du livre est désormais largement acceptée par tous les acteurs culturels, par-delà même les clivages politiques, comme seule capable de défendre la diversité dans la création littéraire. Richard A. Posner ignore pour sa part constamment de tels exemples et le lecteur ne peut que se sentir frustré d’un débat qui aurait été beaucoup plus stimulant s’il avait été véritablement abordé par l’auteur, la simple assertion se substituant trop souvent à la véritable démonstration. Si Posner apparaît constamment agacé par les excès du « politiquement correct » qui sclérosent parfois la scène culturelle et intellectuelle américaine, la rapidité avec laquelle il oppose ses propres arguments, supposant souvent un peu vite sa cause entendue, ne peut manquer d’apparaître au lecteur tout aussi excessive.

Sans cesse dans l’ouvrage, Posner se réfère à l’analyse économique du droit comme discipline indépassable. Il condamne ainsi la vendetta en raison du coût qu’elle engendre, le calcul coût-avantages lui semblant déséquilibré au bénéfice du premier. Pourtant, on ne peut guère suivre Posner lorsqu’il cherche à montrer qu’il convient d’interdire le harcèlement sexuel sur le lieu de travail pour de simples raisons de productivité  [69] , comme si le fondement essentiel du droit ne pouvait résider que dans le bon fonctionnement économique ! L’arrière-plan idéologique qui guide de telles considérations le conduit parfois également à des considérations « biologisantes » telles que : « Le désir de venger les préjudices subis [...] pourrait [...] bien être devenu partie intégrante du patrimoine génétique humain »  [70] . On comprendra sans doute aisément que le sociologue exprime quelques réserves sur de telles analyses qui attribuent un peu vite au biologique ce qui relève sans doute avant tout du social.

Faut-il lire Posner ? L’ouvrage, foisonnant, rend bien compte de la diversité des espaces ouverts à l’analyse par le rapprochement du droit et de la littérature et, même si l’on peut ne pas partager l’orientation idéologique de Richard A. Posner, l’auteur adopte un parti pris louable d’accessibilité à un public de non-spécialistes. Sans prétendre être totalement exhaustif, l’ouvrage couvre déjà un champ très vaste et offre un bon aperçu de l’analyse comparative du droit et de la littérature. Enfin, l’objet de l’ouvrage, très à la mode aux États-Unis, mérite de retenir l’attention du lecteur français soucieux d’ouverture sur les préoccupations actuelles en Amérique du Nord.

Alain Quemin
Université de Metz,
ERASE

1.  Il existe une version en espagnol, du même auteur : Juicio al mal absoluto, Buenos Aires, 1997, 293 p.

2. La violation de droits de l’homme commise au nom de la raison d’État ou au nom d’autres finalités plus ou moins « justifiées » ne font donc pas l’objet de cette étude.

3. La preuve en est que de l’analyse historique des processus de démocratisation analysés, l’on déduit que ceux-ci ont été plus pacifiques et moins problématiques, du point de vue politique, dans les cas où, comme celui de l’Espagne, la justice rétroactive n’a pas été appliquée.

4.  Avec ses limites concernant les lois ex post facto et les garanties légales du procès.

5. Pour une présentation d’ensemble de l’œuvre et du parcours de Niklas Luhmann, voir Niklas Luhmann observateur du droit, Paris, LGDJ, coll. « Droit et Société », 1993. Mais à l’époque de la publication de cet ouvrage, Das Recht der Gesellschaft n’était pas encore paru.

6. Pour la littérature traduite s’inscrivant dans ce mouvement, il faut renvoyer à G. Teubner, Le droit, un système autopoïétique, Paris, PUF, 1993 et Droit et réflexivité. L’auto-référence en droit et dans l’organisation, Paris, Bruylant-LGDJ, 1996.

7. W. Benjamin, Zur Kritik der Gewalt und andere Aufsätze, Frankfurt, Suhrkamp, 1965, p. 31. La référence à Walter Benjamin vise ici à souligner que l’idée de l’enfermement de la pensée juridique dans une logique (voire en une axiomatique) est ancienne, notamment dans la filiation de la sociologie marxiste.

8. L’enjeu essentiel du renouveau de l’herméneutique dans la métaphysique tient précisément à la remise en cause des modèles épistémologiques courants du positivisme scientiste du XIXe siècle. Dans cette perspective, l’ouvrage le plus marquant reste M. Heidegger, Sein und Zeit. Cette approche débouche sur une réévaluation des sciences humaines face aux sciences exactes dans le domaine des questions morales ou de société. Les théories de J. Habermas ou N. Luhmann participent de cet effort de reconstruction épistémologique des sciences humaines.

9. Une bibliographie approfondie concernant les questions d’épistémologie et de méthodologie juridiques dans le contexte allemand serait fastidieuse. Renvoyons aux références citées dans H. Rabault, L’interprétation des normes : l’objectivité de la méthode herméneutique, Paris, L’Harmattan, 1997.

10. N. Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, Frankfurt, Suhrkamp, 1995, p. 31.

11.  Ibid., p. 9 et suiv.

12. Ibid., p. 29.

13. Ibid., p. 550.

14. Voir, par exemple, la controverse récente autour de l’arrêt du Tribunal des conflits du 12 mai 1997 concernant les décisions de refus d’entrée sur le territoire national visant les étrangers, Revue française de droit administratif, 1997, p. 514 et suiv.

15. Voir, par exemple, H. Rabault, « La notion de droit public en droit administratif allemand », Revue du droit public, 1997, p. 111-142.

16.  Op. cit., p. 98 et suiv. Voir, en particulier, p. 102.

17. P. Watzlawick, « Avec quoi construit-on des réalités idéologiques ? », dans P. Watzlawick (dir.), L’invention de la réalité. Contributions au constructivisme, Paris, Seuil, 1988, p. 238 et suiv. Citation émanant du journal de la Tchéka, L’épée rouge.

18. Voir, notamment, P. Guibentif, Introduction à Niklas Luhmann observateur du droit, op.cit., p. 49.

19. Voir à ce sujet E. von Glasersfeld, « Introduction à un constructivisme radical », dans L’invention de la réalité, op. cit., p. 19 et suiv.

20. A. Schopenhauer, Le monde comme volonté et comme représentation, Paris, PUF, 14e éd., 1996, p. 1285 et suiv.

21. Voir préface de la deuxième édition, ibid., p. 9 et suiv.

22. Der Wille zur Macht, Livre 3, III, 1, Stuttgart, Kröner, 12e éd., 1980, p. 485.

23. Page 9.

24. Page 10.

25. Page 12.

26. Page 12.

27. Page 71.

28. Cf. sur tout ceci le numéro 7, hiver-printemps 1995, de la revue Discours social/Social Discourse, sous la direction de Marc Angenot, consacré à « L’esprit de censure », avec notamment l’article de Walter Moser, « L’appropriation culturelle ».

29. Cf. Nathalie Heinich, « Des rejets de l’art contemporain à la guerre culturelle » (à paraître), et Id., Le Triple jeu de l’art contemporain, Paris, Minuit, 1998.

30. Cf., sur ce point, l’analyse de Jacques Soulillou, L’Impunité de l’art, Paris, Seuil, 1995.

31.  Page 82. Sur l’impossibilité d’une définition consensuelle de l’indécence, de l’obscénité ou de la pornographie, cf. l’analyse d’un autre Québécois, Bernard Arcand, Le Jaguar et le tamanoir. Anthropologie de la pornographie, Boréal/Seuil, 1991.

32. Page 104.

33. Page 105.

34. Page 107.

35.  Page 205.

36. Page 107.

37. Page 149.

38. Page 151.

39.  Page 155.

40. Page 79.

41. Page 168.

42. Page 166.

43.  Page 167.

44. Page 249.

45. Page 250.

46. Page 162.

47.  Page 170.

48. Page 170.

49.  Page 212.

50. Page 171.

51. Page 163.

52. Page 209.

53.  Page 230.

54. Richard A. Posner, The Economic Analysis of Law, 4e éd., 1992, Boston, Little Brown, ainsi que Economics of Justice, Cambridge (Mass.), Harvard University Press, 1981.

55. L’ouvrage est la traduction française de : Richard A. Posner, Law and Literature. A Misunderstood Relation, The President and Fellows of Harvard College, 1988.

56. James Boyd White, The Legal Imagination : Studies of Legal Thought and Expression, Boston, Little Brown, 1973.

57. Deux auteurs ont recensé de nombreux romans qui traitent de thèmes juridiques : cf. Jon L. Breen, Novel Verdicts : A Guide to Courtroom Fiction, Metuchen (N.J.), Scarecrow Press, 1984, ainsi que Karen L. Kretschman, Legal Novels : An Annotated Bibliography, Austin, University of Texas, 1979.

58. Cette œuvre a déjà fait l’objet d’une longue analyse de James Boyd White dans Heracles’ Bow : Essays on the Rhetoric and Poetics of the Law, Madison, University of Wisconsin Press, 1985.

59. L’ouvrage a déjà été analysé par une autre figure marquante de l’analyse comparative du droit et de la littérature, Robin West, dans « Adjudication is not Interpretation : Some Reservations about the Law-as-Literature Movement », Tennessee Law Review, 54, 1987.

60. Richard H. Weisberg, The Failure of the Word : The Protagonist as Lawyer in Modern Fiction, New Haven (Conn.)/London, Yale University Press, 1984.

61. Sur l’autonomie des différents champs, nous renverrons le lecteur à Alain Viala, Naissance de l’écrivain, Paris, Minuit, 1984, ainsi qu’à Pierre Bourdieu, Les règles de l’art. Genèse et structure du champ littéraire, Paris, Seuil, 1992.

62. Robin West, « Authority, Autonomy and Choice : The Role of Consent in Moral and Political Visions of Franz Kafka and Richard Posner », Harvard Law Review, 99, 1985.

63.  Ronald M. Dworkin, « Law as Interpretation », Texas Law Review, 60, 1982 ; ainsi que A Matter of Principle, Cambridge (Mass.), Harvard University Press, 1985 ; et Law’s Empire, Cambridge (Mass.), Belknap, 1986.

64. On ne peut que regretter l’imprécision de l’appellation « Nouvelle Critique » qui, récemment reprise, désignait déjà une autre école de critique littéraire américaine durant les années 1940 et 1950. Si l’on s’en tient ici aux seuls auteurs des années 1980 et 1990, Posner ne cache pas qu’il possède par ailleurs une définition assez personnelle des auteurs appartenant à la « Nouvelle Critique ».

65. Pour notre part, il nous semble que l’on peut se demander ce qui justifie de faire ainsi systématiquement crédit à l’œuvre, ce point n’étant pas discuté dans l’ouvrage.

66. Cf. Eliot Freidson, La profession médicale, Paris, Payot, 1984.

67. Le thème des propriétés littéraires des opinions judiciaires est loin d’être récent puisque le juriste Benjamin N. Cardozo, l’un des précurseurs du droit et de la littérature comparés, l’avait déjà exploré : cf. Benjamin Nathan Cardozo, « Law and Literature », dans Margaret E. Hall (ed.), Selected Writings of Benjamin Nathan Cardozo, 1947 [1925]. Plus récemment, Richard H. Weisberg a lui aussi traité de ce thème en analysant notamment diverses opinions judiciaires de Cardozo.

68. Richard A. Posner, professeur de droit à l’Université de Chicago et spécialiste de l’analyse économique du droit, semble très proche des économistes ultra-libéraux de cette même université.

69. Pages 221-222.

70. Page 33.