Astier Isabelle, Revenu minimum et souci d’insertion, Paris, Desclée de Brouwer, coll. « Sociologie économique », 1997, 276 p.

L’ouvrage, à partir du rôle des instances de décision et de ceux qui les composent, et de la problématisation de leurs jugements, offre un parcours plein d’intérêt au cœur d’un « droit en action », dans le cadre d’une politique publique (celle du revenu minimum d’insertion). Sur ce thème de la mise en œuvre du droit, les recherches en sciences sociales ont renouvelé récemment les éléments en discussion  [1] , en soulignant les risques encourus à trop privilégier la question de l’usage « discrétionnaire » du règlement par l’agent, aux dépens des approches fines des situations d’actions qu’appelle la règle en application. Dans ce contexte déjà bien rempli, l’ouvrage d’Isabelle Astier apporte pourtant des éléments nouveaux. Ceux-ci sont issus, me semble-t-il, des conditions mêmes de la recherche qui combine des relevés de délibérés provenant de sa participation durant plusieurs années au sein de commissions locales d’insertion, et la mise en parallèle des pratiques de décisions et des discours des acteurs. Dans ce cas, l’État et l’administration ne restent pas seuls à interpréter, à appliquer, mais intègrent dans ce dispositif d’autres acteurs publics et privés. Dans les commissions locales d’insertion siègent des représentants de l’État et des administrations, des élus locaux, des travailleurs sociaux, des représentants d’associations et des professionnels de l’insertion. Lors de ces commissions sont confectionnés des récits problématisés de la vie des candidats au bénéfice de la prestation (revenu minimum d’insertion) qui sont en même temps, ceci explique sans doute souvent cela, candidats à un contrat d’insertion. Ces récits sont orientés vers le jugement de l’aptitude de ceux-ci à l’insertion. La visée de l’ouvrage est de clarifier la faculté de juger qui se déploie justement lors de ces échanges, dans ce que l’auteur désigne comme une « pragmatique du jugement ». De cette façon, Isabelle Astier se donne un projet différent des travaux plus habituels quoique utiles portant sur l’analyse des politiques publiques et de leur transformation dans les passages obligés, à travers les instances, dans les pratiques des agents qui assurent les maillons successifs de la mise en œuvre jusqu’à celui du niveau de la rue (street level bureaucracy).

Ici, le projet est d’abord d’inventaire. La première partie, consacrée à « La confection du récit public » à partir du récit privé, relève finement les rapports entretenus au sein de ces commissions, sortes de formation de jugement (magistrature sociale). L’accent est mis sur la mesure des comportements. Les récits individuels, où se spécifient l’état autant que la singularité des personnes, et leur examen débouchent sur des « solutions adaptées » aux situations. La difficulté n’est pas tant de faire coïncider le cas particulier avec les catégories générales de la loi, d’autant que demeure au cœur de la procédure le double cliquet de la décision d’opportunité qui peut accorder le bénéfice de la prestation et du réexamen de la décision à date fixée qui peut le suspendre. La difficulté est de faire exister le réel du demandeur de manière convenable, convergente, légitime pour « les gens de dossier et les gens de terrain », dans l’espace de la commission qui les rassemble.

La deuxième partie, intitulée « Les figures publiques de l’individualité », correspond à un élargissement du point de vue. L’auteur rend tout d’abord compte d’un aspect original de ce dispositif. À la dimension fonctionnelle de celui-ci s’est en effet additionné un véritable « remplissement stratégique », pour reprendre le terme de Michel Foucault : la démarche d’évaluation, qui prend appui sur l’exigence législative et la création d’une commission d’évaluation, conduit dans un délai court à une accumulation quasiment sans précédent de rapports sur une action publique. Elle ne débouche pas seulement sur une aide à la décision parlementaire lors de la révision de la loi. Elle constitue « un outil de rassemblement de “cas-types” ou atypiques, mais toujours problématiques, un accumulateur de problèmes apparemment isolés qui s’additionnent ». À travers un certain nombre d’opérations (concentration, spécification, caractérisation, etc.), la démarche d’évaluation s’écarte de sa visée originale pour dresser une fresque des figures de la pauvreté qui rend manifeste l’émergence de catégories dynamiques : processus, trajectoire, parcours, itinéraire. Puis, dans un chapitre passionnant car fertile en rebondissements, le lecteur est invité à suivre les débats parlementaires sur le double problème de la présence des maires au sein de la commission et de l’anonymat des dossiers : faut-il ou non que le premier soit présent, et protéger le second ? En s’appuyant sur quel principe peut-on rendre public ce qui relève peu ou prou de l’intimité des personnes ? Mais à ne pas le faire, en mettant des limites à l’exposition du cas des bénéficiaires, les membres de la commission ne courent-ils pas le risque d’aboutir à des solutions à mauvais escient ? C’est ici l’occasion de voir reposée de manière vivante et « pragmatique » cette question quasi omniprésente dans les débats où sont pointés les équipements permettant de différencier justice et charité, droit et charité.

Dans la troisième partie (« Chômer : entre engagement et défection »), l’ouvrage nous reconduit au sein des débats dans les commissions locales d’insertion pour dresser le répertoire des exigences communes à l’égard des différents « publics » (mère de famille, jeune homme célibataire vivant seul, etc.), et le répertoire des façons d’évaluer les aptitudes et les capacités de chacun. La visée est analytique. Isabelle Astier décline soigneusement chacun des maîtres mots du discours de l’aptitude au travail, du leitmotiv de l’employabilité, de la rhétorique des vrais et faux chômeurs. À travers les propos, les polémiques recueillis et les exemples de pratiques observées, l’auteur fait émerger ce qui les structure comme facteur commun, la signification même de l’utilité sociale : « Qu’est-ce qu’être utile veut dire est alors l’envers de qu’est-ce que chômer peut bien signifier. » L’auteur nous suggère ainsi que la position d’intermédiaire des commissions locales, qui rassemble différents acteurs et différentes prises de position, en référence à des formes de représentations de l’aptitude au travail, des dynamismes ou des freins, par exemple ceux qui émanent de la famille, lui confère un rôle d’observatoire exceptionnel de la question sociale, qu’elle offre parallèlement au chercheur : Quelles réponses des agences et des institutions ? Qu’est-ce que chômer veut dire ? Qui est la personne secourue ?

Pour les lecteurs contemporains, qu’ils soient intéressés par les politiques sociales ou portés à la réflexion sur les questions de justice, d’égalité, de solidarité, un tel travail apporte de nombreux enseignements dont je peux résumer l’apport de la manière suivante : vis-à-vis des objectifs traditionnels de légalité, de pertinence et de rationalité du dispositif, la connaissance fine des décisions développées au sein des commissions permet de mieux concevoir les motifs particuliers, les fondements généraux et les énoncés produits qui servent de points d’appui pour tenter de faire exister, au sein même de la commission, puis au-delà, par « tout un travail d’écluses, où les singularités montent insensiblement dans des bassins institutionnels et collectifs », la figure du bénéficiaire, ses spécificités, la mesure envisagée, bref, ce sans quoi la mesure d’insertion propre au RMI n’existe pas. Plus généralement, cela permet d’approcher certains des contours de la version contemporaine de la « question sociale ». Autrement dit, plutôt que de s’arrêter sur le questionnement politique et moral du contenu de la loi et des situations d’action qu’elle promeut, à travers l’exégèse, ne gagne-t-on pas à se pencher ex post, comme le fait l’auteur, sur le contenu politique et moral des décisions. Ce type d’approche combinée à la démarche empirique de longue durée amène, de mon point de vue, la réussite de l’ouvrage.

Dans cette perspective, tout en reprenant les enseignements que nous délivre l’auteur, je discuterai dans les étroites limites de cette note un seul aspect : la notion de magistrature sociale. On peut certes à la lecture de ces exemples de délibérés partager la conviction que le rôle de la commission consiste bien « à éclairer les vies pour mieux individualiser les actions » et le sentiment « d’assister à une époustouflante entreprise d’exploration de l’intimité des individus qui bénéficient de cette nouvelle politique publique ». Mais on ne peut suivre, avec l’auteur, l’idée selon laquelle tout cela est parfaitement inédit, n’a rien à voir avec d’autres allocations précédemment installées qui sont « simple[s], automatique[s] et impersonnelle[s], versée[s] une fois que le guichet a vérifié que l’on réunit bien les conditions d’octroi ». Dans les travaux récents, l’accent mis sur une nouvelle distinction avec une pure et simple logique du guichet n’est-il pas seulement rhétorique ? Le souci de différencier les situations individuelles et d’exercer un jugement est-il si exorbitant de l’ordinaire d’une gestion de la protection sociale qui est demeurée loin, me semble-t-il, d’être toujours gouvernée dans l’égalité de traitement et l’absence de marges qu’implicitent les conditions arrêtées par les règlements. N’est-ce pas, comme dans le cas du RMI, à la frontière de l’aide sociale et de la Sécurité sociale, qu’un certain nombre de minima sociaux antérieurs relèvent d’un « troisième type » de prestations sociales : par exemple, l’allocation aux adultes handicapés, l’allocation de parent isolé, ou encore certaines des prestations extra-légales définies localement par les caisses d’allocations familiales. De plus, les commissions de recours amiable dans le cadre de ces dernières, ou les commissions des COTOREP, ne partagent-elles pas déjà un certain nombre de caractéristiques communes avec les commissions locales d’insertion ? Sans doute la notion de magistrature sociale attend-elle encore un exposé plus systématique, mais concédons volontiers à l’auteur que la notion est « parlante » à première vue, et que si le trait est un peu forcé pour les besoins du tableau, le revenu minimum d’insertion ajoute indéniablement, par rapport à ces minima, un lien étroit, manifeste et public avec une insertion, ce qui fait beaucoup. Ce qui consacre la pertinence de l’ouvrage et souligne si besoin était son intérêt dans une actualité qui conserve trop systématiquement dans ce domaine la vision d’un RMI fonctionnant simplement sur le mode d’un revenu minimum d’existence, sans dimension institutionnelle, avec une procédure d’insertion inexistante, autrement dit d’un « RMI pour tout potage », pour reprendre la formule de J.-M. Belorgey.

Soulignons pour conclure que de tels relevés de délibérés illustrent à merveille le fonctionnement d’une instance de ce genre, qui tour à tour exerce son pouvoir normatif ou bien s’assouplit en se frottant à des cas de figure particulièrement délicats, et qui a ce rôle très concret de production des contours de la défaillance et du niveau de sa compensation. Les membres de ces commissions locales d’insertion sont dans cette matière en première ligne, depuis que s’est engagé le profilage de l’insertion accompagnant la distribution d’un revenu minimum. Même si la « valeur ajoutée » de l’environnement proche du bénéficiaire, y compris les travailleurs sociaux à l’occasion, est évidemment incomparable, il n’en reste pas moins que tout le travail de discernement et d’arbitrage collectif assuré par cette instance occupe un rôle crucial, entre les législateurs plus impliqués dans la conception de la version-cadre de la prise en charge et les « coproducteurs » de la prise en charge, à commencer par le bénéficiaire lui-même qui peut, comme Isabelle Astier nous le rapporte, « en [avoir] marre de manger à une table qui recule ».

Luc-Henry Choquet
Groupe de sociologie politique et morale,
EHESS, Paris

Aubert Claude, Cabestan Jean-Pierre et Lemoine Françoise (dir.), « La Chine après Deng », Revue Tiers-Monde (Paris, PUF), tome XXXVII, n° 147, juillet-septembre 1996, p. 469-742.

Publiés quelques mois avant le décès de Deng Xiaoping (survenu en février 1997), les treize articles présentés par la Revue Tiers-Monde proposent des analyses très bien documentées
(par de nombreuses et nouvelles données statistiques) et illustrées (les cartes sont souvent originales) sur les réalités de la Chine de « l’ère post-maoïste ». Huit textes sont regroupés sous le titre « L’économie en croissance : intégration et déséquilibres », et cinq traitent du rapport au politique sous le titre : « L’État en question : débats et perspectives ».

Le premier article, consacré aux problématiques économiques, décrit les impressions premières qui saisissent le voyageur en Chine : la grande vitalité des campagnes (maisons en construction, foisonnement des marchés, surpopulation, etc.) et l’agitation débordante des villes chinoises (boom de la consommation et du système de grande distribution, développement des infrastructures, multiplication des chantiers, etc.). Pierre Judet note ainsi que de nombreux indicateurs économiques permettent de constater le rattrapage, la montée en puissance, puis le « succès » de la Chine. La croissance annuelle du PIB s’est élevée à 10 % en moyenne ces dix dernières années, le revenu net par an des ménages paysans (qui représentent environ 74 % de la population) a nettement progressé, et surtout les réformes ont permis une « interpénétration » à long terme entre l’agriculture et l’industrie. Désormais, évolution majeure, la population active non agricole (employée dans les « entreprises de bourgs et de cantons », xiangzhen qiye) est le vrai moteur du monde rural.

Cependant, en soulignant les déséquilibres à la fois industriels, régionaux et sectoriels de l’économie chinoise, les autres contributions rééquilibrent cette première lecture, très optimiste. Françoise Lemoine rappelle ainsi que si, depuis 1979, le pays a favorisé les industries exportatrices (souvent à forte intensité de main-d’œuvre) par rapport « à la libéralisation des importations », « cette stratégie pourrait atteindre désormais ses limites, dans la mesure où elle a conduit à une très forte concentration des exportations chinoises sur un petit nombre de secteurs où elles se heurtent aujourd’hui à la capacité d’absorption des principaux marchés ».

De même, dans son article, Claude Aubert explique que les succès (toujours fragiles) de l’agriculture chinoise (à l’origine notamment d’une révolution des habitudes alimentaires « vers des produits carnés et de qualité » et d’une réduction de la grande pauvreté rurale) témoignent surtout de forts écarts de niveaux de vie, de revenus et de statut entre les villes (où émergent aussi des formes nouvelles de pauvreté) et les campagnes, souvent surpeuplées.

En soulignant que le développement économique du pays a eu pour conséquence un déplacement vers le littoral (donc à l’Est) du développement industriel réalisé à partir de matières premières venues du continent, Thierry Pairault constate par ailleurs que la politique d’industrialisation chinoise a « desservi les exigences de développement en général » et « amplifié le dualisme économique en particulier ». Dans la continuité de cette analyse, l’article de François Gipouloux décrit un phénomène « d’aspiration » et « d’insertion » des villes chinoises en général et des villes côtières en particulier par ou dans les pôles de développement de la région Asie, au détriment du « centralisme continental et traditionaliste » de l’ère maoïste. « Les villes côtières chinoises, autrefois marginales, reconquièrent une position centrale dans le dispositif économique chinois » et s’insèrent progressivement « dans la dynamique des échanges intra-asiatiques » explique-t-il. Enfin, le travail de Jean-François Huchet et Yan Xiangjun nous éclaire sur la crise financière des entreprises d’État en Chine dont 40 % ont des dettes supérieures à leurs capitaux fixes. Ce problème majeur s’est trouvé au centre de débats idéologiques fondamentaux lors du XVe Congrès du PCC en septembre 1997. Finalement, la direction du Parti s’est prononcée en faveur du « développement de différents types de propriétés », donnant dans les faits le feu vert à une transformation des entreprises d’État en sociétés par actions. Cependant, la crise asiatique, provoquant une crise des liquidités, risque de ralentir cette réforme des entreprises d’État qui pèsent d’un poids très lourd sur l’ensemble du système économique de la Chine.

La seconde partie du numéro, intitulée « L’État en question, débats et perspectives », met en avant les principales tensions provoquées par les blocages du système politique chinois : la transformation et la modernisation de son « dispositif » post-totalitaire, l’émergence énigmatique d’une société civile, la gestion des pratiques généralisées de corruption, l’absence de différenciation des sphères et/ou des élites du monde public/privé, économique/politique, etc.

Sur le plan juridique, Jean-Pierre Cabestan montre que les logiques totalitaires ainsi que la corruption omniprésente subordonnent toujours la justice au politique. Une analyse complétée par les réflexions prospectives de Jean-Luc Domenach, selon lesquelles, même érodés, les fondements du régime totalitaire demeurent.

Des points de désaccords fondamentaux (et devenus classiques dans le domaine des « area studies ») concernant l’analyse des phénomènes de corruption se retrouvent dans les articles de Jacques Andrieux et Jean-Louis Rocca. La lecture culturaliste adoptée par le premier, qui diagnostique un « communautarisme mercantile chinois », est justement et méthodiquement critiquée par le second, pour qui le problème s’inscrit dans une perspective « plus évolutive ». À nouveau, ce débat invite à militer pour la transformation des usages si peu méthodologiques de nombreux « courants » de la sinologie encore trop favorables à la vision hyperculturaliste du politique en Chine. On le voit, en science politique cette représentation du monde chinois conduit dangereusement à nier l’usage des théories générales des sciences sociales pour comprendre les structures du pouvoir politique. Pourtant, dans la réalité, la démarche culturaliste se trouve confrontée à une (au moins) contradiction très forte : d’un côté, cette certitude d’une permanence de la société chinoise enserrée dans une tradition (confucéenne) hostile aux sirènes de la modernité et, de l’autre, le constat d’une très grande vitalité des relations sociales, politiques, économiques dont témoigne par exemple l’évolution considérable du régime depuis la sortie de la Révolution culturelle.

S’agissant de l’analyse des phénomènes de corruption en Chine, il nous semble qu’un bon niveau de compréhension passe d’abord par un travail ethnographique du concept et de la pratique incontournables ici : le « guanxixue » (ou « l’art des relations interindividuelles »), puis par une lecture critique du constat de la modernisation de son usage. La question du passage à la modernisation politique est salutairement posée dans l’article de l’historien-politologue Yves Chevrier. Ce dernier montre ainsi que « certaines des déformations constatées dans l’après-Mao, en même temps que la non-construction de l’État rationnel-développeur [...], peuvent être rapportées à un processus de formation étatique », démontrant, par là, la « banalisation de l’expérience chinoise dans le monde aujourd’hui et celle de l’expérience Deng dans l’histoire chinoise ». Plus loin, le travail conclusif de Marie-Claire Bergère replace la complexité de la réalité chinoise contemporaine dans la perspective historique des projets de modernisation entrepris depuis la fin du XIXe siècle. La sinologue repère ici la forme accomplie du nationalisme chinois combiné au développement économique croissant du pays.

Finalement, à ce travail collectif de très grande qualité, nous nous permettrons seulement de regretter l’absence d’articles sur la production et les producteurs de biens culturels. En effet, si, dans ce contexte de refus délibéré de « transition démocratique » (même orchestré par le Haut), le développement politique en Chine se manifeste de façon très diffuse (comme l’indiquent notamment Yves Chevrier et Jean-Luc Domenach), les acteurs importants de ce processus nous semblent être prioritairement tous les agents de la production culturelle, à savoir les artistes, les cinéastes, les intellectuels, etc. Dans cette logique, l’étude des moyens de communication, et notamment « de masse » (la télévision, les journaux, etc.), permettrait d’analyser plus précisément comment et surtout qui en Chine désormais « fait l’opinion ».

Stéphanie Lautard,
Doctorante,
CERI, Institut d’études politiques de Paris

Commaille Jacques, Misères de la famille, question d’État, Paris, Presses de Sciences Po, 1996, 251 p.

L’idée de départ de l’ouvrage est une demande du Bureau de la recherche de la CNAF  [2] afin que soient valorisés les travaux de recherche réalisés sous son égide. La liste des principaux rapports analysés figure en annexe et les titres de ces rapports sont tout à fait évocateurs des interrogations actuelles autour de la famille. Ces rapports concernent essentiellement les familles monoparentales, les familles séparées et recomposées, la place du père, celle de l’enfant dans la famille, la question de l’obligation alimentaire et bien sûr, celle de la pauvreté et de la précarité et de leurs conséquences sur l’accès au droit.

Jacques Commaille en a fait une synthèse brillante en dressant le constat de ce qu’il a appelé « les misères de la famille ». Le retour de la « question sociale » s’est accompagné d’un retour de la « question familiale ». Mais quelle est la cause, quel est l’effet, là est la question.

La première phrase de la conclusion résume parfaitement le contenu du livre : « À un régime de régulation moderne, fondé sur l’idée d’unicité et d’universalité et offrant ainsi des critères indiscutables pour légitimer toute intervention sur le familial et le social a succédé un régime de régulation postmoderne incertain, contradictoire, aléatoire, généré, imposé par un pluralisme croissant des comportements familiaux et des situations sociales sous l’effet conjugué des transformations de la famille, de la crise économique et de la crise de croyance dans le “Bien commun” et les vertus de l’État arbitre en même temps que protecteur du social. »

Cette démonstration est faite dans les sept chapitres du livre.

Le chapitre 1 évoque la « régulation moderne du privé », la « bonne famille », le « bon pauvre », c’est-à-dire une régulation fondée sur un modèle unique et universel de famille. Or, ce modèle n’existe plus et il n’est plus possible de voir comme des déviances, la famille monoparentale ou la famille recomposée. Mais le modèle dominant n’a pas été remplacé par un autre, sa faillite laisse place « aux incertitudes, au flou d’une normativité qui ne saurait s’ériger en modèle » (p. 55).

Le chapitre 2 porte sur « les nouvelles donnes sociales ». Il n’est plus possible de lier, comme cela a été fait pendant des années, monoparentalité et milieux défavorisés. Il faut constater un pluralisme des pratiques familiales. Il est nécessaire d’avoir à l’esprit à la fois la diversité des cas et l’extrême gravité de certaines situations ponctuelles (p. 63). Ainsi les CAF, avec de nouvelles prestations comme l’allocation de parent isolé et le revenu minimum d’insertion, ont vu apparaître de nouveaux publics auxquels elles n’étaient pas habituées.

Le chapitre 3 stigmatise les « contradictions de la régulation juridique face aux nouvelles donnes sociales ». J. Commaille prend trois exemples tout à fait convaincants de ces contradictions : l’obligation alimentaire telle qu’elle est prévue par le Code civil et qui, en pratique, fonctionne très mal ; la question de la garde des enfants après divorce qui est confiée par les juges aux mères beaucoup plus qu’aux pères alors que les textes sont « neutres » ; l’absence de reconnaissance juridique du « beau-parent » alors qu’il joue très souvent un rôle essentiel auprès de l’enfant. Il se crée ainsi un droit « social » de la famille distinct du droit civil, mais la question essentielle posée par l’auteur est de savoir « si la place prise par le droit social dans la régulation du familial et du social s’inscrit dans un projet politique général, correspond à des finalités clairement énoncées » (p. 98).

Le chapitre 4 évoque « la construction sociale et institutionnelle des règles de l’action sociale ». Il apparaît que la socialisation de la politique familiale a eu pour conséquence une singularisation des pratiques. « Ce qui frappe, écrit J. Commaille, dans les récits d’expériences institutionnelles qui sont rapportés par la recherche, c’est, de façon générale, ce qu’on pourrait qualifier d’“artisanal”, d’intuitif, de “bon sens”, de subjectif » (p. 140) dans l’approche des cas individuels. Les fondements de la construction sociale sont ainsi incertains.

Enfin, le chapitre 5 expose l’ambiguïté des attentes dans l’action sociale : « attente de droit(s) », ou « attente de soutien » (p. 144), ambiguïté que l’on retrouve chez les juges, chez les intervenants sociaux et chez leurs « clients ».

Après ces constats, les chapitres 6 et 7 se veulent prospectifs. Le chapitre 6 est « à la recherche d’une régulation postmoderne du social », régulation faite de « contractualisation », d’« association », de « médiation », mais dans le même temps de « localisation ». Dans le chapitre 7, dont le titre correspond à celui de l’ouvrage, J. Commaille précise avec force ce qu’il a voulu montrer : d’abord, le cloisonnement des réflexions sur la famille en fonction des sensibilités, ce qu’en termes savants il nomme le « syndrome des théories indigènes » (p. 195) – et nous nous sentons particulièrement visée ici puisque notre approche en droit de la famille est celle d’une juriste positiviste ; ensuite, le double effet des transformations de la famille – contractualisation et individualisation des relations familiales – qui a conduit à une précarisation sociale ; enfin, les nouveaux rôles qui sont attribués à l’État avec le RMI et le contrat d’insertion. Une nouvelle économie normative voit le jour. Les normes ne sont plus subies mais conçues de façon active. De nouveaux principes de justice, modulables et relatifs, apparaissent.

L’auteur recherche en conclusion « un nouveau régime de régulation » (p. 217) et s’interroge sur la place du familial dans cette nouvelle question sociale. Comme il l’écrit, « la famille n’est plus qu’un élément d’un ensemble où devraient être réintroduits simultanément, l’école, les espaces de travail des individus, les espaces de structuration de la vie sociale » (p. 229). Il faut ajouter que la mise sous condition de ressources des prestations familiales décidée depuis la parution de l’ouvrage de J. Commaille a fait basculer, de façon certaine, la politique familiale dans la politique sociale, ce qui à terme pourrait signifier la substitution d’un principe d’égalité à un principe d’équité  [3] .

Ces quelques développements ne font qu’effleurer toutes les interrogations que suscite ce livre. Il est dommage que sa lecture ne soit pas facile du fait du vocabulaire utilisé, celui d’un sociologue distingué. Pourtant cet essai devrait être lu par tous ceux qui s’intéressent à la famille, et en particulier par les juristes. Beaucoup d’entre eux sont restés attachés à ce que J. Commaille appelle la « régulation moderne », à un modèle de famille universel dont la restauration devrait permettre de régler une grande part de la question sociale.

Il est évident que l’on ne peut pas revenir en arrière. Ce qui est essentiel aujourd’hui, ce n’est pas, comme certains en rêvent, le retour à la famille légitime comme unique modèle, c’est de rendre les membres d’une famille, quelle que soit cette famille, responsables et citoyens. Ce ne sont pas des mots, cela signifie que chacun doit respecter l’autre, doit respecter les droits de l’autre. Mais encore faut-il que ces droits existent et c’est là que le Droit se cherche et hésite.

On ne peut que partager la description des misères de la famille faite par J. Commaille. La question demeure de savoir comment le droit de la famille doit évoluer. Et là, les interrogations ne manquent pas.

Le droit de la famille a été « contaminé » par la philosophie des droits de l’homme  [4] . C’est ainsi que les deux principes fondamentaux du droit de la famille apparaissent aujourd’hui comme étant les principes d’égalité et de liberté. C’est l’égalité qui est recherchée entre tous les membres de la famille, égalité entre le mari et la femme, entre le père et la mère, entre l’enfant légitime et l’enfant naturel. Cette égalité n’existe pas. Le père naturel n’a pas les mêmes droits que la mère naturelle. L’enfant naturel n’a pas les mêmes droits que l’enfant légitime. L’égalité peut conduire à des impasses. Ainsi, le concept « d’autorité parentale conjointe », mis en place par des lois en 1987 et 1993 pour donner aux pères divorcés et naturels des droits égaux à ceux des mères, ne peut pas régler la question de la séparation des parents. Il y a le parent qui vit avec l’enfant au jour le jour et l’autre. Il y a le beau-parent qui vit aussi avec l’enfant et que le droit ignore. Pourtant, c’est souvent lui qui élève l’enfant  [5] .

Au nom du principe de liberté, on laisse à chacun le droit de choisir son modèle de famille, mariage ou concubinage, mariage ou divorce, procréation ou non-procréation. Mais en réalité cette liberté bénéficie surtout à ceux qui ont les moyens d’en profiter. La liberté de se séparer, et J. Commaille le montre tout à fait dans son livre, est souvent la liberté de devenir pauvre. Et, paradoxalement, ceux qui revendiquent cette liberté revendiquent dans le même temps un statut juridique pour asseoir leur liberté. Ils ne veulent pas se marier, mais ils réclament un statut du concubinage. La doctrine juridique se déchire en ce moment sur la question du contrat d’union civile ou sociale, « sous-mariage » ou contrat qui devrait être réservé à ceux qui ne peuvent se marier, les couples homosexuels  [6]  ?

L’égalité et la liberté ne règlent pas les conflits dans la famille. Le concept de droit au respect de la vie privée et familiale tiré de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme, non plus.

Enfin, la médiatisation de la Convention de New York sur les droits de l’enfant a pu faire croire que notre droit de la famille était pédocentrique. Or, comme cela a été magistralement montré, les réformes récentes ont fait passer « la paix des familles, l’ordre social et la stabilité des structures familiales avant les droits et l’intérêt de l’enfant  [7]  ». Pourtant, à notre point de vue, ce n’est qu’autour de l’enfant que la famille peut se reconstruire, mais l’enfant comme une personne et non comme otage pour régler les conflits des adultes ou comme thérapie pour les soigner.

Françoise Monéger
Faculté de droit d’Orléans

Favretto Anna Rosa, Il disordine regolato. Strutture normative e conflitto familiare, Torino, L’Harmattan Italia, coll. « Diritto, Devianza e Società », 1995, 210 p.

Ce livre constitue le premier ouvrage d’envergure de la chercheuse turinoise, déjà connue pour ses interventions, principalement de nature théorique, en ce qui concerne les relations au sein de la famille. Par le biais d’une recherche empirique visant à vérifier l’existence de normes de type juridique dans un contexte microsocial, tel que les relations intrafamiliales et plus particulièrement les interactions conflictuelles entre les conjoints débouchant sur le phénomène du mauvais traitement des femmes dans la famille, Anna Rosa Favretto se propose – tâche ambitieuse – de répondre à la question de savoir si l’univers juridique, qui influence les actions humaines et en est influencé à son tour, est « monolithique » ou bien peut, au contraire, être considéré « comme constitué d’agrégats de normes ouvertes et interagissantes » (p. 7).

Le livre offre ainsi un double niveau de lecture. D’une part, sous l’angle de la recherche empirique, conduite par le biais d’interviews de femmes qui ont subi des mauvais traitements et de conseillères qui travaillent au sein de centres publics et privés d’assistance en cas de difficultés conjugales, il peut être pris comme source de connaissances et d’informations sur le phénomène des mauvais traitements dans la famille.

D’autre part, sous l’angle théorique, on peut y voir une contribution à l’analyse des effets qu’ont, entre eux, comportements et normes juridiques – ces dernières étant entendues tant comme règles offrant la stabilité en obligeant l’action à suivre des parcours prédéterminés, que comme ressources de l’action sociale permettant aux acteurs impliqués dans l’interaction d’utiliser les espaces de négociation nécessaires à la transformation des rapports sociaux soumis aux règles normatives, jusqu’à la création de normes particulières. Il y a là, d’une certaine manière, un retour aux origines mêmes du droit. De ce point de vue, le livre peut – ou plutôt veut – être également considéré comme une contribution au débat théorique concernant le « pluralisme juridique », un débat qui, au cours des dernières années, surtout en raison de l’importance des grandes tendances contemporaines vers la globalisation d’une part, vers le particularisme d’autre part, et du phénomène de plus en plus répandu de la pluriethnicité, a pris un tour de nature macrosociologique, tendant à perdre une signification microsociologique que le travail d’Anna Rosa Favretto tente au contraire de revaloriser.

L’importance de cette deuxième lecture est d’ailleurs propre à conditionner non seulement la méthode d’exposition, mais également l’équilibre d’ensemble du travail, en ce sens que la discussion des bases théoriques, partie de postulats généraux pour s’appuyer ensuite sur d’autres de plus en plus spécifiques, selon un procédé de type didactique, tend à rabaisser l’importance de la recherche visant à soutenir de tels postulats, de manière à leur faire jouer – de manière imméritée – un rôle relativement subalterne.

De manière imméritée, parce que la qualité principale du travail d’Anna Rosa Favretto réside précisément dans sa tentative, réussie dans l’ensemble, de construire, dans une perspective sociologique et juridique et à partir de données empiriques, des schémas interprétatifs d’un phénomène dont la connaissance et la compréhension sont difficiles à appréhender. La violence intrafamiliale, sur laquelle les études et les recherches sont de plus en plus nombreuses dans beaucoup de pays, souvent comme produit dérivé et de longue durée de l’approche féministe, a, en effet, une faible visibilité, et les tentatives d’interprétation qu’on en fait apparaissent souvent entachées d’ambiguïté, écrasées qu’elles sont entre les modèles normatifs et idéologiques et l’étiologie d’un concept – la violence domestique – qui va bien au-delà des paradigmes habituels tant de la sociologie que du droit.

L’auteur présuppose que les conflits familiaux violents peuvent découler, en partie du moins, de la mise en cause des asymétries de pouvoir dans la gestion des ressources, asymétries qui seraient à l’origine de différentes solutions s’appliquant à l’organisation des relations familiales, selon des normes différentes en rapport avec leurs sources, leurs caractéristiques et les effets de leurs interactions. L’hypothèse centrale de la recherche apparaît donc la suivante : « Derrière une apparente réalité pathologique, caractérisée par des explosions d’émotivité et par le manque d’ordre, même la famille violente présente des interactions où existent des normes qu’implique, d’une certaine manière, le conflit lui-même » ; c’est ainsi que s’affirme le paradoxe, qui n’est peut-être qu’apparent, d’un « désordre gouverné par des règles » (p. 121).

De l’analyse des données empiriques ressort une typologie diversifiée des solutions adoptées pour le traitement interne des conflits familiaux. Du même coup, se dessinent les méthodes et les figures dotées d’autorité qui engendrent l’instauration de pratiques visant à construire des compromis de nature à permettre la poursuite de la vie de couple. Dans cette perspective, le passage du système normatif familial au système normatif externe – par le truchement de la demande d’aide de la part du sujet maltraité – peut revêtir la signification, non d’une procédure pour l’attribution de jugements sur le comportement des conjoints, dans la perspective d’une rupture du lien de couple, mais d’une tentative, douée d’une forte valeur symbolique, de redéfinition des rapports de pouvoir présents dans le couple lui-même dans la perspective de sa continuité.

Les stratégies d’action choisies individuellement par les femmes maltraitées semblent pouvoir se rapporter à plusieurs « cartes normatives », oscillant entre l’utilisation du droit public et du « droit des familles » interne, de type coutumier et ayant une fonction de conservation. Ce dernier paraît plus apte que le droit public à favoriser le traitement des déséquilibres qui n’hypothèquent pas la poursuite des rapports, mais incapable, à la différence de ce dernier, de résoudre les conflits particulièrement graves. Le droit public et le droit interne ne sont donc pas superposables, en raison de leur structure différente et des valeurs qui les fondent et qu’ils poursuivent. Une telle irréductibilité souligne le rôle déterminant que jouent les acteurs sociaux et juridiques dans la gestion des conflits intrafamiliaux violents. Ce sont ces derniers qui, en mettant en communication les différents systèmes normatifs et en exploitant leurs contiguïtés, permettent de les utiliser en synergie. Sur le phénomène observé, le rapport entre les familles et l’État et entre leurs systèmes normatifs correspondants ne doit pas, au dire de l’auteur, être lu en termes de « colonisation » ou de « résistance » réciproques, et donc en termes systémiques, mais en termes d’action sociale. Il doit, par conséquent, être considéré comme une clef d’interprétation visant à identifier les actions sociales mises en œuvre pour l’exploitation des ressources offertes par les deux systèmes normatifs, visant l’un – le droit public – la protection de la personne, et l’autre – le « droit des familles » – la garantie de la continuité des relations.

Valerio Pocar
Università di Milano

Gaudemet Jean, Les naissances du droit. Le temps, le pouvoir et la science au service du droit, Paris, Montchrestien, coll. « Domat Droit public », 1997, VIII + 369 p.

Depuis une trentaine d’années, « l’émergence du droit » (p. 142) est un thème relativement à la mode chez les historiens du droit, et depuis une soixantaine, Jean Gaudemet, par-delà l’étude du contenu des normes juridiques, s’est penché sur les conditions d’apparition de celles-ci. C’est dire que l’ouvrage présenté ici, et que les éditeurs ont classé en droit public faute d’avoir mis en place des sous-séries consacrées à l’histoire ou à la philosophie, est la somme d’une réflexion qui a occupé toute la vie scientifique de son auteur.

Jean Gaudemet y a déposé les trésors d’une connaissance multiforme, mais semble avoir été gêné par l’ampleur même d’un projet sans commune mesure avec le caractère limité de l’espace qui lui était accordé. Il a été contraint de faire volontairement des choix qui pourront naturellement paraître regrettables à certains. Ainsi les traditions juridiques des autres grands domaines de civilisation ont été écartées ou ne sont mentionnées que de façon épisodique et marginale : la conception chinoise, l’approche islamique, les droits coutumiers africains sont pratiquement absents (cf. pages V, 25 et suiv., 57 et suiv.). Ainsi a-t-il hésité à prolonger ses analyses jusqu’au XXe siècle qui a pourtant fourni son lot d’« orfèvres », pour reprendre le titre de la troisième et dernière partie. Ainsi a-t-il un peu occulté certains domaines du droit au profit d’une approche essentiellement civilo-pénaliste, qu’elle soit laïque ou religieuse ; le droit commercial, le droit social, le droit international ne font que de trop rares apparitions, faute de place, mais peut-être également par optique scientifique ; le vrai juriste restant pour beaucoup celui qui se spécialise dans le droit civil.

Dans la mesure où la présentation choisie est celle d’un manuel destiné aux étudiants, on regrettera aussi que, dans le souci de conserver une présentation en un seul volume, l’auteur ait été souvent obligé de considérer comme acquises diverses connaissances que la plupart des jeunes – et même parfois les moins jeunes – sont loin de posséder. Cela aboutit souvent à des phrases comme celle que l’on trouve page 45 à propos du Code d’Hammourabi : « l’analyse de ses articles qu’il est inutile de refaire après tant d’autres ». Le caractère lacunaire de ces informations est aggravé par la légèreté d’un index qui a renoncé à présenter les richesses du texte : ainsi, on y trouve Grotius, et la lecture des pages consacrées à cet orfèvre montre qu’il s’est opposé sur la liberté de navigation à Selden, dont le nom n’apparaît pas dans l’index.

Mais une fois constatés ces manques, il reste un travail d’une éblouissante érudition dans lequel l’auteur nous présente successivement, à partir d’exemples français, mais aussi en provenance des autres pays européens, choisis dans les droits de l’Antiquité au XXe siècle, les trois grandes catégories de naissances : d’abord, celles que l’on peut qualifier de non professionnelles (pages 1-61 : « Un droit sans juriste ») et qui dépassent la seule notion du temps évoquée dans le titre général puisque l’on y trouve l’intervention divine à côté de l’élaboration coutumière ; ensuite, le rôle des pouvoirs publics quel que soit le titulaire de la souveraineté (pages 63-224 : « Les législateurs. Le pouvoir fait la loi ») ; enfin, le travail des rédacteurs, utilisateurs et commentateurs (pages 225-354 : « Les orfèvres ») dont on peut se demander s’ils sont vraiment des scientifiques comme le laisse entendre le titre général de l’ouvrage.

Rien n’a été négligé dans l’espace ainsi circonscrit. Le lecteur notera avec intérêt l’idée que le droit peut être révélé par les poètes (introduction de la première partie), et les exemples anciens qui sont fournis mériteraient de donner naissance à des études plus systématiques sur les rapports entre droit et littérature au travers des siècles. Il se prendra à rêver d’une typologie des systèmes politiques à partir de l’idée que « l’histoire des modes de création du droit se montre bon révélateur du régime politique » (p. 89). Il se demandera dans quelle mesure « par prudence, peut-être par sagesse, le juriste est avant tout soucieux de stabilité et de continuité », ce qui rend peu probable un droit vraiment révolutionnaire (p. 24). Il retrouvera avec plaisir le survol de l’histoire universitaire médiévale, un temps où la réflexion juridique se mêlait à celle des philosophes, des religieux et débouchait sur des affrontements d’idées et des combats permanents pour la liberté de penser et de s’exprimer.

Reposant sur une bibliographie qui prouve la curiosité permanente de l’auteur jusqu’aux derniers jours de la rédaction, ces pages valent surtout par les problèmes évoqués. Les pistes de réflexion tracées obligent le lecteur à sortir de l’analyse purement technique du droit pour se poser des questions essentielles sur la naissance ou les naissances, voire sur la re-naissance ou la recomposition de celui-ci (pour saisir les hésitations possibles, comparer le titre de l’ouvrage, les pages V, 63, 82, 139, le titre du chapitre III de la troisième partie : « La seconde naissance des droits en Occident »).

Par exemple, n’y a-t-il pas souvent confusion entre droit d’origine divine et droit religieux ? Le rôle de Dieu n’est pas le même dans le Décalogue de Moïse (ou le Coran), dans les formulae de la procédure romaine, dans l’absolutisme triomphant du XVIIe siècle où le Roi sacré est assimilable à un dieu, dans le Corpus Iuris Canonici ou les Codes canoniques contemporains qui lui ont succédé et entendent faire triompher la volonté divine en organisant le peuple chrétien et ses pasteurs. J. Gaudemet nous donne, au fil des pages, des éléments de réponse avec cet esprit mesuré et précis qui fut toujours le sien (p. 3 et suiv. : « Un droit venu des cieux », p. 115 et suiv. : « Naissance du droit canonique », p. 219 et suiv., p. 292 et suiv., p. 307 et suiv.).

De même, il amène à se pencher sur une difficulté qui, à elle seule, mériterait plusieurs centaines de pages de développements : les frontières entre le droit imposé par les conquérants, le droit qui influence d’autres pays ou groupes, les similitudes qui apparaissent entre des systèmes juridiques différents et que l’on peut qualifier de fortuites (pages 72, 109, 119, 190...)

Enfin, dans cette sélection trop rapide de thèmes que l’on peut extraire de l’ouvrage, retenons celui – tout à fait central dans la problématique de Jean Gaudemet – de la part respective des divers acteurs. Invoqués parfois comme masques de la réalité, Dieu, le Peuple, un Souverain mythique ou réel ne font souvent que prêter leur nom pour transformer des normes élaborées ailleurs en mesures exécutoires. Ceux qui portent réellement les idées et les textes promulgués sont fort variables non seulement selon les époques, mais également à un même moment : parfois le souverain et son entourage immédiat, parfois les administrateurs locaux, parfois les juges dont le rôle mériterait une étude plus poussée que celle présentée ici, parfois les enseignants ou philosophes, théoriciens du droit, parfois les rédacteurs d’actes dont les notaires sont au travers des siècles l’exemple toujours renouvelé, parfois et peut-être le plus souvent chacun des membres de la communauté qui, par ses désirs, influence le législateur, aide à la naissance, au maintien ou à la désuétude de la coutume, oriente le notaire, amène le juge à se prononcer. Des milliards d’acteurs anonymes ont contribué ainsi à façonner le droit en acceptant ou refusant la norme élaborée, comme ces époux auxerrois qui ont souhaité et imposé, aux XVe-XVIe siècles, la communauté universelle des biens dans le mariage (p. 252), suivis par bien d’autres couples jusqu’à l’adoption par le Code civil de ce système comme régime légal, avant que l’opinion publique ne revienne vers la communauté réduite aux acquêts.

Dernier éclat d’une pensée toujours en mouvement et d’un savoir éblouissant, ce livre mérite d’être médité par tout juriste et, pourrions-nous dire, par tout honnête homme. Il devrait être remis, en cadeau de fin d’études, aux étudiants juristes en même temps que leur diplôme de maîtrise pour leur faciliter une décantation des informations déversées durant quatre ans par les enseignants et leur permettre d’approcher de la qualification d’orfèvres.

Que le docteur Jean Gaudemet soit remercié d’être, par son ouvrage, devenu un des discrets conseillers (p. V) qui permettront à la science juridique du XXIe siècle de ne pas sombrer dans la sécheresse du technicien positiviste.

Philippe-Jean Hesse
Université de Nantes

Jackson Bernard S., Making Sense in Law. Linguistic, Psychological and Semiotic Perspectives, Liverpool, Deborah Charles Publications, coll. « Legal Semiotics Monographs », 1995, XII + 516 p.

Jackson Bernard S., Making Sense in Jurisprudence, Liverpool, Deborah Charles Publications, coll. « Legal Semiotics Monographs », 1996, 362 p.

Ces deux ouvrages témoignent, s’il en était besoin, de la vitalité d’une discipline encore jeune et à laquelle le professeur Jackson a su donner ses lettres de noblesse en même temps qu’il lui créait, avec Éric Landowski, un lieu d’échanges grâce à la Revue internationale de sémiotique juridique. Mais ces deux livres (qui se complètent au point que l’on peut sans difficultés employer le singulier) fournissent également la preuve de la cohérence d’une démarche soucieuse de jeter quelque lumière sur ceux qui font le droit autant que sur ceux qui l’étudient et le prennent pour objet de connaissance. À cet égard, Semiotics and Legal Theory  [8] puis, par la suite, Law, Fact and Narrative Coherence  [9] semblent aujourd’hui, avec le recul, déjà contenir ces deux volets de Making Sense.

Ces deux volumes s’adressent toutefois plus évidemment à un public d’étudiants. Issu d’un cours à Liverpool, le premier ouvrage expose avec force précision la « tradition » sémiotique à laquelle se rattache le professeur Jackson, laquelle est, on le sait, celle dite structurale ou narrative, qui dérive des travaux de Saussure et dont le chef de file fut Greimas. Comme sa cousine d’outre-Atlantique, elle s’intéresse aux systèmes de production de la signification et aspire à une théorie générale de la signification. La différence (ou divergence) réside sans doute dans le fait que la sémiotique structurale prend au sérieux l’hypothèse des structures élémentaires de la signification, de sorte que la production de la signification « juridique » ne saurait être considérée pour elle seule mais participe d’un processus plus général de construction du sens, et le sens dont il est ici question doit s’entendre le plus largement possible. Dans ces conditions, une théorie sémiotique du droit ne saurait faire l’économie d’une approche interdisciplinaire où le droit est analysé comme l’une des sphères de l’activité humaine au sein de laquelle sont construites de nombreuses formes de signification. Cela explique les longs et très précieux développements consacrés à la linguistique et à la psychologie en première et dernière partie de Making Sense in Law, au cœur duquel on trouvera la sémiotique structurale et ses applications dans le domaine juridique.

Bernard Jackson poursuit là son analyse des types narratifs (ou typifications narratives) de l’action dans le discours juridique et plus particulièrement judiciaire. Ce sont eux qui, en définitive, permettent de construire l’unité d’un référent commun et externe aux acteurs, tel le droit ou la loi ou encore le système juridique, vis-à-vis duquel le sémioticien se doit de rester sceptique. On touche ici à l’un des apports majeurs de l’analyse sémiotique, laquelle met en relief ce que l’unité du droit doit aux reconstructions discursives à l’intérieur d’un contexte d’énonciation particulier.

Le second volume porte en revanche sur le discours non de ceux qui font le droit mais de ceux qui prétendent le décrire, du moins s’intéresse-t-il aux systèmes sémiotiques présupposés que contient le discours des théoriciens du droit. En effet, la sémiotique juridique ne prétend pas fournir une théorie du droit alternative. Son seul objet consiste en l’analyse de la construction de la signification comme signification juridique ou, pour le dire autrement, en l’analyse de la construction de leur objet par les théoriciens du droit.

Adoptant une approche synthétique, le livre examine successivement les théories jusnaturalistes, les premières théories positivistes d’Austin et Bentham, celles de l’École historique, et la théorie marxiste, le normativisme de Kelsen, le réalisme scandinave puis américain, le « soft-positivisme » de Hart et la critique de Dworkin puis celle de Fuller, les théories de la justification issues du néo-institutionnalisme de MacCormick (avec lequel Bernard Jackson entretient un échange nourri sur la notion de narrativité) et enfin les Critical Legal Studies. Le propos est donc certes épistémologique mais également et nécessairement ontologique puisque, pour comprendre comment la théorie générale du droit traditionnelle construit son objet, il convient de s’interroger sur le genre d’existence qu’elle reconnaît au phénomène identifié comme droit.

Ces deux ouvrages apparaissent, on l’aura compris, comme la meilleure introduction aux problématiques les plus récentes de la sémiotique juridique et on leur souhaite de trouver en France l’accueil qu’ils méritent.

Pierre Brunet
Centre de théorie du droit,
Université Paris X-Nanterre

Lajoie Andrée, Brisson Jean-Maurice, Normand Sylvio et Bissonnette Alain, Le statut juridique des peuples autochtones au Québec et le pluralisme, Cowansville (Québec), éditions Yvon Blais, coll. « Le droit aussi... », 1996, 305 p.

Morin Michel, L’usurpation de la souveraineté autochtone. Le cas des peuples de la Nouvelle-France et des colonies anglaises de l’Amérique du Nord, Montréal, Boréal, 1997, 334 p.

Lorsqu’une terre est habitée, quelque sauvages que nous paraissent les hommes qui l’habitent, ces hommes en étant les véritables propriétaires, nous ne pouvons sans injustice nous y établir malgré eux.

Pothier, « Traité de la propriété »,
dans Dupin (dir.), Œuvres de Pothier, 1835, p. 148-149.

Depuis quelques années, une littérature de plus en plus abondante est consacrée au problème des relations juridiques entre les peuples autochtones et leurs colonisateurs européens. Elle concerne surtout l’Amérique du Nord, mais on sait que l’ONU a commandé un rapport à M.M.A. Martinez sur ce sujet dont on peut déjà consulter certaines parties, le rapport final devant être rendu au cours de cette année. À un an de distance, deux ouvrages importants viennent de paraître au Canada sur ce thème. Le sujet est commun, les conclusions se croisent sur un certain nombre de points, les manières d’aborder le thème peuvent différer. Nous avons donc choisi d’en faire un compte rendu simultané.

Bien entendu, ces ouvrages s’inscrivent dans un nouveau courant, favorable aux autochtones, qui consiste à requalifier la nature juridique des relations entre les Amérindiens et les puissances européennes depuis l’époque des premiers contacts. Au cours de notre siècle, on a surtout pensé que ces communautés étaient en voie d’extinction par assimilation au sein des États dans lesquels l’histoire les avaient placées. Ce point de vue s’est aujourd’hui considérablement modifié. Il en résulte non seulement des changements dans la manière dont les États, surtout occidentaux, organisent le statut de ces populations, mais aussi dans la façon dont les juristes, la jurisprudence et les gouvernements interprètent la possibilité d’effets de ces anciennes relations en droit positif. Ces différentes communautés constituent-elles ou non des entités juridiques dotées d’une organisation politique, auxquelles on a reconnu les attributs de la souveraineté ? Si la réponse est positive, elle peut servir de point d’appui à des revendications actuelles allant dans le sens d’une plus grande autonomie. On voit donc que ces recherches d’histoire du droit ne se limitent pas au seul passé. D’ailleurs, l’ouvrage d’Andrée Lajoie et de ses coauteurs leur a été commandé en 1993 par la Commission royale canadienne sur les peuples autochtones, chargée d’élaborer une étude sur la condition actuelle des autochtones au Canada, aujourd’hui publiée.

La démarche des deux ouvrages s’inscrit résolument dans le cadre du pluralisme juridique. En effet, elle part du postulat selon lequel, à côté des droits européens, existaient des ordres juridiques autochtones. Mais la plupart du temps, systèmes juridiques autochtones et européens se sont ignorés. Cela au désavantage des autochtones qui se sont vu imposer les concepts d’un droit des gens à l’élaboration duquel ils n’avaient nullement participé. Bien des siècles après, le but des auteurs est de rendre possible cette rencontre, dans une perspective d’anthropologie juridique. La doctrine semble en grande partie convaincue de cette nécessité. En ce qui concerne la jurisprudence canadienne, Alain Bissonnette porte une appréciation assez nuancée, même si incontestablement les autochtones d’Amérique du Nord doivent beaucoup aux juges. Mais celui-ci leur reproche de continuer à faire prédominer des concepts occidentaux dans la façon dont ils prennent en compte les droits autochtones.

Quoi qu’il en soit, les deux ouvrages convergent sur un certain nombre de points fondamentaux.

De la conquête au XVIIIe siècle, la doctrine (son cheminement est retracé très clairement par Michel Morin) admet simultanément l’existence de nations autochtones souveraines, avec lesquelles les Européens passent des traités à caractère international, et la légitimité d’une présence des Européens sur les territoires autochtones. Pour les Européens, le droit naturel implique la liberté de circulation des personnes ainsi que celle du commerce : on ne peut donc leur reprocher de chercher à développer des relations avec les Amérindiens. À ce niveau, les points de vue ne sont pas inconciliables : les Iroquois, comme beaucoup d’autres autochtones, ont une conception communautaire du territoire. Il est donc permis à des étrangers de venir s’y installer au nom des lois de l’hospitalité, à condition évidemment que cette installation soit jugée souhaitable et qu’elle ne perturbe pas les modes de vie des premiers occupants dans un sens qui ne serait pas voulu par eux. Or les Européens veulent aussi convertir les autochtones : les auteurs divergent quant à la nature et au degré des moyens de pression utilisables, mais même les plus favorables aux autochtones admettent qu’en cas de refus persistant de leur part, la force pourra être employée. Pour autant, il serait caricatural de réduire les premiers siècles des rapports entre Européens et Amérindiens aux seuls rapports de force. Les voies juridiques, notamment celle des traités d’alliance, ont été fréquemment utilisées. On peut se demander pourquoi, dans la mesure où les Européens étaient malgré tout persuadés de la supériorité de leur genre de vie et de la vérité de leur religion. Les raisons ne tiennent pas, à vrai dire, à des conceptions philanthropiques auxquelles on opposerait les politiques ethnocidaires du colonisateur du XIXe siècle. Elles résident plutôt dans des différences de contextes coloniaux et des mentalités juridiques.

Nos auteurs soulignent à maintes reprises que la conclusion de traités répond moins à la nécessité de fixer le contenu de relations entre les autochtones et telle puissance européenne qu’à celle de baliser la sphère d’influence qu’entend se réserver cette puissance par rapport à ses concurrents européens. D’autre part, la France et la Grande-Bretagne souhaitent par là s’affranchir de la tutelle du pape qui, lors de la découverte, en tant que vicaire du Christ, avait partagé l’Amérique entre l’Espagne et le Portugal. De plus, il ne s’agit pas alors de colonies de peuplement : les Européens n’ont nullement l’intention d’accaparer à leur profit l’ensemble des terres disponibles. Ils sont d’ailleurs surtout intéressés par des relations de type commercial avec les autochtones. D’ailleurs, la modicité du peuplement en témoigne. La population française en Amérique se monte à 16 412 personnes en 1706 (contre 2 500 environ vers 1665) ; à la même époque, les colons britanniques de la Nouvelle-Angleterre sont environ 300 000. Au total, un nombre assez restreint, face à plusieurs millions d’autochtones.

Dans ce cadre, une politique de traités est parfaitement envisageable. Évidemment, il est aujourd’hui souvent difficile de reconstituer ces traités. Certains, comme ceux passés avec les Iroquois au XVIIIe siècle, sont bien sous forme écrite. Mais beaucoup d’entre eux ont été passés essentiellement sous des formes orales, selon des cérémoniels autochtones, d’ailleurs acceptés par les Européens. Acceptés, mais compris ? On peut en douter, pour chacune des parties, aussi bien quant à la forme que quant au fond. Pour nos auteurs, l’incompréhension n’est cependant pas générale. En ce qui concerne les objectifs commerciaux et militaires, source d’avantages réciproques, il y a bien eu le plus souvent concordance de vues. En revanche, on ne peut en dire autant des clauses comportant des cessions territoriales ou la reconnaissance du pouvoir, si ce n’est de la souveraineté, du conquérant européen. Au contraire, on dispose de données montrant sans équivoque que les Amérindiens, même après avoir passé des traités, continuaient à considérer que leurs territoires demeuraient sous leur contrôle. Un exemple parmi d’autres, celui de la déclaration de guerre des Micmacs aux Anglais de Halifax : « L’endroit où tu es, où tu fais des habitations, où tu bâtis un fort, où tu veux maintenant t’introniser, cette terre dont tu veux présentement te rendre maître absolu, cette terre m’appartient ; j’en suis certes sorti comme l’herbe, c’est le propre lieu de ma naissance et de ma résidence, c’est ma terre à moi, sauvage... » Donc, si les autochtones manifestent la persistance de leur souveraineté, on peut en déduire que toutes les clauses des traités reconnaissant leurs droits correspondent en revanche à leur propre interprétation de ces traités. Qu’en est-il du côté européen ? Une appréciation valant dans tous les cas et à toutes les époques est évidemment impossible. On remarquera cependant que, souvent, le discours tenu aux Amérindiens et celui renvoyé au monarque européen diffèrent. De plus, il est sans doute illusoire de vouloir plier les diverses pratiques juridiques coloniales aux discours du droit savant : en la matière, dans toutes les entreprises de colonisation, une marge d’autonomie non négligeable existe.

Pour autant, les auteurs soulignent à juste titre que les mentalités juridiques autochtones et celles des colonisateurs diffèrent peut-être moins systématiquement que nous ne sommes aujourd’hui portés à le croire. D’un point de vue purement intellectuel, la parenté n’est pas rare entre le droit des sociétés traditionnelles amérindiennes et celui du colonisateur français de l’époque. En effet, dans la France d’alors, et même sous la monarchie absolue, le degré de diversité juridique officiellement reconnu apparaît pour le juriste français de la fin de notre siècle comme proprement exotique... Beaucoup de lois royales ne sont pas générales : elles ne s’appliquent que dans certaines parties du royaume ou ne concernent qu’un certain nombre de personnes. Beaucoup de provinces récemment annexées conservent leurs particularismes. La société n’est pas faite d’individus, mais de groupes. La propriété romaine, modèle du code civil à venir, n’est pas la forme d’appropriation la plus répandue. La saisine, d’origine médiévale, impliquant une pluralité de titulaires de droit sur le même objet correspond davantage aux mentalités. Tout le système des privilèges, qui ne sera aboli que par la Révolution, témoigne de l’importance accordée aux situations particulières par rapport à un droit commun. Les juristes, même ceux qui servent le roi, répugnent à considérer que celui-ci peut revenir sur un privilège. Au XVIIe siècle, leur analyse emprunte au droit privé : si le privilège a été concédé par le roi, celui-ci, comme tout vendeur, doit une garantie d’éviction à son bénéficiaire. Au XVIIIe, certains vont plus loin en élevant les privilèges au rang des lois fondamentales du royaume et leur donnent ainsi une valeur quasi constitutionnelle.

Sur tous ces points, nos deux ouvrages coïncident, même si celui d’Andrée Lajoie et de ses coauteurs penche plutôt vers la théorie, et celui de Michel Morin vers l’histoire du droit. Ce dernier pousse cependant plus loin son enquête, jusqu’à nos jours, en accordant une place particulière au XIXe siècle.

En effet, dans la deuxième moitié du XVIIIe, tout commence à changer, dans un sens défavorable aux autochtones. Les puissances européennes entendent maintenant faire de l’Amérique du Nord une colonie de peuplement. Il n’y a plus place pour plusieurs souverainetés sur le même territoire. Michel Morin voit ce tournant s’amorcer dans l’œuvre de Vattel, en 1758. Celui-ci écrit que les territoires de chasse des Indiens peuvent être soumis au régime de la découverte, et donc appropriés par le colonisateur. En effet, cette activité ne relève pas d’un genre d’occupation du territoire considéré comme suffisant. La terre appartient à l’ensemble de l’humanité, alors que les Indiens constituent des groupes humains éparpillés sur d’immenses territoires. Il faut donc les resserrer « dans des formes plus étroites » afin de les acclimater à l’agriculture. Au début du XIXe siècle, on constate chez les auteurs une hostilité croissante au nomadisme, jugé lui aussi comme une forme insuffisante d’occupation du territoire : la pression démographique européenne augmente. En 1831, La Cour Suprême des États-Unis considère que les peuples autochtones sont devenus des nations intérieures dépendantes : cela en est fini de la reconnaissance pluriséculaire de leur souveraineté. Parallèlement, Michel Morin consacre, à titre comparatif avec l’exemple français, une place particulière aux principes juridiques de la colonisation britannique. La Grande-Bretagne est plus rigoriste que la France : jusqu’en 1664, ses juristes pensent que seule la Couronne peut accorder un titre valable sur une terre en Amérique du Nord. Mais à partir de cette date, plusieurs guerres se déclenchent : elle doit se montrer plus conciliante. Au moins jusqu’en 1760 : la chute de la Nouvelle-France, suivie en 1763 de la Proclamation Royale, annonce le tournant du XIXe siècle dont on a déjà fait état. Michel Morin note à juste titre que cette nouvelle période, catastrophique pour les autochtones, va pratiquement durer jusqu’au milieu de notre siècle. En 1960, la Cour internationale de justice reconnaît la validité d’un traité conclu en 1779 entre un maharadjah indien et le Portugal. Puis, comme on le sait, à partir des années 70, les Amérindiens d’Amérique du Nord opéreront des percées spectaculaires sur la scène internationale. Le droit international comme les droits internes des États-Unis et du Canada reconnaîtront de plus en plus leur volonté de préserver leurs particularismes : l’assimilation est passée de mode. Évidemment, là aussi, le contexte historique a changé : cette évolution correspond à la décolonisation, et à un sentiment de culpabilité éprouvé par la population blanche d’Amérique du Nord vis-à-vis de l’histoire de ses relations avec les autochtones.

On dispose donc avec ces deux ouvrages de données indispensables à l’étude du problème autochtone non seulement dans le passé, mais aussi aujourd’hui. Elles prouvent une fois de plus qu’un des moteurs les plus efficaces de l’évolution du droit consiste dans la réinterprétation de normes existantes tout autant que dans l’adjonction de nouvelles.

Le lecteur français aura tout intérêt à en prendre connaissance, même si la situation de la France paraît au premier abord très différente. Pourtant, l’est-elle radicalement ? Dans son histoire coloniale, la France a elle aussi conclu des traités dans lesquels, lors de l’annexion, elle promettait de respecter les coutumes des populations soumises. Son empire colonial a certes disparu, mais il en subsiste aujourd’hui quelques éléments dans son outre-mer  [10] . Il ne serait pas exclu que des revendications actuelles puissent chercher un fondement juridique dans ces clauses, au nom de la règle bien connue de l’intertemporalité des traités. Voici un beau chantier pour les historiens du droit : affaire à suivre, donc...

Norbert Rouland
Laboratoire de théorie juridique,
Faculté de droit d’Aix-Marseille

Lascoumes Pierre, Élites irrégulières. Essai sur la délinquance d’affaires, Paris, Gallimard, 1997, 304 p.

« Classes financières, classes irrégulières », tel pourrait être le sous-titre du dernier ouvrage du sociologue Pierre Lascoumes, venant en cela réparer une injustice historique qui consiste à ne voir dans l’élite qu’une frange de la société affranchie de la tentation criminelle. L’ouvrage est d’actualité. Ce qu’on appelle communément les « affaires » n’ont pas cessé de défrayer la chronique ces dernières années, stigmatisant la réprobation sociale autour de quelques grandes figures politiques ou industrielles chargées de donner du sens au « tous pourris ». Mais ceux qui recherchent dans cet ouvrage les ressorts ou détails croustillants de telles ou telles récentes accusations publiques verront leurs espoirs rapidement déçus. L’auteur, en effet, entend sortir de l’« anecdotique » (p. 12) et manifeste « le projet simple et ambitieux d’offrir une première boîte à outils » (p. 12) pour mieux analyser cette forme de criminalité. Dans cette perspective, Pierre Lascoumes adopte une démarche originale. Ainsi, « chaque chapitre est centré sur une idée principale “scénarisée”, sur une mise en situation concrète qui a pour but de montrer à l’œuvre des fonctionnements sociaux et de concrétiser leurs principales implications sociales et politiques » (p. 12). La méthode consiste donc à réaliser une série de « gros plans » sur des « situations de crise ». La crise étant souvent un révélateur exemplaire des logiques implicites qui sous-tendent les modes de fonctionnement traditionnels. Ainsi, l’auteur organise son essai à partir d’une alternance de fictions, d’histoires exemplaires (prologue, chap. 1er, chap. III, chap. V et conclusion) et de chapitres d’analyse plus classique (chap. II, chap. IV et chap. VI) dans le but de montrer des ressorts de fonctionnement et de proposer des dispositifs d’interrogation et de compréhension. Et reconnaissons que ces allers-retours entre fiction et réalité ne manquent pas de charme et d’intérêt pédagogique.

L’ouvrage s’ouvre sur un prologue intitulé : « Au petit bonheur des fraudes, journal d’un chercheur pénitent en sept stations ». Derrière ce titre qui attise la curiosité se dissimule le journal d’un thésard américain venu reprendre en France le principe de la recherche expérimentale menée par Edwin Sutherland aux États-Unis sur le phénomène du white collar crime  [11] . Il s’agit ici d’attirer l’attention sur les difficultés matérielles (notamment l’absence de statistiques fiables et précises) et sociales (le problème du refoulement social d’une criminalité que l’on préfère personnaliser) d’une telle étude. C’est ce même objet qui anime le premier chapitre, scénario qui retrace les obstacles auxquels Edwin Sutherland lui-même se heurta dans les années quarante pour publier son ouvrage sur la criminalité en col blanc dans sa version initiale et intégrale. Ce n’est qu’en 1983, quarante années plus tard, que cet objectif sera finalement atteint. Ainsi, Pierre Lascoumes rappelle toute la difficulté, mais aussi la nécessité, de dépasser l’analyse en termes de comportements personnels pour étudier le phénomène de la criminalité en col blanc. La personnalisation de la criminalité d’affaires masque en réalité le système sur lequel elle s’appuie et permet de ne pas remettre en cause l’organisation sociale qui l’a enfantée. La naissance de la criminologie au XIXe siècle a eu un peu le même rôle, mettre dans la lumière le criminel pour mieux faire oublier le phénomène criminel lui-même et permettre aux pouvoirs publics de ne pas endosser la responsabilité sociale qui en découle.

Toute la question est dès lors, et c’est l’objet du second chapitre de l’auteur, de s’interroger sur les éléments qui conditionnent l’accès à la scène publique d’une situation de criminalité d’affaires. L’auteur identifie dans ce cadre cinq éléments (la gravité des faits, l’identification des victimes, l’importance des dommages, la responsabilité des auteurs présumés et le type de sanction sociale attendu – p. 88) qui, en fonction de la façon dont ils se combinent, vont déterminer le degré de médiatisation de la situation criminelle. Il distingue, à partir de là, trois configurations – le scandale, l’affaire et le problème – qui correspondent à des potentiels décroissants de mobilisation publique et de réaction sociale.

Les deux chapitres qui suivent reviennent sur l’un des éléments clés de l’ouvrage, à savoir l’importance d’une dépersonnalisation de ce type de criminalité pour accéder véritablement à l’analyse. Ainsi, l’auteur pose ce principe selon lequel, « si l’on veut préciser les caractéristiques des pratiques délictueuses des entreprises et les conditions qui les rendent possibles, il faut s’arrêter moins aux auteurs présumés et à leurs motifs qu’au contexte et aux dynamiques qui assurent la réussite des opérations » (p. 137). L’objectif de l’analyse est clairement affiché et l’auteur le confirme en énonçant que le « chapitre s’attache à souligner la force des réseaux et des dynamiques qui ont rendu crédibles et possibles les manœuvres frauduleuses » (p. 137). C’est ainsi, à partir de l’affaire des avions renifleurs, et en organisant sa démonstration à partir d’un subtil dosage entre scénario et analyse, que l’auteur s’interroge sur la façon dont a pu se constituer et fonctionner le réseau de validation des choix et des actes douteux et/ou délictueux. Ainsi, dans le cas étudié, il apparaît que l’escroquerie n’a été rendue possible que par l’existence d’un triple réseau de validation scientifique, économique et politique des choix qui lui ont permis de prendre corps. L’analyse se déplace donc sur la question même de la complexité du processus décisionnel dans les organisations publiques et privées, et ses effets pervers. Ce qui permet à Pierre Lascoumes de confirmer deux hypothèses essentielles d’Edwin Sutherland : l’une conceptuelle, qui insiste sur la nécessité d’introduire la notion de responsabilité collective. Et l’on ne saura dès lors trop faire gré au nouveau Code pénal d’avoir intégré le principe de la responsabilité des personnes morales (art. 121-2 et 131-7 à 131-49 CP), même si, pour l’auteur, cette dernière est insuffisante dans la mesure où elle est exclusive de celle de responsabilité individuelle. Pierre Lascoumes propose dès lors d’introduire la notion de responsabilité intermédiaire et d’en distinguer trois formes : décisionnelle, d’expertise et politique (p. 178) ; l’autre sociologique, qui stigmatise les limites de l’action rationnelle dans les organisations.

Toujours en adoptant la même démarche, la conjugaison de la fiction et de l’analyse structurée, Pierre Lascoumes montre dans ses deux derniers chapitres la diversité des pratiques criminelles en question. Des affaires purement industrielles aux affaires politiques en passant par celles qui mélangent les deux ; des affaires uniquement déterminées par des mobiles personnels à celles qui sont le fait de véritables entreprises criminelles en passant – situation la plus fréquente – par les affaires au sein desquelles s’imbriquent l’intérêt de l’entreprise et les responsabilités individuelles, les configurations sont nombreuses et sensiblement différentes. Mais au-delà du constat de la nécessité de penser cette criminalité sur un mode pluriel, l’auteur attire notre attention sur la question du droit et de son rôle. De cette diversité en effet naît l’enjeu de la qualification juridique et pénale des situations en cause et le droit, en la circonstance, semble manifester plus son trouble que son assurance. C’est pourquoi l’auteur recourt à la notion foucaldienne d’« illégalisme » pour rendre compte de la situation juridique actuelle dans ce domaine. Il y a ici un jeu de la part des acteurs sur la règle, jeu souvent encore favorisé par le caractère flou, sinon inexistant, de ces dernières. C’est donc un véritable chantier juridique qui semble ouvert, ou du moins à ouvrir, sur cette criminalité socialement refoulée.

La conclusion masque, derrière la légèreté d’un dernier scénario qui met en scène deux juges confrontant leurs expériences et leurs désillusions, un véritable programme de réforme de la justice. Ainsi, on peut à la lecture de ce dialogue retenir des axes essentiels pour définir le cadre d’un traitement juridique et juridictionnel adéquat de la criminalité d’affaires, et bien souvent de la criminalité dans son ensemble : le constat de « l’absence de mémoire comparative » (p. 279) stigmatise la question récurrente de la mesure statistique de la délinquance et pose plus fondamentalement le problème du rapport entre le crime et la mémoire ; le plaidoyer pour la mise en place d’un « système de régulation de l’économie contractuelle » et pour la définition d’une « magistrature économique et financière » (p. 286) permet de relancer le débat sur le rôle des autorités administratives indépendantes qui interviennent dans ce secteur  [12] , débat qui pourrait d’ailleurs se prolonger au niveau international dans un contexte de mondialisation de l’économie  [13] . Les interrogations sur le rapport entre l’éthique et le droit (p. 296), entre l’arbitrage et la justice (p. 296), ou encore entre la politique et la justice (p. 290 et suiv.) sont autant de thèmes de réflexion majeurs à un moment où l’avenir de celle-ci est en débat. De même, devons-nous noter le problème soulevé de l’égalité dans le traitement des contentieux (p. 282) ou encore celui évoqué des fondements de l’imperium, de l’autorité de la justice dans un temps où elle se banalise (p. 278). Sans doute pourrait-on encore retenir de cette conclusion d’autres axes de réflexion, mais ces derniers suffiront déjà à alimenter de nombreuses discussions. Il convient d’ailleurs de noter que l’ouvrage de Pierre Lascoumes propose plus une série de clés de lecture ou d’angles d’attaque du phénomène de la criminalité d’affaires qu’il n’entreprend une analyse approfondie de celle-ci. On ne saurait le lui reprocher dans la mesure où l’auteur l’annonçait dès le départ, en considérant qu’il s’agissait de livrer au lecteur une « première boîte à outil ». Et compte tenu de l’investissement symbolique très fort dont ce thème fait l’objet, de la faiblesse parallèle – paradoxale seulement en apparence – de la recherche scientifique qui lui est relative, il fallait sans doute en passer par là avant de poursuivre plus loin la réflexion. L’ouvrage, de ce fait, livre plus les premières pierres d’un édifice à construire qu’il n’en engage réellement la construction et il devra, pour ne pas demeurer un essai isolé sans avenir, être prolongé de nouvelles recherches et analyses. Pour terminer enfin, on pourra remercier Pierre Lascoumes d’avoir su opérer à travers cet ouvrage une heureuse réconciliation théorique entre la fable et le genre scientifique. La qualité pédagogique de l’essai doit en effet beaucoup à cette habile capacité de l’auteur à marier la fiction à l’analyse classique pour illustrer et rendre compte de ses observations.

Jean-Charles Froment
CERDAP, Université Pierre Mendès France, Grenoble

Lascoumes Pierre et Le Bourhis Jean‑Pierre, L’environnement ou l’administration des possibles. La création des Directions Régionales de l’Environnement, Paris, L’Harmattan, coll. « Logiques politiques », 1997, 253 p.

Le ministère français de l’Environnement, créé en 1971, ne disposait pas jusqu’au début des années 1990 de services territoriaux propres. Il devait s’appuyer sur ceux d’autres ministères et sur des relais locaux chargés pour l’essentiel de missions d’animation et de coordination des politiques dans le sens d’une meilleure prise en compte de l’environnement. En 1991, ce ministère est doté de directions régionales (DIREN). Pierre Lascoumes et Jean-Pierre Le Bourhis étudient la création de ces services administratifs, depuis les projets de réforme jusqu’à l’analyse de leurs premières actions. Ils analysent donc à la fois la construction de la politique au niveau de l’administration centrale et sa mise en œuvre locale.

La première partie du livre retrace finement la réforme de l’administration territoriale de l’Environnement (1988-1990). Les auteurs adoptent un plan chronologique qui rend bien compte des étapes du processus de réforme administrative, entre la formulation du problème et les négociations interministérielles multiples, avant mais aussi après l’« arbitrage » du Premier ministre. En s’appuyant sur les dossiers archivés concernant cet épisode administratif, P. Lascoumes et J.-P. Le Bourhis montrent comment plusieurs rapports commandés à des hauts fonctionnaires vont structurer la question et proposer des solutions (souvent avec une grande prudence). En 1989, ce discours administratif est repris, dans un contexte politique général favorable, par le ministre de l’Environnement, Brice Lalonde. Son cabinet rend le projet plus ambitieux ; il promeut par exemple la création de directions départementales de l’Environnement et d’un corps de hauts fonctionnaires propre à l’Environnement. Le projet est ensuite discuté au niveau interministériel ; il provoque un conflit entre les services qui défendent la création d’un secteur à part entière et ceux qui avancent que cette spécialisation serait inefficace. Il s’agit là d’un conflit autour de l’institutionnalisation d’une politique (p. 112). Les autres ministères vont multiplier les contre-propositions, affirmer qu’ils défendent déjà l’environnement dans leurs activités habituelles, etc. Les échanges d’arguments augmentent avant la décision gouvernementale, puis une fois l’arbitrage rendu (création de directions régionales, abandon du projet de corps de fonctionnaires), les représentants du politique se désintéressent rapidement du dossier. Les négociations continuent pourtant pendant plusieurs mois, à un niveau plus technocratique, pour préciser des points restés flous mais porteurs d’enjeux très importants pour l’avenir des nouvelles structures administratives. Au-delà des faits, on voit apparaître en filigrane un portrait de l’administration centrale : son rythme de fonctionnement saccadé, les stratégies et alliances déployées dans les luttes interministérielles, le manque de réflexion sur un thème comme celui de l’environnement (les autres ministères réagissent contre le projet de l’Environnement mais n’ont guère à proposer – p. 68).

Forts de l’idée selon laquelle « il n’y a pas vraiment de politique publique a priori, il n’y a que des effets de politique saisissables au niveau des processus de mise en œuvre » (p. 15), les auteurs dressent dans la seconde partie du livre un premier bilan de l’action des DIREN après quelques années d’existence (1992-1996). Pour ce faire, ils s’appuient sur un bilan d’activité effectué par les directeurs régionaux de l’Environnement en 1995. L’approche, exhaustive, repose sur des données quantifiées, ce qui permet de se faire une idée des actions menées et de leur poids relatif, panorama complété ensuite à l’aide d’entretiens avec les directeurs. Il en ressort que les activités des DIREN sont situées sur deux registres d’action, vertical (recueil et traitement de données sur l’environnement, suivi de procédures réglementaires) et horizontal (diffusion d’informations, mise en relation de différents groupes, études et conseils, guidage de politiques territoriales). P. Lascoumes et J.-P. Le Bourhis notent des disparités importantes entre régions et insistent sur l’importance de l’adaptation de l’action étatique aux enjeux et configurations d’acteurs locaux en présence.

Pour les auteurs, la planification territoriale négociée qui se développe ces dernières années dans l’action de l’État (développement des schémas, plans locaux, etc.) est pour les DIREN une façon d’articuler missions verticales et horizontales, tout en gagnant une légitimité qu’elles n’ont pas dans leurs autres champs d’activité. Ils voient dans ce développement de la planification une tendance plus large de l’action publique actuelle : un passage du substantiel au processuel, de l’autorité régalienne unilatérale à la mise en place de structures décisionnelles intégrant des acteurs hétérogènes (p. 176). Dans un tel contexte, les politiques d’environnement se matérialisent par la diffusion d’objectifs d’action (que les auteurs nomment le guidage), ce qui implique pour les DIREN des stratégies multiples visant à faire émerger des « possibles ».

Pourquoi le ministère de l’Environnement a-t-il cherché à disposer d’une organisation verticale où s’affirme une autorité étatique classique, alors qu’il avait déjà des missions d’animation (« horizontales ») ? P. Lascoumes et J.-P. Le Bourhis montrent au fil des pages que l’attribution d’une mission régalienne propre est importante à toute administration, par delà le discours sur les mérites des activités de coordination  [14] . « C’est parce que maintenant la DIREN est administrativement légitime à “faire de l’environnement”, qu’elle peut efficacement inciter les autres à “prendre en compte l’environnement dans leurs décisions” » (p. 136). Pour qu’une structure administrative puisse avoir une influence sur ses partenaires d’action, il lui faut avoir une autonomie d’action, être reconnue comme importante par les autres sur tel ou tel type d’action verticale. On voit apparaître une complémentarité là où longtemps les observateurs avaient raisonné en opposition (administration légère contre administration traditionnelle).

L’ouvrage a le mérite de montrer certaines permanences de l’action publique, trop souvent négligées par ceux qui n’en cherchent que les changements. Les auteurs montrent, à travers l’exemple des politiques d’environnement, qu’il y a des domaines en décalage avec les discours généraux : la décentralisation n’a pas provoqué de retrait de l’État dans le domaine de l’environnement (p. 195), le pouvoir périphérique n’a pas disparu, le département reste un échelon crucial pour certaines politiques, la segmentation sectorielle est plus qu’une persistance marginale du passé (p. 187)...

On regrettera un usage parfois trop souple du vocabulaire. Par exemple, « horizontal » et « transversal » sont utilisés indistinctement dans le texte alors qu’il aurait sans doute mieux valu choisir un des deux mots et s’y tenir. Plus formellement encore, il est dommage que l’éditeur n’ait pas amélioré la présentation des tableaux et doté l’ouvrage d’un index.

Enfin, on relèvera une contradiction mineure dans le propos. Est‑il utile de définir le guidage comme consistant à « orienter les conduites par la diffusion de principes d’action hors de tout contexte hiérarchique ou de pression légale » (p. 168), alors même qu’il ressort d’autres passages que ce même guidage est rendu plus crédible par les missions « verticales », via notamment les interventions hiérarchiques (l’accès au Préfet notamment) et les possibilités d’exercer des pressions sur les partenaires
(par exemple en faisant planer le risque d’un avis défavorable dans une procédure) ?

Pour conclure, on peut dire que cet ouvrage a le grand mérite de proposer des pistes qui intéresseront tous ceux qui travaillent sur les politiques publiques, sans perdre de vue pour autant la précision du travail empirique et la réflexion propre au domaine des politiques d’environnement.

Stéphane Cesari
Doctorant,
CERAT, Institut d’études politiques de Grenoble

Losano Mario G. (dir.), Storia contemporanea del diritto e sociologia giuridica, Milano, Angeli, 1997, 272 p.

Nouvelles interventions dans le débat sur les rapports entre l’étude historique et l’étude sociologique du droit

Après avoir fait l’objet d’un numéro monographique de Sociologia del diritto (XXIII/1996/3), un précieux recueil d’essais sur les rapports entre l’histoire du droit et la sociologie juridique paraît aujourd’hui dans la collection du même nom.

Le volume n’est pas sans évoquer une longue tradition d’échanges entre les disciplines de l’histoire et de la sociologie ainsi qu’un dialogue qui, malgré sa complexité, n’a jamais cessé depuis des années de réclamer voix au chapitre et de proclamer combien il était nécessaire.

Certes, la question des rapports entre ces deux matières critiques et reconstructives du droit n’est autre que le reflet d’un débat bien plus vaste sur les rapports qu’ont entretenus, dès leur naissance comme disciplines autonomes, la sociologie et l’anthropologie avec l’étude historique. Il suffirait de relire les travaux de la fin du XIXe siècle ou ceux des premières décennies de ce siècle pour retrouver les traces des connexions qui ont tant animé les débats depuis une vingtaine d’années. Nous constaterions une fois encore combien les essais de Weber  [15] sont lumineux ; que les critiques avancées par l’école des Annales à l’étude historique traditionnelle en faveur d’une vision multidisciplinaire sont fortes  [16]  ; qu’est, somme toute, profondément actuelle l’inquiétude de ces chercheurs soucieux depuis toujours d’observer l’action humaine comme un produit à la fois social et historique.

Quant au legs scientifique de la recherche interdisciplinaire, force est de souligner un rapprochement progressif des historiens et des sociologues dans un moment où l’exigence de spécialisation et d’indépendance de chaque discipline semble avoir été satisfaite. En effet, si l’on perçoit, dans le sillon des études historiques, l’intention de plus en plus forte d’aborder l’étude du passé non seulement avec les outils mais aussi avec les paradigmes théoriques de la sociologie  [17] , on remarque depuis quelque temps dans le domaine de la sociologie l’adoption de sources historiques, notamment antiques (encore que parfois dépourvues de scientificité au sens large du terme) pour approfondir les problématiques  [18] .

On ne saurait affirmer qu’un tel engagement se retrouve systématiquement dans l’attitude des historiens du droit et des sociologues du droit, du moins en ce qui concerne l’Italie. L’ouverture à la perspective sociologique d’inspiration française  [19] , et en général l’attention privilégiée accordée aux rapports entre ces deux disciplines  [20] , ne fait certes pas défaut chez les historiens du droit, notamment du droit romain et du droit grec. Mais il est également vrai que rares ont été les moments de concertation entre les historiens et les sociologues du droit, surtout à l’initiative de ces derniers. Mis à part un congrès tenu à Castelgandolfo en 1982, au thème purement interdisciplinaire, qui tendait à la reconstruction des origines de la sociologie du droit  [21] , on ne trouve guère, là-dessus, qu’un volume des Quaderni Fiorentini sous la direction d’Alberto Febbrajo, paru quelques années plus tard  [22] . Ces mélanges présentés par Losano arrivent donc à point nommé. Ils invitent une fois de plus les sociologues du droit, et surtout eux, à s’interroger sur les questions fondamentales de cette cohabitation délicate. Ainsi s’ouvre à nouveau un débat maintenu en vie depuis longtemps par quelques interventions éparses ; mais un nouveau problème s’y ajoute : la définition des contours incertains de l’histoire contemporaine du droit, ce qui déplace aussi le débat sur l’ambiguïté des « temps convenus », surtout lorsque le phénomène étudié suit encore son cours.

Dans son intervention-invitation  [23] , Losano incite les auteurs à s’attarder sur l’observation de systèmes juridiques entiers qui passent de systèmes de droit en vigueur à l’état de droits historiques, à la fois au plan théorique et méthodologique. Ce processus est particulièrement évident dans la culture allemande des dernières décennies à laquelle l’auteur fait allusion, se référant à l’expérience des historiens allemands pour mieux en analyser les facteurs.

Au plan théorique, le problème est avant tout épistémologique, c’est-à-dire qu’il concerne l’objet de l’étude historique contemporaine, difficile à distinguer de celui de la sociologie du droit ; mais il concerne aussi la dimension temporelle de ce dernier : les termes « histoire contemporaine » désignent-ils une étude du présent ou une étude du passé ? Ou mieux encore, quel est le temps du contemporain ? Joli paradoxe, qui révèle dans toute son évidence le caractère arbitraire, et pourtant nécessaire, que cèle toute convention sur le temps.

Les problèmes d’ordre méthodologique et de conservation des sources sont tout aussi inquiétants pour Losano. La méthodologie appliquée par l’histoire contemporaine du droit est souvent identique à celle de la sociologie du droit, c’est-à-dire de la recherche sociale (observation, interview, analyse documentaire), ce qui rend encore plus complexe la différenciation de ces deux disciplines. La question se pose en d’autres termes en matière de conservation des sources : là, les problèmes de l’historien contemporain concerneraient plus particulièrement la sélection et la mise en archives des documents et des témoignages significatifs à léguer aux générations futures. En fait, la distinction entre sociologues et historiens résulterait d’une fonction différente : alors que les sociologues travaillent pour expliquer le présent, les historiens contemporains, en procédant à un premier examen des situations, sélectionnent et conservent le matériel le plus représentatif pour eux du temps présent dans un temps futur.

Telles sont en définitive les observations qui conduisent Losano à conclure que la seule distinction possible entre ces deux aires disciplinaires est de type méthodologique ; donc ni d’objet ni de « temps ». Et de rappeler les sociologues et les historiens concernés à l’engagement interdisciplinaire et au contrôle réciproque.

Ce point reste cependant assez flou, entraînant la superposition des observations sur la méthodologie et de celles sur la fonction et sur les fins différentes des deux disciplines. Au demeurant, si l’on voulait considérer d’un point de vue général la méthodologie employée comme une caractéristique qui distingue l’histoire contemporaine du droit de la sociologie juridique, la question aboutirait justement à une coïncidence de ces dernières, étant donné l’usage désormais typique dans l’histoire (sociale) de la méthodologie sociologique et anthropologique.

Une clé de lecture du problème pourrait repartir, à ce point, d’une inversion des termes fondamentaux ; il s’agirait alors de reconsidérer la question à partir de la superposition disciplinaire comme donnée réelle pour comprendre ce phénomène.

C’est surtout pour cette raison que l’essai de Ruckert  [24] semble peu convaincant ; son effort de systématisation de l’histoire contemporaine du droit reste largement vain quand il recherche les ponts qui la relient aux disciplines limitrophes. Paradoxalement, en essayant de séparer – ou plus exactement de « définir » – le domaine de l’histoire contemporaine, l’auteur montre bien que les disciplines se superposent, ne serait-ce que pour la simple raison que souvent le même objet est soumis à l’analyse de plusieurs experts et qu’il est rare qu’un chercheur renonce à une facette convaincante du problème (qu’elle soit théorique ou méthodologique) uniquement parce que, formellement, celle-ci dépend du statut d’une matière différente. Dernier point, mais ce n’est pas le moindre, comment se fait-il que Ruckert ne fasse allusion en aucun moment à la sociologie du droit ?

En revanche, Arnaud  [25] apporte une réponse ponctuelle à l’article de Losano, une réponse fort intéressante du point de vue de l’interdisciplinarité. Il estime, lui aussi, que le problème est essentiellement d’ordre épistémologique. Si l’on pouvait définir avec une certaine facilité conventionnelle les temps, les sources et les méthodes de l’histoire contemporaine du droit, il n’en serait pas moins impossible d’établir la distance entre cette dernière et la sociologie du droit pour ce qui est de l’objet d’analyse et des fonctions. Ainsi l’auteur propose-t-il de s’évader du terrain de la disciplinarité pour travailler dans un « champ » permettant de recouvrer la dimension transdisciplinaire de la connaissance, c’est-à-dire celle de la complexité. Sur ce territoire ouvert à plusieurs disciplines, rappelant en un certain sens la notion de Barel, toutes les sciences sociales devraient tendre essentiellement à un projet cognitif et critique et aller au-delà des approches de l’épistémologie classique.

Resta  [26] insiste sur ce point lorsqu’il parle de l’histoire contemporaine du droit comme d’un exemple parmi tant d’autres de « savoir de marge » : produits automatiques du système dont la complexité exige paradoxalement un « nouveau mélange des genres » au moment même où l’on met en place des procédures de définition aptes à la réduire. Cette nouvelle donne est donc le résultat d’un réajustement de l’observation scientifique qui doit, selon l’auteur, pour accomplir sa fonction cognitive, extraire son propre code de l’espace interstitiel entre des disciplines similaires. En effet, celles-ci se superposent au niveau général de l’objet ou du phénomène étudié, mais elles continuent à utiliser des langages locaux, ce qui engendre une confusion naturelle due au besoin de simplifier. Quoi qu’il en soit, les traces de l’existence d’un langage et d’un espace interstitiel entre l’histoire contemporaine du droit et la sociologie juridique sont bien visibles, si visibles que Resta peut les explorer en utilisant les concepts d’événements, mutation-discontinuité, mémoire.

Friedman  [27] résout le problème avec une certaine brièveté. Bien que curieux depuis très longtemps de l’étude historique du droit  [28] , il s’exprime essentiellement sur la coïncidence substantielle des fins et des fonctions de l’histoire contemporaine du droit avec celles de la sociologie du droit, et il pose le principe selon lequel la première est partie intégrante de l’histoire sociale. L’essai de Laclau  [29] a également un caractère descriptif : il ne prend aucune position sur le fond de la question, mais il propose quand même une reconstruction ponctuelle des termes philosophiques de l’étude historique du droit.

Nous le disions plus haut, le problème épistémologique posé par Losano, point central du débat entre historiens et sociologues – comme le prouvent les questions brûlantes touchées par les auteurs de ces essais – introduit forcément le caractère de la « contemporanéité » comme concept ambigu dans la tentative de distinction des deux disciplines.

Le passage est obligatoire pour la plupart des auteurs, mais il se manifeste particulièrement dans l’essai de Reale  [30] où celui-ci part justement de l’élaboration d’une vision du temps de l’histoire comme temps de la culture – donc « social » en opposition avec le temps « biologique » – pour passer à une réflexion plus ou moins clairement exprimée sur la superposition de l’histoire contemporaine et de la sociologie (nouveau mélange des genres), afférant au même univers de la culture (domaine de la transdisciplinarité).

Saldanha  [31] parle également de contemporanéité comme notion ambiguë en essayant d’éclaircir un paradoxe implicite dans l’expression même. La différence entre le droit historique et le droit en vigueur devrait être considérée comme stérile et inutile étant donné qu’une fois admis, promulgué et appliqué, le droit en vigueur revêt aussi une dimension historique puisqu’il est déjà dans le temps. En d’autres termes, comme la dimension historique ne doit dépendre ni d’une distance ni d’une détermination chronologique définitive, la distinction entre contemporain et historique n’existerait pas in nuce. Si tout ce qui voit le jour est historique, par voie de conséquence, aucune distinction ne subsiste entre l’objet de l’histoire contemporaine et l’objet de la sociologie. L’auteur conclut justement en affirmant que les droits les plus récents peuvent être étudiés à la fois par l’histoire contemporaine du droit et par la sociologie du droit. Proposant des pistes de réflexion intéressantes, l’auteur rattache à cette possibilité une approche foucaldienne des sources du savoir et une approche braudelienne pour ce qui est des durées du temps historique.

Dans sa reconstruction du débat animé entre Braudel et Gurvitch, protagonistes des contacts entre historiens et sociologues des années 50 en France, Carla Faralli  [32] développe le problème du « temps ambigu ». Le temps du sociologue est le temps de la continuité, le temps de l’historien celui de la discontinuité. Or ces temps se confondent. Une fois de plus, et paradoxalement, les rôles et les perspectives s’inversent et cette superposition disciplinaire se joue justement en fonction d’un réajustement de la perspective cognitive. D’où le débat sur les notions de multiplicité des temps et de la durée. En relisant ce débat enflammé, on se rend compte de la confusion engendrée par l’effort de définition alors qu’au contraire multiplicité de temps et durée sont vraiment des concepts qui trouvent leur espace dans les interstices mêmes de la sociologie et de l’histoire. Carla Faralli a raison quand elle conclut qu’il est nécessaire d’approfondir le rapport entre le droit et le temps et de travailler à l’étude critique du droit, y compris dans cette perspective.

La revue s’achève par un article de Belvisi  [33] axé notamment sur la théorie de Schelsky et offrant plusieurs réflexions intéressantes. Parmi celles-ci, il en est une qui appréhende un aspect inédit de la question et qui concerne l’exigence de la connaissance historique, c’est-à-dire le problème de l’identité « de notre société qui peut être décrite et comprise en fonction de sa différence avec celle qui l’a historiquement précédée  [34]  ». Il va de soi que cela s’applique évidemment à tous les phénomènes qui en dépendent, y compris le droit. Cela dit, la chose qui semble extrêmement intéressante est de ramener à l’étude historique du droit un problème qui peut être examiné exclusivement dans les termes d’une dialectique sans synthèse, c’est-à-dire sans sortir du paradoxe de l’identité comme différence et en confiant à la sociologie juridique une fonction possible de clarification, autrement dit le traitement de ce paradoxe. Encore une fois, l’espace que ces matières habitent est un espace de marge et les termes de leurs problèmes renvoient inévitablement à cet espace, en exigeant la formulation d’un nouveau langage et de nouvelles perspectives épistémologiques où la complexité est prise en compte.

Tous les essais analysés convergent, plus ou moins volontairement, vers les nouvelles « frontières ». Les articles d’Arnaud et de Resta semblent dénoter une conscience accrue. Assurément, la notion de « champ » du premier et l’analyse épistémologique du deuxième sont des résultats extrêmement intéressants car ils offrent une mise au point précise de l’état de la question des rapports interdisciplinaires, avant même celle des problèmes propres à l’histoire contemporaine du droit. Pourtant, comme c’est souvent le cas dans des moments de transition comme le nôtre, la perception des problèmes est systématiquement caractérisée par quelques dominantes fondamentales qui révèlent des inquiétudes identiques, encore que sous des apparences différentes. Ce volume semble naître, lui aussi, de l’un de ces moments et c’est ce qui en constitue le plus grand mérite, sans compter le fait d’avoir su recréer un espace de débat, négligé depuis trop longtemps en Italie, et qui, souhaitons-le, sera poursuivi et approfondi.

Maria Paola Mittica,
CIRFID,
Università di Bologna

Rousseaux Xavier et Lévy René (dir.), Le pénal dans tous ses États. Justice, États et sociétés en Europe (XIIe–XXe siècles), Bruxelles, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, coll. « Histoire », 1997, 453 p.

C’est à l’issue des travaux du séminaire qui s’est tenu de 1992 à 1994 aux Facultés universitaires Saint-Louis de Bruxelles sur Les États et le pénal : acculturation juridique et intégration nationale, que s’est élaboré cet ouvrage sous la direction de René Lévy et Xavier Rousseaux qui poursuivent ainsi une collaboration déjà fructueuse.

L’introduction des deux auteurs, sur une thématique particulièrement aussi riche et complexe que celle de l’État, représente une double performance : allier la densité d’informations et de références au service d’une problématique, claire, épurée, efficace. L’idée est bien de situer ces contributions au cœur d’un ensemble de recherches sur l’État, d’en spécifier la teneur et d’approfondir le ou les rapports liant ce dernier aux « fonctions traditionnellement considérées comme formant le cœur même de l’État » (p. 13).

Les récentes discussions sur la « privatisation de missions policières ou pénitentiaires, les réflexions sur la déjudiciarisation, la dépénalisation et la prévention », l’évolution du contexte (processus d’unification européenne) remettent en cause « l’illusion en permanence que les institutions pénales tendent à sécréter et invitent à s’interroger sur leur passé ». R. Lévy et X. Rousseaux, de façon simple mais pas simpliste, de manière maîtrisée et logique, tentent de clarifier l’État, pas tant dans une définition toujours modulable, mais en montrant les écueils à éviter, et essaient de donner à l’État sa juste place, ni absolue (réductionnisme), ni inéluctable (téléologie), ni uniforme (anachronisme) (p. 14).

Ils justifient également le choix de l’État comme « fil conducteur de cette entreprise » avec la prise en considération d’une caractéristique essentielle à chaque formation étatique : la prétention au monopole de l’usage légitime de la force. Cette définition confère à la justice pénale une place centrale dans l’élaboration de l’État et permet dès lors d’inscrire cet axiome : « pas de pénal sans État, pas d’État sans pénal » (p. 15). La justice pénale est au cœur du processus de construction de l’État dans une variété de formes, selon une pluralité d’approches. Elle est au cœur de ce processus de pacification sous son double visage d’instrument de coercition et de légitimation (p. 17).

C’est également un vecteur culturel de développement d’une idéologie de l’ordre public (Herman van Goethem, « Acculturation juridique et langue de procédure étrangère. L’infiltration ou introduction du français dans les tribunaux, en Flandre, en Wallonie et en France » ; ou Fred Stevens, « La codification pénale en Belgique, héritage français et débats néerlandais 1781‑1867 ») et de la rationalité juridique, comme en témoigne le chapitre sur les codifications. L’article d’Yves Castan sur « Les codifications pénales d’Ancien Régime » observe et montre l’absence de codification à cette période et pose la question des conditions de tolérance de cette lacune pénale sans précédent au vu du besoin de codification qui s’est affirmé en Toscane, Prusse, Russie ou Portugal. Cet article prend particulièrement de la force, accolé à ceux de Luigi Lacché ou d’Yves Cartuyvels. Le premier retrace pour l’Italie la genèse, le débat, le projet du code pénal pour l’Italie (« Un code pénal pour l’Unité italienne, le code Zanardelli [1889] : la genèse, le débat, le projet juridique »), le second montre avec rigueur et clarté le rôle du code comme « vecteur privilégié d’une mutation dont les objectifs avoués sont juridiques mais les fonctions latentes clairement politiques » (p. 252). La codification serait étroitement liée à un projet de centralisation politique et ce nouveau projet politique « s’appuie sur le message de l’École du Droit naturel, se concrétise prioritairement en droit pénal et se diffuse dans l’Europe des “despostes éclairés” avant la Révolution française et le code pénal français de 1791 » (p. 252). Ainsi, le droit pénal apparaît comme le lieu où la réforme codificatrice peut s’affirmer et affirmer également la suprématie du pouvoir. Toute la réflexion menée ici montre un code, instrument juridique de consolidation étatique à l’époque moderne, et des enjeux autour de la codification en général et de la codification pénale en particulier, éminemment politiques (Yves Cartuyvels « Le droit pénal entre consolidation étatique et codification absolutiste au XVIIIe siècle »). L’organisation judiciaire, ici analysée sur une longue période, révèle un processus complexe et variable selon les pays ou régions (Andrea Zorzi « La justice pénale dans les États italiens [communes et principautés territoriales] du XIIIe au XVIe siècle » ; Peter Wettmann-Jungblut « Penal Law and Criminality in South Western Germany : Forms, Patterns, and Developments 1200-1800 » ; ou Pieter C. Spierenburg, « State Formation and Criminal Justice in Early Modern Europe : How Exceptional was the Dutch Model ? »). Des particularismes judiciaires importants se dévoilent en Espagne, aux Pays-Bas (Herman Diederiks « Long-Term Developments in Criminal Justice Arrangements and Criminality in the Northern Netherlands ; European or Dutch Perspective ? »), en Autriche-Hongrie. Enfin, dans certains espaces, la centralisation judiciaire va de pair avec la centralisation politique. Très tôt, dès le XIIe siècle, la France et l’Angleterre posent les jalons de cette transformation (Claude Gauvard, « La justice pénale du roi de France à la fin du Moyen Âge ; James Sharpe, « The Law, Law Enforcement, State Formation and National Integration in Late Medieval and Early Modern England »). Dans tous les cas, il ne faut pas perdre de vue l’existence de résistances et de particularismes. Jean‑Claude Farcy observe le poids de la justice privée dans le monde rural au XIXe siècle, les voies et moyens de l’acculturation juridique, les instances régulatrices et médiatrices mises en œuvre (« Justice, paysannerie et État en France au XIXe siècle »). L’étude des pratiques (Sylvie Humbert, « Les élections des juges de paix dans le département du Nord 1790‑An II » ; Jean-Pierre Nandrin, « Les nominations judiciaires en Belgique en 1832. Une entreprise de légitimation d’un jeune État indépendant »), des institutions (Laura Lampa, « Le ministère public et ses fonctions en Italie, après l’unification 1861-1913 » ; Jacques Logie, « Magistrature et organisation judiciaire d’un État en gestation : la Belgique 1795 à 1830 »), des gens de justice, de l’organisation judiciaire (Frédéric Chauvaud, « L’équarrissage de la justice. Histoire du territoire judiciaire en France 1790-1930 : l’exemple du ressort du tribunal d’instance ») aboutit à la mise au jour d’ordres qui peuvent être complexes, paradoxaux. La lente modernisation, observée ici ou là, n’est qu’un aspect d’une réorganisation des forces politiques. L’étatisation de la justice nous apparaît donc comme un processus qui n’est ni uniforme, ni déterminé. La pluralité des sphères de droit, la diversité des composantes juridiques et la pluralité des rythmes d’évolution caractérisent ainsi la genèse des états européens modernes, avec une justice pénale qui apparaît, entre le XIIIe et le XIXe siècle, comme un élément de construction tout à fait essentiel et porteur. Cet ouvrage met en évidence, à travers ces contributions pluridisciplinaires, bilingues, couvrant des périodes, des aires géographiques et politiques distinctes, l’interaction qui existe entre les structures de la justice et les structures de la domination politique, l’interaction entre les institutions judiciaires et les acteurs sociaux. On voit ainsi que ni l’État ni la justice ne se développent de façon autonome, mais sont aussi le produit de stratégies, d’intérêts individuels ou collectifs. Cet ouvrage réussit le projet qui tenait lieu de fil conducteur à cette entreprise. La question des rapports entre État, justice pénale et société est traitée au-delà de stricts points de vue nationaux. Les vecteurs de l’acculturation, dans leur développement et leur mise en œuvre à travers les débats, les stratégies des acteurs sociaux et les pratiques, sont précisément étudiés.

Il reste à souhaiter que les recherches s’élargissent, se développent, afin que ce travail, ces questions, ces approches se poursuivent, étendus à d’autres pays, d’autres contrées européennes ou... disciplinaires. On voit bien ici à travers ces différentes contributions que la justice, l’organisation judiciaire, la philosophie pénale (si elle existe), la gestion du maintien de l’ordre dévoilent le pouvoir politique à l’œuvre et révèlent des agencements et des combinaisons originales, inattendus, complexes, mais qui sont le sel, l’essence même de l’État en action qui doit faire face, faire front à cette question éminemment politique (et dangereuse) qui est celle de la sécurité privée et publique.

Martine Kaluszynski
CERAT/CNRS, Institut d’études politiques de Grenoble

Rude-Antoine Edwige, Des vies et des familles. Les immigrés, la loi et la coutume, Paris, Odile Jacob, 1997, 327 p.

Voilà une démarche ‑ ô combien louable ‑ à laquelle nous associe la sociologue et juriste Edwige Rude-Antoine, celle d’une prise de conscience du vécu de l’immigration aujourd’hui et des mutations sociologiques qui en découlent.

Nous proposant de réfléchir sur la réalité des familles originaires du Maghreb et d’Afrique subsaharienne et la survivance de certaines institutions et pratiques de droit, l’auteur nous invite à découvrir intimement leur culture afin de mieux les comprendre et de nous amener à nous interroger sur notre propre système juridique, mais aussi sur nos modèles de référence. Ce parcours est un préalable nécessaire pour mesurer les conséquences de la diversité juridique et culturelle qu’est en train de vivre notre pays.

Comment en effet constituer une société multiconfessionnelle et pluriculturelle harmonieuse sans pour autant renoncer à nos valeurs fondamentales ? C’est cette question cruciale qui est mise en avant dans cet ouvrage aux approches transdisciplinaires d’une très grande richesse.

« Existe-t-il des droits fondamentaux inhérents à la nature humaine et qui s’appliquent indépendamment de la nationalité ? » L’auteur situe le débat au cœur des interrogations essentielles pour les sciences humaines et sociales : sociologues, anthropologues, psychanalystes, philosophes, historiens, juristes, politiciens, politologues..., tous sont concernés par la question de l’immigration familiale, et personne très honnêtement ne peut se retrancher derrière une quelconque indifférence.

L’ouvrage s’ouvre sur une première partie consacrée au « droit de vivre en famille ». Le regard sur l’histoire de l’immigration familiale nous montre comment nous sommes passés d’un besoin de main d’œuvre à une logique de peuplement, permettant aux étrangers de faire venir leurs proches en vue de leur assurer « une vie de famille normale ». Ainsi, nous voyons à quel point les réalités socio-économiques et la conjoncture internationale pèsent lourdement sur les choix politiques opérés en matière d’immigration familiale depuis les années soixante environ, choix s’appuyant toujours sur des logiques « d’inclusion ou d’exclusion » entravant l’identité juridique de ces populations. La France, d’abord en difficulté réelle pour traiter le phénomène migratoire, s’interroge désormais sur l’intégration de ces populations d’origine étrangère installées, au moment même où s’esquisse une politique européenne de l’immigration et où les débats sur l’Islam et les conflits de droit et de culture sont mis au devant de la scène publique. Pourtant, selon Norbert Rouland, le pluralisme implique de « prendre conscience des relations qui existent entre les différents éléments de toutes cultures » afin d’éviter « d’énormes contresens ».

C’est précisément là l’un des fils directeurs de la deuxième partie de l’ouvrage analysant les représentations génératrices d’incohérences.

En effet, rares sont, dans les années quatre-vingt, les récits impartiaux sur la vie des familles immigrées. En revanche, les discours politiques foisonnent d’images, de portraits standard de ces familles, de clichés, d’amalgames de statuts, autant de stéréotypes qui fabriquent de toutes pièces la mentalité d’un pays d’accueil. Or, de telles représentations ne peuvent volontairement laisser de côté les mutations que ces familles vivent elles-mêmes au sein de leur vie privée, indépendamment du statut juridique.

Il n’y a pas en effet « un modèle de référence unique mais des réinterprétations diverses de la culture en constante évolution », nous dit l’auteur.

Alors, tour à tour on parle d’« assimilation » de ces étrangers, conçue comme la disparition des différences avec les Français, ou d’« intégration » par le respect des différences. Au‑delà de cette « querelle de mots », c’est en réalité la place de la culture française par rapport aux autres cultures qui préoccupe.

Pourtant, Edwige Rude-Antoine nous rappelle qu’« analyser les discours, l’histoire de ces familles, c’est apprendre à porter un autre regard sur elles et sur les mots avec lesquels nous parlons ».

Dès lors, il faut essayer de mieux connaître les représentations qu’ont ces familles sur leur propre modèle familial, avant de vouloir légiférer sur les difficultés rencontrées et liées au fait de l’interpénétration des systèmes juridiques en présence.

C’est pourquoi l’auteur tente de cerner les mutations qui se produisent dans la vie familiale de ces populations et met en évidence le décalage qui existe entre les représentations des politiciens et celle des familles elles-mêmes. Le sens du récit est restitué, car resitué dans un ensemble.

L’arrivée de l’étranger en France repose à la fois sur une idéalisation, sur une recherche identitaire, mais s’accompagne toujours d’une souffrance que provoque la coupure avec le pays d’origine.

Pourtant, les réalités s’opposent très vite aux images souvent embellies, rêvées, de la France. Et c’est là qu’apparaît « le paradoxe du phénomène migratoire, à la fois déstructurant et restructurant ». Les familles vont chercher des points de repère en exil, mais elles n’ont pas toutes la même manière de vivre dans notre société d’accueil. « Elles accept(eront), rejett(eront), transform(eront) leur héritage culturel. »

S’appuyant sur des pratiques de ces familles telles que la polygamie, l’endogamie confessionnelle, ou sur le statut même de l’enfant, l’auteur nous montre comment ces familles vivent non seulement un véritable changement de mœurs, mais aussi un bouleversement profond dans le sens même de leurs relations familiales.

Ces diverses représentations hétérogènes de ces populations nous questionnent alors sur les stratégies individuelles ou collectives de l’intégration, et plus largement nous conduisent à nous interroger sur le rôle du droit et sa faculté à s’adapter aux mutations sociologiques liées aux migrations internationales. « Le droit étant au centre d’interactions juridiques et culturelles multiples », n’y a‑t‑il pas lieu alors de réexaminer les cadres théoriques ?

Le passage d’un pluralisme juridique et culturel, consacré par le passé en France, à une spécificité française de tradition centralisatrice et unitaire nous est ici relaté pour déboucher sur l’inévitable question : la société française actuelle est-elle prête à devenir société multiculturelle ? L’évolution sociale jouant sur le droit, la conception et les représentations d’un droit moniste, unitaire, sont-elles encore adéquates ? L’heure n’est-elle pas venue de « repenser le droit » ?

Une étude empirique illustre alors, en troisième partie de l’ouvrage, comment l’émergence de conflits à la fois de droits et de cultures a induit la recherche permanente de solutions. Autorité parentale, privilège des pères, mariages imposés, port du voile, polygamie, pouvoir des hommes, répudiation, excision..., l’analyse riche et précieuse de ces vécus nous permet de nous rendre compte combien, dans ces domaines, vouloir appliquer les règles traditionnelles de résolution de conflits de lois relève d’une utopie. L’auteur insiste : « L’analyse des droits étrangers, fondés sur des sources philosophiques ou religieuses différentes, renvoie de nombreuses interrogations » ; une mise en garde est faite : « Il faut se méfier de ne rechercher la résolution de ces problèmes qu’au regard des manières de penser et de vivre de la société française. »

Dans un tel contexte, le juge français a grand mal à se débattre au milieu des différents statuts personnels, et lorsqu’il est en face de situations conflictuelles posant problème, son seul refuge est très souvent de se retrancher derrière la mouvante et complexe notion d’ordre public, rempart contre l’application de la règle de droit étranger.

Comment, par exemple, envisager de faire valoir ses traditions culturelles ou religieuses devant des autorités judiciaires statuant sur les conflits familiaux ? Un danger guette alors les magistrats : soit tomber dans l’« ethnocentrisme réducteur » ou « idéaliser les valeurs de l’autre au mépris des valeurs françaises », ou encore « généraliser de façon abusive ». « Il faut aller au‑delà de la tentation de répondre à la question de la loi applicable ou à celle de son contenu contraire ou non à notre ordre public. Il faut contribuer à la réflexion à la fois sur ces systèmes juridiques, leur adaptation et sur la diversité culturelle, sans pour autant cautionner des pratiques qui sont considérées illégitimes dans les pays d’origine. »

Face aux comportements de ces familles, nous nous devons de réfléchir sur la force intégratrice de l’État-nation, sur l’idée de tolérance, sur la place de la religion dans une société dont le moteur est la laïcité, et non pas raisonner uniquement sur le droit. Il apparaît en effet que les situations conflictuelles sont le plus souvent mieux résolues par un ordre négocié et concerté, plutôt que par un ordre imposé.

Aussi convient-il de réfléchir sur la place que peut tenir par exemple l’interprète culturel, celle du médiateur, celle des experts, mais aussi sur le rôle du juge. Celui‑ci n’est-il pas à la fois le juriste, le référent, et le négociateur ?

Analyser le fait juridique dans ses relations avec des faits sociaux nouveaux est un exercice difficile qu’il faut réapprendre, tout en prenant « garde de juger les sociétés ».

De ce voyage à travers l’histoire de l’immigration, la vie de ces familles et leurs coutumes, et les disciplines où nous emmène cet ouvrage, le lecteur retiendra que gérer la diversité culturelle et juridique passe par une réflexion sur le droit et la justice dans laquelle se fondent nécessairement les conséquences de l’immigration familiale et les transformations qu’elle suscite dans la trajectoire familiale et individuelle.

Catherine Hochart
CURAPP, Université de Picardie Jules Verne,
Amiens

1.  Cf. Droit et Société, n° 32, 1996, p. 51-73.

2. Caisse nationale des allocations familiales.

3. M. Borgetto, « La réforme de la Sécurité sociale : continuité ou déclin du modèle républicain », Droit social, n° 9/10, 1997, p. 877.

4.  Voir : Internationalisation des droits de l’homme et évolution du droit de la famille, et spécialement l’introduction de André-Jean Arnaud, Paris, LGDJ, 1995.

5. Voir : « L’enfant, sa première et ses secondes familles », Colloque de l’Association Louis Chatin, Les petites affiches, 1er octobre 1997.

6. Voir par exemple L. Leveneur, « Les dangers du contrat d’union civile ou sociale », Jurisclasseur périodique, éd. G, n° 50, 10 décembre 1997, doctrine, p. 4069.

7. F. Dekeuwer-Defossez, « Réflexions sur les mythes fondateurs du droit contemporain de la famille », Revue trimestrielle de droit civil, n° 2, avril-juin 1995, p. 269.

8. London, Routledge, 1985.

9. Liverpool, Deborah Charles Publications, 1988.

10. Sur la préservation de l’identité culturelle des Polynésiens, voir les récentes constatations du Comité des droits de l’homme de l’ONU sur la communication Hopu et al. c. France, qui condamnent la France pour violation du Pacte international relatif aux droits civils et politiques (RUDH, vol. 10, n° 1-2, avril 1998, p. 27-33).

11. Edwin Sutherland, White Collar Crime. The Uncut Version, Yale University Press, 1983.

12. Jacques Chevallier, « Les autorités administratives indépendantes et la régulation des marchés », Justices, n° 1, 1995 : « Justice et économie », p. 81 et suiv.

13. Marie-Anne Frison-Roche, « Mondialisation économique et mondialisation juridique », Le Monde, décembre 1996.

14.  On peut se demander avec les auteurs si ce discours de valorisation de l'action “horizontale”, “souple” et “moderne” n'est pas une façon de faire de nécessité vertu. Dans le même sens, Brigitte Gaïti a montré que les hauts fonctionnaires qui construisent le discours sur la planification dans les années 1950-1960 rationalisent après coup des contraintes fortes, et valorisent ce qui était des échecs dans leurs stratégies initiales (rôle consultatif, concertation, budget réduit, équipes légères), cf. Politix, n° 6, 1989, p. 61-67.

15.M. Weber, Il metodo delle scienze storico-sociali, Torino, Einaudi, 1958. Pour revoir la réflexion entreprise dans cette période, entre autres, cf. P. Rossi, Lo storicismo contemporaneo, Torino, Einaudi, 1974 ; A. Izzo, « Le nuove scienze della società : sociologia e antropologia », dans La storia, Torino, UTET, 1988.

16. Parmi les nombreux écrits, voir en particulier un volume publié sous la direction de F. Braudel, La storia e le altre scienze sociali, Roma-Bari, Laterza, 1974. Pour un cadre général, cf. G. Gemelli, « Storia e scienze sociali. Le “Annales” nella cultura francese degli anni trenta », dans Gli strumenti della ricerca, Firenze, La Nuova Italia, 1983 ; P. Burke, Una rivoluzione storiografica, Roma-Bari, Laterza, 1992.

17. Alors que les historiens français adoptent la sociologie essentiellement comme clé de lecture, ceux de l’aire anglo-saxonne théorisent depuis quinze ans une discipline proprement dite dérivée de la fusion de la sociologie et de l’histoire ; entre autres, P. Burke, Sociologia e storia, Bologna, Il Mulino, 1982 ; du même auteur, Storia e teoria sociale, Bologna, Il Mulino, 1995 ; P. Abrams, Sociologia storica, Bologna, Il Mulino, 1983. En Italie, ce phénomène existe depuis longtemps ; à titre d’exemple général, G. Galasso, Sociologia e storiografia, dans Nuovi metodi della ricerca storica, Milano, Marzorati, 1972.

18. Parmi les études italiennes, voir en particulier G.A. Gilli, Origini dell’eguaglianza. Ricerche sociologiche sull’antica Grecia, Torino, Einaudi, 1988 ; M. Bonanni, Il cerchio e la piramide. L’epica omerica e le origini del politico, Bologna, Il Mulino, 1992.

19. Pour une reconstruction des études historiques du droit d’inspiration durkheimnienne à l’âge du positivisme, voir C. Faralli, Diritto e scienze sociali, Bologna, CLUEB, 1993. Un témoignage très significatif en ce sens est donné par deux essais concis réunis par J.P. Vernant et A. Schiavone, dans Ai confini della storia, Torino, Einaudi, 1993.

20. Entre autres, M. Bretone, Diritto e tempo nella tradizione europea, Roma-Bari, Laterza, 1994.

21. Les actes de ce congrès : « Lo studio dei diritti antichi e le origini della sociologia del diritto », 12-14 février 1982, sont réunis dans le numéro monographique de Sociologia del diritto, vol. IX, n° 3, 1982.

22. A. Febbrajo (dir.), « Storia e sociologia del diritto », numéro monographique des Quaderni Fiorentini, 1984.

23. M.G. Losano, « Storia contemporanea del diritto e sociologia storica », dans Storia contemporanea del diritto e sociologia giuridica, p. 13-50. En circulant parmi les spécialistes sous une forme provisoire, l’intervention de Losano a donné lieu au volume et invité les auteurs à faire le point sur le problème dont il est question.

24. J. Ruckert, « Storia contemporanea del diritto : compiti e risultati fra storia, diritto, scienze sociali et sociologia », dans Storia contemporanea del diritto e sociologia giuridica, p. 51-100.

25. A.-J. Arnaud, « Storia contemporanea del diritto e sociologia giuridica : riflessioni e percorsi di ricerca », dans Storia contemporanea del diritto e sociologia giuridica, p. 101-116.

26. E. Resta, « Evento, tradizione, memoria », dans Storia contemporanea del diritto e sociologia giuridica, p. 175-206.

27. L. Friedman, « Considerazioni sulla storia contemporanea del diritto », dans Storia contemporanea del diritto e sociologia giuridica, p. 117-128.

28. L. Friedman, « Sociology of Law and Legal History », dans V. Ferrari (dir.), Laws and Rights, Milano, Giuffrè, 1991.

29. M. Laclau, « Nuove rotte della storia giuridica », dans Storia contemporanea del diritto e sociologia giuridica, p. 151-174.

30. M. Reale, « Cultura, storia e sociologia : il diritto e la natura », dans Storia contemporanea del diritto e sociologia giuridica, p. 129-140.

31. N. Saldanha, « Diritto contemporaneo, storia e sociologia », dans Storia contemporanea del diritto e sociologia giuridica, p. 141-150.

32. C. Faralli, « Il tempo dello storico e il tempo del sociologo : la polemica fra Braudel e Gurvitch », dans Storia contemporanea del diritto e sociologia giuridica, p. 207-224.

33. F. Belvisi, « Helmut Schelsky e la sociologia come “storiografia sociale del presente” », dans Storia contemporanea del diritto e sociologia giuridica, p. 225-267.

34. Ibid., p. 226.