Carbonnier Jean, Droit et passion du droit sous la Ve République, Paris, Flammarion, coll. « Forum », 1996, 276 p.

Jean Carbonnier et la passion du droit

Ce livre aurait pu s’appeler « le mal du droit », car la passion est son ennemie. Trop de droit tue le droit, et c’est la genèse et les modalités de ce « trop » qu’évoque le doyen Carbonnier en parcourant, en juriste épris de sociologie, la structure et l’œuvre juridique de la Ve République. Dérogeons d’emblée aux canons des recensions d’ouvrages pour dire le plaisir que procure la prose jubilatoire et anticonformiste du doyen Carbonnier. La passion du droit est assurément la sienne. Il la partage avec générosité en même temps qu’il en enseigne les limites. Rarement aura-t-on vu un engagement dans le droit de ce siècle raconté avec ce mélange de précision technique, de distance critique, d’ironie salvatrice et d’humour ravageur qui font le charme et la richesse de ce livre-ci. Ainsi est-il délicat de prétendre « rendre compte » d’un texte aussi dense que gai, où l’exemple le plus concis nous emmène joyeusement vers les cimes de la théorie du droit, où le commentaire du droit positif adhère si lucidement à l’état des « mœurs » et où les jugements moraux s’avèrent d’autant plus recevables qu’il ne s’en dégage d’autre leçon que celle de l’expérience et de la rigueur.

De la Ve République, l’auteur déroule le film de mai 1958, où les militaires d’Algérie se chargent des « travaux préparatoires », à mai 1995, l’élection de Jacques Chirac à la présidence – ayant « repoussé la tentation de prolonger [sa] vision jusqu’à cette matinée du 8 janvier 1996 où
François Mitterrand s’est laissé mourir, comme s’il avait voulu engloutir dans sa propre mort une république qu’il avait condamnée dès 1958 pour sa naissance adultère » (p. 9). La césure de mai 1968 est pour lui hors sujet. Citée par les historiens des mentalités, elle doit continuer de leur appartenir car « les tumultes de mai n’ont pas eu d’effet direct sur le droit » mais « n’ont fait qu’historier, au passage, d’une vive touche de jeunesse un processus de permissivité qui s’était amorcé dans toutes les sociétés occidentales déjà quelques années auparavant » (p. 12-13). De cette simple « glissade des mœurs parisiennes », c’est à tort qu’on a, de Gaulle le premier, voulu faire une « prodigieuse mutation ».

Les pages que Carbonnier consacre au cadrage de son objet jettent les bases d’une discipline à inventer : l’histoire immédiate du droit. C’est le Code civil de 1804 qui inaugure le droit nouveau, et c’est dans les années 1990 que « l’on croît entendre les ressacs d’une mer qui s’en va » (p. 8). Pourtant, on ne suivra pas les compartiments consacrés de l’étude du droit pour n’être point victime de l’« effet aveuglant de la mosaïque ». C’est tout l’art du maître que de nous rappeler qu’il est des matières qui servent de cadre aux autres et qu’il soit licite de retenir « quelques matières du droit qui fussent exemplaires par l’importance des mouvements dont elles avaient été le siège » (p. 15). Sous ce jour, l’histoire du droit de la Ve République ne saurait épouser ses rythmes électoraux : on ne trouve nul Justinien et nul Bonaparte parmi les visages de ses présidents successifs, aucun qui n’imprime sur son droit la marque jalouse d’un législateur d’exception. C’est là l’entrée lumineusement paradoxale de cette histoire que d’être empreinte d’une « passion du droit » au moment même où, les premiers enfants de l’ENA venant à maturité, l’esprit et la culture du droit désertent le gouvernement de la République.

« Il n’est pas insolite, explique Carbonnier, que la Ve République ait fait du droit : l’insolite est qu’elle se soit faite elle-même droit, qu’elle ait poussé la passion du droit jusqu’à s’identifier à lui » (p. 10). À ses origines militaires, et au fait d’avoir été primitivement sous l’emprise d’un général, comme à son encadrement d’énarques, la Cinquième doit une forte empreinte volontariste – l’État se veut en possession d’agir sur la société, par le décret de préférence (p. 19) – et une attitude singulière envers le droit dont ne sont ressentis « ni les contraintes de l’histoire longue en amont, ni les obstacles de l’ineffectivité en aval » (p. 19). Aux anciens élèves de l’ENA, dont il faudrait sans tarder faire sérieusement la sociologie juridique, Jean Carbonnier prête la capacité d’incarner et d’irradier dans l’ensemble des corps publics une propension au juridisme pur. « [A]gents inconscients d’un juridisme passionnel, d’un pan-juridisme, sous lequel le droit a été en péril de se noyer », ces faiseurs de droit ont réduit celui-ci à un produit dont l’abondance inflationniste a appauvri la valeur. Au mode passionnel de production du droit conduisant sous la Cinquième à ses « dérèglements », Jean Carbonnier consacre la première partie d’un ouvrage dont la seconde appelle divers compartiments du droit, dont bien sûr le droit de la famille, à témoigner de la validité de l’eschatologie générale qu’il établit et attaque d’un même élan vigoureux.

Votée « sous l’autorité d’un chef charismatique, d’un soldat heureux » – Jean Carbonnier partage avec Mitterrand le souvenir cuisant du « coup d’État » fondateur –, la Constitution de 1958 ne pouvait être qu’« ambitieuse et dominatrice ». Elle conduira à la « constitutionnalisation en esprit de tout le système juridique » (p. 26), répugnant à admettre « un droit qui n’ait pas la forme d’ordres écrits, nature d’actes de volonté autoritaire » (p. 28). Le droit devient sous son égide un conglomérat de textes impérieux, quand du temps de Portalis (l’un des pères du Code de 1804) « on n’aurait pas rêvé plus beau destin pour les articles de ce Code que de perdre conscience de leur origine pour n’être plus que coutumes » (p. 28). De cette dilection matricielle pour l’ordre, au sens militaire, est né un « droit ministériel » qui dépasse largement, note le juriste sociologue, le cadre du pouvoir réglementaire dans la mesure où la prépondérance de la haute administration est écrasante dans la préparation des lois, fussent-elles d’inspiration parlementaire, et où chaque bureau ministériel « légifère sur les problèmes de sa spécialité sans les intégrer à une vision d’ensemble du système juridique » (p. 30-31). En multipliant les lieux de production du droit, on a multiplié les chances de le voir produire en abondance et sans garantie d’unité. L’inflation du droit français, augmentée par celle, européenne, imputable à « cette république de nulle part qui fait étrangement encoche à la nôtre » (p. 50), va de pair avec l’installation de l’incohérence dans le système juridique, et les deux dimensions sont inscrites dans les fondations mêmes de la Cinquième : le dérèglement, démontre Carbonnier, n’est pas un effet de conjoncture (les mutations d’une société qui ferait un appel intensif à la loi), c’est un effet de structure. Les conséquences de cette inflation, dont on apprend salutairement à mesurer les dangers, font l’objet d’un développement spécial (p. 107-113) et de plusieurs évocations thématiques. On en retiendra l’impact sur la spécialisation extrême des professeurs de droit (qui s’autorisent à n’être spécialistes « que d’une seule maladie ») dont la matière est livrée d’avance, à raison « du cloisonnement des bureaux ministériels où sont conçus les projets de loi » (p. 71), et sur le droit pénal, enflé des dispositions pénales de la plupart des lois de droit public ou privé, dont il devient impossible au justiciable voire au spécialiste de connaître les innombrables incriminations et qui avance comme « un nuage noir d’où la foudre peut sortir inopinément », faisant « planer l’angoisse » (p. 144).

S’interrogeant, dans ce bouillonnement inflationniste, sur le devenir du principe de légalité, Jean Carbonnier fait une incise (p. 38-43) dans l’univers de la théorie du droit, de ses modes et de ses engouements, qu’il réduit, non sans dureté, à un suivisme descriptif et légitimateur. Le courant de l’autopoïèse (théorie des normes productrices d’autres normes) apparaît sous sa plume comme la version ultime d’une substitution du principe abstrait de normativité à celui, concret parce qu’historique et fondé sur le contrat social, de légalité. Tout ensemble la réception de
Kelsen, la fortune du concept d’État de droit, et la montée en puissance du contrôle de légalité témoignent de la conversion théorique et pratique du droit français au normativisme et de son éloignement concomitant du mythe de la loi issue de la volonté générale exprimée dans le cadre de la nation. Quoi de mieux, induit-il, pour penser l’inflation du droit que de prendre les lois pour des normes, de les intégrer dans une lecture pyramidale (à la Kelsen) qui en néglige la source et l’effet, et de négliger l’histoire en nommant autopoïèse son accélération ?

Esprit théorique, Jean Carbonnier se méfie des interférences des « philosophies en vogue » sur le destin du droit, tout autant par rigueur juridique que par intégrité scientifique. Quand la psychologie prend le pas sur la sociologie, c’est d’un recul des valeurs collectives au profit du culte de l’individu qu’il s’agit sur le plan idéologique. Lorsqu’il témoigne de « la pulvérisation du droit en droits subjectifs » (p. 121-126), c’est encore l’inflation qui est en cause – cet effet de quantité synonyme chez lui de dangerosité sociale –, l’inflation de ce « pullulement des désirs » qui, convertis en droits, désolidarise la légalité de tout système, de toute cohérence, de tout socle commun. Ce n’est pas le moindre mérite de la vision de longue durée adoptée par Jean Carbonnier que de révéler des tendances « civilisationnelles » que les césures politiques, avec leur profusion d’images, obscurcissent volontiers. Ainsi en va-t-il de la réduction progressive des droits de l’homme aux aspirations de chacun. La Cinquième avait largement accueilli les droits de l’homme dans sa constitution, « mais l’effet individualiste n’apparut pas immédiatement » (p. 122) – une fois encore, par ces termes, le juriste invite à penser « structure ». Le germe s’épanouit avec ce qu’il nomme « le double septennat » (de François Mitterrand) qui voit « se déployer les droits subjectifs avec toute la fougue dont ils sont capables » (p. 123). Le besoin, le désir, le « tourbillon des passions », légitimé par essence par la psychologie et (on y reviendra) l’économie de marché, se dépouille des éléments d’objectivité – d’intérêt collectif – qui construisaient tout droit subjectif pour couronner juridiquement le pouvoir de vouloir, la souveraineté de l’ego, dans lequel le droit s’évanouit. Jean Carbonnier prend pour exemple la loi de 1975 sur le divorce, où « la psychologie s’est emparée du droit des relations conjugales et l’a subjectivé », réduisant l’institution du mariage à un « jeu de rôles », privée de la « fonction de môle de résistance dans le tourbillon des passions » (p. 126). Les glissements terminologiques du Code pénal de 1994 ne sont pas neutres quand ils postulent un droit à la vie et en cataloguent les atteintes, « sans se demander si une représentation aussi abstraite pouvait être assez puissante pour chasser de notre mémoire la vision anthropologique des meurtriers » (p. 124). S’il chasse la psychologie utilitariste, c’est pour mieux réhabiliter Freud, et l’horizon mythologique de toute loi.

Du bilan de la Cinquième, ou des quatre décennies qui servent à ce livre de cadre si sûr qu’il s’en dégage une solide texture, les savants en droit ne sortent guère grandis. Si, comme les préfets, les chroniqueurs judiciaires, les avocats ou les assistantes sociales, ils appartiennent à la « classe juridique », c’est-à-dire de tous ceux qui à quelque titre que ce soit fabriquent et appliquent du droit (p. 66-70), les professeurs et les docteurs séduisent d’autant moins les juges par leurs opinions que leur doctrine s’éparpille en d’infinies spécialités, qu’elle prend plaisir à déconstruire la norme de droit pour en faire « un document tourmenté, indécis, subtil », au lieu de rappeler des principes applicables, et qu’elle a du mal à transpirer au-delà de microcosmes juxtaposés (p. 70-74). Que les magistrats se rassurent, ils ne sont pas oubliés : plus secoués par les quatre décennies que par les deux républiques précédentes. On retiendra ce pointage opportun d’une politique erratique de gestion du territoire judiciaire. 1958 a concentré les ressources dans les agglomérations, les années 1980 et 1990 ont vu se multiplier les politiques « de proximité » sans que le problème de la « carte judiciaire » ne soit résolu, ni même abordé frontalement (p. 76-83). À la civilisation de l’individu, les avocats présentent le visage contrasté d’une profession scindée entre tradition de désintéressement et mercantilisme, entre accès au droit des plus démunis et vente de services juridiques à qui peut se les payer (p. 86). Quant aux huissiers et aux notaires, les premiers, cousins, au civil, des gendarmes, les seconds, proches parents des juges, on se demande, à lire Jean
Carbonnier, ce qu’on attend pour unir ces familiers sous un même statut, plutôt public (p. 89 et 92).

Dans sa seconde partie, l’ouvrage traite de la façon dont une sélection de domaines du droit révélateurs – droit pénal, responsabilité civile, droit du travail, droit des contrats, système monétaire – ont vécu le « prurit du changement » (p. 129-130) qui a saisi la république durant les quatre décennies, pour offrir in fine un important commentaire du droit de la famille.

« Née, a-t-on dit, d’un coup d’État, [la Ve République] a affronté dès 1960 un embryon de guerre civile et en 1968 un ersatz de révolution [...]. À un climat agité répond un droit fiévreux » (p. 135-136) : s’il griffe au passage le septennat de Valéry Giscard d’Estaing pour avoir débuté par une visite aux prisonniers et terminé sur la loi du 2 février 1981 (dite « Sécurité et liberté »), Jean Carbonnier délaisse la fièvre originelle du régime – c’est doublement regrettable, tant la république gaullienne a volontiers rudoyé en 1960-1962 l’équilibre des institutions judiciaires et après 1968 pris des libertés avec les libertés publiques, et tant il eut été précieux que soit froissé par un tel auteur le voile unanimiste dont la Cinquième aime à draper la violence de ses premiers pas – pour se consacrer à sa période stable, écorchée par deux cohabitations, où il est certes plus loisible de voir se développer une politique au sens noble du droit pénal. « [O]n pourrait résumer l’époque en un contraste : elle a aboli le châtiment suprême et elle a fait pulluler des pénitences enfantines » (p. 139), explique Jean Carbonnier, ramenant le droit pénal, avec le Code de 1994, à une « symbolique d’avertissements » (p. 141). C’est à propos des victimes que l’auteur nous livre une perspective des plus suggestives quant à la façon dont la passion entre en droit. Anciennement sujets passifs du délit, les victimes sont apparues sur la scène pénale sous le nouveau visage d’« agents martiaux de la répression » (p. 147). La notion de partie civile en fut modifiée. Mobilisée de plus en plus fréquemment par des collectivités familiales, elle traduit, c’est utile, les pulsions vengeresses en passion pour le droit (p. 147). Instrumentée par des personnes morales, essentiellement par des associations, elle introduit l’idée – sur laquelle on aurait aimé que l’auteur s’épanchât plus avant – d’un ministère public de substitution recomposant au prétoire les collectivités instituées par le pullulement des droits subjectifs et la morale des droits de l’homme renouvelée en la forme d’une morale généralisée de la non-discrimination. C’est là pour Jean Carbonnier, réservé quant à l’inflation associative (le péril quantitatif, encore et toujours), une dérive redoutable que de laisser les animateurs d’associations spécialisées, « nourris d’une culture brûlante et de passion » (p. 150), former une multitude de parquets privés, qui s’insinuent, ajoutons-nous, dans l’ordre judiciaire comme autant d’intermédiaires entre l’intérêt individuel et l’intérêt général, comme une résurgence massive et multiforme de l’esprit corporatif chassé par la Révolution.

Les développements qu’il consacre au droit du travail et des contrats ainsi qu’au système monétaire nous montrent un Jean Carbonnier occupé à découper de nouveaux territoires pour les sociologues, et à démasquer les nouveaux fétichismes du capitalisme à l’intention de ceux qui auraient oublié de relire Marx et d’en actualiser la pensée. Ainsi lorsqu’il traite de la convention collective, et nous entraîne dans une saisissante relecture de la notion de contrat pour nous narrer au passage comment les syndicalistes ont par elle intégré la communauté des juristes (p. 166), et plus encore quand il aborde l’entreprise, socle d’un libéralisme économique inscrit dès l’origine dans l’esprit de la Cinquième, avéré depuis le gouvernement Barre, malgré une brève éclipse aux débuts de l’ère mitterrandienne.

Objet de toutes les sollicitudes publiques et vecteur d’unanimisme politique, l’entreprise révèle sous le scalpel de Jean Carbonnier une densité problématique propre à susciter l’ardeur des chercheurs. À cause, d’abord, du passé de la notion. Vichy, nous dit-il, avait « misé sur elle » pour se départir de l’économie libérale : « fusionnelle, collectiviste en esprit », elle permettait de dessiner un corps organique « où tous, sous la direction d’un chef, allaient coopérer harmonieusement pour le bien commun ». Juridiquement, elle relève de « la bonne vieille communauté du droit germanique [...], chaude, affective », rendue familière aux sociologues par Ferdinand Tönnies (p. 169). Sous la Cinquième, c’est du même esprit « fusionnel et chaleureux » que procédera la « participation » selon de Gaulle puis l’« entreprise citoyenne » des lois Auroux en 1982 (p. 171), remise à l’honneur dans le gouvernement de Lionel Jospin par Martine Aubry, ministre de l’Emploi et de la Solidarité, ancienne collaboratrice de Jean Auroux, actif ministre du Travail du gouvernement Mauroy. Que la droite s’attache à travers elle à conjuguer l’efficacité managériale et l’effacement fantasmatique des antagonismes sociaux, il n’y rien d’étonnant. Vouloir borner l’horizon des salariés à des solidarités d’entreprise ou d’établissement, c’est en revanche, prévient Jean Carbonnier, les couper « de leur solidarité essentielle, qui est la solidarité de classe ». Dans la logique des institutions, cette référence insistante à l’entreprise a des implications plus lourdes qu’un simple manquement aux traditions socialistes. Si c’est désormais l’entreprise qui est citoyenne, « est-il encore besoin de citoyens dans l’entreprise ? » (p. 172). Largement médiatisé, appartenant désormais à la vulgate du débat public, le terme d’« entreprise citoyenne » convie les châtellenies de l’économie au combat pour l’emploi, ce qui semble opportun, il les érige en acteurs de plein droit de la convention fondatrice de la démocratie, ce qui en éloigne plus encore son vieux souverain, le peuple.

C’est un autre éclairage des rapports entre le droit et la société que fournit le parcours du statut de la monnaie, digne de l’école américaine du réalisme juridique. Retenons-en les conclusions. La bancarisation s’est instaurée sous la Cinquième, qui depuis 1965 a ouvert aux femmes « cette forme de civilisation qu’est le compte en banque » (p. 193). La part des moyens bancaires (chèque, cartes de paiement ou de crédit) dans ce qu’est la monnaie n’a cessé de croître au détriment du billet, laissant advenir une sphère de répression privée à la charge des banques et des établissements de crédit pour sanctionner par retraits de chéquiers et diverses aménités les payeurs imprudents ou abstinents. Plus important, sociologiquement, est ce clivage installé dans la vie sociale de la monnaie entre monnaie policée, identifiable, signée par un paraphe ou un code, et monnaie anonyme, le billet, replié dans la clandestinité des économies souterraines, des trafics en tous genres ou, plus modestement, d’une facture hors TVA où le client paie moins s’il paie en liquide : « ce qui implique, suggère un Jean Carbonnier décidément sociologue, une espèce de prime de change du billet sur le chèque ou, en creusant davantage, du non-droit sur le droit, sanction peut-être du trop de droit » (p. 194).

Le chapitre consacré au droit de la famille offre un examen méthodique et implacable d’évolutions auxquelles l’auteur a pris la part dévolue à un jurisconsulte assidûment sollicité par les gouvernants mais sur lesquelles il s’exprime avec la distance du civiliste et la passion de l’honnête homme. Le mariage, la femme mariée, le divorce, l’enfant, la filiation et l’héritage y sont historiés, les réformes y sont décrites et leurs effets évalués. Entendons-le quand il dit, après la loi de 1994, que la « bioéthique n’est pas toujours très morale : son exaltation de la personne ne l’empêche pas de faire peu de cas de la personne de l’enfant, traité comme objet pour satisfaire au désir d’un couple » (p. 204). Examinons avec lui la place du mariage dans l’économie générale de nos institutions au travers du parcours logique de ses solutions alternatives (cohabitation, concubinage), richement éclairé de statistique et de sociologie des « mœurs » – dont il est dommage que les sources précises ne soient pas mentionnées. On s’attardera certainement sur son analyse (p. 231-241) de la « passion fiévreuse pour les problèmes de l’enfance » et de l’avènement de l’intérêt de l’enfant comme « un principe péremptoire qui revient dans toutes les lois, dans tous les jugements » (p. 231). La noblesse de l’intention ne saurait masquer de plus rudes perspectives. Conviés, par une vague de dispositions culminant dans la convention internationale du 16 janvier 1990, « à prendre leur part dans la débauche universelle [...] des droits subjectifs », les enfants naissent au droit si autonomes, comme un peuple libéré, qu’il en devient difficile de songer qu’ils ne soient seuls juges de leurs propres intérêts (p. 232). Objet d’une sorte de « maternage d’État », l’enfant-roi est invité à s’exprimer, à consommer, et livré, libre et autonome, titulaire d’un droit subjectif (son intérêt) qu’il est idéalement le seul à pouvoir qualifier, dans le tourbillon passionnel du divorce de ses parents dont il n’est pas impensable qu’il fusse amené à répartir les droits de garde, laissant peser sur lui l’insondable charge de reconstruire et de gérer sa propre généalogie.

La passion française du droit s’enracine peut-être dans la « nomophilie fanatique des révolutionnaires » (p. 271), plus sûrement dans la création en 1946 par l’ENA d’un vivier de « zélateurs des normes et de la hiérarchie des normes ». Elle a pour conséquence majeure de peser du poids de toutes ces normes, de substituer leurs automatismes à la spontanéité individuelle. Envahissant, quantitativement excessif, « le droit diffuse une sécurité qui endort l’action » (p. 272), et l’on n’y résiste guère qu’en raison de son vice cardinal, l’ineffectivité. C’est en conclusion que le doyen Carbonnier nous offre ces quelques pistes – qui rappellent le Weber de L’éthique protestante – pour appréhender globalement l’impact de la passion du droit sur l’état de la société française, dont on regrettera peut-être qu’elles n’aient pas été poursuivies jusque dans les configurations culturelles qui semblent faire du droit pour ses sujets un enjeu moins passionné que ne l’est la justice.

Le doyen Carbonnier appartient à la longue lignée des maîtres qui savent que tout discours sur le droit est un exercice de mémoire, que jamais la pensée ne se paye de mots, que la lumière est regard avant que d’être style. C’est la force de son texte que de convier à la réflexion sur l’état de notre droit par une succession de séquences brèves qui doivent leur clarté à l’expérience et à la méditation. Le lecteur sera fasciné par l’art de la formule et la fulgurance des démonstrations. L’élégance de la forme, prestement, l’amènera à s’approcher du fond : qu’a-t-on fait, sous la Cinquième, du droit français ? Historien et moraliste, sociologue et philosophe, le jurisconsulte parle avant tout en logicien. La cohérence du droit interdit que la passion qu’on lui porte n’en étouffe la substance. Au fur et à mesure des dossiers qu’il ouvre sous nos yeux, on en concevra des sentiments contradictoires. Sarcastique sur mai 68, contempteur de la permissivité et du bricolage en matière de famille, Jean Carbonnier pourra sembler « réactionnaire ». On ne lira toutefois plus percutante dénonciation des effets socialement dévastateurs du capitalisme sauvage que sous la plume de ce « réactionnaire »-ci, ni philippique plus ajustée contre le piétinement politicien des mythes fondateurs de la République et nécessaires à la démocratie. De l’histoire en train de s’écrire, ce livre est un indispensable guide, dont il serait bienvenu de recommander la lecture à tous les apprentis juristes, qui y trouveront le moyen de penser dialectiquement et de resituer globalement les matières parcellaires qui leur sont dispensées, et bien sûr à tous les énarques, pour leur dire le bien que ferait au droit l’amenuisement de leurs étreintes passionnées. Pour le chercheur en sciences du droit, c’est une balise et une source. Un monument qui restitue du droit de la seconde moitié du XXe siècle l’unité et les contradictions, un précieux document théorique sur l’art de penser « ce qui bouge » et « ce qui bouge moins ».

Louis Assier-Andrieu
Centre d’anthropologie,
EHESS/CNRS, Toulouse

Arnaud André-Jean, Entre modernité et mondialisation : cinq leçons d’histoire de la philosophie du droit et de l’État, Paris, LGDJ, coll. « Droit et Société », 1998, 185 p.

Vers une nouvelle ère juridique ?

Issues de conférences présentées au cours des dernières années en France et à l’étranger, ces cinq leçons constituent un outil très stimulant de réflexion sur les mutations du droit dans les sociétés contemporaines. Prolongeant et approfondissant ses analyses précédentes, et déjà pionnières, sur le postmodernisme, A.-J. Arnaud s’interroge ici sur l’impact du processus de globalisation en cours sur le phénomène juridique ; pour lui, aucun doute n’est possible : c’est une nouvelle ère juridique, rompant avec les cadres de pensée hérités de la modernité, qui est en voie de s’ouvrir.

1) On suivra aisément l’auteur dans l’idée que la globalisation correspond à une étape radicalement nouvelle, qualitativement différente de l’internationalisation des flux de production et d’échanges qui s’est développée depuis la Seconde Guerre mondiale : alors que l’internationalisation prenait appui sur les États-nations, qui continuaient à s’imposer comme des dispositifs nécessaires de médiation, la globalisation échappe largement à leur maîtrise ; et sa portée n’est plus seulement économique, mais aussi sociale, culturelle, politique. La globalisation apparaît ainsi comme un véritable « paradigme », rendant compte des transformations de tous ordres induites par l’émergence progressive d’un « monde sans frontières ». Elle ne saurait dès lors manquer d’avoir une incidence sur le droit : la globalisation sape les fondements du droit moderne, tels qu’ils ont été posés dans la pensée occidentale, entre le XVIe et le XVIIIe siècle ; non seulement elle affecterait les formes et les modalités de la régulation juridique, mais encore, et plus profondément, elle obligerait à « repenser le droit ».

La globalisation se traduirait en premier lieu par l’apparition d’un droit nouveau, un « droit global » conçu et appliqué en dehors des États : les échanges entre acteurs économiques passeraient de plus en plus par l’élaboration de règles et le recours à des mécanismes de solution des litiges évitant la médiation des États ; la globalisation juridique prendrait ainsi la forme de « relations juridiques dont le traitement dépasse le cadre national ou communautaire, sans entrer dans l’espace juridique international stricto sensu » (p. 98). Corrélativement, on verrait s’esquisser une restructuration des professions juridiques, par la création, sur le modèle américain, de grands cabinets de conseil, chargés d’apporter aux opérateurs économiques les ressources juridiques nécessaires et servant de lieu de règlement amiable des différends. Néanmoins, comme l’auteur le reconnaît, ce « droit global », produit de l’initiative d’acteurs transnationaux, trouve rapidement ses limites : s’il répond à l’intérêt bien compris des opérateurs économiques, il ne saurait constituer un instrument adéquat de protection des droits de l’homme ; et la régulation juridique continuera à passer par les niveaux national – l’État restant le foyer essentiel de production du droit – et international – du fait du rôle croissant joué par les grandes organisations inter-étatiques. On peut penser en fait que la globalisation, évoquée par A.-J. Arnaud, se traduira moins par la coexistence de foyers de droit juxtaposés et concurrents que par l’interpénétration et l’hybridation de différents types d’ordres juridiques : intégration dans les ordres juridiques nationaux de normes internationales et régionales, illustrant la cristallisation progressive d’un véritable « droit commun de l’humanité » (M. Delmas-Marty) ; pénétration de « régimes juridiques transnationaux » dans des « champs nationaux » jusqu’alors clos ; participation des États mais aussi de forces transnationales à l’édiction de normes internationales ; régulation des échanges par l’intervention d’organisations internationales telles l’OMC, agissant en faveur de la libéralisation des marchés et tenant lieu de véritable juridiction mondiale des échanges. En revanche, l’idée d’un « droit mondial » étendant progressivement son emprise – la mondialisation juridique épousant la mondialisation économique (M.-A. Frison-Roche) – apparaît assez illusoire.

La globalisation agit plus en profondeur sur le droit par la transformation de la logique sous-jacente au droit moderne : même si le langage du droit reste identique, sa signification a changé. A.-J. Arnaud le montre par trois exemples. D’abord, l’universalisme. Si cette dimension est apparemment commune au droit moderne et au droit de la globalisation, elle n’a pas du tout la même portée dans les deux cas : alors que l’universalisme moderne était fondé sur un socle de valeurs à prétention universaliste, l’universalisme actuel serait sous-tendu par la seule logique marchande ; et, alors que le premier tendait à la résorption du pluralisme, le second présuppose la diversité (la globalisation apparaissant « comme un réseau de globalismes localisés et de localismes globalisés »). Ensuite, les droits de l’homme : dans le droit moderne, ils étaient adossés à un postulat subjectiviste ; avec la globalisation, ils sont mis au service du marché, en servant de cran d’arrêt à l’interventionnisme étatique. Enfin, l’équité : si l’équité a été placée de tout temps au centre du droit, l’accent mis sur ce thème dans le cadre de la globalisation des échanges s’inscrit contre la vision rationaliste du droit qui avait prévalu à l’époque moderne ; dans la voie tracée par Hayek, l’équité devient la garantie de l’ordre spontané de marché et non plus un moyen de justice sociale. Ainsi, la globalisation entraînerait-elle paradoxalement le retour à la vision pré-moderne du droit : elle rétablit la diversité là où le droit moderne avait cherché à promouvoir l’unité ; et elle remplace l’idéal de justice par l’impératif d’équité. Tout se passe dès lors comme si le droit moderne avait été une parenthèse que la globalisation est en train de refermer ; la pensée de Michel Villey retrouve ainsi une nouvelle actualité. Il semble cependant qu’A.-J. Arnaud réduise un peu vite la mystique des droits de l’homme aux intérêts marchands, la diffusion du thème s’inscrivant dans la perspective de construction d’un « droit commun de l’humanité », expression d’un nouvel universalisme fondé sur des valeurs ; par ailleurs, la globalisation ne rompt pas plus avec les valeurs essentielles de la modernité qu’elle ne tend à réactiver un droit pré-moderne, évidemment obsolète. On aborde dès lors le second aspect de l’ouvrage.

2) La mise en évidence des transformations subies par le droit à l’épreuve de la globalisation impliquait une confrontation avec la thèse du postmodernisme juridique qu’A.-J. Arnaud avait développée dans ses travaux antérieurs. Tout le livre se fonde ainsi sur l’idée d’une relation consubstantielle entre la globalisation et le postmodernisme, qui constitueraient, l’un et l’autre, de nouveaux « paradigmes », dont l’auteur résume des aspects essentiels : la globalisation impliquerait le repli étatique, la réactivation des processus locaux, le retour à la société civile (p. 31-32) ; le postmodernisme se caractériserait par le renversement des signes distinctifs de la modernité juridique (pragmatisme, relativisme, décentrement du sujet, pluralité des rationalités, éclatement des logiques, complexité, retour de la société civile, risque..., p. 152-153).

Plusieurs figures de cette relation sont évoquées dans la cinquième leçon, dans laquelle A.-J. Arnaud s’attaque de front au problème. Globalisation et postmodernisme sont d’abord conçus comme des mouvements parallèles, ayant chacun leur dynamique propre, mais qui se rejoindraient sur certains points essentiels – tels le pluralisme, le repli de l’État, le retour de la société civile : les tensions qu’ils recèlent (entre global/local pour la globalisation, entre universel/particulier pour le postmodernisme) se recoupent et se redoublent ; et ils se trouvent confrontés aux mêmes paradoxes et contradictions (mouvement de dé-régulation mais aussi demande de re-régulation, recherche d’alternatives à la justice mais aussi retour au juge). Il y aurait ainsi « coïncidence » entre les deux. Mais la globalisation est aussi posée comme le moteur de développement du postmodernisme juridique, qui ne serait en fin de compte que sa traduction dans le champ juridique ; et, inversement, elle peut être vue comme une « manifestation » parmi d’autres (p. 175) d’un postmodernisme qui comporte bien d’autres aspects.

L’analyse d’A.-J. Arnaud a le mérite de montrer que les transformations du phénomène juridique en cours, marquant le passage à une conception nouvelle ou « postmoderne » du droit, sont indissociables du processus de globalisation, qui sape les fondements de l’État-nation. Le droit moderne était fondé sur une conception moniste : un seul foyer de droit, l’État, conçu comme la source exclusive de la normativité juridique ; et, par conséquent, un seul ordre juridique, les normes juridiques formant un ensemble cohérent, intégré, monolithique. Avec la globalisation, cette vision unitaire du droit se trouve irréversiblement compromise, l’État n’apparaissant plus que comme un producteur de droit parmi d’autres. Néanmoins, la globalisation n’est pas le seul élément qui travaille le droit : la postmodernité juridique résulte d’un ensemble de facteurs complexes, et d’abord de l’épuisement de la croyance dans les vertus de la Raison – croyance sur laquelle s’appuyait la modernité et dont l’ordre juridique était tout entier imprégné ; comme le souligne d’ailleurs A.-J. Arnaud, alors que la globalisation répond à une rationalité unique (la logique marchande), le postmodernisme se réfère à des « logiques éclatées » et plurielles. Par ailleurs, A.-J. Arnaud va, à notre sens, trop loin en parlant de « cassure » par rapport à la pensée juridique et politique occidentale de l’âge moderne (p. 166), les racines modernes de la conception de l’État et du droit sur lesquelles nous vivons étant « bien mortes » : comme on l’a montré, la postmodernité juridique est à la fois une « anti-modernité », dans la mesure où elle porte une conception nouvelle du droit, marquée par la complexité et la flexibilité, mais aussi une « hyper-modernité », dans la mesure où le processus de rationalisation et le mouvement de juridicisation manifestent l’activation de dimensions déjà présentes au cœur de la modernité juridique. Il est vrai qu’A.-J. Arnaud entend moins décrire une évolution que tracer les voies du changement juridique, par le passage à une « conception plus ouverte » du droit : plutôt qu’analyste de la postmodernité, il se veut le chantre d’un postmodernisme, à ses yeux indispensable pour redonner au droit son efficacité symbolique et pratique.

Ces quelques réflexions attestent suffisamment de la richesse des analyses présentées dans cet ouvrage. La sociologie du droit, telle que la conçoit A.-J. Arnaud, est sans nul doute une sociologie « compréhensive » au sens wébérien du terme, une sociologie soucieuse de dégager des tendances lourdes, en prenant de la hauteur par rapport aux phénomènes étudiés, mais aussi une sociologie capable de tracer des perspectives d’évolution, en partant d’éléments déjà présents au cœur de la réalité. Les cadres d’analyse et d’interprétation qu’il propose ici constituent, pour tous ceux qui entendent s’affranchir d’un positivisme myope et stérile, un outil indispensable pour comprendre les transformations qui agitent le droit dans les sociétés contemporaines.

Jacques Chevallier
Université Panthéon-Assas (Paris II)

François Bastien, Naissance d’une Constitution. La Cinquième République 1958-1962, Paris, Presses de Sciences Po, 1996, 263 p.

Luchaire François, Naissance d’une Constitution : 1848, Paris, Fayard, coll. « Histoire des Constitutions de la France », 1998, 274 p.

Réflexions croisées sur la temporalité et la juridicité constitutionnelles

La naissance d’une Constitution est toujours un moment important dans l’histoire politique et juridique d’une nation. Dès lors, le regard croisé d’un juriste et d’un politiste sur ce même événement, quand bien même celui-ci se déroulerait à près de cent dix ans d’écart, mérite d’être comparé dans la perspective de la définition d’une méthode d’analyse et d’interprétation du phénomène constituant. Ces deux contributions traduisent ainsi la complexité même de l’objet constituant dans la mesure où il est évident que les deux auteurs ne mettent pas tout à fait la même chose derrière celui-ci. Pour rendre compte de ces différences de démarche retenue par les auteurs, nous centrerons notre réflexion autour de deux thèmes principaux qui structurent les ouvrages étudiés : d’une part, la question du rapport entre le droit – ici la Constitution – et le temps – et notamment le temps politique ; d’autre part, la question de l’identité juridique de la Constitution dans la mesure où nous montrerons que ces deux ouvrages – implicitement ou non – proposent une lecture différente de la juridicité constitutionnelle.

I. De la temporalité constitutionnelle

Analyser la naissance d’une Constitution implique nécessairement une réflexion sur le rapport que le droit entretient avec le temps. Il s’agit donc ici de se demander s’il existe réellement un « moment constituant » et s’il s’avérait qu’il existât, de s’interroger sur la spécificité de ce temps du droit constitutionnel. Sur cet aspect, il apparaît que les deux auteurs proposent des interprétations divergentes. Ainsi, si, pour Bastien François, la Constitution de 1958 intervient comme une rupture temporelle permettant la continuité d’un jeu politique défaillant, les débats de 1848 témoignent pour François Luchaire de cette permanence temporelle du discours juridique constitutionnel qui vient pallier les dangers de l’instabilité politique.

La rupture constituante de 1958 comme fondement et
condition de la continuité politique

Pour Bastien François, il apparaît qu’il existe un moment constituant qui marque une rupture temporelle dans l’ordre du politique. En effet, l’intervention ponctuelle du droit, du temps juridique dans le temps politique permet en 1958 la « métamorphose » – ici, au sens d’une transformation de la « mauvaise » politique de la IVe République en une « bonne » politique de la Ve République – de ce dernier. Dès lors, c’est cette fonction du droit que Bastien François souhaite interroger, c’est-à-dire la « capacité d’inauguration que l’on prête à la geste constituante dans le moment même où elle se produit » (p. 13). Il ne s’agit donc pour lui ni de proposer une nouvelle histoire de la Ve République, ni d’expliquer le choix d’une sortie constitutionnelle à la crise politique, mais d’analyser l’aptitude magique de la Constitution à « prendre et [à] imposer cette représentation d’une origine, d’un moment fondateur, engageant le sens des temps nouveaux dont elle ouvre la perspective » (p. 14). C’est pourquoi l’auteur accorde une importance particulière au « processus de formalisation juridique du changement constitutionnel » (p. 14) puisque son objectif est « de contribuer à une sociologie de la mise en forme constitutionnelle du politique ». Appliquant cette démarche théorique à la naissance de la Constitution de 1958, Bastien François relève dans son premier chapitre, consacré précisément à ce « moment constituant », l’indifférence de l’opinion publique, l’indifférence pour les mécanismes juridiques permettant la transition constitutionnelle, l’urgence des choix, l’improvisation dans l’élaboration de cette Constitution, pour montrer que l’on est loin ici du sens commun imputant au général de Gaulle « l’anticipation visionnaire de la future Constitution » et « qui fait de la mise en place des nouvelles institutions, la réalisation naturelle tant d’un dessein que d’un destin » (p. 33). La relativisation de l’amont juridique et politique constituant lui permet de démontrer que « le caractère d’avènement ex nihilo que prend immédiatement la geste constituante est sans doute moins à imputer à l’acte constituant lui-même qu’à une relativisation conjoncturelle des procédures et de la question constitutionnelle par rapport à ce qui est perçu comme essentiel : le ralliement des principaux dirigeants politiques à de Gaulle « pour résoudre la crise algérienne et ce qu’elle indique d’une remise en cause de la légitimité de l’activité politique » (p. 50-51). Il confirme et approfondit cette analyse de la naissance de la Constitution de 1958 dans son second chapitre (« Dangers et ambiguïtés du travail constituant »), en estimant qu’en fait « ce qui se joue en 1958 est bien une solution institutionnelle à une crise politique » (p. 64)... Mais bien plus que le cas de la Constitution de 1958, ce qui intéresse Bastien François, c’est d’analyser le sens et la portée de tout processus constituant. À partir de l’exemple de 1958, il peut ainsi affirmer que « l’engagement d’une réforme constitutionnelle atteste avant tout d’une croyance partagée dans les vertus de la mise en forme constitutionnelle pour la résolution des crises politiques, mais aussi d’une croyance dans la capacité propre de l’acte constituant à bouleverser le jeu politique, à “rénover le système” [...], symptôme d’une vision plus générale du politique qui fait du texte constitutionnel le moteur des pratiques » (p. 65). Dans cette analyse, la Constitution semble dépourvue de tout sens propre. Elle ne vaut que par son intervention spontanée dans un jeu politique qu’elle vient rompre et réhabiliter par la même occasion. Ainsi, c’est précisément la rupture du politique qu’elle porte en elle, cette capacité à suspendre un temps politique donné pour permettre la naissance d’un temps politique à venir, rénové et positif, qui lui donne son sens et sa validité.

La permanence des débats juridiques constitutionnels comme alternative à l’instabilité politique

La contribution de François Luchaire à cette question du rapport que la Constitution entretient avec le temps est toute différente. L’auteur ne se place pas, en effet, comme son prédécesseur, du point de vue de l’ordre politique pour observer la rupture juridique, mais au contraire du point de vue de l’ordre juridique pour identifier la présence d’un patrimoine juridique qui permettrait précisément au droit d’exister dans un au-delà du politique et de ses soubresauts. Ainsi nous conduit-il plutôt sur la route d’une intemporalité juridique en s’intéressant, à travers la naissance de la Constitution de 1848 et surtout les débats qui sont à son principe, à la permanence même du discours juridique constituant. C’est ce dont témoigne avec éloquence son avant-propos dans lequel il estime qu’« en faisant abstraction de ce qui résulte très directement des circonstances, on peut donc lire ces débats comme s’ils avaient lieu de nos jours » (p. 7). On ne saurait mieux exprimer cette idée selon laquelle il existerait une sphère du juridique indépendamment du temps et des circonstances de sa production même. Dès lors, invoquant sa propre expérience constituante à l’occasion de la formalisation des Constitutions de 1946 et de 1958, l’auteur fait de fréquentes références en notes de bas de page à ces deux dernières Constitutions pour effectuer des parallèles entre les débats de 1848 et ceux encore présents un siècle plus tard, témoignant ainsi de cette continuité intemporelle du juridique. La structure de l’ouvrage traduit d’ailleurs ce choix puisque celui-ci s’articule autour de débats aux résonances toujours fortes aujourd’hui, lesquels sont formalisés en des termes très actuels, que ce soit au niveau de la consécration des droits fondamentaux (2e partie : « Les droits et les devoirs des citoyens et de la société ») comme le droit au travail (p. 63 et suiv.), la peine de mort (p. 79 et suiv.), le débat nationalisme/internationalisme (p. 87 et suiv.), etc., ou au niveau des choix relatifs à « L’organisation des pouvoirs publics » (3e partie) comme les débats relatifs à l’adoption d’une chambre unique (p. 93 et suiv.), à la décentralisation et/ou à la centralisation (p. 133 et suiv.), à l’indépendance de la Justice (p. 141 et suiv.), etc. Il y aurait bien un temps du droit qui serait fondamentalement un au-delà du politique et qui serait caractérisé par une certaine unité et une certaine éternité contrastant précisément avec l’instabilité politique de cette France de 1848. Dès lors, la permanence du débat juridique vient relayer un politique relégué au statut de contingence, comme en témoigne la première partie de l’ouvrage consacrée à « La France en 1848 » et notamment son premier chapitre relatif à « L’avènement de la République ». En effet, la référence au contexte politique de l’époque 1830-1848 demeure secondaire. L’importance grandissante de la question sociale, l’acuité des mouvements sociaux insurrectionnels d’une classe ouvrière en formation face à une bourgeoisie qui s’enrichit en raison de l’industrialisation croissante, comme d’ailleurs l’indifférence des gouvernements à leur égard, ne sont ainsi évoquées que pour justifier l’urgence de la réforme constitutionnelle.

Les positions des auteurs sont donc fondamentalement différentes en ce qu’ils adoptent une posture disciplinaire elle-même différente. Bastien François observe le droit du point de vue du jeu et de la structure politiques. Ainsi intervient-il effectivement sous la forme d’une rupture ou dans un temps de crise qui rejaillit sur lui. François Luchaire observe quant à lui le droit du point de vue du droit lui-même. Ici, le droit s’inscrit dans une histoire qu’il ne vient que renforcer ou illustrer, mais en aucun cas fonder ab initio. Le contexte politique n’apparaît qu’en toile de fond d’un tableau juridique qui se suffit à lui seul. L’autoréférence juridique que traduit la démarche de François Luchaire peut encore être analysée d’un autre point de vue qu’évoque Bastien François, celui de la légitimation même du savoir juridique. En effet, cette démarche qui consiste à inscrire les débats constituants dans une supra-histoire juridique présente l’intérêt fondamental pour les juristes, en établissant « une continuité minimale entre les anciennes dispositions constitutionnelles et le nouveau texte », de permettre « la validité continuée de l’analyse juridique » et au-delà « de fonder la possibilité d’une analyse juridique du changement de Constitution » (p. 147). Ce qui précisément ne pourra être fait aux débuts de la Ve République en raison de l’absence de publicité des débats constituants. Dans les deux cas cependant, et peut-être est-ce le premier paradoxe de ces contributions, le droit constitutionnel se révèle être la source de la continuité politique. Ici, parce qu’il donne à voir un politique rénové en le parant des habits d’une nouvelle jeunesse et lui confère en cela les gages d’une future légitimité. Là, parce qu’il permet dans un temps politique instable de réintroduire le sens de la continuité et de dépasser la contingence des discours et des pratiques politiques en les fondant dans un patrimoine juridique universel et éternel.

II. De la juridicité de l’objet constituant

Dans un temps où la pensée juridique constitutionnelle se focalise quasi exclusivement sur la production jurisprudentielle du Conseil constitutionnel, les deux ouvrages étudiés ont le mérite de relancer le débat sur la juridicité même de l’acte constituant. Notion longtemps en « déclin » ou encore en « survivance »  [1] , sans doute mérite-t-elle mieux aujourd’hui que d’être livrée aux seules analyses qu’en font les manuels pour étudiants de première année en droit. C’est ce pari, difficile, de reconstruction de la validité de l’objet constituant, qu’engagent Bastien François et François Luchaire chacun à leur manière. De ce point de vue, on retiendra deux aspects principaux dans leur travail : leur contribution respective à la redéfinition du champ de la constitutionnalité et leur position quant à la méthode légitime d’interprétation des phénomènes constituants.

Réflexions sur le champ de la constitutionnalité : du singulier au pluriel

Bastien François et François Luchaire proposent d’abord deux lectures à la fois concurrentes et complémentaires de la finitude temporelle et matérielle de l’acte constituant. L’un et l’autre nous livrent en effet deux interprétations extensives du champ de la constitutionnalité.

Pour Bastien François d’abord, il n’y a pas un moment constituant, mais plusieurs qui se succèdent et contribuent chacun à leur tour à la détermination du sens de la Constitution. Ainsi, on ne saurait enfermer une Constitution dans les limites du travail constituant. Comme il le montre, le sens d’une Constitution s’établit dans ses premières années d’existence. L’enjeu est alors à la fois de déterminer le futur de la Constitution et de ré-introduire de la souplesse dans celle-ci, d’insérer « du jeu dans les règles du jeu » (p. 184). La Constitution se décline donc à partir d’une série de temps stratégiques qui déterminent le futur du régime : ainsi en témoigne son chapitre 5 consacré à l’élaboration du règlement de l’Assemblée nationale, qu’il illustre à partir du débat sur les résolutions parlementaires (p. 165 et suiv.) ou encore à travers le débat sur l’usage fait par le général de Gaulle de l’article 11 et/ou de l’article 89 de la Constitution comme support de sa révision en novembre 1962. C’est le moment constituant qui se rejoue alors, notamment en raison de l’absence de publicité des travaux préparatoires aux débuts de la Ve République. Ce défaut permet en effet d’introduire la règle du premier usager comme mode légitime d’interprétation, voire de fixation, du sens du texte constitutionnel. L’auteur procède ainsi à une redéfinition du champ de la constitutionnalité par extension, intégrant un ensemble de temps constituants parallèles, comme ceux de la définition des lois électorales ou du règlement de l’Assemblée nationale, qui contribuent à la détermination des règles de fonctionnement des institutions.

Pour François Luchaire aussi, la Constitution ne s’arrête pas totalement à ses limites apparentes. Certes, l’auteur semble s’en tenir a priori à une lecture plus traditionnelle du texte constituant puisque c’est dans les limites de celle-ci que le débat est posé. Ainsi, la structure de l’ouvrage de François Luchaire correspond à celle de la Constitution. Mais même à ce niveau, un premier débat est posé par l’auteur à travers les débats de 1848 : celui de la constitutionnalité ou non du préambule. « Un préambule, pour quoi faire ? » (p. 53), interroge son premier chapitre en réponse aux débats de 1848. Finalement, après avoir résolu la question de sa nécessité, celle de son rôle l’est aussi de cette façon : « Le préambule a deux objectifs : en premier lieu, placer au dessus des organes de l’État des règles inviolables, en second lieu, fixer des objectifs à ces mêmes organes et par conséquent imposer des limites à l’exercice de la souveraineté nationale » (p. 58). Il s’agit donc bien ici d’une première contribution sur ce qui doit relever du champ de la constitutionnalité, même si aujourd’hui la question semble appartenir au passé. Mais l’auteur participe bien plus encore à ce débat par la méthode même qu’il retient et c’est un point sur lequel il nous faudra d’ailleurs revenir. En effet, pour François Luchaire, il apparaît que le sens de la Constitution de 1848 ne peut être éclairé qu’à partir des débats qui sont à l’origine des principes qu’elle consacre. Dès lors, une autre extension constitutionnelle est implicitement proposée par l’auteur. La Constitution, ce sont aussi, voire surtout, les débats préparatoires.

Ainsi, si l’on croise ces deux analyses, on ne saurait limiter la Constitution à ses limites apparentes. Il existe un amont et un aval qui ne lui sont pas détachables et témoignent de sa complexité temporelle et textuelle. Ce n’est en effet qu’en prenant en compte ces prolongements constitutionnels (en amont/en aval) que le sens de la Constitution pourra être identifié. La démarche des deux auteurs peut d’ailleurs parfaitement être croisée. Bastien François démontre en effet que si l’équation constitutionnelle de 1958 ne peut se résoudre que dans un ensemble complexe de textes institutionnels et de temps stratégiques d’interprétation du sens constitutionnel, c’est précisément en raison de l’absence de publicité des débats constituants. Quant à François Luchaire, il peut, au contraire, enfermer la Constitution dans un cadre plus limité et plus traditionnel dans la mesure où les débats constituants ont été publiés. Mais cette détermination différente des limites d’une Constitution n’est pas neutre. Ce qui se joue en fait dans ces deux ouvrages à travers cette question, c’est la tentative d’imposer le statut même de l’acte constituant. Ainsi, la question implicitement posée est ici la suivante : la Constitution est-elle un acte politique ou juridique ? Certes, cette question n’est pas totalement nouvelle  [2] , mais la façon dont elle est ici résolue mérite attention. Ainsi, l’élasticité ou la malléabilité constitutionnelle qu’évoque Bastien François met en cause sa nature juridique. La Constitution n’a pas de sens en soi, elle n’a que celui que veulent bien lui donner les acteurs à partir d’une série d’interprétations concurrentes qui vont suivre sa mise en vigueur. La Constitution est l’objet d’une lutte entre acteurs sociaux afin d’en imposer le sens et la portée. Il est évident que cette analyse ne convient pas à François Luchaire qui lui, par sa méthode, tend à restituer à la Constitution son statut de norme juridique. Pour étayer cette proposition, il convient de revenir brièvement à ce qui fonde la juridicité d’une norme. Dans la tradition kelsénienne, on doit estimer qu’une norme n’est juridique qu’à condition de procéder d’une norme elle-même juridique  [3] . Le droit ne saurait avoir son origine dans un fait, il se présuppose. Toute norme juridique positive en suppose une autre qui lui confère sa juridicité. Or, la règle de compétence n’étant pas ici de principe, François Luchaire, pour témoigner de la juridicité constitutionnelle, doit pouvoir rattacher la Constitution de 1848, sinon à une norme positive identifiable, du moins à un patrimoine juridique transcendantal. C’est cette recherche-là dont témoigne la réflexion qu’il engage à la fois sur le rôle du préambule (placer au dessus de l’État des règles inviolables...) et sur la nature des débats préparatoires. La norme constitutionnelle n’est donc plus ici le simple résultat d’un ensemble de faits ou d’événements politiques, elle se déduit d’un patrimoine juridique identifiable qui fonde sa positivité et sa juridicité. Ce conflit entre Bastien François et François Luchaire dans la détermination du statut de la norme constitutionnelle en implique un autre quant à la méthode légitime d’analyse et/ou d’interprétation du texte constitutionnel.

Réflexions sur les méthodes légitimes d’analyse et/ou d’interprétation du texte constitutionnel

Pour analyser le sens de la Constitution, les deux auteurs utilisent là encore des méthodes a priori radicalement différentes. En effet, François Luchaire s’intéresse à ce qu’est la Constitution de 1848 ou plutôt à ce qu’elle dit (d’ailleurs elle est physiquement présente dans l’ouvrage, placée en annexe), alors que Bastien François s’interroge plutôt sur ce qu’elle devient, sur ce qu’on peut lui faire dire ou plus exactement pourquoi et comment on peut lui faire dire autre chose que ce qu’elle semble dire a priori. L’un, donc, travaille sur le contenu, et l’autre sur les méthodes d’interprétation de la Constitution. Pour le premier, la Constitution est un résultat, alors que pour le second, elle est un devenir.

Ainsi, pour Bastien François, « une Constitution ne veut rien dire » (p. 255). Il convient donc plutôt, pour analyser son sens, de répondre préalablement à la question suivante : qui lit la Constitution – et dans quel but ? En effet, pour l’auteur, « une Constitution ne peut se lire directement. Il faut qu’en soient définis les principes de lecture, les lecteurs habilités à en rendre compte et les relations qu’ils entretiennent » (p. 92). Cette position méthodologique est illustrée par son chapitre 6, intitulé « Comment établir la constitutionnalité des pratiques ? ». Comme il le rappelle, les premières années du régime sont marquées par la controverse constitutionnelle. Comment « institutionnaliser de Gaulle », telle est la question formulée par Maurice Duverger et qui dévoile la personnalisation du régime à ses débuts. C’est donc la question de la mort du général qui est au coeur du débat. Ce qui témoigne de la dévalorisation du texte juridique dans la mesure où l’on estime que le régime s’écroulera quand le général disparaîtra. C’est aussi le moment où s’engage une lutte, un combat pour imposer l’interprétation du texte. Pour déterminer à son avantage le sens des nouvelles règles du jeu contre celui que voudraient leur donner les adversaires. C’est ce qui se passe en 1962 à travers le débat qui s’ensuit sur la constitutionnalité de l’usage de l’article 11. Il faut donc, pour analyser une Constitution, identifier les acteurs, ainsi que leur statut, qui contribuent à en définir le sens par leurs pratiques et leurs interprétations et replacer ces derniers dans un champ de luttes concurrentes. « À proprement parler, une Constitution ne veut donc rien dire. Une Constitution n’exprime une volonté, des intentions, ne définit des contraintes qu’à travers des énoncés qui prétendent, avec un succès variable, définir cette volonté, ces intentions ou ces contraintes. Autrement dit, une Constitution est un texte énoncé, différemment mobilisé par un certain nombre d’acteurs sociaux ; texte qui fait de surcroît l’objet d’un discours savant aspirant à détenir le monopole de sa signification. Il est alors vain de chercher à définir le vrai sens d’une Constitution indépendamment des luttes qui visent à produire les acteurs habilités à en rendre compte et les principes de son interprétation [...]. La “logique” des institutions n’est pas dans les institutions. Elle n’est que le résultat d’un long travail qui tend à imposer des façons de penser ou de se représenter le fonctionnement des institutions qui ne doivent plus à l’activité des acteurs mais semblent s’imposer à eux de l’extérieur » (p. 258). La conclusion de cette analyse est alors simple. Pour Bastien François, en effet, cela démontre que « c’est la possibilité même de penser un discours en droit qui s’effondre » (p. 248) au profit d’une « sociologie de la mise en forme constitutionnelle ».

Pour François Luchaire aussi, la Constitution ne semble pas totalement se suffire en elle-même, mais pour l’auteur le sens de cette dernière ne pourra être identifié qu’après s’être posé la question suivante : qui écrit la Constitution – et à partir de quoi ? C’est ce dont témoigne là encore la structure de son ouvrage. L’auteur nous propose en effet un véritable voyage au cœur de la Constitution de 1848 selon une logique linéaire : ainsi, après une première partie de contextualisation historique, la seconde, consacrée aux droits des citoyens et de la société, nous décline le préambule en sept chapitres consacrés aux principaux droits qu’il édicte, et la troisième nous décrit l’organisation des pouvoirs publics, choisie par les constituants, en dix chapitres qui reprennent l’ordre même de la Constitution puisqu’ils nous font passer de l’article premier à l’article 175 de la Constitution. Ainsi, il y a bien un contenu de la Constitution que l’on peut suivre logiquement, lequel exige simplement que l’on possède ces clés du savoir juridique que nous offrent les débats préparatoires, pour en traduire le sens et la portée.

Cette différence dans l’approche scientifique de l’acte constituant n’est évidemment pas neutre. Bastien François en évoque notamment le sens dans son chapitre 4, intitulé « Défauts de forme. Comment homologuer le travail constituant ? » Pour lui, en effet, la publication des travaux préparatoires est essentielle pour les juristes en ce qu’elle est un « moyen d’objectiver un collectif fondateur. Ainsi, en limitant les pensables à ce qui a été pensé, en limitant donc les interprétations possibles du texte constitutionnel et en les attribuant à un collectif fondateur – même s’il y a des vainqueurs et des vaincus, la règle démocratique permet d’effacer l’arbitraire de la décision de majorité –, la délibération parlementaire est, par son existence même, un facteur d’institutionnalisation » (p. 144). Cela joue donc comme un réducteur d’incertitudes. Alors qu’au contraire, lorsque les travaux préparatoires ne sont pas publiés, comme cela a été le cas aux débuts de la Ve République, le risque est celui d’une « dévalorisation du discours juridique sur les institutions » (p. 93), d’une crise du droit constitutionnel mis en cause par la constitutionnalisation des pratiques politiques et par l’interprétation constitutionnelle en vertu de la règle du premier usager. C’est d’ailleurs ce qui se passe alors, cette crise de la pensée juridique traditionnelle se traduisant à la fois par la naissance d’une nouvelle figure, celle du « juriste mondain » qu’incarne Maurice Duverger, et par celle d’une science politique encore balbutiante. D’où la nécessité pour le juriste de réidentifier ces débats pour revaloriser le discours juridique sur la Constitution. C’est le travail que réalise François Luchaire pour la Constitution de 1848, afin que celle-ci n’échappe pas au patrimoine des juristes et de la pensée juridique. Rattacher la Constitution de 1848 à un patrimoine juridique d’origine est donc une double nécessité pour le juriste en ce qu’elle permet à la fois de restituer à la norme constituante sa juridicité et de fonder dans le même temps la validité de l’analyse juridique de cette même norme. C’est, pour Bastien François, ce même phénomène qui s’est réalisé progressivement en France sous la Ve République, sous la conjonction de la publication des travaux préparatoires et de l’émergence du Conseil constitutionnel : ainsi a pu se produire une réactivation et une revalorisation du discours et du savoir juridiques. En effet, par ces événements, la Constitution a pu se détacher du temps de la fondation, de ses pères fondateurs, de leur interprétation ainsi que de la règle du premier usager pour réintégrer le discours juridique républicain, les textes fondateurs comme la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789, etc. Dès lors, la « politique [peut être] saisie par le droit  [4]  » et le juriste peut prendre sa revanche. Mais ici plus encore, on pourra remercier les deux auteurs de montrer que le droit constitutionnel peut se penser, y compris en droit, indépendamment du Conseil constitutionnel, en ré-introduisant le débat sur la transcendance juridique.

Jean-Charles Froment
CERDAP, Université Pierre Mendès-France, Grenoble

1.  G. Burdeau, « Une survivance, la notion de Constitution », dans L'évolution du droit public. Études offertes à A. Mestre, Paris, Sirey, 1956.

2.  Pour une vision d'ensemble de cette question, cf. CURAPP (éd.), Droit et politique, Paris, PUF, 1993.

3. H. Kelsen, Théorie pure du droit, 1962, p. 255 et suiv.

4. L. Favoreu, La politique saisie par le droit, Paris, Économica, 1988.