Arnaud-Duc Nicole, La discipline au quotidien. La justice correctionnelle dans la Provence aixoise du XIXe siècle, Dijon, éditions de l’Université de Dijon, 1997, 326 p.

L’étude des actes de la pratique a toujours occupé une large place dans les travaux entrepris par Nicole Arnaud-Duc. Après avoir minutieusement examiné la pratique notariale, en particulier à propos des régimes matrimoniaux  [1] , l’auteur procède ici au dépouillement et à la critique de près de 5 000 jugements du tribunal d’Aix-en-Provence pour la période comprise entre 1825 et 1905. De dix en dix ans, neuf années sont retenues durant lesquelles 4 551 procès mettant en cause 4 915 prévenus furent jugés par cette juridiction qui, au cours de la période, se trouve placée de plus en plus au centre de l’ordre étatique. Une riche introduction fixe l’objectif de la recherche : cerner la délinquance correctionnelle au quotidien et tenter une approche sociologique du procès pénal et du délinquant jugé. Ont été consultés non seulement les registres du tribunal d’Aix, mais aussi le compte général de la justice criminelle, la correspondance entre les maires et les sous-préfets, les archives de la gendarmerie et de la police, les rapports des préfets au conseil général et les décisions de la cour d’appel et de la Cour de cassation. L’aire géographique est découpée en quatre zones, afin de tenir compte des spécificités économiques et sociales : la ville d’Aix, la région agricole autour de Salon, le bassin minier de Gardanne et les villes et villages autour de Martigues, près de l’étang de Berre.

L’ouvrage est divisé en trois parties où sont successivement envisagés l’évolution de la délinquance et des délinquants (1), la typologie des délits (2) et le déroulement de la procédure (3). La première partie de l’ouvrage est consacrée à l’examen de l’activité du tribunal d’Aix et à l’établissement d’une sorte de portrait type du délinquant à partir des données sur le sexe, l’origine géographique et le statut socio-professionnel. L’augmentation de la délinquance locale (+ 349 %) semble s’expliquer par le développement socio-économique de la région. À noter les variations saisonnières connues : taux plus élevés au printemps et en été pour les atteintes aux personnes et taux plus élevés en hiver pour les atteintes aux biens (délits du froid, vols pour se nourrir ou se chauffer). La tendance générale est une augmentation des infractions portant atteinte à la personne. Ainsi, le délinquant type commet-il, habituellement près de chez lui, des infractions portant atteinte aux biens et, de plus en plus, à la personne, généralement assez tôt dans sa vie, vers 30, 40 ans, mais les délinquants de 50, voire 60 ans et plus ne sont pas l’exception. Il est très souvent sans emploi et sans qualification. Quant à la délinquance féminine, que l’auteur a déjà étudiée ailleurs  [2] , elle est ici très inférieure à la moyenne nationale et les femmes sont beaucoup plus rarement récidivistes que les hommes (6 % seulement). En revanche, elles peuvent être condamnées pour voies de fait et ne commettent pas seulement des délits contre les biens, comme on le pensait habituellement. Les femmes apparaissent aussi comme victimes de la morale sociale. À noter la très sévère et persistante répression du vagabondage et de la mendicité, ainsi que l’hostilité à l’égard des étrangers, des Italiens nombreux, accusés d’envahir le pays.

La deuxième partie fait ressortir une progression constante des infractions tout au long de la période, avec à la fin du siècle l’apparition d’une violence physique plus grande, où les femmes ne sont pas absentes (p. 81) et qui s’explique en partie par l’évolution sociale. Les changements sociaux font que le délit de coups et blessures devient celui des classes les moins aisées. La délinquance envers les personnes est largement influencée par les mouvements démographiques. Le délinquant type est plus l’employé et le paysan que le manœuvre ou le petit colporteur. Un changement des mentalités : l’arrestation et l’emprisonnement ne sont plus « des titres de gloriole ». La comparution devant le tribunal est ressentie comme un déshonneur. Des évolutions se constatent dans les délits : le vol tend à devenir un délit collectif, plus organisé. Des délits nouveaux apparaissent, liés aux progrès de l’industrialisation et des techniques (« vol » d’électricité, p. 100) ; conflits du travail : attitude intéressante et courageuse des immigrés italiens, lors des grèves sur les chantiers aixois et dans les mines du bassin de Gardanne (p. 139) ; multiplicité des délits de chasse qui augmentent de 509 % entre 1825 et 1905 (p. 150) et dont la punition est vue comme un moyen de protection des récoltes ; délits de pêche aux filets traînants dans le golfe de Fos et délit spécifique de pêche « aux bourdigues ». À partir de 1840, le chômage atteint à Aix un seuil critique et le vagabondage redevient un délit redouté : peur du marginal, le vagabond (plus fort taux de prévenus pour vagabondage que pour mendicité), l’individu sous surveillance administrative, l’étranger.

Le déroulement de la procédure, observé dans la troisième partie, fait apparaître une tendance au raccourcissement des délais de jugement à partir de 1875, mais à partir de 1905 se profile un nouveau mode de fonctionnement des tribunaux, celui de juridictions encombrées qui accumulent les dossiers et allongent les délais de comparution (p. 179). Les délits contre les biens sont souvent l’occasion de récidive à partir de 1850. Suivant l’évolution générale, le juge aixois désireux d’adoucir les peines retient de plus en plus les circonstances atténuantes. En revanche, la relaxe semble de moins en moins prononcée. La punition des délits suit l’évolution des mœurs. La durée de l’emprisonnement devient plus courte à la fin du XIXe siècle. Eu égard aux appels, la cour d’Aix, qui prend généralement un délai de quatre à six semaines, semble pratiquer une politique d’infirmation dans une importante proportion et sa tendance va dans le sens d’une diminution de la peine prononcée par le tribunal correctionnel.

En annexe, de très nombreux tableaux et figures illustrent le discours de façon très précise, comblant avec bonheur les désirs des statisticiens. L’auteur, qui fait état d’une bibliographie étoffée, n’hésite pas à maintes occasions de sortir de sa Provence aixoise pour se livrer à des comparaisons avec le département voisin de l’Hérault, en particulier, voire l’ensemble de l’hexagone. On peut seulement déplorer qu’un plus grand soin n’ait pas été apporté à la relecture des épreuves et que de nombreuses coquilles viennent agacer le lecteur pointilleux.

Cela dit, l’auteur a le grand mérite de donner une vision nouvelle, plus quotidienne de la délinquance, non pas de la grande délinquance, mais de la commission des délits conduisant à la correctionnelle. Enregistrer et commenter les grandes tendances des variations d’un tribunal répressif, en tenant compte d’une approche sociologique du procès pénal et du délinquant jugé, tel était l’objectif, parfaitement atteint. La répartition des divers types de délinquance au niveau des délits est bien mise en valeur. Il était intéressant de retrouver la logique des victimes intéressées qui recourent au tribunal. Par là, le problème de la fonction du droit se trouve posé d’une manière nouvelle. On suit tout à fait, à travers la masse des jugements, les transformations sociales et économiques et l’on décèle facilement l’impact des normes répressives et moralisatrices. Du crime, l’éclairage tend à se porter sur le criminel. Doté d’une fonction de régulation sociale, garant du développement collectif et protecteur de l’individu, se profile l’État-providence. Une réussite, celle d’une politique judiciaire fondée sur l’individualisation et le souci d’éviter la prison par l’octroi du sursis ou de la liberté conditionnelle. Découverte de fausses idées, telle celle – malheureusement tenace – d’après laquelle les délits commis par les étrangers atteindraient d’effrayantes proportions ! En revanche, on voit, preuves à l’appui, les conséquences sur la délinquance et sur sa répression exercées par les transformations économiques et sociales et par l’expansion industrielle à partir des quatre dernières années du XIXe siècle.

L’enquête menée par Nicole Arnaud-Duc est donc très riche d’enseignements. Elle nous montre même en germes des tendances qui, malheureusement, prennent aujourd’hui une ampleur inquiétante : l’apparition d’une violence physique plus grande qu’autrefois qu’expliquent largement l’évolution de la société et l’éclatement de la cellule familiale, la peur du marginal qui semble incarner une dangerosité permanente et, plus encore, le développement de la délinquance juvénile qui entraîne jusque dans les plus petites villes une psychose entretenue par la presse écrite et parlée. Le présent ouvrage n’est pas seulement un travail historique, c’est aussi un livre d’actualité.

Michel Petitjean
Centre Georges Chevrier,
CNRS/Université de Bourgogne, Dijon

Babu Annie, Biletta Isabella, Bonnoure-Aufiere Pierrette, David-Jougneau Maryvonne, Ditchev Stéphane, Girot Alain et Mariller Noëlle, Médiation familiale : regards croisés et perspectives, Toulouse, Erès, coll. « Trajets », 1997, 272 p.

L’intérêt actuel et relativement récent pour les modes alternatifs de gestion des conflits (médiation, conciliation, arbitrage...) se manifeste à la fois par la mise en place de pratiques sociales nouvelles, par leur reconnaissance législative et judiciaire et par la constitution d’un courant de recherche qui s’attache à analyser et comprendre ces pratiques. On assiste aujourd’hui, à travers la publication d’études et d’analyses diversifiées sur ces questions, à la construction d’un nouvel objet de recherche, éclaté entre divers courants et constitutif d’enjeux qui apparaissent quelquefois clairement  [3] . L’ouvrage présenté ici ne s’inscrit que partiellement dans ce mouvement bibliographique. Certes, il participe de la formulation de ce nouveau mode de gestion des conflits que constitue la médiation familiale mais sans toutefois relever du champ universitaire. Il a en effet la particularité d’être issu des réflexions et interrogations des acteurs de la médiation familiale sur leur itinéraire et le sens de leur pratique. Cette approche vise donc à mettre en perspective des parcours et activités de médiation et ce, à partir de contributions volontairement diverses mais unies par leur immersion dans l’action  [4] . Une optique d’autant plus intéressante qu’il s’agit d’acteurs qui ont participé à la mise en œuvre de la médiation familiale dès les premières heures de son apparition en France.

Introduite du point de vue des pratiques en 1988, la médiation familiale a été consacrée par la loi de 1995 qui la reconnaît officiellement et instaure la médiation judiciaire. Définition et contenu précis sont actuellement au cœur des débats. Pour reprendre les termes d’Irène Théry, « dans l’autodéfinition initiale de la médiation, l’objectif est d’assister de façon “neutre” un processus progressif de reconnaissance mutuelle et de négociation au terme duquel les individus concernés découvriront par eux-mêmes la solution adaptée à leur cas particulier » (préface, p. 9). M. David-Jougneau donne plus loin une définition plus substantielle : la médiation familiale y est présentée comme un « art de la dialectique, une dialectique “pragmatique” face à la réalité de la famille comme fait social total, au sein duquel il s’agit, pour les individus en rupture du lien familial, de se reconstruire en même temps qu’ils construisent leur accord » (p. 24).

Outre les questions de définition, la médiation familiale peut être interrogée à un double niveau : du point de vue de son organisation et de ses champs d’intervention, mais aussi du point de vue plus général de son sens et de son articulation avec le juridique et le judiciaire.

La médiation est actuellement en pleine phase de reconnaissance sociale. Pour l’ensemble des auteurs, ce processus devrait s’accompagner d’une professionnalisation de la médiation qui clarifie et fixe les modalités de formation, de compétence et de sélection des médiateurs, et ce dans l’intérêt du public. L’hypothèse d’un diplôme d’État, réglementant l’accès à la profession de médiateur est même envisagée. Apparaissent ici très clairement les thématiques classiques repérées par la sociologie des professions. Par certains aspects, ce livre témoigne donc de la formulation des exigences d’un groupe professionnel en constitution.

Parallèlement, certains auteurs se montrent favorables à une extension du recours à la médiation au sein de la famille. À travers le développement actuel de la médiation se pose en effet la question des champs d’intervention de cette nouvelle pratique et de leurs limites. Certains des praticiens appellent de leurs vœux le déploiement de la médiation et son extension à l’ensemble des situations de crise familiale (A. Babu)  [5] . Il ne s’agirait plus de pratiquer la médiation seulement au moment de la séparation ou du divorce, mais plus largement à chaque fois que la cellule familiale est en difficultés relationnelles, en tension autour d’évolutions difficiles à gérer (départ des enfants...). Le médiateur deviendrait alors une sorte de psychologue social et familial spécialisé dans « l’équilibre de la famille », discipline sœur de « l’économie sociale et familiale ». Il ne serait pas question cette fois d’apprendre à gérer les aspects matériels du foyer, mais de s’ouvrir et de travailler à la régulation des tensions et conflits au sein de la structure familiale.

Tout se passe donc comme si la complexification des situations rencontrées dans la vie de famille était telle qu’il devenait impérieux de recourir aux services d’un spécialiste des difficultés familiales dont la spécificité résiderait dans son caractère neutre et extérieur à la situation. Cette tendance participe d’un phénomène global d’accentuation de la division du travail (y compris domestique) et d’un recours généralisé aux experts – entendus comme tiers compétents. Développant un besoin accru d’assistance dans des domaines situés à l’intersection du social et du psychologique, les familles tendraient à s’entourer d’intermédiaires fondés en légitimité par le libre choix, la compétence et l’impartialité.

Il n’est pas inintéressant de rattacher ce besoin croissant d’assistance au rejet concomitant de l’institution judiciaire. La médiation s’est en effet développée sur le constat d’inadéquation voire d’échec des procédures judiciaires appliquées au contentieux familial. Les auteurs se font d’ailleurs unanimement les relais de cette critique virulente du système judiciaire. A. Babu oppose la logique de conflit et de violence de cette institution à la logique plus conciliante de la médiation. M. David-Jougneau dresse sans indulgence le tableau de l’échec de la méthode judiciaire. P. Bonnoure-Aufiere souligne le besoin de développer une approche différente de l’approche procédurière. Stéphane Ditchev s’enflamme contre le manque d’inventivité de l’institution campée sur des « habitudes judiciaires »...

Mais pour quelques auteurs, porteurs ou spectateurs de cette demande sociale, le constat d’inefficacité s’accompagne d’une contestation globale de la légitimité de l’institution judiciaire à intervenir dans le domaine de la famille. Un magistrat s’interroge même sur la légitimité réelle de la décision judiciaire et surtout sur « l’avenir d’une solution imposée par un intervenant extérieur à l’intimité familiale, à son vécu, en un mot à son histoire » (p. 142). S’opposent alors les principes du public et du privé, l’institution judiciaire représentant l’intrusion du public, de l’étatique dans la sphère privée du foyer. La médiation naît alors au cœur d’un triangle construit autour du triptyque :

— la volonté des acteurs d’être responsables et agissants de leur avenir,

— leur refus de confier cet avenir à une instance officielle et contraignante,

— le besoin de recourir à des tiers médiateurs dans le cadre d’une démarche volontaire.

L’émergence de la médiation peut ainsi être analysée comme participant d’un processus global d’évolution de la place de la justice dans nos sociétés, processus que reflète également la « privatisation du droit de la famille », évoquée par I. Biletta et N. Mariller (p. 231). En matière familiale, les justiciables recherchent une justice moins présente, intervenant au titre de dernier recours ou d’instance de validation d’accords établis par ailleurs. La justice est alors renvoyée dans une fonction symbolique : elle intervient pour nimber de solennité des ententes conclues dans le cadre plus intimiste de la médiation. La symbolique est ici primordiale, notamment dans la « structuration spatiale » (p. 71). Tout comme la justice, la médiation s’inscrit dans un espace pensé symboliquement. Le message transmis n’est pas celui de la distance, mais au contraire celui de la proximité et de l’égalité : « L’agencement du lieu [...] se compose de trois sièges, si possible identiques et placés en triangle à égale distance les uns des autres, et d’un tableau de papier » (p. 71).

Cette configuration du lieu construit traduit le principe d’accompagnement et d’écoute qui fonde la démarche médiatrice. Cette approche par la négociation et la gestion en commun de questions conflictuelles fait à la fois la spécificité et le succès de la médiation. Cependant, elle est également constitutive de ses limites. Inscrite dans une démarche volontaire, la médiation est privée du pouvoir de la contrainte, contrairement à l’institution judiciaire. Son action est, par principe, soumise au volontariat des acteurs. Le médiateur ne peut donc intervenir que dans un nombre limité de cas. Pour autant, l’obligation de médiation aurait-elle un sens ? Les avis divergent sur ce point. Le magistrat se demande, à l’instar d’autres auteurs, comment on peut convaincre de la nécessité d’une médiation sans pour autant l’imposer. D’autres se font les avocats d’une « forte incitation », alors dirigée par le juge (p. 104). Il est particulièrement saisissant – voire contradictoire – que cette position soit tenue par ceux-là mêmes qui réclament le droit à « l’autodétermination des personnes » !

Plus largement, le thème de la contrainte ou de la liberté de pratiquer une médiation pose la question des relations entre espace juridico-judiciaire et espace de médiation. Comment articuler le Droit et la Justice avec les nouveaux modes de gestion des conflits ? C’est une interrogation de fond qui traverse l’ensemble de l’ouvrage et suscite le débat. Si tous envisagent la médiation comme une réponse aux échecs judiciaires, la place des pratiques médiatrices par rapport à l’institution judiciaire reste soumise à des appréciations variées. Ainsi, I. Biletta et N. Mariller analysent avec sagacité les avantages mais aussi les « risques de l’inscription [de la médiation] dans le cadre judiciaire » : risques de confusion, d’intérêt pour les seuls litiges, de perte de spécificité de la médiation. En revanche, Alain Girot, magistrat, envisage la médiation « comme une autre façon de dire le droit » (p. 152). Les longs développements autour de la question de l’avocat médiateur sont symptomatiques de cette question épineuse et stratégique de l’emboîtement justice traditionnelle/médiation.

Cette articulation est d’autant plus problématique et cruciale que la médiation n’est pas « un processus neutre » (p. 231). Si elle se définit par la mise en œuvre d’une technique spécifique, elle ne se résume cependant pas à cet outil. La médiation est porteuse d’une certaine vision du monde, d’une certaine conception de la famille, du couple et des rôles sociaux de l’homme et de la femme. En témoigne l’intérêt du Service des droits des femmes pour cette nouvelle pratique qui « participe de cette mise en œuvre de l’égalité » (p. 228).

À cet égard, l’intérêt de la médiation réside certes dans l’apaisement et la pacification des conflits vécus au cas par cas. Mais à une plus grande échelle, la médiation peut être vue comme l’un des vecteurs d’une évolution – déjà amorcée – vers une nouvelle conception des rapports homme-femme dans le couple, dans la famille, mais aussi, par effet de domino, dans la société.

Cet ouvrage aborde donc de manière transversale les différentes interrogations de fond qui travaillent aujourd’hui le champ de la médiation familiale et plus largement des pratiques médiatrices. Il constitue une bonne entrée pour comprendre les enjeux de ce nouveau mode de règlement des conflits puisqu’il distille et suggère, de place en place, certaines clefs de compréhension. On regrettera cependant que les auteurs n’aient guère abordé la spécificité de la médiation en comparaison avec d’autres pratiques, elles aussi situées à la lisière du social et du psychologique, en particulier l’activité de conseil conjugal. Qu’est-ce qui distingue la médiation du conseil matrimonial ? Est-ce l’ampleur du conflit (strictement conjugal ou bien plus largement familial) ou bien le rapport à la Justice (qui serait induit par le processus de médiation) ? La question est d’autant plus intéressante qu’elle rebondit sur celle des relations entre médiation et justice. Ce qui définit la médiation, n’est-ce pas justement le fait qu’elle intervienne dans un « moment de justice » ?

Par ailleurs, cet ouvrage peut aussi être vu et lu comme le témoignage d’une catégorie professionnelle en voie de constitution, qui expose très librement les choix et questions qui se posent à elle. Pour autant, si les interrogations et hésitations peuvent être communes, il n’est pas certain que l’ensemble de la profession se reconnaisse dans les positions exprimées. À cet égard, il pourrait être intéressant de confronter cet ouvrage à d’autres expériences et paroles de médiation. En tout cas, représentatif ou non, ce témoignage, qui prend souvent l’allure d’un essai à plusieurs voix, agit comme un véritable stimulant de la réflexion.

Laurence Dumoulin
CERAT, Institut d’études politiques de Grenoble

Bart Jean, Histoire du droit privé de la chute de l’Empire romain au XIXe siècle, Paris, Montchrestien, coll. « Domat Droit privé », 1998, 534 p.

Le « précis » que publie Jean Bart renoue avec la tradition des anciens traités en se moulant dans les limites imposées par le genre. L’histoire du droit privé est envisagée dans le temps long et couvre chronologiquement une très longue période, seul moyen qui permette de rendre compte des différentes variations autour d’une ligne de force.

L’auteur utilise toutes les sources dont dispose actuellement un chercheur contemporain, ce qui exige un talent certain pour synthétiser des renseignements qui ne sont pas publiés en général dans une perspective globalisante. Il est vrai pourtant que la pratique notariale et, dans une moindre mesure, judiciaire conduit à nuancer, voire à infirmer, nombre d’idées longtemps reçues. Si la synthèse se révèle être un exercice parfois périlleux, seule une démarche de cette nature permet de mesurer la distance, parfois de taille, qui sépare les normes législatives ou même coutumières des comportements individuels et familiaux. Des emprunts sont également faits à la démographie historique, à la sociologie du droit et à l’anthropologie juridique, sans que soit pour autant minimisé l’apport indispensable des pionniers plus ou moins anciens qui, tels Brissaud et Chénon, ont montré la voie à l’historiographie contemporaine.

Chronologiquement, l’étude débute à l’époque où se rencontrent deux civilisations parvenues à des degrés de développement différents qui engendrent une inévitable acculturation, jusqu’à ce qu’intervienne une rupture profonde due à la fracture révolutionnaire à un moment où les nouveaux acteurs de la vie politique et sociale entendent régénérer l’homme et la société. C’est donc de quatorze siècles qu’il s’agissait d’écrire l’histoire dans le domaine du droit privé. Bien que le cadre soit français, des incursions sont faites dans les pays voisins, en raison du nombre et de la qualité des travaux d’histoire du droit parus en Suisse romande, en Espagne, en Belgique dans une période récente. La bibliographie est conforme à l’esprit de ce type de manuel, d’abord destiné à des étudiants, puisqu’elle se limite aux titres utilisés, en tenant compte largement des ouvrages et des articles les plus contemporains.

En Occident, les normes juridiques correspondent schématiquement à trois systèmes de production qui se succèdent tout en se chevauchant. Le premier est contemporain de l’utilisation de la main d’œuvre servile ; le deuxième correspond à l’imposition du régime féodo-seigneurial ; le troisième accompagne le rejet tardif et difficile de l’état antérieur au moment où il devient nécessaire de reconnaître la liberté d’entreprendre, de produire, d’échanger, indispensable au développement du capitalisme par les classes bourgeoises en plein essor. L’évolution historique dicte le plan de l’ouvrage qui est composé comme un triptyque. Un premier volet, qui couvre environ cinq siècles, suit la chute de l’Empire romain d’Occident. Le panneau central, le plus volumineux, débute autour de l’an mil pour s’achever à la veille de la Révolution, couvrant ainsi huit à neuf siècles. Les institutions sont alors marquées par l’installation et la permanence, voire l’immobilisme, d’un système juridique particulier, en dépit des changements politiques et économiques et de la volonté de la monarchie de mettre le droit plus en conformité avec les mutations de la société. Le dernier volet est évidemment celui qui dresse le bilan des événements révolutionnaires et de la volonté de leurs auteurs d’unifier et de codifier le droit pour le rendre plus égalitaire et plus juste.

La première partie, qui s’étend des invasions « barbares » à l’aube de la féodalité, se divise en sept chapitres dont le premier éclaire le lecteur sur la nature des sources du droit. Après l’effondrement de l’empire romain d’Occident, chaque groupe ethnique vivait dans un système de « personnalité des lois ». Il existait pourtant, parmi les chefs des peuples qui s’installaient, une volonté de rédiger leurs coutumes, facteurs de diversité, sources de conflits. L’apparition des capitulaires traduit l’affermissement des Francs. Ils sont, même s’ils ne concernent guère le droit privé, un facteur d’unification. Le même rôle unificateur se constate avec la diffusion du droit de l’Église, conséquence de la christianisation des populations franques à partir du VIe siècle. Le droit canonique soumet alors toute une partie de l’activité juridique laïque. L’ensemble de ces facteurs amène l’installation d’un système juridique fondé sur la territorialité.

Les six chapitres suivants, de pur droit privé, envisagent, tour à tour, le statut des personnes, des biens, le mariage, la famille, les patrimoines, c’est-à-dire le statut des biens dans la famille et, enfin, le domaine des échanges et des obligations.

La deuxième partie analyse le droit privé des ténèbres de l’an mil au siècle des Lumières, ce qui constitue évidemment la partie la plus riche de l’ouvrage. Le plan suivi est le même que celui de la première partie, mais la matière est beaucoup plus étoffée. Un premier titre reprend le problème de l’origine du droit privé, des sources : la coutume, les droits savants (droit romain, droit canonique), la législation royale, qui tente une unification du droit sans y parvenir. Le titre deux traite du droit des personnes et cette partie abonde en enseignements et en remarques pertinentes sur le passage du servage à la mainmorte, sur les distinctions entre roture et bourgeoisie, sur la noblesse et les problèmes d’identification et de discrimination, où germe le processus qui provoquera les événements politiques qui vont suivre. Le troisième titre s’articule autour du problème de la distinction des biens et des droits sur les choses. Le droit de la famille, objet du quatrième titre, occupe une place de choix, puisque l’auteur y évoque le mariage, les régimes matrimoniaux, la filiation, les problèmes d’autorité et de protection, la transmission à cause de mort, la liberté de disposer qui peut s’opposer à la protection des patrimoines. Ce sont là autant de fondements du pilier sur lequel se construit l’ordre social. Le dernier titre est consacré aux sources des obligations et à leur exécution.

La troisième partie s’intéresse aux fondements d’un nouvel ordre juridique privé né des bouleversements révolutionnaires. L’auteur refuse avec raison (p. 436 et suiv.) l’expression, souvent méprisante, de « droit intermédiaire » qui voudrait désigner l’ensemble des dispositions juridiques prises entre 1789 et 1804, comme s’il s’agissait d’une parenthèse refermée par la promulgation du Code civil, ce qui est une manière, pour les nostalgiques de l’ordre ancien, de nier les transformations fondamentales intervenues, sans retour possible, en 1789. Les changements révolutionnaires sont, dans leur ensemble, issus de l’installation de l’individualisme libéral qui triomphera au XIXe siècle. Reprenant les propos des auteurs du Code civil, J. Bart rappelle leur volonté de réaliser un code des lois civiles qui part du principe que les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droits. Le second chapitre contient de belles pages sur l’esclavage et sur sa « première et illusoire abolition ». Dans cette matière, « les droits “imprescriptibles” de l’homme n’ont pas pesé lourd en face des intérêts économiques et du conservatisme social » (p. 454). La loi du 30 floréal an X (20 mai 1802) rétablit en effet l’esclavage en quatre brefs articles... « En conséquence, alors même que l’on prépare le Code civil, qui doit consacrer les principes déclarés en 1789, c’est le Code noir de la monarchie absolue qui est remis en vigueur dans les colonies », celui qui reconnaissait que l’esclave n’est qu’une chose qui appartient à son propriétaire. « L’esclavage a encore devant lui près d’un demi-siècle d’existence sur les terres françaises d’outre-mer, avant son abolition définitive en 1848. Une seule révolution n’avait pas réussi à l’abattre » (p. 454). Le chapitre trois tire les conséquences de la proclamation qui fait du droit de propriété « un droit inviolable et sacré ». Le chapitre quatre se penche sur l’entreprise de régénération de la famille par la loi, institution garante de l’ordre et de la sécurité publique et privée. Le dernier chapitre illustre enfin le principe énoncé par les rédacteurs du Code civil, suivant lequel « le droit de contracter [...] n’est que la faculté de choisir les moyens de son bonheur ».

En conclusion, Jean Bart montre avec justesse que « les structures de l’ancienne société sont détruites et qu’il n’y a pas de compromis possible entre l’organisation juridique fondée sur la distinction des ordres comme sur les privilèges et celle qui repose sur l’égalité des droits. La législation civile de la Révolution constitue la charpente solide de l’individualisme libéral ; plus qu’un prologue au Code civil des Français, elle est l’ordre juridique nouveau en formation » (p. 505). Ce qui apparaît, c’est que « ceux qui ont cherché, sous la pression de la rue, à mettre en œuvre la “sainte égalité” eurent le tort d’être bien trop en avance sur leur temps. Beaucoup de mesures votées par la Législative ou la Convention montagnarde apparaissent aujourd’hui comme des anticipations de près de deux siècles » (p. 506).

L’expérience, l’honnêteté intellectuelle, le talent et la générosité de Jean Bart permettront à ses lecteurs de réfléchir dans une perspective historique et d’une manière critique et actuelle sur l’origine et la portée du système juridique sous lequel nous vivons aujourd’hui tant bien que mal.

Nicole Arnaud-Duc
Université de Bourgogne

Berlière Jean-Marc et Peschanski Denis (dir.), Pouvoirs et polices au XXe siècle. Europe, États-Unis, Japon, Bruxelles, éditions Complexe, coll. « Interventions », 1997, 324 p.

Cet ouvrage réunit différents articles de spécialistes, à travers le monde, de l’histoire de la police, d’où le sous-titre Europe, États-Unis, Japon. Il reprend les actes du colloque organisé en février 1996 par l’Institut des hautes études de la sécurité intérieure (IHESI) et l’Institut d’histoire du temps présent (IHTP). Le parti pris est celui de présenter la police dans des moments historiques particuliers au miroir de la comparaison. Longtemps délaissée par les sciences sociales, l’Histoire a permis, en situant les problèmes dans le temps long, en s’attachant à la genèse de l’institution et des processus, de cerner au plus près la réalité de cet objet, traité jusque-là de façon épurée ou au contraire mythifiée. « Trou noir » de l’historiographie française contemporaine  [6] , l’histoire de la police est restée trop longtemps une spécialité de journalistes ou d’anciens policiers. Or, la police est un objet de travail tout à fait important, révélateur de la société qui la produit, la gère, la dirige. Elle est un magnifique décrypteur de l’État, de la nature du régime politique exercé. À travers cette institution riche et complexe, au delà de tout présupposé ou vision idéologique, on voit l’État à l’œuvre : on y voit ses limites, ses objectifs parfois, ses failles ou ses points forts.

« Bras séculier du pouvoir, rempart du régime, la police constitue, quelle que soit la nature du régime politique, tout à la fois un rouage capital du fonctionnement de l’État, un enjeu politique en même temps qu’un attribut essentiel du pouvoir, mais aussi une société particulière avec ses valeurs et ses règles propres poursuivant des intérêts particuliers et autonomes quoique hétérogènes, présentant des traits originaux et entretenant des rapports complexes et contradictoires avec l’opinion publique, les partis politiques et les différents gouvernements et régimes. Son action, ses pratiques, ses pouvoirs, l’usage qui en est fait, les instructions qu’elle reçoit, son attitude envers elles et sa manière de les appliquer, les espaces d’autonomie et d’initiative dont elle dispose, caractérisent autant un régime, une période, l’état réel des libertés... que la législation ou le discours politique officiels » (Jean-Marc Berlière et Denis Peschanski, « Histoires de polices au miroir de la comparaison », p. 12).

L’objectif du colloque et donc de l’ouvrage qui en est issu est de s’intéresser aux cas de différents pays en portant une attention spécifique aux rôles, attitudes, situations des polices et policiers sous des régimes variés et successifs. La question des ruptures et des continuités apparaît dans toutes ses dimensions et sa complexité. Cette problématique est enrichie par la diversité des situations dans lesquelles se trouvent les pays étudiés et par la grande variété des périodes analysées (Japon impérial, Irlande du Nord, Bulgarie, Italie, etc.), qui offrent des expériences distinctes mais qui permettent de trouver ou retrouver des axes ou des aspects convergents au vu de cet objet commun. Mais y a-t-il là un objet commun ? René Lévy, de façon rigoureuse et précise, pose et dégage une définition préalable de ce que l’on peut considérer comme étant la police à un moment, à une période, dans un pays donnés – la détermination de ces éléments ayant une incidence sur l’analyse des chronologies et la construction des modèles. Ses réflexions éclairent et enrichissent considérablement le regard porté sur les contributions proposées et nous offrent une lecture qui rassemble autour des notions de modèle (« modèle français », « modèle anglais »), de police totalitaire et police libérale (René Lévy, « Qui détient le pouvoir de police ? »).

Les discussions s’attachent à des points essentiels autour de la « crise de la police », qui peut être liée au rôle très prégnant du contexte particulier (dictature, guerre...) : ainsi la « crise d’identité nationale » pour l’Allemagne (Robert Gellately, « L’émergence de la “polizeijustiz” dans l’Allemagne nazie ») ou pour la Prusse – là, malgré les crises, la police supplante le pouvoir militaire et intervient dans les situations d’urgence rencontrées en politique intérieure (Peter Lessman, « “Au poste perdu” : la police en Prusse 1930-1933 »). À cette crise peut s’ajouter une crise de l’État liée à des événements aussi forts que l’impact de la Première Guerre mondiale : on le voit ici, entre autres, pour l’Italie (Jonathan M. Dunnage, « La police et le fascisme italien ») ou le Portugal (Léonor Sà, « Police judiciaire contre police politique au Portugal pendant la Première République et la dictature de Salazar »).

Ces interrogations tendent à insister sur les liens ou le rôle supposé de la police dans la prise de pouvoir quand elle intervient. Le regard porté sur le cas des États-Unis auxquels deux articles sont consacrés (Athan Theoharis, « Le contrôle du FBI par l’Exécutif et le Congrès : réformes et abus » ; Erik Monkonnen, « La police aux États-Unis depuis la Seconde Guerre mondiale : des milliers de services de police, des centaines de variations sur un même thème ») enrichit l’ensemble des exemples traités. Il en ressort que la police ne joue pas de rôle majeur dans la prise de pouvoir (Jean-Marc Berlière et Denis Peschanski, op. cit., p. 14).

Qu’en est-il alors des ruptures et des continuités lors de « grands bouleversements » ?

Le cas des occupations est très intéressant. Danielle Tartakowski analyse, à partir de la diversité des matériaux, les questions qui se posent et qui, de façon quasi répétitive, interrogent l’équilibre fragile entre l’État et sa police (Danielle Tartakowski, « Les polices en pays occupés ou sous tutelle »).

Cyril Fijnaut travaille ces éléments en s’intéressant à la Belgique (Cyril Fijnaut, « La police belge avant, durant et après l’Occupation »). L’article de Jean-Marc Berlière et Denis Peschanski concernant la France et l’attitude de la police et des policiers parisiens pendant les années 1941-1944 est également riche d’enseignements (Jean-Marc Berlière et Denis Peschanski, « Police et policiers parisiens face à la lutte armée 1941-1944 »). Dans ce cadre, des situations particulières apparaissent. On peut citer l’exemple de la Bulgarie (Thierry Delpeuch, « La police et la justice sous tutelle en Bulgarie : les héritages ottoman et soviétique ») ou de véritables cas d’école comme celui de l’Ulster – ni occupation ni tutelle – (Keith Jeffery, « “RUC=SS”. À propos du Royal Ulster Constabulary considéré comme une force d’occupation 1922-1969 ») ou encore de l’Allemagne au lendemain de la guerre, à mi-parcours entre dictature et mise sous tutelle (Richard Bessel, « Les limites d’une dictature. Police et société en Allemagne de l’Est 1945-1953 »).

En période de crise, on sait que les épurations jouent un rôle de « restructuration » par le vide. Ce sera le cas, entre autres, de l’Allemagne (Herbert Reinke, « “La police doit être un corps clair comme du cristal” : l’épuration de la police en Allemagne de l’Ouest et de l’Est après 1945 »).

Dans cette restructuration, la volonté est d’obtenir une police dévouée, obéissante et efficace, pour des missions qui peuvent être de plus en plus spécialisées et dont l’objectif, souvent, est de « verrouiller » l’opposition et contrôler la société.

La question de l’imbrication entre la police et le parti est traitée dans de nombreux articles. Dans certains pays, on constate une instrumentalisation du parti et une instrumentalisation de la police, mais sans réelle imbrication : Italie, Espagne, Portugal ; alors que dans d’autres au contraire, cette imbrication est réelle : Allemagne nazie ou URSS – même si, dans ce dernier cas, Ilya Altman s’interroge, pour la fin de la période stalinienne, sur le degré d’autonomie des structures policières (Ilya Altman, « Les organes de sécurité pendant les dernières années de Staline : la guerre aux Juifs »).

Ainsi, malgré les très fortes collusions entre le politique et le policier, ces constats appellent des « nuances ». Il y a également une véritable autonomisation de la fonction politique de la police qui tend à s’ériger en système pénal parallèle (URSS, Portugal, Allemagne nazie), alors qu’en Italie ou au Japon (Elisa Tipton, « De la “police du peuple” à la “police de l’Empereur” : la police japonaise pendant les années trente ») « le renforcement de la police politique semble plutôt se traduire par une instrumentalisation de l’appareil traditionnel à des fins partisanes » (Jean-Marc Berlière et Denis Peschanski, op. cit., p. 16). L’ensemble de ces communications montrent l’absence de rôle déterminant des polices et policiers dans l’instauration des dictatures (Italie, Japon...) et parfois même elles font apparaître un rôle d’opposition aux violences et actions illégales des factieux.

Se pose dès lors le problème des rapports des polices traditionnelles aux nouveaux régimes, des cultures professionnelles ou politiques des policiers et en particulier de leur légalisme.

Peut-on lire dans cette période prise comme champ d’investigation la fin de la « police moderne » apparue au XIXe siècle, à laquelle le nazisme, la guerre et l’occupation porteraient des coups décisifs ? C’est la question que posent Jean-Marc Berlière et Denis Peschanski (p. 17).

Cet ouvrage a pris le parti et tiré tout le profit de la comparaison. Cette variété d’exemples n’est en rien une accumulation d’expériences disparates et isolées. De cette lecture ressortent bien, pour l’ensemble des pays et des pouvoirs, les rapports extrêmement complexes entretenus avec cette institution qui « utilise souvent son instrumentalisation comme bouclier, mais œuvre en permanence à élargir son autonomie », et on y voit de façon claire, lumineuse, que « le contrôle de la police est une obsession récurrente du pouvoir, qu’il soit central ou municipal » (Jean-Marc Berlière et Denis Peschanski, op. cit., p. 16).

Martine Kaluszynski
CERAT, Institut d’études politiques de Grenoble

Dammann Klaus, Grunow Dieter et Japp Klaus P. (Hrsg.), Die Verwaltung des politischen Systems -mit einem Gesamtverzeichnis der Veröffentlichungen Niklas Luhmanns : Neuere systemtheoretische Zugriffe auf ein altes Thema, Opladen, Westdeutscher Verlag, 1994, 411 p.

Cet ouvrage collectif est dédié à une appréciation de la sociologie administrative de Luhmann. Il est offert à celui-ci comme « Festschrift » pour son 65e anniversaire et rassemble les contributions d’une quinzaine de sociologues, luhmanniens pour la plupart et issus de/ou titulaires à l’Université de Bielefeld où Luhmann a fait toute sa carrière universitaire (1968-1994). Ce sont donc des sociologues ou des politologues systémistes, formés à la théorie luhmannienne, et travaillant pour beaucoup sur la théorie de l’État ou de l’administration, qui tentent de nous rappeler que Luhmann est un des grands théoriciens de l’administration de notre siècle et qu’il a sa place à côté des classiques du genre. S’il tarde encore à s’introduire dans certains manuels ou textbooks de science et de sociologie administratives, c’est souvent parce que ceux-ci sont exclusivement dominés par les approches empiristes, essentiellement anglo-saxonne. C’est donc à la redécouverte d’une partie de l’œuvre luhmannienne que nous convie le volume  [7] .

Et effectivement, il y a bien des choses à découvrir dans la théorie luhmannienne de l’organisation et de l’administration  [8] . Le premier groupe de contributions (autour du thème « L’administration dans la société ») poursuit fondamentalement une réflexion sur le système politique et sa situation dans les sociétés complexes. Y est surtout discutée la problématique – si prisée par ailleurs – de la Steuerbarkeit, c’est-à-dire de la guidabilité ou gouvernabilité (au sens étymologique du terme) de la société à partir du système politique et du système d’implémentation de ses programmes qu’est l’administration. La théorie systémiste s’adonne d’abord à la description des faits – qui marquent un irrémédiable déclin de la position hiérarchique dominante du système de pouvoir. Elle propose une explication des faits qui part d’une théorie de l’acentralité structurelle des sociétés complexes : ces sociétés n’arrivent plus à garantir une homologie, même minimale, entre leurs différents ordres, qu’ils soient cognitifs, normatifs, esthétiques ou organisationnels. Elles sont condamnées à une sorte de décisionnisme structurel, dans le sens où elles ne peuvent s’appuyer sur aucune donnée « naturelle » dont la stabilité et la solidité soient assurées aux niveaux temporel, objectif ou social. Ces sociétés sont donc tenues à produire constamment et en nombre sans cesse croissant des décisions. Ces décisions sont, elles, structurellement risquées dans la mesure où elles ne peuvent être cognitivement, normativement ou de quelque manière que ce soit garanties dans leur efficacité, leur justesse ou leur validité. Même au niveau de leur rationalité purement instrumentale, ces décisions sont soumises à l’incertitude essentielle liée aux conditions d’hypercomplexité qui forment le cadre de tout agir – collectif ou individuel, formel ou informel – aujourd’hui.

Le système politique doit donc opérer dans les mêmes conditions de non-connaissance et de non-maîtrise que les autres. Il obéit aux mêmes limitations de clôture et d’autoréférence que les autres systèmes qui constituent, pour lui, ses divers environnements. La même opacité entoure ses choix et ses actions et il n’a de faculté d’appréciation et de compréhension de son influence que celle de ses propres opérations et de son propre code. Il est tout aussi dépendant, pour une quelconque prise d’influence, des seuils d’irritabilité de ses propres systèmes senseurs et de ceux des autres. Si l’on se rappelle, dans ces conditions, que le système politique est fonctionnellement spécialisé dans la production de « décisions collectives obligatoires » (un concept que Luhmann reprend au systémisme parsonien), alors nous prenons conscience de l’acuité de la problématique de la guidabilité (Steurbarkeit) pour lui. En effet, on a l’impression que le système politique est vidé de sa fonction propre, puisque dans les conditions d’hypercomplexité intersystémique, il n’y a pour ainsi dire plus rien à « contrôler » (dans le sens anglo-saxon du terme). Or, c’est là qu’interviennent les distinctions luhmanniennes concernant le système politique et l’articulation de ses opérations autour de trois façades : la politique politique (politische Politik  [9] ), la bureaucratie étatique (qui inclut, pour Luhmann, l’administration, mais aussi les parlements et les tribunaux) et le public. Cette articulation-différenciation permet au système politique, par le jeu de ces différents sous-systèmes, de remplir sa fonction dans les conditions décrites.

Le problème spécifique de l’administration est celui de la transformation de son rôle dans les nouvelles conditions de la société complexe, à savoir celle d’une double-bind situation (Bateson) où elle doit inéluctablement décider (ne pas décider c’est toujours décider) bien que ne disposant ni de l’information ni des certitudes nécessaires pour le faire. Hiller préfère ne parler que de Risikoverwaltung (administration risquée ou administration du risque), voulant marquer par là que la caractéristique essentielle du sous-système bureaucratique du système politique se situe aux antipodes du simple Vollzug (exécution)  [10] des injonctions de celui-ci. Ladeur montre bien que si la problématique de l’appréciation (Ermessen) et des marges (Spielräume) d’interprétation devient si aiguë aujourd’hui, cela est dû à ce que le systémisme luhmannien appelle la « croissance de l’avenir » (Zunahme der Zukunft, une formule luhmannienne centrale) et qui veut dire l’irruption dans la réalité et à des cadences temporelles de plus en plus serrées d’états sociaux évolutifs imprévisibles et incontrôlables à l’avance. Ces états embrassent tant les convictions, les attitudes, les comportements, les habitus des « acteurs » sociaux que les innovations techniques, les transformations des connaissances et des paradigmes cognitifs... La question se pose donc, plus urgente que jamais : comment le système de décisions et d’exécution du système politique doit-il se comporter dans cet environnement fait d’incertitude et subir l’insécurisation de toutes ses expectations ?

La réponse de Ladeur tient en un mot : procéduraliser. Cela veut dire découper l’unité décisionnelle comme unité d’agir comportant des dimensions cognitives et normatives en un agencement de sous-processus décisionnels qui sont autant de micro-procédures, de manière à rendre l’administration et le système juridique qui la surplombe capables de générer un savoir flexible, qui est un savoir génétiquement procédural  [11] . Ladeur plaide ici – comme dans ses autres ouvrages – pour la transformation ou du moins l’adaptation de la « rationalité substantielle » du droit en une « rationalité procédurale ». Entre la norme et l’application de la norme il faut emboîter le champ de procédures complexes capables de lier la première à la seconde par une approche situative et tentative de la décision. C’est donc une rationalité du relationnement multiple telle que Luhmann l’a développée dans une de ses théories les plus controversées, à savoir celle de la justice. Dans des conditions où la formalité juridique exécutionnelle des programmes d’administration fait illusion sur une réalité on ne peut plus flottante et versatile, il faut prendre la mesure véritable de l’inflation de l’appréciation exécutive et tenter de la maîtriser par des relationnements intertemporels, hétérarchiques, « polygonaux »
(Ladeur, p. 107) ou encore polycontexturaux. La procéduralisation du droit est une mise en posture d’autotransformation du droit par la génération procédurale d’un savoir que le droit recherche – et non pas contre lequel il se ferme – pour remplir sa fonction. Quant à Hiller, ses conclusions convergent vers une remise en question des postulats participatifs et consensuels des nouvelles écoles de pensée administrative. Hiller acquiesce au scepticisme luhmannien qui voit dans la tentative de promotion de la participation des administrés – terme propre à la culture politique française – aux décisions risquées plutôt une exacerbation des dissentiments qu’une chance pour un agir administratif consensuel.

Certaines contributions sont discutables dans leur application de la théorie systémiste à la description de phénomènes sociaux – par exemple, l’application de la distinction médium-forme (issue du constructivisme systémiste) à une théorie de l’opinion publique (la contribution de G. Ruhrmann). D’autres semblent dire des choses simples dans un langage trop compliqué. Ainsi la contribution de Japp centre toute la problématique de la rationalité et de la « paradoxie » systémiques autour des problèmes de la latence des effets secondaires ou induits (Folgewirkungen) de l’agir, c’est-à-dire des externalités. Le danger qui guette de telles interprétations et de tels usages du systémisme est bien sûr celui de la superfluité de figures théoriquement trop dispendieuses pour des gains relativement maigres. L’application de la catégorialité systémiste à des niveaux moins élevés que ceux pour lesquels elle est conçue risque de la discréditer comme un surinvestissement théorique ou épistémologique, au fond contreproductif dans la mesure où il finit par obscurcir les problèmes plutôt que de les éclairer  [12] .

Les articles concernant l’administration comme organisation ont le mérite d’attirer l’attention sur un certain nombre de points intéressants. Ainsi, l’aptitude de l’administration au changement est décrite dans les termes que Luhmann a développés dès les années 60, à savoir ceux d’une stabilité processuelle et d’une changeabilité structurelle. C’est précisément cette distinction luhmannienne, élaborée théoriquement d’une manière très abstraite – l’on pourrait dire, à peine intelligible – dans l’œuvre centrale Soziale Systeme, qui se trouve fort bien éclairée ici. En effet, l’exemple de l’administration permet de montrer dans quelle mesure l’inversion du schématisme classique, qui pose une stabilité structurelle et une variabilité processuelle, fait sens.

Les courtes mises au point du dernier chapitre de l’ouvrage (la contribution collective des éditeurs Dammann, Grunow, Japp) sont parfois instructives et profitables  [13] . Par le moyen d’un survol rapide de l’évolution de la théorie de l’administration dans le dernier quart de siècle, articulé autour des traits les plus saillants de la contribution luhmannienne, les éditeurs proposent une courte synthèse des propositions théoriques les plus originales de Luhmann. C’est l’occasion pour les auteurs de rectifier certains schématismes courants dans la réception du systémisme luhmannien : ainsi, ils récusent l’accusation d’antihumanisme dirigée contre Luhmann  [14] , pour ne retenir et ne légitimer qu’un indispensable « antihumanisme méthodique » (p. 246).

Il nous faut encore ajouter à cette revue de la partie « Mélanges » de l’ouvrage quelques remarques concernant « la » grande bibliographie de Niklas Luhmann qu’il propose. L’élaboration de cette somme bibliographique contenant les 1 131 publications  [15] d’un des sociologues les plus féconds du siècle est en soi un événement. Certains ont reproché à Luhmann d’écrire plus vite que l’on ne peut lire, larguant ainsi ses lecteurs les mieux intentionnés. Le fait est qu’en dépit de quelques critiques de détail liées à certains inconvénients de cette manière de produire de la théorie, personne n’a encore pu montrer que tel article ou monographie de Luhmann n’est qu’une réplique de quelque autre de ses productions ou encore manque de la vigueur intellectuelle nécessaire à en faire une œuvre pour le moins stimulante. Luhmann semble ainsi avoir inventé une manière tout à fait originale de faire de la science en mouvement, portée de l’avant par sa propre épistémologie. Luhmann révèle dans beaucoup d’interviews biographiques que, s’il a quitté la haute fonction publique pour la sociologie universitaire, c’est parce que comme sociologue « on pouvait faire ce qu’on voulait ». La loi d’expansion de la théorie luhmannienne est celle de son ambition de livrer une superthéorie sociologique capable de thématiser universellement tous les systèmes sociaux ainsi que de contenir sa propre théorie. Son programme est donc devenu au fil des années, des articles, des recueils d’articles et des monographies, celui d’une théorie de la société qui l’embrasse dans ses grands systèmes fonctionnels (droit, politique, économie, art, religion, éducation, amour) ainsi que d’une épistémologie qui s’explique sur le sens et la portée d’une telle théorie elle-même. L’entreprise a mené Luhmann sur d’infinis détours, interdisciplinaires et philosophiques. La poursuite de cette double carrière théorique donne à la production luhmannienne quelque chose d’indéniablement haletant. Ainsi, cette grosse bibliographie doit déjà de façon urgente être complétée de plusieurs monographies (comme L’art de la société [Die Kunst der Gesellschaft, 1995, 517 p.] et La société de la société [Die Gesellschaft der Gesellschaft, 1997], deux forts volumes de 500 à 600 p.) ainsi que de recueils d’articles (tels ceux que nous recensons ici-même  [16] ) et d’une série foisonnante de diverses contributions. On ne peut donc pas dire que le rythme ni la qualité de production luhmannienne aient faibli. Au contraire, Luhmann semble cravacher pour boucler son programme de sociologie des sous-systèmes majeurs  [17] . Les luhmanniens font ainsi face à une difficulté qui s’ajoute à celle de la compréhension de la théorie et de ses ramifications, à savoir celle de l’accompagner dans sa croissance, ses réactualisations et ses innovations. Pour cela, une bibliographie permettant une bonne orientation dans l’abondance des textes faisait amèrement défaut. Les disciples de Bielefeld nous l’offrent aujourd’hui. Pour la rendre particulièrement instructive, ses auteurs lui ont adjoint un index thématique fort détaillé qui permet de repérer écrits luhmanniens, coproductions, coéditions... d’une manière assez correcte. Il est clair que l’index d’une œuvre aussi touffue ne peut aller au-devant des besoins de chacun. Ce qu’il nous propose est déjà indispensable.

Jean Clam
IDEFI, CNRS/Université de Nice Sophia Antipolis,
Valbonne

Freundlich Francis, Le monde du jeu à Paris 1715-1800, Paris, Albin Michel, coll. « Histoire », 1995, 295 p.

Comme le remarque Daniel Roche, dans la lumineuse préface qu’il donne à ce bel ouvrage d’historien qui touche aussi aux multiples aspects de l’application du droit, des liens étroits qu’il entretient avec la morale, les comportements sociaux et la politique, « réfléchir à l’inflexion ludique de notre époque et à ses conséquences », c’est aussi donner de nouveaux éclairages sur cette passion vieille comme le monde, à ces figures de notre modernité qui ont « une histoire, des représentations, des visages et des pesanteurs, qui ont varié avec le temps ».

L’ouvrage, issu d’une thèse, excite notre intérêt en nous démontrant comment cette passion humaine fut exploitée socialement, comment elle fut partagée par toutes les classes sociales, notamment dans les villes, où elle était l’objet des préoccupations policières pour lesquelles la fracture révolutionnaire n’induisit aucun changement. L’auteur disposait, avec les archives de la Chambre de police, des commissaires de police, du Guet et de la Garde, des archives de la Préfecture de police (Registre d’écrou de la Force, archives des commissaires de police révolutionnaires), de multiples rapports sur les personnes arrêtées, sur les inspections des maisons de jeux, de mémoires divers sur tous les aspects de ce problème. Ce sont là de riches sources qu’il a su exploiter avec bonheur pour nous offrir un ouvrage fortement documenté, vivant, qui restitue fort bien la place occupée par l’activité ludique dans la société parisienne de la fin du XVIIIe siècle. Les réflexions que lui inspirent les pratiques qu’il décrit minutieusement sont évidemment en grande partie toujours valables.

Grâce à l’utilisation minutieuse et perspicace de cet outil de choix, toute une vie apparaît derrière ces affaires qui révèlent autant l’importance de ce phénomène de masse que l’incapacité de la police à le contrôler totalement. On ne peut que citer l’auteur lui-même qui résume parfaitement l’apport de son ouvrage : « À travers l’engouement des Lumières pour le jeu d’argent se lisent bien des déchirures de la société classique. Le sentiment d’égalité progresse au détriment des anciennes distinctions et des repères de la société d’ordres. La sociologie du tripot sous le Directoire le montre bien : à la même table de jeu voisinent désormais l’homme de loi, l’administrateur, le cuisinier, le cordonnier et le coiffeur. Égalité trompeuse, facteur de ruine pour les plus pauvres, clament les fermes partisans de la vertu révolutionnaire et de la régénération civique » (p. 21).

L’étude révèle bien le paradoxe qu’il y avait à tant investir étatiquement dans cette lutte pour ne pas aboutir à une véritable répression, et échouer au contraire en pratique après avoir condamné le jeu au nom de la morale et de la religion. Le jeu était en effet un objet de réflexion pour les intellectuels, les moralistes, les économistes, qui le critiquaient à trois points de vue : parce qu’il représente un danger pour les familles et les patrimoines ; parce qu’il perturbe l’économie en détournant les investissements ; parce qu’il encourage la crédulité et favorise les pratiques irrationnelles. D’un autre côté, notamment par la loterie, s’ouvre une perspective de redistribution des chances par l’argent, capitale aux yeux du petit peuple qui va devenir souvent la victime d’une criminalité d’astuce particulièrement imaginative. Seuls les excès sont sanctionnés et l’État, notamment par sa Loterie, puise des ressources importantes dans cette activité. L’analyse du marché et des profits est très instructive en ce domaine. Tout le mécanisme des loteries d’État est disséqué, après la création en 1776 de la Loterie royale mise en place par l’État réformateur. En dépit des vives critiques qui lui sont adressées dans les cahiers de doléance, la Loterie ne sera pas abolie par les premières lois révolutionnaires. Supprimée en 1793, elle sera rétablie sous le Directoire.

Le travail de F. Freundlich montre comment, dans cette ville de 700 000 habitants au temps des Lumières, le jeu peut être vu comme une activité de masse, à la limite du licite et de l’illicite, objet de manipulation étatique. Outre un profit direct, l’État trouve encore des avantages multiples à cette pratique réprimée par les ordonnances de police, à la fois poursuivie et tolérée par la police qui recrute aussi des indicateurs dans ce milieu. Malgré la sévérité théorique des ordonnances, le rappel constant de la loi montre le peu d’application des textes et la volonté, en définitive, de seulement contrôler certains lieux et certains procédés. Pour espionner le monde du jeu, la police disposait d’un nombre imposant d’inspecteurs et de mouchards qui lui permettaient de réaliser une soigneuse mise en fiches. Les sommes en jeu étaient suffisamment importantes pour que l’on rattache ce phénomène à l’apparition d’une société de consommation matérielle. À partir de la règle qui interdit en principe les jeux de hasard pur mais admet les jeux récréatifs, l’État pratique donc une politique réaliste.

L’auteur met encore bien en relief la sociabilité qui ne peut être séparée de l’activité ludique, notamment dans les classes les plus aisées. L’une des conséquences des événements politiques fut d’accélérer une évolution déjà présente pendant l’Ancien Régime, celle qui amena la participation d’une clientèle plus populaire.

Les liens subtils qui unissent les pouvoirs et le jeu sont éclairés par l’analyse des pratiques de l’État, du regard de la police et des rapports entretenus avec la corruption politique. De belles pages sont consacrées à l’espace de jeu clandestin que représente le tripot, intimement lié au loisir aussi bien licite (théâtre, café) qu’illicite (prostitution). C’est un lieu excitant pour l’imaginaire social des policiers. Très émouvante est encore l’évocation – toujours d’actualité – de « l’aspect fugitif de la petite loterie [qui] s’incarne dans cette présentation de formes fragiles, translucides : objets en partie cassés, ébréchés, troués. Monde de choses disparates, sans unité, éphémères, et dont la valeur est d’abord ludique et affective [...], objets voués à une obsolescence rapide [...], [dont l’]intérêt réside moins dans l’utilisation qu’on en fera que dans le souvenir d’un jour heureux, où la chance vous a favorisé » (p. 133).

La typologie des joueurs permet d’évoquer, une fois de plus, la discrimination sexuelle, qui interdit à la femme « honnête » l’espace public où elle n’a pas de place pour jouer son rôle restreint d’épouse et de mère. « Cette vision d’un monde qui se féminise conduit les réformateurs à s’interroger sur le rôle néfaste de la femme dans la propagation des jeux d’argent. Le thème de la “joueuse”, qui pervertit la société masculine et l’oriente vers des objets futiles et dangereux pour sa santé, recouvre des enjeux qui ne portent pas seulement sur la capacité d’une nation à assurer sa sécurité collective, mais aussi sur son aptitude à renouveler ses énergies, du simple point de vue humain et démographique » (p. 177). Ajoutons que cette dangerosité, reconnue à la femme dans tous les domaines et particulièrement par les juristes, était considérablement aggravée dans les sociétés méditerranéennes, dans le sud de la France en particulier, où espaces masculin et féminin sont étroitement délimités.

Une large place est évidemment réservée aux escroqueries diverses, lieu d’imagination, de mises en scène, face à la répression, bien souvent dépassée par l’ingéniosité des organisateurs, la complicité des joueurs attirés par un gain rompant avec la désespérance d’une vie de peu. Le réseau d’informations tissé par une police très présente se heurta toujours, en dépit des repérages, à la difficulté du flagrant délit quand il s’agissait de fermer une maison de jeu plus ou moins clandestine. Ajoutons, évidemment, le rôle joué par la corruption des policiers et l’escroquerie à la protection, pratiques nullement dépassées, même si, sous la Révolution, la prévarication fut assimilée aux activités contre-révolutionnaires.

À travers le Paris des joueurs de la fin du XVIIIe siècle s’est ainsi construite une analyse de l’insatisfaction sociale qui tente de se corriger en jouant. Un beau livre où le lecteur conserve toutes ses chances d’enrichir sa réflexion, entre un grattage et un tirage, un loto ou un tiercé, où le gain est plus aléatoire.

Nicole Arnaud-Duc
Université de Bourgogne

García Amado Juan Antonio, Hans Kelsen y la norma fundamental, Madrid, Marcial Pons/Ediciones Jurídicas y Sociales, coll. « Monografías Jurídicas », 1996, 259 p.

Le concept de norme fondamentale de Kelsen a déjà fait couler beaucoup d’encre. Juan Antonio García Amado reprend l’analyse d’un point de vue objectif. Il s’efforce de pallier l’effet négatif provenant de la disparité d’interprétations opposées et de critiques incompatibles qu’a suscitées ce concept dans la littérature jusphilosophique consacrée à Kelsen et propose, à cette fin, de prendre en compte le caractère systématique de cette pensée. Cette dernière constitue, en effet, pour l’auteur, un système, un « tout » de concepts extrêmement enlacés et en rapport mutuel.

Même s’il envisage le premier chapitre depuis une perspective que lui-même qualifie de « presque philologique », l’auteur ajoute à cette façon d’aborder le problème la plus proche possible des textes de Kelsen un exposé critique qui cherche à mettre en relief « quelles incohérences, imprécisions ou obscurités résultent de ces textes ». Il se demande, aussi, « jusqu’à quel point il est ou non possible de reconstruire, dans le système kelsénien, la notion de norme fondamentale en tant que dotée d’un sens précis et d’une fonction claire » (p. 10).

Le même dessein de ne pas trahir la systématicité et la plus ou moins grande cohérence interne de l’œuvre kelsénienne amène l’auteur à offrir, dans un second chapitre, une interprétation de la signification et de la fonction de la norme fondamentale dans l’ensemble de l’œuvre de Kelsen. Son but, quand il examine la doctrine de Kelsen sur des questions telles que la liberté, la justice, l’idéologie ou la démocratie, consiste à démontrer que l’œuvre renferme toute une philosophie politique, dont les présuppositions résideraient dans une éthique relativiste et qui, paradoxalement, aboutirait à rejeter les fondements de la démocratie.

La désagrégation analytique de la norme fondamentale que l’auteur prétend réaliser dans la première partie exige « une sorte de voyage d’aller et retour » (p. 11). D’une part, il égrène les différents aspects de cette notion, individualisant des éléments qui, en réalité, n’acquièrent de signification et de raison qu’en tant qu’ils s’enchaînent les uns aux autres, et grâce au mécanisme d’ensemble de la théorie juridique kelsénienne. D’autre part, il se préoccupe, après avoir « démonté » la doctrine de la norme fondamentale et fait apparaître ses éléments constitutifs, de vérifier quelles pièces « s’emboîtent » le mieux dans cet assemblage, et lesquelles sont en surnombre ou ne s’adaptent pas à l’ensemble de l’appareil théorique kelsénien.

Ainsi l’auteur commence-t-il par traiter des différentes définitions, dénominations et formulations qui déterminent, selon Kelsen, la norme fondamentale d’un ordre étatique souverain. Puis il fait allusion à la norme essentielle d’un ordre juridique international, avant de passer à l’étude de cette norme par rapport à l’apparente distinction entre les systèmes statiques ou moraux et les systèmes dynamiques ou juridiques, tout en mettant en relief la différence structurale entre leurs normes fondamentales. Après quoi il examine attentivement chacun des caractères de la norme fondamentale en tant que norme : les problèmes qui proviennent du fait qu’elle n’est ni juridique ni positive, et ceux qui dérivent du fait que sa validité est une validité purement hypothétique. D’autre part, il étudie certaines caractéristiques de la norme de base en tant que telle : ses caractères de norme originaire ou de pure création et de non exécution d’une règle antérieure, non productive et d’un certain caractère rétrospectif ou même rétroactif et sa mutabilité ; la note de disponibilité qu’il considère cruciale, et la présupposition de la norme fondamentale qui serait conditionnée par l’efficacité de l’ordre dont elle fonde la validité juridique. La norme fondamentale kelsénienne revêt aussi, au nombre de ses caractères, ce que García Amado dénomme sa fonctionnalité unique polyvalente qui comprendrait les fonctions suivantes : fonction interprétative ou traductrice, fondement de validité, fonction de soutien des caractères attribués à l’ordre juridique – comme système dynamique de normes positives, unitaire, peut-être cohérent, en tant qu’ordre coactif, souverain et capable d’autorégulation.

L’auteur s’occupe, enfin, de l’étude du statut épistémologique de la doctrine kelsénienne de la norme fondamentale, sans oublier la relation de celle-ci avec la philosophie transcendantale kantienne. Il se demande, également, qui établit ou définit cette norme et qui la pose originairement. La norme fondamentale serait aussi, pour lui, une « question de foi établie sur des bases relativistes » (p. 116).

La seconde partie de l’ouvrage est consacrée à situer la doctrine de la norme fondamentale au sein du vaste contexte de l’œuvre kelsénienne. L’auteur montre en quoi elle est un élément d’une construction théorique plus profonde qu’un simple examen analytique du système juridique et comment elle se rattache aussi aux paramètres politiques et estimatifs qui président le travail de Kelsen. Ainsi tente-t-il de démontrer que, pour Kelsen, l’autonomie du droit est construite et non donnée dans une sorte de réalité préexistante à la connaissance. Puis il passe à l’étude du statut de la théorie pure du droit en tant que théorie générale du droit dans laquelle est à nouveau sous-jacente « l’ambivalence de ce qui est prescriptif et de ce qui est descriptif dans la doctrine de Kelsen » (p. 144). L’auteur pense que les motifs qui animent ce dernier au fond sont pratiques et, par là, parvient à ce qu’il considère comme un sujet de la plus grande importance pour la compréhension de la doctrine kelsénienne : le rôle de l’idéologie. Pour lui, la perspective à partir de laquelle on explique habituellement Kelsen, selon qui une science juridique autonome serait possible, doit être revue. Ce ne serait pas une « idéologie » scientifique qui animerait cet auteur, mais une « idéologie » juridique, tandis que sa vision de la science et de la rationalité conditionnerait seulement la façon d’articuler cette théorie pour qu’elle soit au service de l’autonomie de son objet.

L’auteur développe ensuite sa façon de voir selon laquelle « la pensée kelsénienne est susceptible d’être interprétée sous un schéma de moyens et de fins » (p. 208). En effet, il pense que la théorie générale du droit de Kelsen est la théorie d’un droit viable d’un point de vue opérationnel et au service d’un modèle de société au sein duquel l’autonomie du « juridique » serait la garantie de ce qu’un pouvoir opérant dans la société s’éloigne le plus possible du pur exercice « naturel » de la force comme élément d’ordre. Partant de cette perspective opérationnelle ou pragmatique, l’auteur illustre son assertion en présentant des points particuliers de la théorie de Kelsen tels que le rôle des juges, l’importance de la chose jugée, la clause alternative tacite, les contradictions normatives – en particulier entre les ordres juridiques –, la sanction et l’efficacité comme condition de validité. Il souligne ce qu’il nomme les « raisons pragmatiques » qui déterminent chacune de ces constructions théoriques de Kelsen. Par là, il démontre qu’il est possible de reconstruire la théorie du droit de Kelsen à l’inverse de ce qui se fait habituellement, c’est-à-dire en montrant comment le droit ne peut avoir de sens que s’il est pleinement opérationnel (une fois fixée sa fonction sociale d’ordre) et comment cette opérationnalité ne peut exister dans toute sa plénitude qu’à partir du moment où l’on configure certains concepts juridiques et certaines notes structurales de l’ordre juridique à partir d’un critère pragmatique.

Ce bref compte rendu ne saurait rendre justice à ce livre complexe et dense dans lequel l’auteur montre sa profonde connaissance tant de l’œuvre de Kelsen que de la majorité des ouvrages de ceux qui l’ont critiqué ou loué. De cette analyse  – des plus originales et complètes – tireront profit tout autant ceux qui désirent s’initier à l’étude et à la compréhension de l’œuvre de Kelsen que ceux qui, dominant une telle matière, sont toujours à l’affût d’une perspective novatrice sur cette œuvre majeure.

Nathalie González Lajoie
Université de León,
Espagne

Haenel Hubert et Frison-Roche Marie-Anne, Le juge et le politique : les nouvelles règles du jeu, Paris, PUF, 1998, 272 p.

Le livre, publié par des auteurs qui ont une pratique, l’un de la magistrature, l’autre de la sociologie législative, traite des rapports entre la fonction de juger et celle de l’homme politique et constitue à la fois une réflexion générale, un plaidoyer pour une réforme de l’institution judiciaire et un ouvrage de vulgarisation. On n’y trouvera, de ce fait, ni notes de bas de page, ni références bibliographiques.

Pour s’adresser au grand public, il n’en pose pas moins des problèmes cruciaux, qui sont, d’ailleurs, abordés de manière fort didactique : celui du rôle du juge et de l’institution judiciaire, des difficultés que rencontre aujourd’hui cette dernière et des changements qui devraient être introduits pour qu’elle corresponde à la fois à ce qui est de sa mission et à ce qu’en attend la société. Ces diverses questions, structurées en quatre parties, sont centrées autour du thème qu’indique fort clairement le titre de l’ouvrage : la restauration d’un droit que ne contaminerait pas le politique. La défense, fondée sur les expériences propres aux auteurs, est animée par un sursaut face à des situations qui, aux yeux des auteurs, mettent en péril l’institution judiciaire, socle de l’État de droit, partant, la démocratie elle-même.

Les auteurs rappellent, à ce titre, un certain nombre de dogmes qui constituent les fondements de notre ordre social – ils traitent de la Justice française – et notamment : que notre Justice est faite pour servir, servir le droit et ne servir que lui ; qu’elle assure à sa manière la sécurité des biens et des personnes ; que le juge est un agent de la légalité et le garant de l’effectivité du droit, un agent d’exécution au même titre que le préfet ; qu’il est un arbitre neutre ; que le jugement ne saurait être que choix d’une solution juste juridiquement disponible. Ils défendent, en conséquence, les traits fondamentaux de notre Justice. Ils s’insurgent contre le vœu de greffe d’éléments du système accusatoire anglo-saxon, qui leur semble prêter à un mélange des genres, qu’ils récusent, l’équité le cédant trop au politique.

Mais, de cette Justice « à la française » qu’ils défendent âprement, ils notent une certaine régression, qui suscite leur inquiétude. Ils s’élèvent, ainsi, contre un certain nombre de déviations qui, avec le temps, se sont introduites dans l’institution et, à leur sens, la menacent. C’est, par exemple, l’incapacité démontrée par la presse et par la plupart des enseignants de contribuer efficacement à la connaissance du droit, laissant l’institution judiciaire assez seule face à cette exigence. C’est l’impréparation de notre Justice nationale à affronter sans dommage l’invasion du champ par d’autres types de régulation, droit européen, régulation d’organes ad hoc, etc. C’est, en l’absence d’une réforme adéquate, le recours laxiste à des présomptions de culpabilité de la part d’un certain nombre de magistrats soucieux de se donner les moyens de lutter contre la corruption. C’est le recours du juge à l’équité contre le droit au nom de la morale individuelle et publique, ce qui, en fin de compte, porte atteinte à l’État de droit et à la protection des libertés. C’est la confusion des genres dans la manière de dispenser la justice : confusion entre juges du fond et juges de droit, confusion des ordres de juridiction, confusion des tâches, confusion des statuts du judiciaire et du politique.

La raison en est que « le débat judiciaire voit s’écouler en lui des débats qui ne peuvent plus s’exprimer dans les espaces traditionnels ». Le droit devient souvent prétexte à l’expression de revendications qui n’ont pas l’apaisement pour objectif. Or, si le juge contribue à ce que la société soit juste, ce n’est, cependant, pas à lui de la construire. Cette tâche-là relève du politique, notamment par la rétribution et la redistribution des richesses, même si, au bout du compte, il faut, disent les auteurs, reconnaître une supériorité de la rationalité juridique, « de nature substantielle », sur la rationalité politique qui n’est que celle, effectuée par le législateur, « de l’organisation procédurale des pouvoirs donnés ».

Les juges ne sauraient céder aux tentations qui les guettent : de sortir de leur office, de s’autoriser à faire des remontrances au gouvernement, d’agir en véritable pouvoir politique, de s’ériger en maîtres de leur charge, de croire en une fonction messianique dont ils seraient investis. Et si l’État, son gouvernement et ses Assemblées s’avéraient incapables de fournir bientôt aux juges les moyens de soumettre le politique à la règle commune, ces derniers pourraient être tentés de former un contre-pouvoir politique au nom d’une certaine mystique de l’équité. Alors renaîtraient les excès qu’avait connus la France d’Ancien Régime avec ses Parlements aux prétentions politiques.

Cette réflexion, de laquelle les auteurs ont soigneusement écarté tout jargon, est facile à lire et fort intéressante. Et s’il est vrai qu’une réflexion livrée au public est faite pour exciter son intérêt, le lecteur ne sera pas déçu, au point de développer au fil des pages une réelle angoisse, tant, sur chaque point abordé, il trouvera des motifs contradictoires de concorde et de discorde. D’autres arguments sont plus propres à une polémique frontale, comme celui que développent les auteurs en faveur d’une exception française sur le style de Justice, ou comme la conception qu’on y relève d’un droit pur, assez exemplaire d’une certaine lignée de la pensée juridique. Et si les auteurs profitent de cette défense de ce qu’il entendent par « neutralité » pour envoyer quelques coups de patte, au passage, expressément ou en filigrane, à telle ou telle personne qu’il prennent pour tête de turc, l’essentiel se situe au niveau des fondements jusphilosophiques de leur argumentation.

Une autre question que le lecteur attentif pourrait être amené à leur poser concernerait l’impact qu’aurait, sur la réorganisation de la Justice, ce marché auquel, malgré les travaux spécialisés de l’un au moins des auteurs, ils ne font guère qu’une allusion en passant, et le néolibéralisme qui sous-tend mainte réflexion et plus d’une proposition. Réinsérer, par exemple, dans cette perspective la question des excès des organes de régulation, celle des jugements en équité, celle du risque de désinstitutionnalisation de la Justice eût peut-être donné au propos une tournure plus percutante, rehaussant au-dessus de la philippique cet ensemble de pistes offertes pour une réforme de notre institution judiciaire, qui s’avère indiscutablement indispensable.

André-Jean Arnaud
CNRS

Jacob Robert (dir.), Le juge et le jugement dans les traditions juridiques européennes. Études d’histoire comparée, Paris, LGDJ, coll. « Droit et Société », 1996, 422 p.

L’Europe est à la croisée des chemins. Si le marché a pu servir de catalyseur originaire d’une première forme d’unification, il apparaît, une fois réalisés ses objectifs essentiels ou sur le point de l’être à travers l’euro, peu mobilisateur pour la poursuite d’une édification européenne plus achevée. Les observateurs en conviennent : il s’agit aujourd’hui de travailler le concept d’identité européenne, d’en repérer, dans chaque pays, chaque nation, voire chaque région, les éléments communs autant que différenciés ; de réaliser une véritable révolution consistant à privilégier la dimension culturelle, seule capable de faire passer l’Europe du stade d’une matérialité partagée à celui d’une conscience commune de valeurs spécifiques.

Dans ce nouveau laboratoire, les historiens sont amenés à jouer un rôle essentiel et, en particulier, les historiens du droit et de la justice. Faut-il s’en étonner ? On sait le rôle fondamental joué par la Cour de justice des Communautés européennes dans l’édification du droit européen ; on connaît aussi l’extrême sensibilité des responsables politiques, leurs réticences surtout, aux problèmes de coordination judiciaire et policière entre les différentes nations européennes.

Robert Jacob, directeur de recherche au CNRS, a bien saisi l’importance primordiale de cet enjeu. À un moment où les cultures judiciaires de chaque pays européen, qui s’étaient développées à l’abri de frontières quasi invulnérables, se trouvent aujourd’hui en communication, il était important de s’interroger sur les racines, proches ou lointaines, communes ou particulières, de ces cultures. Un colloque fut organisé en septembre 1993 sur ce sujet. Cet ouvrage en contient les actes.

Le thème retenu fut celui des mécanismes de la décision judiciaire et du rôle du juge, thème suffisamment large et « fluide » pour comprendre aussi bien les normes de procédure qui concourent à la prise de décision, les règles de droit matériel que les facteurs mentaux, psycho-sociaux et politiques susceptibles d’influencer « le juge et le jugement ».

Ce choix, comme celui de procéder à une histoire comparative, se révèle très judicieux à un moment où les nations européennes doivent intégrer un nouveau ius commune – le droit communautaire – qui est loin d’avoir produit toutes ses potentialités, et composer avec un nouveau centre de décision judiciaire supranational – la Cour de justice des Communautés européennes –, à l’égard duquel les droits nationaux sont sommés d’abandonner une part de plus en plus grande de leur souveraineté.

Cette recherche a été menée dans une double perspective, étroitement entremêlée. Spatiale d’une part, car elle rend compte des systèmes de trois pays : la France, l’Allemagne et l’Angleterre, dont chacun présente un système dominé par un mécanisme de décision spécifique, même si l’écart qui sépare l’Angleterre du continent est le plus considérable. Temporelle d’autre part, en ce qu’elle remonte au droit romain, pour suivre ensuite les tours et détours du thème choisi jusqu’à aujourd’hui selon une scansion relativement classique : les racines communes, la genèse médiévale des traditions nationales, le jugement aux Temps modernes, l’âge des révolutions – en gros, du début du XIXe siècle jusqu’à 1940 –, et l’époque contemporaine abordée sous la problématique « des crises et recompositions des cultures judiciaires ».

Au total, pas moins de quinze solides contributions et une remarquable synthèse de Robert Jacob rendent compte de ces deux mille ans d’une histoire judiciaire approchée par le biais qui touche au plus près le justiciable dans sa quotidienneté.

La richesse des contributions est telle qu’il est exclu d’en présenter ici toutes les facettes. Retenons quelques axes majeurs qui, espérons-le, inciteront à lire cet ouvrage très dense.

Ce qui ressort avec le plus de clarté de ces textes, c’est que les résistances manifestées à l’encontre d’un élargissement d’un ius commune européen doivent être recherchées dans l’histoire spécifique de chaque système national et dans la longévité qui les caractérise tous.

Le fondement antique est pourtant identique (article de Yan Thomas). Au temps d’Auguste émergent deux réalités prometteuses d’un long avenir. Celle de majesté impériale, emportant les sentiments de sacré et d’interdit : l’empereur est investi d’un droit de vie et de mort pour sanctionner toute atteinte à sa majesté ; partant, le juge impérial dispose à son tour d’une emprise sur les corps. De là se développera cette deuxième réalité qu’est l’enquête, à laquelle est liée l’idée de vérité, idée neuve s’il en est, qui se substitue à la vieille procédure accusatoire, bornée à trancher entre l’accusation et la défense en faveur de la thèse la mieux étayée. Lorsqu’on sait combien aujourd’hui la procédure accusatoire, spécifique au procès civil, subit régulièrement des amputations au profit d’une intervention de plus en plus souhaitée du juge, on admet aisément que la pratique judiciaire de l’empire romain a jeté les bases d’un modèle processuel prégnant de l’Europe occidentale.

Autre socle fondamental : le jugement de Dieu qui, à la fin du premier millénaire, devient une forme de jugement répandue et pratiquée dans toute l’Europe occidentale. Dans une longue contribution, où l’argumentation serrée se conjugue à une analyse critique très fine des sources, Robert Jacob montre que si, par certains aspects, la procédure connaît durant cette période une certaine régression, en revanche, en s’articulant sur le modèle divin, « la justice des hommes prenait une stature sans commune mesure avec celle qu’avait pu lui conférer auparavant la majesté de l’État ». Bien plus, le moment carolingien donna à l’ensemble des cultures judiciaires européennes une matrice commune, au moins celle de la fonction et du pouvoir du juge.

C’est au cœur du Moyen Âge que cette matrice donnera naissance aux deux grands modèles de justice en Europe. Celui de l’Angleterre où se produit un mouvement de substitution de l’intervention du jury à l’ancienne ordalie qui aura pour effet de maintenir le juge à l’extérieur du processus de la vérité judiciaire ; on y assistera à un doublement de la fonction judiciaire dans les rôles complémentaires du juge et du jury (article de David Ibbetson). Celui du continent où le magistrat, perçu comme ministre de vérité, concentrera en lui la majesté et la divinité du jugement ; en France, les fonctions de dire le droit et d’énoncer la vérité incombent au juge ; on y retrouve, reprise et adaptée, la procédure romaine de l’enquête. Avec la contribution de Jean Hilaire, on voit que c’est le règne de Saint-Louis qui constitue l’avènement d’un système dans lequel le juge devient le pivot essentiel de la procédure judiciaire. Avec comme conséquence une caractérisation que résume parfaitement cette formule de Robert Jacob : « du culte du secret à celui de la loi ». Le silence du juge s’impose dans le débat, demeure pendant le délibéré et le reste dans le jugement puisque son texte s’abstient de plus en plus de dévoiler les motifs de la décision adoptée (article d’Alain Wijffels), au point qu’au début des Temps modernes, le jugement se réduisit souvent à son dispositif. Que cèle cette évolution en forme de peau de chagrin ? N’oublions pas, précise Arlette Lebigre, que juger, c’est participer à la souveraineté ; le juge jouit d’une souveraineté d’emprunt qui s’est peu à peu renforcée par une professionnalisation de la fonction et la cooptation des magistrats. La mosaïque de règles disparates, d’origines variées et d’époques différentes, parfois contradictoires et souvent imprécises, n’a fait que renforcer le pouvoir du juge qui, loin d’adopter une attitude passive à l’égard de la norme, s’attribue de larges pouvoirs, quitte à rivaliser avec le législateur royal lui-même. Il devient souvent créateur du droit ; à l’instar du Roi, il ne s’estime pas devoir en justifier les attendus.

L’Assemblée constituante de 1789 décida de borner ce pouvoir judiciaire et d’en redéfinir les contours. En même temps, il s’agissait de modifier l’ordonnancement processuel. Vaste programme dont Jean-Louis Halpérin démonte toutes les péripéties : si le statut de la fonction changea radicalement la posture du juge par rapport aux autres pouvoirs, la pratique quotidienne des tribunaux civils ne manqua pas d’osciller entre nouveauté et continuité. À terme cependant, si les révolutionnaires ne parvinrent pas à élaborer un code de procédure civile, « ils n’en modifièrent pas moins sensiblement les conditions de fonctionnement de la Justice et les mécanismes de prise de décisions judiciaires, même dans les causes civiles ».

Il faudrait également évoquer le système judiciaire allemand qui connaît, sur le continent, des modalités différentes du système français. D’un côté, le juge proprement dit, qui préside aux débats, dirige l’instruction, prononce la sentence et la fait exécuter ; de l’autre, les « inventeurs de jugements », les échevins, qui règlent les questions de procédure et de droit matériel que soulève la cause (article de Friedrich Ebel). Se trouvent en quelque sorte isolées les questions de droit, traitées pour elles-mêmes, pratique qui donnera naissance à la constitution de lieux du savoir juridique. L’usage du Rechtszug, question préjudicielle avant la lettre, ne fit que renforcer cette tendance.

Nous voilà très proche du droit européen dont Paul Demaret, dans une contribution de plus de soixante-dix pages, analyse le fonctionnement à travers la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes. Il attire en particulier l’attention sur la nécessité d’une coopération entre les juges nationaux et le juge européen si l’on souhaite la poursuite de cette construction. Et Robert Jacob de montrer avec finesse les éléments de synthèse des différentes traditions nationales à l’œuvre au sein de cette institution européenne (p. 415-416).

La place manque pour parler des autres contributions. Celle de Michael Macnair sur le juge et le jugement dans les juridictions anglaises d’equity au début des Temps modernes ; celle de Filippo Ranieri sur les styles judiciaires dans l’histoire européenne ; celle encore de Michael Lobban sur la Common law et equity dans le droit anglais des contrats au début du dix-neuvième siècle ; celles aussi de Knut Wolfgang Nörr sur le juge allemand face au défi des réalités : guerre mondiale, inflation, réévaluation (1914-1930) et de Hans Hattenhauer sur les tribunaux révolutionnaires.

Un mot cependant sur la contribution d’Antoine Garapon. Le directeur de l’Institut des Hautes Études sur la Justice étudie la culture juridique française au choc de la « mondialisation ». On y retiendra l’essai réussi d’identifier quelques marqueurs culturels de la vie juridique française, appréhendés à partir des thèmes du rapport paradoxal à la règle et de l’internalisation des conflits. S’y déploie une réflexion toute en finesse où s’entremêlent réflexions sur le judiciaire et sur le politique.

Au terme de ces quelques lignes fort incomplètes, notre souhait est d’avoir montré qu’on est en présence d’un grand livre. Un modèle d’histoire comparative, dont devrait s’inspirer le législateur européen dans sa volonté de construire un ius commune à la fois nouveau et respectueux d’une histoire dont le bouleversement trop brutal risquerait de déboucher sur des convulsions réactionnaires et dangereusement irrationnelles. Que ce législateur lise donc ce livre foisonnant. Et qu’il commence, pour en saisir l’originalité et la richesse, par en savourer la synthèse due à la plume de Robert Jacob : elle fourmille d’interprétations riches d’innovations et tisse des liens subtils entre les articles. Voici un bel héritage de l’œuvre de Marc Bloch  [18] .

Jean-Pierre Nandrin
Facultés universitaires Saint-Louis,
Bruxelles

Lajoie Andrée, Jugements de valeurs. Le discours judiciaire et le droit, Paris, PUF, coll. « Les voies du droit », 1997, 217 p.

À l’heure où le pouvoir créateur des juges soulève, sur fond de crise du politique et du judiciaire, nombre d’interrogations et suscite par ailleurs la parution de travaux importants (ainsi Marie-Claire Ponthoreau, La reconnaissance des droits non écrits par les cours constitutionnelles italienne et française. Essai sur le pouvoir créateur du juge constitutionnel  [19] ), Andrée Lajoie fournit une contribution fondamentale à l’avancement des connaissances sur ce sujet crucial. Professeur au Centre de recherche en droit public de l’Université de Montréal, Andrée Lajoie poursuit sans relâche une réflexion théorique d’envergure axée en particulier sur l’impact du discours judiciaire sur la production du droit. Cette réflexion théorique présente en outre le grand mérite de s’appuyer sur des recherches empiriques rigoureuses, qui parfois rectifient ou infléchissent les hypothèses de départ, comme le souligne l’auteur en divers passages de son ouvrage le plus récent, Jugements de valeurs.

La première partie de Jugements de valeurs est ainsi consacrée, après une section introductive destinée à présenter – en particulier au lecteur non canadien – le rôle constitutionnel de la Cour suprême du Canada, à l’exposé de deux recherches empiriques visant à démontrer que ce tribunal, dans sa fonction de juge constitutionnel, ne se limite pas, contrairement aux illusions de certains, à « dire le droit » ; au contraire, tel que le souligne l’auteur, « le produit constitutionnel [...] est un fait social à construire et à analyser comme d’autres » (p. 23). La première étude empirique porte sur le discours constitutionnel relatif au partage des compétences en contexte fédéral canadien, avant l’adoption de la Charte canadienne des droits et libertés en 1982. S’inscrivant dans une perspective constructiviste, l’hypothèse à la base de cette recherche postulait que les décisions de la Cour en matière de partage des compétences (entre les niveaux fédéral et provincial) sont largement orientées par des facteurs politiques, sans que l’on puisse pour autant parler d’un rapport strict de causalité. Distinguant trois interprétations successives du fédéralisme par la Cour (qu’elle qualifie « d’unilatérale », de « dialogique », enfin de « normalisatrice »), Andrée Lajoie met en relief les rapports complexes qui se tissent entre la jurisprudence constitutionnelle et les facteurs relevant de la conjoncture politique. Ces rapports demeurent largement conditionnés par l’évolution des relations entre le Québec et l’État fédéral ; l’auteur conclut que « les idées constitutionnelles québécoises ont échoué à orienter l’évolution du droit constitutionnel canadien » (p. 44), sauf, paradoxalement, dans les périodes de forte tension (en particulier lorsque celle-ci ne se limite pas aux débats au sein de la classe politique mais trouve un large écho social). La phase « dialogique » de l’interprétation du fédéralisme par la Cour suprême coïncide en effet avec la période (1960-1975) où les rapports de force se montrent particulièrement favorables au Québec.

La seconde étude, s’inscrivant dans la perspective méthodologique de l’auteur que l’on peut rattacher au pluralisme causal, tente de cerner les facteurs autres que politiques susceptibles d’agir sur le discours judiciaire. Cette recherche a pour objet les interprétations successives que la Cour suprême du Canada donne à l’expression « société libre et démocratique », laquelle joue un rôle fondamental en matière de limitation des droits fondamentaux au regard de la Charte canadienne des droits et libertés. À cette fin, le cadre théorique élaboré, plutôt que de se limiter à l’interaction du droit et de la politique, entend prendre en considération une pluralité de facteurs influant sur les choix de valeurs qui sous-tendent l’interprétation que font les juges de la notion de société libre et démocratique. S’appuyant sur les travaux de Perelman, Andrée Lajoie opère une distinction entre les attentes de l’auditoire spécialisé (la communauté des juristes) centrées sur la cohérence et la prévisibilité du droit, et les attentes de l’auditoire universel (notamment les parties au litige, les média et la population en général) axées vers l’équité de la décision. À ces éléments s’ajoutent les conceptions antérieures à la Charte des juges de la Cour suprême, ainsi que le poids du contexte normatif (la mise en vigueur du droit à l’égalité en 1985) et factuel (le domaine du droit en cause, droit criminel ou droit social par exemple). Ici également, trois interprétations successives peuvent être construites, liées au libéralisme classique (1982-1986), au pluralisme communautaire (1986-1990), enfin à la régression néo-libérale (1990-).

Comme on le constate, cette périodisation fait elle-même apparaître que l’élément que l’on tendait au départ à relativiser – l’incidence de la conjoncture politique et économique – joue toujours un rôle de premier plan. Deux remarques s’imposent à ce stade : d’une part, Andrée Lajoie est amenée à confirmer certaines des hypothèses de Perelman tout en les nuançant – notamment en faisant intervenir un troisième auditoire, celui formé par les membres du tribunal qui s’influencent mutuellement, et en observant que les attentes des auditoires n’ont qu’un effet très relatif sur le « noyau dur » de la pensée politique et juridique d’un juge ; d’autre part, chacun des trois moments interprétatifs est mis en relation avec la représentation d’une forme d’État (État libéral classique, État-providence, État néo-libéral). C’est dire qu’en définitive la conjoncture, politique avant tout, occupe la position centrale de facteur déterminant, malgré toute la prudence avec laquelle l’auteur exprime cette idée : « L’importance de la conjoncture dans l’orientation – ou, selon le cas, l’infléchissement – des interprétations de “société libre et démocratique” [...] nous incite à en faire, sinon l’ogive sous laquelle s’agencent les autres facteurs [...], du moins la toile de fond devant laquelle ils se profilent et qui situe la lecture qu’on en peut faire » (p. 82). La déconstruction patiente des modalités fréquemment occultées de l’interprétation de la constitution conduit de fait l’auteur à mettre en relief le rôle ancillaire de légitimation et de support idéologique qu’assume la Cour suprême par rapport à l’État canadien.

La seconde partie de l’ouvrage vise à insérer les résultats de la recherche empirique dans un cadre théorique à la fois complexe et cohérent. Sont écartées diverses approches théoriques qui ne se prêtent pas à l’atteinte de cet objectif : par exemple le réalisme américain, avec son insistance sur la micro-analyse au détriment d’une prise en considération adéquate des facteurs sociaux et politiques, ou le courant des Critical Legal Studies, lequel lie de manière trop univoque production du droit et positionnement idéologique sans expliciter pour autant le rapport de l’activité juridictionnelle au contexte politique.

Andrée Lajoie fait alors retour sur la théorie perelmanienne, dont elle a déjà souligné la fécondité. La principale critique qu’elle adresse à l’analyse rhétorique concerne le trop grand schématisme des concepts d’auditoire universel et d’auditoire particulier. Vu l’importance manifeste des facteurs politiques, il paraît conséquent de voir dans le gouvernement un auditoire spécifique, qu’il est tentant, compte tenu du rôle qu’il tient dans la production du droit et du type de formation de bon nombre des membres de l’appareil étatique, de concevoir comme un auditoire particulier proche de l’auditoire formé par la communauté des juristes. Pourtant, il paraît tout aussi évident que les attentes du gouvernement ne sont nullement celles de la sphère juridique, axées – suivant Perelman – vers la cohérence. Le gouvernement se voit donc rangé dans la catégorie – au risque de voir éclater celle-ci – de l’auditoire universel, dont les attentes ne peuvent plus dès lors être présentées de manière univoque. L’auteur souligne à ce propos : « C’est donc le caractère globalisant du concept d’auditoire universel qui constitue la lacune la plus sérieuse de ce schéma » (p. 139).

L’analyse systémale (Gérard Timsit), davantage que l’herméneutique au sens de Gadamer ou de Ricœur, ou sa transposition en théorie américaine du droit chez Dworkin notamment, paraît en mesure de livrer une orientation théorique susceptible de mettre en cohérence les divers constats découlant de la recherche empirique. C’est surtout le concept de surdétermination, dans sa version « dialogique », que l’auteur retient à cette fin : la notion offrirait la possibilité de conceptualiser l’insertion dans le droit « des valeurs plurielles qui sous-tendent les conflits toujours présents dans une société dont les attentes, jamais univoques, modèlent les pouvoirs étatiques – judiciaires inclus – en structurant leurs rôles ». Cela dit, l’analyse systémale n’explicite pas le rapport droit/valeurs dans la production des normes juridiques ; il convient donc, pour l’auteur, d’aller au-delà de cette approche pour forger les construits théoriques qui permettront précisément de cerner  – ou de tenter de cerner – ce rapport.

Vu la richesse du propos, je me limiterai ici à un aspect du rôle du juge constitutionnel du point de vue politique, celui de la légitimation. Face aux déficits de légitimité que connaît tant le parlementarisme que la classe politique, le juge constitutionnel, relève l’auteur, est en mesure de fournir au gouvernement, sinon à l’État et ce même si paradoxalement la norme législative se voit écartée, une prime de légitimité. Il ne faudrait pas pour autant tomber dans le piège de la circularité, et avancer que dans tous les cas le juge conforte la position de l’État, un postulat qui serait de toute manière indémontrable... D’ailleurs, les exemples de fortes tensions entre l’État juridictionnel et l’État gouvernemental sont historiquement nombreux, ainsi que l’indique à bon escient l’auteur à propos de l’attitude de la magistrature allemande sous la République de Weimar. Ajoutons qu’un tribunal constitutionnel peut également engendrer des effets de délégitimation d’autres instances étatiques : ce fut fréquemment le cas, en contexte fédéral canadien, par rapport aux politiques (linguistiques, par exemple) de l’État québécois.

Mais l’exigence de légitimité pèse aussi de tout son poids sur l’exercice même par le tribunal de sa propre activité. D’une part, dans la situation normale, le juge constitutionnel minerait la légitimité de l’appareil judiciaire s’il intégrait dans sa décision des valeurs « qui gênent la reproduction matérielle ou identitaire de la société dont les exigences se traduisent à travers la forme [de l’État] » (p. 186). D’autre part, le juge perd sa crédibilité s’il fait droit à des valeurs qui ne sont aucunement partagées par la communauté interprétative. C’est dire l’importance du concept de légitimité, lequel, pour Andrée Lajoie, « se trouve au fondement des inclusions de valeurs dans le champ culturel ouvert au choix du juge » (p. 191). Entendant dépasser l’analyse classique de la légitimité chez Max Weber, l’auteur avance que la légitimité dans l’État contemporain est avant tout d’essence démocratique, les juges s’efforçant d’inscrire dans le droit les valeurs partagées par la majorité des justiciables. Cette conclusion n’est paradoxalement pas aussi éloignée de Weber qu’il peut sembler à première vue. Je pense ici non à l’analyse wébérienne de la légitimité, laquelle n’incorpore pas de manière satisfaisante – Andrée Lajoie a raison sur ce point – la problématique de la démocratisation, mais plutôt aux catégories wébériennes de la rationalité du droit : la connexité étroite entre décision et valeurs témoigne de ce processus de matérialisation du droit que Weber avait fort justement anticipé dans la Sociologie du droit. Par ailleurs, la sociologie wébérienne, malgré toutes ses insuffisances quant à la définition même du concept de « valeurs », offre à mon avis des bases stimulantes pour dépasser la dichotomie valeurs majoritaires/minoritaires qui détermine de manière trop univoque, me semble-t-il, la relation posée entre la société et le juge constitutionnel. Weber attirait à juste titre l’attention sur le « polythéisme » des valeurs caractéristique de la société contemporaine, sur les multiples conflits de valeurs et de rationalités qui sont le produit de la différenciation, au sein de la société contemporaine, d’une pluralité de sphères d’activité (droit, économie, politique, esthétique, religion, etc.). De ce point de vue, ce qui est valeur « majoritaire » dans une sphère peut fort bien devenir valeur « minoritaire » – ou même tout simplement disparaître comme « valeur » – dans une autre sphère ! Dans ce contexte, le juge constitutionnel n’échappe pas aisément aux conflits de valeurs et sa légitimité, surtout lorsque la situation perd son caractère de normalité, apparaîtra toujours passablement incertaine. Andrée Lajoie observe d’ailleurs, vers la fin de l’ouvrage, que « plusieurs principes intégrateurs de l’interprétation/application du droit entrent en compétition à l’intérieur du même système juridique », et ce dans le cadre d’une société civile dont l’homogénéité ne doit pas être présumée au départ (p. 200). Il y aurait donc lieu, en partant des pistes de recherche solidement établies par l’auteur, de pousser plus loin l’analyse des rapports entre valeurs, société et sphère juridique. C’est au demeurant ce qu’entend faire Andrée Lajoie, tel qu’elle le signale (p. 200), à l’occasion de ses prochaines recherches.

Ces derniers commentaires, bien évidemment, n’enlèvent rien à un ouvrage remarquable, d’une très grande richesse tant du point de vue de la recherche empirique qu’au plan du contenu théorique. En bref, Andrée Lajoie signe une contribution de tout premier plan à la théorie juridique et plus spécifiquement à l’étude des conditions de production du droit en matière constitutionnelle. Nul doute que Jugements de valeurs, livre au demeurant magnifiquement écrit, dans une langue à la fois accessible et d’une grande beauté, connaîtra toute la diffusion qu’il mérite.

Michel Coutu
Centre de recherche en droit public,
Université de Montréal

Marcou Gérard, Rangeon François et Thiébault Jean-Louis (dir.), La coopération contractuelle et le gouvernement des villes, Paris, L’Harmattan, coll. « Logiques juridiques », 1997, 428 p.

On peut bien parler, à propos de cet ouvrage collectif, de somme tant le lecteur, en le refermant, peut avoir l’impression d’avoir fait le tour de la question. De quoi s’agit-il ? La question n’est pas incongrue car les deux barbarismes qui constituent l’intitulé du livre méritent tous deux un travail préliminaire de définition. La coopération contractuelle, tout d’abord, ne se réduit pas au contrat, ou plutôt à la définition restrictive que les juristes pourraient en donner. Il faut d’ailleurs noter, à l’instar de Gérard Marcou en introduction, que ce sont les gestionnaires et autres managers publics qui ont accommodé la vieille notion juridique aux contraintes nouvelles de l’action publique. L’objectif principal des nouveaux contrats est de pérenniser des formes de partenariats inter-institutionnels indispensables à la conduite de politiques publiques dans un contexte de territorialisation de l’action publique et de fragmentation organisationnelle. Il s’agit de stabiliser des coalitions d’action réunissant des institutions publiques liées par le destin d’un territoire qu’elles ont en partage et pour le développement duquel elles doivent élaborer des projets communs. Ces formules partenariales scellées par le contrat ont prospéré à la faveur de la complexification croissante de la gestion des territoires qui oblige au dépassement des logiques institutionnelles. « L’unité politique et administrative de la ville, indique G. Marcou, est un leurre » (p. 16). L’extension urbaine relativise les frontières administratives et contraint les acteurs à imaginer de nouvelles formes d’action collective, basées sur de nouveaux types de relations politiques. La coopération contractuelle constitue à la fois une modalité nouvelle de mise en œuvre de l’action publique et un renouvellement des relations inter-institutionnelles nécessaires à cette mise en œuvre. Le contrat est une des modalités de la nouvelle gouvernance urbaine qui tend à substituer aux mesures d’autorité des accords négociés entre entités publiques.

Faut-il aller chercher dans les caractéristiques juridiques classiques de la notion de contrat la faveur nouvelle dont celui-ci bénéficie ? Les obligations créées par ces contrats d’un nouveau type sont-elles celles que génèrent, par exemple, les contrats synallagmatiques ? Sans doute pas, car si les contrats de partenariat visent bien à créer des obligations pour chacun des contractants, « les garanties d’exécution [...] qui en résultent ne peuvent être uniquement, ou principalement, de nature juridictionnelle  [20]  ». On en a la preuve dans la faiblesse quantitative du contentieux relatif à la coopération contractuelle, faiblesse qu’il convient de mettre en rapport avec l’augmentation du nombre de conventions. Faut-il reconnaître au contrat, comme nouvelle forme de mise en œuvre de l’action publique, le statut de norme ou de règlement ? Depuis l’arrêt Synchrotron, le Conseil d’État répond par la négative à cette question en privant les tiers d’intérêt à agir contre les manquements aux termes d’un contrat. On peut parler de normes à propos du contrat à condition, précise G. Marcou, d’élargir la catégorie à la notion d’« obligation de comportement [...], usuelle en droit civil et en droit international mais généralement négligée en droit administratif » (p. 91). « Les programmes d’action définis dans les clauses contractuelles sont la description du contenu d’actions à venir, d’actions qui pourraient être entreprises par les collectivités publiques parties au contrat du seul fait de leurs compétences et en dehors de tout contrat, mais dont la réalisation devient avec le contrat l’objectif commun sur lequel elles s’engagent » (p. 97).

L’effectivité des contrats de coopération ne réside pas dans les effets de droit qu’ils génèrent mais dans leur utilisation comme « mode d’organisation » (p. 118) permettant d’apporter « une réponse à la fragmentation du système de décision » (p. 115) propre au gouvernement des villes. Dès lors, c’est surtout d’une « sociologie des rapports contractuels » (p. 113) que peuvent venir les explications du recours croissant au contrat par les acteurs des politiques urbaines. D’ailleurs, l’origine de la coopération contractuelle en France n’est pas à chercher dans de quelconques constructions juridiques mais dans les tâtonnements empiriques des politiques territoriales d’après décentralisation. Dans un autre volume, J.-P. Gaudin indiquait que « les contrats [étaient] devenus de la décentralisation en actes et celle-ci, en retour, la condition nouvelle d’une contractualisation sans tutelle symbolique  [21]  ». L’irruption sur l’agenda politique des problèmes urbains et la mise en place des réformes de décentralisation ont coïncidé dans le temps. Très vite donc, indique F. Lerique, les conventions (conventions de développement social des quartiers en l’occurrence) apparaissent comme le seul moyen viable pour lier les efforts de l’État et des collectivités locales dans ce qui n’est encore qu’une « politique des quartiers ». Ce n’est que plus tard que la coopération contractuelle deviendra l’outil attitré des politiques interministérielles et territoriales dites globales, et en premier de la politique de la ville.

Le contrat participe, en effet, de la transformation du modèle français de politiques publiques, dont la politique de la ville semble constituer l’avant-garde. Il apporte une alternative aux modes d’action sectoriels et permet une globalisation des interventions publiques sur le territoire urbain (c’est le sens du regroupement et de la systématisation des pratiques conventionnelles au sein du Contrat de Ville à partir de 1992). Il apporte, en outre, une réponse pragmatique au problème de fragmentation administrative que la loi n’a pas durablement réglée. C’est là tout l’intérêt de la coopération contractuelle pour les acteurs des politiques territoriales : elle permet de mettre en place ce que F. Bachelet appelle des réseaux, des dispositifs d’administration collective du territoire qui permettent des partages tacites et provisoires de compétences sur la base de projets concrets. Cette nouvelle économie contractuelle de l’action publique permet d’obtenir une capacité d’action tout en ne portant pas atteinte à tel ou tel intérêt institutionnel. F. Platerier, à propos des contrats de ville en Picardie montre combien le caractère protéiforme, non figé, non injonctif du contrat en fait la force : toutes les parties sont tentées par un jeu qui consiste à transformer la contrainte de l’insertion dans un jeu collectif en une ressource, un instrument de pouvoir permettant d’infléchir la position et les objectifs du partenaire-rival. Chacun y trouve son compte : l’État peut associer les collectivités locales à des politiques dont il a préalablement conçu la philosophie, celles-là voient s’institutionnaliser un espace de négociation qui leur permet de faire valoir leurs préoccupations.

Pour autant, la diffusion de la pratique contractuelle dans la gouvernance urbaine est-elle, du point de vue de l’efficacité de l’action publique mais aussi de celui de la démocratie locale, un progrès décisif ? Sur cette question, les points de vue des contributeurs divergent. Pour G. Marcou et F. Bachelet, le contrat permet de modérer les logiques institutionnelles et sectorielles et de faire émerger, autour de référentiels territoriaux communs aux acteurs, des projets de développement concrets. Le contrat promeut ainsi une logique de résultat, une « gestion par programmes » (p. 184), au détriment d’une logique de moyens. La cohérence des projets n’est cependant pas garantie par la pratique du contrat : celui-ci ne met pas forcément fin aux luttes institutionnelles d’appropriation d’une politique coproduite. Les négociations peuvent ainsi déboucher sur des contrats qui ne sont que des inventaires de vœux pieux.

« L’acte contractuel porte en lui l’illusion d’un partage de la décision politique » (p. 161). Les analyses empiriques des pratiques contractuelles révèlent pourtant qu’il institutionnalise plus qu’il ne réprime les tentatives de captation de ce pouvoir de décision. Cela vaut pour le jeu entre les institutions : B. Dolez craint que ne se dessine, à travers la contractualisation, le danger de voir l’État procéder à une mise en compétition des collectivités locales pour l’accès aux subventions. L’exemple britannique des politiques de régénération urbaine, décrit par S. Hall et J. Mawson, peut d’ailleurs nourrir ces craintes. Cela vaut, aussi, pour les rapports entre administrés et élus : l’article de S. Jacquemart et F. Rangeon montre que le fonctionnement contractuel est basé sur une fermeture relative du cénacle des négociateurs et que « la spécialisation et la professionnalisation du processus de négociation engendrent un filtrage des partenaires et une exclusion du citoyen » (p. 273). Dès lors, il est illusoire de voir dans la contractualisation un facteur de démocratie locale. On peut alors conclure que ce qui fait l’efficacité du contrat, outil de « démocratie fonctionnelle », c’est peut-être qu’il permet aux acteurs politiques et administratifs de contourner les procédures de la démocratie représentative et délibérative.

Gilles Pinson
Centre de recherches administratives et politiques,
Institut d’études politiques de Rennes

Perrin Jean-François, Sociologie empirique du droit, Bâle, Helbing & Lichtenhahn, coll. « Théorie et pratique du droit », 1997, 161 p.

La plupart des précis de sociologie du droit accordent une place substantielle à une présentation de type historique de différents auteurs, en partant des « précurseurs » pour passer par les « classiques » et finir par une sélection de contemporains. La démarche donne souvent l’image d’une discipline peu dynamique, voire repliée sur elle-même. Dans sa Sociologie empirique du droit, Jean-François Perrin évite cet écueil en nous fournissant un exposé original et personnel de sa théorie, le tout dans un style à la fois didactique, concis et efficace.

Comme il l’indique dans son introduction, son ouvrage « est d’abord destiné à procurer le moyen d’accéder à une première information concernant l’objet, la méthode et l’utilité de la sociologie du droit » (p. 17). Quant à l’objet, qui forme la première partie de l’ouvrage, l’auteur insiste sur la nécessité d’envisager non seulement ce qu’il appelle la « loi étatique » ou le « droit légal », mais aussi les autres formes de « pratiques juridiques » qui se développent, au-delà des formes juridiques positives, au sein de groupes ou de sous-groupes très divers. Il opte donc d’emblée pour une démarche pluraliste, qui guidera tout le corps du texte. La deuxième partie de l’ouvrage détaille les méthodes d’une sociologie empirique du droit qui, loin de se limiter à l’étude des formes, se concentre à la fois sur la genèse et les effets des différentes règles « juridiques », au sens large du terme. On y retrouve un relevé de méthodes sociologiques traditionnelles, adaptées aux particularités du matériau juridique. Dans une troisième partie, Jean-François Perrin montre l’utilité que peut recouvrir une telle sociologie du droit, en particulier pour le législateur, qui pourra disposer d’informations fiables sur les pratiques juridiques réelles, c’est-à-dire, selon la conception de l’auteur, sur ce que les acteurs considèrent comme juste dans un champ social donné.

L’originalité de l’ouvrage réside d’abord dans l’insistance sur le caractère empirique de la sociologie du droit. Sur le plan épistémologique, il s’agirait de la seule option qui préserve l’originalité de la discipline par rapport à d’autres, comme la philosophie ou la théorie du droit, davantage basées sur des concepts largement détachés des réalités concrètes. Dans cette perspective, l’expression de « sociologie empirique » prend un tour rigoureusement pléonastique : on imagine mal une sociologie qui ne fonde pas la validité de ses énoncés scientifiques sur une représentation de la réalité sociale par définition construite par référence à un matériau de type empirique. Il s’agit donc d’insister sur l’aspect strictement sociologique de la démarche, de manière à la démarquer de certaines sociologies théoriques qui, à l’analyse, n’auraient plus de sociologique que le nom. L’accent sur l’empirique permet d’autre part à la sociologie juridique d’affirmer sa place dans le champ académique. La mesure de l’écart entre le droit formel et le droit effectivement pratiqué, l’étude d’un droit vivant qui complète, ou supplante en certaines occasions, le droit formel présentent un intérêt pour tout étudiant ou praticien du droit. Seule une dimension empirique accrue permettra donc à la sociologie juridique de voir son importance reconnue, notamment dans l’enseignement du droit.

On aura mesuré la prégnance du paradigme pluraliste dans l’ouvrage de Jean-François Perrin. Il s’agit d’abord de dépasser les fictions d’un système juridique complet et cohérent, d’un « législateur rationnel » ou d’un juge traditionnellement conçu comme la « bouche de la loi ». L’observation montre que le « droit vivant » est tout autre : il se développe dans les groupes les plus divers, comme la famille, l’Église, l’association sportive, ou même la relation contractuelle synallagmatique. Les conflits d’internormativité sont fréquents, et touchent souvent le droit étatique. Ces conflits sont réglés le plus souvent au profit du droit spontané, qui limite dans les faits la marge de manœuvre du législateur, obligé de tolérer ces pratiques ou d’adapter les règles étatiques. L’étude des pratiques juridiques réelles peut dès lors permettre, dans une certaine mesure, d’anticiper des évolutions législatives, par exemple en droit familial. L’auteur donne l’exemple de l’importance du consentement mutuel dans les procédures de divorce : d’abord en marge de la loi, il sera progressivement entériné par le législateur.

Certains aspects de la démarche du professeur Perrin n’échappent pas à la critique. En premier lieu, on pourra regretter que la sociologie empirique du droit telle qu’elle est conçue par l’auteur soit présentée comme étant la seule sociologie du droit possible. On retrouve là l’un des traits traditionnels du courant pluraliste, qui a souvent tendance à confondre ses propres postulats avec ceux de la sociologie du droit dans son ensemble. L’idée d’une définition large du droit comme recouvrant non seulement le produit des sources formelles, mais aussi des normes qui ne relèvent pas du droit positif mais qui seraient perçues comme « juridiques » par les acteurs sociaux est tout à fait intéressante. Cependant le choix d’une définition du droit restreinte au droit étatique est-il vraiment incompatible avec une étude sociologique, y compris des conflits d’internormativité ? En réalité, la démarche de Jean-François Perrin semble ne constituer que l’une des voies ouvertes par la sociologie du droit. Elle se rattache en effet à ce qu’on a désigné comme l’« école sociologique » qui, avec des auteurs comme Gurvitch – abondamment cité dans l’ouvrage –, met l’accent sur la compréhension et l’analyse d’un « droit spontané » qui correspondrait mieux aux attentes du groupe social considéré. Les conflits sociaux à l’intérieur de ce groupe et les différentes conceptions du juste que ces conflits engendrent sont en revanche sous-estimés par cette théorie : le « droit spontané » est par définition le produit d’une communauté présentée comme relativement harmonieuse et non conflictuelle. Le reproche peut dans une certaine mesure être étendu à la sociologie empirique du droit, qui ne mentionne qu’exceptionnellement les conflits sociaux. L’auteur relève lui-même la tendance à un certain jusnaturalisme à laquelle peut mener sa doctrine du « droit spontané ». En dépit des précautions terminologiques apportées, il semble bien que, au moins implicitement, la mise en exergue d’un droit prétendument spontané contienne une indépassable portée normative au demeurant passablement conservatrice. À l’opposé de tout décisionnisme, la loi ne pourrait, bien souvent en tout cas, que consacrer les pratiques sociales existantes, y compris les plus inégalitaires. Les réponses de Jean-François Perrin, qui signale que le sociologue peut, dans certains cas (comme celui des lois luttant contre la ségrégation raciale), s’opposer aux pratiques sociales existantes pour préférer un texte novateur, mériteraient un débat. Une prise de position personnelle permet-elle réellement d’atténuer les effets d’une doctrine qui, dans son principe même, revient à affirmer la primauté de pratiques sociales existantes sur les textes de loi ? Si une exception devait être apportée en fonction du contenu de ces pratiques sociales, elle devrait non pas mener à des prises de position individuelles, mais être problématisée et intégrée dans la théorie, ce qui n’est nullement le cas dans son état actuel.

On relèvera enfin que, en définitive, la Sociologie empirique du droit collabore avec le droit positif bien plus qu’elle ne s’y oppose. La « découverte » et l’analyse d’un droit vivant qui prédéterminerait la réceptivité du corps social à une nouvelle législation, la vérification de l’effectivité et de l’efficacité de cette dernière, la mesure d’effets inattendus ou d’effets pervers sont autant d’aspects qui permettront au pouvoir politique de mieux asseoir son autorité par une adaptation de son appareil normatif. On se trouve dans le cadre d’une sociologie législative, menée sur commande et en vue d’objectifs politiques précis. Ce n’est évidemment pas un hasard, comme il le souligne lui-même, si l’auteur de la Sociologie empirique du droit a été pendant plusieurs années directeur du Centre d’étude, de technique et d’évaluation législative (CETEL).

Comme on le constate, l’ouvrage de Jean-François Perrin ne suscite pas seulement l’intérêt, mais aussi le débat. Et ce n’est pas la moindre de ses qualités.

Olivier Corten
Centre de droit international et de sociologie appliquée au droit international,
Université libre de Bruxelles

Quemin Alain, Les commissaires-priseurs. La mutation d’une profession, Paris, Anthropos/Economica, coll. « Sociologiques », 1997, 534 p.

Jusqu’ici les professions juridiques n’ont pas donné lieu en France à un grand nombre d’études sociologiques, malgré quelques travaux récents consacrés par exemple aux avocats (Karpik) ou aux notaires et aux huissiers (Thuderoz). L’ouvrage d’Alain Quemin sur les commissaires-priseurs vient donc à point compléter un manque dans la sociologie des professions qui s’était concentrée sur des secteurs comme la médecine, l’architecture ou l’enseignement, et qui semblait aujourd’hui contourner les professions d’élite au profit de professions de classe moyenne comme les infirmières. L’auteur s’étonne de cette négligence tout en renvoyant tant aux caractéristiques sociales des acteurs de la recherche sociologique qui leur font préférer des enquêtés proches d’eux socialement, qu’aux difficultés d’enquête posées par l’investigation sur ce type de milieu. Concernant les commissaires-priseurs, l’étonnement est d’autant plus grand qu’on pouvait s’attendre à ce que s’intéressent aussi à leur existence empirique les économistes qui en font un élément décisif du fonctionnement du marché en concurrence pure et parfaite : le commissaire-priseur de l’équilibre walrassien est censé, rappelons-le, proposer des prix à des coéchangistes sur un marché jusqu’à obtenir l’ajustement des quantités offertes et demandées, c’est-à-dire enregistrer des contrats provisoires successifs d’intention d’échange à différents prix et garantir leur réalisation pour le niveau de prix qui égalise quantité offerte et quantité demandée. Et ce n’est pas le moindre paradoxe que de découvrir, tout au long de l’ouvrage, que la figure emblématique du marché a réussi à maintenir son exercice aussi longtemps à l’abri des règles du marché. Cette profession est désormais entrée dans un processus de « modernisation » : tel est l’angle d’attaque retenu par l’auteur et c’est d’ailleurs tout l’intérêt de voir cette étude réalisée au moment où l’ouverture des frontières européennes contraint les commissaires-priseurs français à renoncer, non sans résistance, au cadre réglementaire strictement monopoliste de leur activité. Au-delà, à travers l’histoire de la profession, la morphologie sociale du groupe et le détail du processus de modernisation, qui forment les trois parties du livre, c’est une analyse fine du processus de segmentation professionnelle qui est présentée là, empruntant à l’analyse interactionniste des professions développée par Bucher et Strauss.

L’histoire de la profession de commissaire-priseur est restituée (première partie), de l’Antiquité à nos jours, à partir de sources secondaires, souvent de travaux produits par les professionnels eux-mêmes. Cela permet une double analyse, d’une part de l’image que tend à donner la profession d’elle-même, du travail de mémoire collective auquel elle se livre, et d’autre part de l’histoire de la profession proprement dite dont on retient surtout comment se mettent en place progressivement des mécanismes de clôture du groupe et du marché sur lequel il intervient, notamment par le contrôle de l’accès aux charges. Dans cette entreprise, les commissaires-priseurs sont aidés par la bienveillance des pouvoirs publics. Il se dégage donc de l’histoire de la profession, malgré quelques tentatives d’innovation ici et là, une image générale d’immobilisme dont le maintien de la « bourse commune de résidence » – système de redistribution équitable des revenus entre commissaires-priseurs d’une même localité – de 1696 jusqu’en 1989 pourrait constituer le symbole le plus net.

Si des principes de différenciation interne au groupe sont déjà repérables dans l’histoire, si des segments professionnels semblent s’opposer peu à peu, c’est surtout à travers l’étude de morphologie sociale (deuxième partie) que ceux-ci sont mis en évidence. Malgré des difficultés certaines d’accès aux données, qui témoignent de la fermeture aux observateurs extérieurs, il nous est fourni une étude très complète du groupe : effectifs (459 en 1994), âge, lieu d’installation, revenus et patrimoines, devenir des enfants, place des femmes commissaires-priseurs, etc. Les mécanismes de fermeture et de hiérarchisation interne apparaissent ainsi plus nettement : les commissaires-priseurs forment une petite élite qui se recrute dans les milieux les plus fortunés, parmi lesquels il est cependant pertinent de distinguer professions libérales traditionnelles et milieux d’affaires. On pourrait tout au plus regretter que cette monographie fine et détaillée ne comporte pas un volet sur les éventuelles stratégies d’alliance (l’attitude par rapport à la nuptialité est cependant évoquée p. 302) dans un monde où les logiques patrimoniales et familiales ont une telle importance, mais on touche sans doute là aux limites d’investigation et de publication sur un groupe restreint à forte interconnaissance et à forte visibilité. La comparaison des commissaires-priseurs avec d’autres professions établies (avocats, médecins, architectes, greffiers, huissiers, notaires), récurrente tout au long de l’ouvrage et contribuant à sa richesse, permet de mieux cerner, au-delà de l’analyse interne à la profession, la position des commissaires-priseurs dans l’ensemble de la société.

Les transformations récentes, remontant au milieu des années 1970 et lues en termes de modernisation de la profession (troisième partie), permettent de saisir le processus de segmentation professionnelle dans sa dynamique. Ces changements, qu’ils soient structurels comme l’évolution de l’origine sociale des commissaires-priseurs ñ au profit des milieux d’affaires et au détriment des professions libérales – ou bien conjoncturels, par exemple liés aux perturbations sur le marché de l’art, sont à la fois un moyen de révéler des oppositions dans la profession et de modifier l’équilibre entre les différents segments. On retiendra surtout l’opposition construite par l’auteur entre deux groupes, le premier qualifié d’« entrepreneur », dans une acception schumpétérienne, cherchant à utiliser la nouvelle donne pour accroître les parts de marché, et le second de « traditionaliste », attaché à la cohésion du groupe et à la dimension rentière de l’activité. Face à quelques évolutions inéluctables (relatives par exemple à l’accès à la profession pour laquelle un diplôme universitaire est désormais exigé ou aux méthodes de travail ayant imposé de nouveaux locaux pour l’exercice des ventes et introduit le recours à la publicité), ces derniers ne sont plus en mesure de faire prévaloir leurs vues et les différents segments peuvent se recomposer, non sans conflit.

Bien qu’elles ne fassent pas l’objet d’un chapitre en elles-mêmes, les pratiques de travail des commissaires-priseurs n’ont pas été négligées par l’auteur. Une des originalités de l’étude consiste d’ailleurs à montrer l’intérêt de les saisir non dans la situation d’exercice la plus visible – et d’ailleurs la plus médiatique – en salle, pour des ventes prestigieuses, mais par exemple dans des moments de sociabilité (dîners, spectacles…) propices à la constitution d’un réseau de correspondants et d’une clientèle. Cette démarche permet de voir que l’origine sociale élevée des commissaires-priseurs constitue un atout non seulement économique au moment de l’acquisition des charges mais aussi social et culturel dans la pratique concrète du métier. On aurait aimé cependant en savoir plus sur la variété du travail ordinaire du commissaire-priseur – il est vrai que l’auteur a consacré un article à l’ethnographie des ventes aux enchères dans la revue Genèses en 1994 –, sur les compétences exigées dans l’exercice quotidien du métier, leur caractère plus ou moins normé, leur mode d’apprentissage, ne serait-ce que pour affiner encore, s’il en était besoin, l’analyse en termes de segments : la position sur l’un ou l’autre des segments se traduit-elle par des pratiques de travail différenciées ? Cependant, les analyses de la segmentation professionnelle nous semblent particulièrement fortes, d’autant qu’elles portent sur une profession a priori très homogène ; elles sont également assez fines pour permettre de lire la segmentation professionnelle comme un processus et non comme fixant définitivement les positions des uns et des autres, cela notamment parce que ce processus est mis en relation avec l’évolution du marché de l’art : on comprend que l’intérêt de l’ouvrage dépasse ainsi très largement la simple description monographique d’une profession mal connue pour toucher à la fois la sociologie de l’art, de la culture et des classes sociales.

Pierre Fournier
Département de sociologie,
Université de Provence
(Aix-Marseille I)

Troper Michel et Michaut Françoise (dir.), L’enseignement de la philosophie du droit. Actes du colloque international tenu à Paris en juillet 1994, Paris, LGDJ et Bruxelles, Bruylant, coll. « La pensée juridique », 1997, 170 p.

L’objectif fondamental du colloque dont les actes viennent d’être publiés était de réaliser une synthèse comparative des lieux, contenus et méthodes de l’enseignement de la philosophie du droit en Europe, en consacrant une large part à la France. Le thème du colloque laissait supposer que les organisateurs avaient envisagé « la philosophie du droit » au sens large. Les auteurs et intervenants (professeurs, chercheurs, magistrats, avocats) l’ont pourtant généralement considérée au sens strict d’une discipline métathéorique complémentaire de la théorie du droit, et les analyses ont porté sur « la philosophie et la théorie du droit ». Il est apparu que la détermination du statut de l’enseignement de ces disciplines passait par la détermination de leur nature. Plusieurs enseignants-philosophes ont donc rappelé ou développé leur propre conception en matière de théorie et de philosophie du droit, replacée dans la perspective des tendances majeures du pays où ils enseignent (A.-J. Arnaud, R. Guastini, E. Pattaro...).

Le lecteur trouvera dans ces actes des informations pratiques relatives à l’organisation, au contenu et à la localisation des cours ainsi qu’à la formation des professeurs de philosophie et théorie du droit dans plusieurs pays européens (Allemagne, Belgique, France, Italie). Il y trouvera surtout une mise au point sur les enjeux actuels et prospectifs de ces disciplines.

L’enseignement est obligatoire, au niveau du premier et/ou du deuxième cycle, dans tous les pays représentés à l’exception de la France, ce qui peut s’expliquer par la conception napoléonienne d’application stricte du droit et la domination du modèle légicentriste du XIXe siècle, amenant à assimiler des réponses et non à formuler des questions. Mais il est fréquemment rappelé que l’intérêt des étudiants et enseignants pour la philosophie et la théorie du droit est très limité en raison du caractère élitique, voire subversif, attribué à la philosophie et de la finalité professionnelle recherchée dans la formation juridique.

Philosophie et théorie du droit présentent pourtant une utilité dans la formation des juristes, puisqu’elles améliorent : 1) la connaissance du droit (connaissance des penseurs qui ont donné naissance aux différentes branches du droit et aux conceptions qui les dominent, relativité historique des dogmes) ; 2) la compréhension du droit (relations entre le juridique et le social, regard historique et critique sur les normes et les différentes branches) ; 3) l’apprentissage de la pratique du droit (vision interdisciplinaire, adaptabilité à des situations nouvelles, vision pluraliste et axiologiquement ouverte, dépassement de l’enfermement technicien, capacité à réfléchir sur le droit par rapport à ses principes et fondements et non pas seulement l’appliquer, capacité à formuler des questions) ; 4) la familiarité avec l’instrument langagier (pratique rhétorique de la langue comme maniement polémique, herméneutique) ; et finalement 5) la préparation aux concours (esprit de synthèse, culture générale juridique).

L’utilité des deux disciplines pour les juristes se présente selon deux points de vue distincts : un intérêt structurel et un intérêt nouveau dû à l’évolution du droit positif.

Du point de vue structurel, elles permettent notamment de : clarifier le langage du droit (impliquant de savoir ce que sont les concepts) ; combler les lacunes du droit positif en construisant un raisonnement et en dégageant des principes nouveaux ; contribuer à trouver des solutions en droit administratif dont la nature jurisprudentielle entraîne des constructions théoriques impliquant des notions philosophiques telles que la liberté ou l’égalité ; contribuer à l’appréhension philosophique des droits de l’homme pour permettre leur application ; améliorer les relations entre principal et subsidiaire ; faciliter les interactions théoriques avec d’autres disciplines telles que l’économie ou l’éthique ; améliorer la dogmatique juridique. En outre, il est souligné qu’en Italie, le rôle de matrice de la philosophie du droit a permis l’émergence d’autres disciplines autonomes (histoire des doctrines politiques, philosophie politique, théorie de l’État, sociologie du droit) ou non (théorie générale du droit, logique juridique, théorie de l’interprétation juridique, sciences et techniques de la législation), ce statut épistémologique particulier permettant de légitimer un statut privilégié dans l’enseignement du droit.

Le renouvellement de l’utilité de la philosophie et de la théorie du droit est suscité par des éléments très divers, notamment : complexification du droit et des interactions juridiques (recul du positivisme, irréductibilité de la dogmatique juridique aux contenus normatifs préétablis dans le contexte de la postmodernité) ; crise du législatif ; inflation législative (et réglementaire) et en même temps défiance par rapport à l’œuvre législative ; irréductibilité du droit au pouvoir comme c’était encore le cas il y a à peine un siècle ; intensification des rapports juridiques transfrontaliers (droit international privé, droit du sport) et en particulier droit européen (dépassement de la théorie traditionnelle des sources hiérarchisées du droit interne, regard critique porté sur la loi nationale, besoin de comprendre des doctrines différentes en matière de pouvoir du juge), etc. De plus, l’intérêt porté au droit par d’éminents auteurs de champs théoriques distincts ou éloignés du droit (Popper, Gadamer, Habermas, Ricœur, Rawls, Legendre, Bourdieu, etc.) est trop prégnant pour que les juristes ignorent les rapports entre le droit et les autres disciplines.

L’amélioration de l’enseignement et du rôle académique de la philosophie et de la théorie du droit fait l’objet de plusieurs propositions telles que : remplacer l’épreuve de culture générale des concours français par une épreuve de philosophie du droit ; privilégier l’organisation de séminaires et travaux dirigés ; associer les philosophes du droit aux jurys de thèse d’économie et introduire ou augmenter l’enseignement de la philosophie du droit aux DEA d’économie (histoire et méthodologie).

Enfin, plusieurs auteurs appliquent leurs observations sous la forme d’une proposition de structuration des champs d’enseignement :

— fondement de l’ordre juridique ; relations entre droit et morale ; relations entre le droit et les disciplines voisines ; histoire des grands courants juridico-politiques ; sujet de droit et personne ; complexité du système juridique et obéissance ; concept philosophico-juridique de contrat ; théorie de l’État ; philosophie pénale (Chr. Grzegorczyk, à partir d’un questionnaire soumis aux étudiants pour évaluer leurs centres d’intérêt) ;

— histoire de la pensée juridique ; philosophie de la justice ; théorie du droit (R. Guastini) ;

— approches sociologiques du droit ; fondements philosophiques du droit ; fondements théoriques (structurels) du droit (V. Petev) ;

— définition du droit ; nature de la discipline juridique ; raisonnement juridique ; validité des normes et systèmes juridiques (F. Ost).

Flora Leroy-Forgeot
Institut Michel Villey,
Université Panthéon-Assas
(Paris II)

Tuori Kaarlo, Bankowski Zenon et Uusitalo Jyrki (eds), Law and Power. Critical and Social-Legal Essays, Liverpool, Deborah Charles Publications, coll. « Legal Semiotics Monographs », 1997, 298 p.

La théorie critique du droit (Critical Legal Theory) à la recherche d’une perspective d’analyse renouvelée : tel nous est apparu être l’enjeu du colloque organisé à Siikaranta (Finlande) en décembre 1991, dont les textes sont publiés dans cet ouvrage. Le thème traité « Droit et Pouvoir » s’exprime à travers une réflexion sur l’autonomie et les limites du droit comme pratique juridique au sein des/et par rapport aux autres pratiques sociales. La difficulté de l’aptitude à construire de nouveaux paradigmes voulant dépasser et le point de vue normatif (law is autonomous) et le point de vue instrumentaliste (law is politics) sur le droit est le sentiment qui domine à la lecture des différentes contributions. L’approche, dans la façon de poser la réflexion, est, dès le départ, très globale. L’objectif est ici, pour une théorie critique du droit en quête d’identité et d’une posture réflexive, de se donner des éléments d’analyse à partir de points de vue théoriques différents et pluridisciplinaires. À côté des représentants de courants spécifiques aisément identifiables (le point de vue de l’autopoïèse de G. Teubner, la théorie féministe du droit : F. Olsen), les participants se répartissaient en sociologues du droit (M. Bertilsson,
Br.-M. Blegvad), en philosophes du droit, notamment des jeunes chercheurs finlandais K. Nousiainen, A. Hirvonen, K. Sevon (qui dissèque, à l’aide de Derrida, les positions de Kelsen et de Pasukanis sur le pouvoir et le droit), C. Douzinas et R. Warrington (qui inscrivent leur analyse du droit dans la perspective d’une déconstruction de la métaphysique s’inspirant elle-même de Nietzsche, Foucault et Derrida) et en théoriciens critiques du droit (A. Hunt, P. Fitzpatrick, Ph. Gérard). La sensibilité est celle de la mouvance des Critical Legal Studies, mais plutôt du côté de l’école anglaise. Le travail de Foucault sur le pouvoir est largement utilisé par de nombreux participants et la démarche de recherche de Bourdieu et ses analyses sur le champ juridique constituent des références importantes. Le système de pensée luhmannien sert également plusieurs analyses, notamment les interventions socio-juridiques. Dans l’esprit de ce colloque, il y a la volonté de synthèse, la démarche de lier les travaux « légitimes » de certains chercheurs en sciences sociales (political or social scientists) à ceux des théoriciens critiques du droit (critical legal scholars) afin de pouvoir élaborer « véritablement » une conceptualisation des liens entre pouvoir et droit.

Le premier point que l’on pourrait soulever est la question du positionnement de la réflexion. Toutes les interventions essayent de dépasser la présentation dualiste traditionnelle des théories classiques. Cependant, en envisageant non plus le droit et le pouvoir séparément ou dans leur fusion, mais dans leurs relations, les auteurs n’adoptent-ils pas implicitement la problématisation classique ? Ainsi, on a l’impression que certaines interventions naviguent dans une sorte de flou entre les deux notions appréhendées abstraitement, pour finalement ne pas sortir d’une approche originairement binaire. On se demande par exemple si, présentés dans cette lignée de l’entre-deux, les concepts (ou outils ?) de « régulation », de « modes de régulation » ou de « gouvernance », tels qu’ils sont tirés par exemple par A. Hunt de l’analyse foucaldienne pour approcher les nouvelles formes de pouvoir et leurs relations au droit, ont une valeur véritablement heuristique et opérationnelle. L’écueil de l’utilisation de ces notions est qu’elles servent ici à poser le lien et l’articulation entre droit et pouvoir, entre droit et politique d’une manière très large.

Le deuxième point qui apparaît à la lecture de cette compilation d’approches est l’absence d’une confrontation systématique des modèles d’interprétation théorique avec des approches empiriques. Même si le droit est abordé comme « une pratique sociale spécifique », les acteurs et leur conscience sont définitivement absents des différents essais. La réflexion sur l’échange entre les deux niveaux – théorie et matériau empirique – n’est pas explicite, en particulier en ce qui concerne deux des articles du chapitre « Some applications » (deuxième partie de l’ouvrage) de M. Bertilsson et de Br.-M. Blegvad sur respectivement les risques écologiques et le trust, qui utilisent la théorie luhmannienne.

On a été surpris, enfin, de l’ambiguïté et de l’ironie du positionnement introductif (K. Tuori), qui met en doute à la fois l’existence d’un « dévoilement pur » du droit de la part des chercheurs politologues ou sociologues (unmasking critique of the political or social scientist) et la position « critique » des théoriciens critiques du droit (critical legal scholars), définis « in fine » comme participants au champ juridique, opérant « a macrolegitimation [of the law] through a microcriticism » (p. 29). Peut-être alors aurait-il fallu engager une réflexion épistémologique sur les divers types de constructions scientifiques concernant le phénomène juridique afin d’être constructif, afin de donner une explication à ces doutes, même si ceux-ci sont au fond sensiblement provocateurs. Ou la question est peut-être toujours celle d’une recherche permanente d’identité pour la Critical Legal Theory, par son positionnement par défaut (la dénonciation et le rejet de l’orthodoxie positiviste ou dogmatique) et la multiplicité volontaire de ses perspectives théoriques critiques.

Anne-Laure Guyot
CERAT, Institut d’études politiques de Grenoble

Warin Philippe (dir.), Quelle modernisation des services publics ? Les usagers au cœur des réformes, Paris, La Découverte, coll. « Recherches », 1997, 355 p.

Contrairement à une idée reçue parmi leurs usagers, les services publics se préoccupent en permanence de leur modernisation, mais depuis une quinzaine d’années le débat a changé de nature, en raison de contraintes matérielles dans le cadre de la crise économique, et en fonction de contraintes idéologiques dues à la montée en puissance du néo-libéralisme. Les deux phénomènes ont conduit à limiter les dépenses de l’État et, au nom de la qualité, à susciter la concurrence entre services ainsi qu’à restructurer le mode de décision pour rapprocher l’offre de la demande. Il s’agit là d’une transformation considérable des conditions d’intervention de l’État, d’abord parce que ces changements sont souvent provoqués par des pressions internationales qui tendent à restreindre l’autonomie dont bénéficiaient jadis les administrations nationales en tant que bras séculier de l’État, ensuite parce que les représentations des acteurs tendent à valoriser l’efficacité et l’efficience des services publics plutôt que la prouesse technique et l’égalité entre les usagers.

Pour savoir comment le secteur public français s’est comporté face à ce mouvement de modernisation qui a plus ou moins touché l’ensemble des sociétés industrialisées, Philippe Warin a réuni un groupe de chercheurs et d’administrateurs auxquels il a demandé de réfléchir aux conséquences pour l’action publique d’une réévaluation de la place et du rôle des usagers. Il a construit son travail sur l’hypothèse d’une différenciation sectorielle de la position d’utilisateur des services publics. En conséquence, l’ouvrage rassemble onze contributions dont l’objet est de montrer l’éventail des situations concrètes (santé, éducation, transports, etc.). Les trois derniers textes proposent une synthèse des interactions entre la place de l’usager dans le mode de production de l’action publique et la définition du service public, d’une part en s’appuyant sur une présentation du Royaume-Uni qui apparaît comme le modèle en la matière, d’autre part en présentant les projets de l’Union européenne.

La méthode choisie par Philippe Warin fait appel à des auteurs ayant des approches très différentes, ce qui offre l’avantage de bien montrer qu’il existe une infinité de configurations, mais en revanche l’absence de problématique commune et de grilles de lecture cohérentes rend difficiles les comparaisons d’un secteur à l’autre. Quoi qu’il en soit, la volonté de faire travailler ensemble théoriciens et praticiens engendre une confrontation des points de vue qui ne peut que favoriser la progression d’une réflexion sur l’avenir des services publics. Toutefois, on ne trouve pas dans ce livre d’analyse systématique du statut de l’usager ni des expériences concrètes qui ont pu être menées au cours des quinze dernières années. Tel n’était peut-être pas l’objectif puisqu’en effet le directeur des travaux affiche une ambition plus fondamentale qui est de dégager les enjeux de cette modernisation par le positionnement « des usagers au cœur des réformes ».

La première remarque que suscite ce livre est qu’il met en lumière la spécificité de chaque secteur d’intervention, aussi bien en ce qui concerne les causes de la modernisation que ses modalités. Du coup apparaît l’impact véritable d’une réforme qui s’appuie sur l’usager, elle fragmente le secteur public en autant d’isolats qu’il y a de clientèles. Plus précisément, au terme de son projet, Philippe Warin retient plusieurs niveaux de relations entre les dynamiques institutionnelles et les comportements collectifs : celui de la fin des monopoles
(par exemple Edith Brenac sur les télécommunications ou Pierre Bauby sur l’énergie), celui du changement des compromis sociaux
(par exemple Philippe Warin sur la Fonction publique ou Laurence Dumoulin et Thierry Delpeuch sur la Justice), celui de la redéfinition des professions
(par exemple Dominique Monjardet sur la police ou Jean-Noël Chopart sur le travail social), et enfin celui de la participation
(par exemple Jean-Michel Fourniau pour les transports ou Philippe Warin pour le secteur de la Ville, mais aussi Michel Chauvière pour la famille, Françoise Lorcerie pour l’école ou enfin Monika Steffen pour la santé). D’une façon ou d’une autre, tous ces textes montrent que les enjeux d’une modernisation qui placerait le citoyen au centre de l’action sont remarquables tant en ce qui concerne le changement dans la vision du monde qu’elle implique (secteurs des télécommunications, de l’énergie ou des transports) qu’en ce qui concerne le renouvellement des intérêts sociaux qu’elle protège (secteur de la famille) ou la transformation des intérêts corporatistes qu’elle tend à déstabiliser (police, éducation, justice). En bref la rénovation du service public à partir de l’usager, si elle devait aller à son terme, tendrait à déstabiliser les sous-systèmes administratifs.

Comme dans tout ouvrage écrit par de nombreux auteurs, le lecteur pourra choisir de s’intéresser plus particulièrement à certaines contributions en fonction de ses propres préoccupations ; en ce qui concerne la réforme de l’Administration, ce sont incontestablement les textes relatifs à la transformation des métiers qui retiennent l’attention car ils montrent à la fois la complexité des objectifs et les difficultés de la mise en œuvre.

Se pose alors la question de savoir comment comprendre le paradoxe qui naît d’une crise de légitimité du service public au moment même où tous les sondages d’opinion attestent de l’accroissement de la demande d’intervention dans les secteurs de la police, de l’école, de la santé, etc. L’ouvrage débouche sur l’idée, qu’il conviendrait de creuser, qu’un service public rénové pourrait fonctionner à partir des professions modernisées au contact de l’usager.

Nicole de Montricher
Groupe d’analyse des politiques publiques,
CNRS / École normale supérieure de Cachan

1.  Nicole Arnaud-Duc, Droit, mentalités et changement social en Provence occidentale. Une étude sur les stratégies et la pratique notariale en matière de régime matrimonial 1785-1855, Aix-en-Provence, Édisud, 1985.

2. « La femme en marge, ou comment troubler l’ordre public quand on ne naît pas homme. Une histoire récente », dans Normes. Marginalités. Comportements féminins aux XIXe-XXe siècles, Bruxelles, éd. E. Gubin/ULB, 1991, p. 17-37.

3.  Voir à ce propos la recension de l’ouvrage de Michèle Guillaume-Hofnung, La médiation, Paris, PUF, coll. « Que-sais-je ? », 1995, par Jean-Pierre Bonafé-Schmitt, et la réaction de l’auteur dans Droit et Société, n° 33, 1996, p. 464-468.

4.  Annie Babu est médiatrice. Elle a joué un rôle important dans le développement de la médiation en France puisqu’elle est co-fondatrice de l’Association pour la promotion de la médiation familiale (APMF) et fut présidente de celle-ci jusqu’en 1991. Isabella Biletta et Noëlle Mariller sont en poste au Service des droits des femmes du ministère de l’Emploi et de la Solidarité. Pierrette Bonnoure-Aufiere a une double formation et une double activité d’avocat et de médiatrice. Stéphane Ditchev est secrétaire à la Fédération des mouvements de la condition paternelle. Alain Girot est magistrat. Maryvonne David-Jougneau est philosophe et sociologue. C’est la seule qui livre une analyse sans attache avec une expérience vécue.

5. Ou à des structures familiales différentes de la famille occidentale en milieu urbain, dans ce cas, principalement dans un souci de meilleure connaissance des potentialités de la médiation (I. Biletta et N. Mariller).

6.  On peut citer, entre autres, les travaux pionniers en la matière de Jean-Marc Berlière. À partir de sa superbe thèse, il a écrit de nombreux articles et des ouvrages qui font référence : La police des mœurs sous la IIIe République, Paris, Seuil, 1992 ; Le préfet Lépine. Aux origines de la police moderne, Paris, Denoël, 1993 ; Le monde des polices en France XIXe-XXe siècles, Bruxelles, Complexe, 1996.

7. Les auteurs nous rappellent, dès l'ouverture de l'ouvrage, quelques éléments de la théorie luhmannienne devenus aujourd'hui bien commun de la science politique et administrative. Ce sont essentiellement - cela ne surprendra pas le systémiste - des « distinctions », telles celle entre les types systémiques : société, organisation, interaction, ou celle entre les différents composants structurels de l'organisation que sont les prémisses de décision programmatiques, organisationnelles et personnelles, ou encore celle entre programmes conditionnels et programmes finaux. Sur ces distinctions, nous renvoyons à notre travail cité dans le compte rendu de Dammann, Japp, Grunow, ici-même.

8. Nous nous permettons de renvoyer le lecteur français à notre Droit et société chez Niklas Luhmann. La contingence des normes, Paris, PUF, 1997, où nous prenons le soin de retracer, dans la première partie, le parcours de Luhmann en sociologie de l'organisation et de l'administration et où nous montrons l'importance de la contribution théorique de cette période à l'élaboration du paradigme systémiste.

9. On serait peut-être tenté de rendre l'expression par politique politicienne. À tort, car il y a dans cette dernière une charge dépréciative tout à fait évidente. Pour Luhmann, cette politique est une dimension essentielle et absolument nécessaire du système politique, en charge de la négociation de consensus structurellement flottants et indispensables pour la production des décisions collectives obligatoires dont l'implémentation revient à la bureaucratie étatique.

10. La dogmatique juridique et constitutionnelle classique lui attribue, on le sait, un rôle d'exécutant pour des programmes et des décisions juridiformes des institutions politiques auxquelles elle est subordonnée. On parle alors de Vollzugsverwaltung.

11. C'est-à-dire issu de procédures et centré sur sa propre auto-observation.

12.  Cela dit, la contribution incriminée reste intéressante dans sa première partie, une discussion rapide mais assez stimulante du concept de rationalité.

13. Elles sont aussi parfois trop elliptiques pour être compréhensibles au lecteur non spécialiste de Luhmann.

14. Liée à l'évacuation par Luhmann de l'individu ou de l'homme hors du système social, lequel n'est, pour lui, rien moins qu'un tout dont les hommes, les personnes ou les individus seraient les parties constituantes, mais bien le flux des opérations actuelles de communication qui le constituent.

15. Ce chiffre englobe traductions, courtes communications, interviews, audiovisuels... L'œuvre, au sens strict du terme, compte grosso modo 300 articles et une quarantaine d'ouvrages.

16. Le sixième volume de Soziologische Aufklärung et le quatrième de Gesellsaftsstruktur und Semantik.

17. Il travaille en ce moment à sa Religion der Gesellschaft qu'il espère terminer l'année prochaine.

18. Marc Bloch, « Pour une histoire comparée des sociétés européennes », Revue de Synthèse, 46, 1928, p. 15-50.

19. Paris, Économica, 1994.

20. Gérard Marcou, « Les instruments contractuels de l’aménagement du territoire dans les relations entre les collectivités publiques », dans J.-C. Némery (dir.), Le renouveau de la politique d’aménagement du territoire en France et en Europe, Paris, Économica, 1994, p. 10 (cité par Bernard Dolez, p. 190).

21. Jean-Pierre Gaudin, La négociation des politiques contractuelles, Paris, L’Harmattan, 1996, p. 11 (cité par Florence Lerique, p. 130).