Andrini Simona, Le miroir du réel. Essais sur l’esthétique du droit, Paris, LGDJ, coll. « Droit et Société. Recherches et Travaux », 1997, 262 p.

Comment rendre compte d’un ouvrage tel que celui récemment publié par Simona Andrini ? Composé d’un recueil d’articles, Le miroir du réel n’évite pas toujours les redites entre les différents textes mais aussi un certain éclatement du propos, les thèmes abordés par l’auteur étant somme toute assez divers : sont ainsi évoqués le lien entre procédures cognitives et procédures juridiques, le jeu en tant que modèle interprétatif permettant de dépasser la dichotomie entre règle et action, l’environnement abordé comme catégorie essentiellement esthétique ou encore l’art juridique mais également... le postmoderne et le paradoxe ! Pourtant, par-delà ce relatif éclatement qui apparaît immanquablement à travers les thèmes précédents, un même souci de renouveler « l’expérience épistémologique des disciplines sociologiques » (p. 21) constitue le fil conducteur du propos de l’auteur.

Le livre comporte des développements particulièrement intéressants d’histoire de la sociologie, italienne en particulier. Ainsi, le texte – central dans l’ouvrage – consacré à la réception de la sociologie de Max Weber en Italie vient-il largement renouveler l’étude de cette question. Une approche interprétative de type historico-culturel est menée de façon approfondie pour faire apparaître que « la disparition d’une optique de type esthétique avait conduit à se méprendre sur l’idée et sur le rôle de la société et dans ce sens, du moins en partie, sur la signification d’un auteur tel que Max Weber » (p. 33).

Pourtant, dans ce texte comme dans les autres qui composent l’ouvrage, la définition par l’auteur du terme d’« esthétique » est insuffisamment argumentée et peut donner matière à critique. Il est en effet clair, à lire Simona Andrini, que le sens donné par celle-ci à ce terme n’est nullement celui du langage ordinaire, du sens commun, pas plus qu’il n’est celui auquel recourent les sociologues, et les sociologues de l’art en particulier. Dans l’ouvrage, la perspective esthétique sur le droit est opposée à l’approche éthique qui prévaut généralement. Pour l’auteur, recourir à la notion d’esthétique, « parler de moment esthétique, d’esthétique du droit ou de la dimension normative, équivaut à parler des formes à travers lesquelles se manifestent les phénomènes de l’existence. Où la forme prend la signification privilégiée – dérivée de l’esthétique [...] – de condition de l’immédiat. Esthétique, alors, en tant qu’expression de l’existence dans sa manifestation spécifique (dans ses figures multiformes, dans ses différentes formes). Esthétique comme moment de la manifestation des choses, comme moment où les choses présentent leur forme et par conséquent réclament leur vérité (comme le dirait Heidegger) [...], leur reconnaissance. Autrement dit, leur droit » (p. 18-19).

Si l’on retient cette définition, l’histoire de la réception de Max Weber en Italie aurait souffert de l’attention insuffisante portée par les chercheurs à la dimension esthétique.

En effet, contrairement à ce qui est trop souvent affirmé, très tôt les Italiens se sont intéressés à l’œuvre de Max Weber, même si l’influence de ce dernier s’exerçait essentiellement en dehors des milieux sociologiques et touchait davantage les juristes – en particulier les spécialistes du droit romain –, les philosophes et les économistes. Weber n’a d’ailleurs pas manqué de citer en retour les auteurs italiens de son temps, parmi lesquels Benedetto Croce. Simona Andrini se livre ainsi à une tentative de réhabilitation de ce philosophe trop longtemps perçu comme le fossoyeur de la sociologie italienne dans l’entre-deux-guerres, et elle fait apparaître que très tôt celui-ci sut percevoir toute l’importance de l’œuvre de Weber. La reconnaissance dont ce dernier a ultérieurement fait l’objet par la sociologie italienne des années 1960 s’est accompagnée d’une entreprise d’occultation de sa première introduction en Italie qui constitue une véritable opération de révisionnisme. Par ailleurs, c’est seulement à partir des années 1980 que Weber a vraiment fait son entrée dans la sociologie juridique italienne, après un premier colloque rassemblant sociologues du droit et juristes spécialisés dans l’histoire du droit.

Simona Andrini fait alors apparaître en quoi le droit occupe une place centrale dans l’œuvre de Weber. Plus qu’un simple objet, le droit constitue pour l’approche wébérienne un véritable paradigme. La sociologie du droit permet ainsi une nouvelle lecture de l’épistémologie wébérienne, cette dernière se fondant largement sur le raisonnement de type juridique en recourant notamment au procédé de typisation. Il s’agit sans doute là des pages les plus stimulantes de l’ouvrage au cours desquelles l’auteur se livre à une belle démonstration.

Un autre article intitulé « Procédures juridiques et procédures cognitives : pour une conception procédurale de l’action sociale » constitue un prolongement intéressant du texte précédent en établissant tout d’abord un parallèle entre les approches de Weber et de Durkheim puis en explicitant de nouveau la particularité de la démarche wébérienne.

Dans son texte « Huizinga et le droit : le procès et le jeu en Italie », l’auteur s’intéresse au modèle du jeu en rapport avec le procès et commente notamment l’accueil qui a été réservé en Italie à l’œuvre du Néerlandais Johan Huizinga. Dans la lignée de Weber qui avait déjà souligné l’analogie entre le jeu et la procédure judiciaire, Huizinga a développé cette idée en insistant toutefois sur le sérieux du jeu. Ce texte illustre bien les limites de quelques écrits rassemblés dans l’ouvrage, la plupart des lecteurs français ne connaissant sans doute pas certains acteurs de l’histoire italienne du droit ou de la sociologie et pouvant n’en tirer parfois qu’un moindre profit. Il convient pourtant de souligner ici l’érudition de l’auteur qui cite de multiples travaux publiés dans de nombreuses langues et qui dépasse très souvent le cadre de la seule sociologie juridique pour emprunter de façon récurrente à la philosophie et à la littérature (ainsi Simona Andrini fait-elle fréquemment référence aux analyses d’Umberto Eco). Cette pratique peut dérouter le lecteur français coutumier d’un moindre éclectisme.

L’article « Entre ambiance et environnement : la civilisation du moderne » éclaire la législation italienne en matière de biens culturels et d’environnement et recourt au concept d’esthétique dans une acception plus classique. Le lecteur trouvera ici un intéressant panorama retraçant l’élaboration de la législation italienne en matière de protection du patrimoine national.

Les derniers textes de l’ouvrage nous semblent s’éloigner davantage de l’approche sociologique. Dans « La transcendance nécessaire : remarques à propos d’une notion d’art juridique », l’auteur, réagissant pourtant à un texte de Jacques Commaille, adopte une perspective qui relève sans doute davantage de la philosophie que de la sociologie en s’interrogeant sur la transcendance du droit et en empruntant à des auteurs tels que Platon, Hobbes, Hegel ou Cassirer. L’article suivant intitulé « Le postmoderne et les théories socio-juridiques » fait clairement apparaître la visée philosophique du propos à travers l’influence d’Habermas mais aussi celle d’Umberto Eco. Le dernier article sur « La parole du paradoxe : le diable » fait lui aussi ressortir l’imbrication dans la pensée de Simona Andrini entre écrivains et philosophes tels que Nietzsche, Heidegger, Borgès, Luhmann ou Derrida. S’aventurant également dans les espaces qui séparent la sociologie de la philosophie et de la littérature, le texte sur « Le paradoxe et l’imaginaire » illustre bien l’ambition de l’auteur consistant à « constituer un langage qui ne supprime plus le paradoxe, à la mesure de cette “marge” qui est dans le même temps le dedans et le dehors et qui, de métaphore qu’elle était, est devenue lieu et critère principal d’auto-placement d’une sociologie de la connaissance, et donc d’une sociologie du droit que l’on veut “critique” » (p. 248). Pour Simona Andrini, la contradiction doit subsister comme moteur de la progression, le diable alors introduit en fin d’ouvrage lui semblant mieux que tout autre ouvrir aux perspectives dynamiques.

Alain Quemin
Université de Metz/ERASE

Belley Jean-Guy (dir.), Le droit soluble. Contributions québécoises à l’étude de l’internormativité, Paris, LGDJ, coll. « Droit et Société », 1996, 279 p.

L’ouvrage dirigé par Jean-Guy Belley et publié sous le titre Le droit soluble offre un ensemble d’études très caractéristiques de la sociologie du droit au Québec, et porte bien ce sous-titre de « contributions québécoises à l’étude de l’internormativité ».

On y trouve en effet une orientation très propre à la sociologie du droit telle qu’elle est pratiquée en Amérique francophone, une perspective qui, sous beaucoup d’aspects, la rapproche de l’anthropologie du droit. C’est en effet un de ses traits particuliers de s’être intéressée au droit comme référence normative plutôt que comme institution spécifique, champ professionnel, mécanisme de régulation ou cadre d’action particulier. La frontière entre droit et non-droit s’y efface ainsi pour faire place à une version parfois radicale du pluralisme juridique. Le concept d’internormativité constitue dans cette perspective une idée de ce que la normativité peut connaître de sources hybrides en restituant le droit dans sa signification sociologique première.

Cela dit, l’ouvrage dirigé par Jean-Guy Belley n’offre pas de l’internormativité une définition unifiée. Le concept garde ainsi toute l’élasticité que Jean Carbonnier lui avait donnée à l’origine  [1] , et les formes de l’internormativité y varient au gré des contributions de chaque auteur soit qu’elle s’exprime dans le transfert de certaines références normatives d’un champ particulier de l’activité sociale à un autre – comme c’est le cas dans les textes de Guy Rocher, Ruth Murbach, Mikhaël Elbaz ou Andrée Lajoie – soit qu’elle trouve son fondement dans la cohabitation d’ordres normatifs distincts, sollicités de façon parfois dialectique, parfois hiérarchique dans le même espace social – on pense ici aux textes de Jean-Guy Belley, David Howes ou de Roderick A. Macdonald – ou profite d’une hybridation de normes issues d’ordres juridiques différents, rendue nécessaire dans le cadre d’un nouvelle communauté en formation (comme en rend bien compte le texte de Jeremy Webber).

Les travaux des différents auteurs offrent tous, à un titre ou à un autre, une réponse au positiviste auquel les notions de pluralisme juridique ou d’internormativité proposent souvent un antidote, ne serait-ce que parce qu’elles remettent en cause les frontières théoriques qu’on reconnaît généralement entre morale, mœurs et droit. La richesse du procédé (qui pèche par son imprécision et en bénéficie à la fois) permet d’aborder la réalité polymorphe du droit dans tous les espaces sociaux où la normativité peut trouver une expression. L’internormativité se révèle ainsi dans la greffe difficile des normes administratives (ou des normes éthiques) dans le champ de l’activité médicale (Rocher), dans le passage, en contexte de « catastrophe », d’un enjeu nouveau du domaine public ou domaine juridique dans le cas particulier du sida (utilisé ici comme analyseur par Murbach), ou dans la réception variable qu’on a réservée – dans la presse et chez les élites – aux normes juridiques balisant l’établissement de programmes d’accès à l’égalité, au Canada (Elbaz). L’internormativité trouve également une expression originale dans la cohabitation de normes empruntées aux univers juridiques européen et autochtone, au xviie siècle, au cours des premières décennies de la colonisation française, britannique et hollandaise en Amérique alors que se posent des problèmes inédits de meurtres et d’appropriation territoriale (Webber) ; et, plus près de nous, dans l’établissement de normes comptables pouvant servir de référence à l’ensemble du Réseau québécois de la Santé et des Services sociaux (Lajoie). Elle trouve également une illustration convaincante dans le domaine des obligations, et notamment dans la hiérarchie des différents niveaux normatifs impliqués dans le cadre de contrats entre une multinationale et ses fournisseurs (Belley) tout autant que dans la superposition de références normatives différentes chez un même individu dans le cadre de situations plus proches de la vie quotidienne des groupes (Macdonald et, d’une façon différente, Howes).

À un tout autre niveau, l’ouvrage dirigé par Jean-Guy Belley nous apprend également beaucoup sur les procédés intellectuels auxquels la sociologie du droit peut recourir avec profit et constitue dans cette perspective un catalogue intéressant des modalités empiriques susceptibles de faire avancer notre compréhension des phénomènes normatifs. Empruntant un point de vue presque structural dans un texte qui tient davantage de l’essai que la démonstration, David Howes propose une évocation surprenante du cas canadien. Son but est plus précisément de faire voir le caractère bicéphale de la société canadienne dans sa référence égale aux cultures française et anglaise dont le pianiste Glenn Gould devient la métaphorique incarnation, expression particulière de l’interculturalité. Roderick A. Macdonald contribue, pour sa part, d’une façon également inusitée et impressionniste au développement du champ en recourant à des procédés plus courants chez les philosophes que chez les sociologues. C’est ainsi qu’il évoque surtout des souvenirs personnels pour rendre compte de situations souvent rencontrées par le lecteur, susceptibles d’illustrer l’intérêt d’une typologie qu’il fonde sur les critères parfois implicites ou explicites, parfois formulés ou inférentiels de la normativité.

Procédant de manière plus inductive, mais partageant une même intuition, le texte de Jean-Guy Belley profite au contraire d’une minutieuse analyse de contenu, matériaux précieux tirés d’une enquête conduite avec exigence sur plusieurs années. Comme Macdonald, Belley exploite cependant l’idée d’une cohabitation possible entre plusieurs niveaux de normativité, dans le cadre d’une seule et même relation économique. Révélant toute la complexité des contrats commerciaux, il en vient ainsi à distinguer plusieurs systèmes normatifs caractérisés différemment en regard de leur espace physique de référence (national, régional, local) et de leur référence au temps (longue moyenne et courte durées). Une distinction empirique apparaît dès lors entre le contrat légal, le contrat réglementaire, le contrat normalisé, le contrat social et le contrat moral, chaque niveau bénéficiant d’une autonomie propre (semi-autonomous field) et d’un rapport plus ou moins hiérarchique aux autres. Le procédé offre une perspective très opérationnelle dans le cadre d’autres études empiriques.

Il en va de même de l’étude proposée par Andrée Lajoie qui rend compte de la destinée d’une norme dans sa transition lente d’un espace social à un autre jusqu’à sa consécration juridique. Elle tire ainsi profit d’une enquête de type longitudinale qui rend compte de la mutation d’un standard issue de la pratique comptable vers les formes plus caractéristiques de la normativité administrative et de la normativité juridique, alors que ses promoteurs accèdent aux plus hautes responsabilités ministérielles. Lajoie recourt ainsi à une approche fondée à la fois sur la reconnaissance institutionnelle d’un ordre professionnel (les comptables) et sur l’action de ses membres, concentrés au sein d’une cohorte spécifique d’administrateurs publics. Bien que les rapports de causalité entre la progression d’une telle cohorte professionnelle et celle de ses normes de référence ne soient pas nettement établis, le texte fait néanmoins voir l’importance des acteurs concrets dans les phénomènes d’internormativité. C’est Guy Rocher qui aura cependant le plus exploité cette veine actionnaliste dans le cadre d’une étude où il fait voir en quoi la culture juridique des acteurs de deux champs d’action différents, mais néanmoins condamnés à cohabiter, exige de certains des agents impliqués qu’ils assument une fonction de « passeur » internormatif. Le procédé a l’avantage de faire voir, dans une perspective plus micro-sociologique, que derrière les normativités qui se font et se défont, des acteurs s’animent. S’il met ici en scène le milieu médical, il rend tout à fait compte de phénomènes observables dans d’autres sphères de la normativité, notamment dans le cadre de la normativité juridique (dans une perspective de sociologie politique du droit par exemple).

Les travaux de Ruth Murbach et de Mikhaël Elbaz offrent finalement une perspective plus classique et plus macro-sociologique pour l’étude de l’internormativité. La première évoque, sans s’y référer précisément, le problème de l’émergence et de la juridicisation d’une normativité sociale particulière. Si elle ne rend pas compte des voies par lesquelles cette prise en charge juridique s’effectue, elle illustre néanmoins la mise en parallèle – légèrement décalée – d’un premier ordre de phénomène (l’émergence de thèmes sociaux nouveaux) et d’un second (leur mise en forme dans le cadre de la normativité juridique). Elbaz pose au contraire le problème de l’effectivité d’une norme, ou plus précisément de sa réception, opposant la force du droit à celle des faits.

L’internormativité ferait ainsi entièrement partie de la vie du droit dont on ne sait jamais tout à fait où il se trouve et par quelle médiation il se crée, souvent issu de la combinaison d’autres normes, de l’importation de normes qui n’avaient pas vocation à joindre la juridicité ou de la cohabitation d’ordres juridiques successivement ou conjointement convoqués dans la foulée des rapports sociaux. Si l’intuition conduit facilement le juriste à reconnaître la permanence et la quotidienneté du phénomène, il existe également par la diversité des modes par lesquels il peut être appréhendé. Indirectement, une avenue se trace ainsi pour une sociologie moins coincée dans ses paradigmes et tout à coup capable d’explorer un phénomène en recourant à tous les angles par lesquels il peut être saisi. Le livre dirigé par Jean-Guy Belley nous invite ainsi à un retour à la sociologie générale, ou du moins à une remise en question des querelles d’école sur la nature exacte du phénomène juridique, dont les tendances autopoïétiques sont toujours déjouées, dans la complexité des faits sociaux.

Pierre Noreau
Centre de recherche en droit public,
Université de Montréal

Bonafé-Schmitt Jean-Pierre, La médiation pénale en France et aux États-Unis, Paris, LGDJ, coll. « Droit et Société. Recherches et Travaux », 1998, 141 p.

Continuant son formidable travail d’exploration de la médiation, l’auteur, après nous avoir donné un aperçu générique de toutes ses formes  [2] , se livre maintenant à une analyse approfondie de chaque type de médiation. Le travail qu’il vient de consacrer à la médiation pénale annonce probablement d’autres livraisons sur les différents visages des modes contemporains de régulation des conflits.

L’introduction précise utilement d’entrée de jeu que la médiation pénale ne saurait être comprise comme « une simple réponse à des dysfonctionnements de l’institution judiciaire » mais comme « l’une des facettes de la crise généralisée de l’ensemble des mécanismes de régulation sociale ». Ce propos général aurait d’ailleurs mérité une illustration des possibles corrélations entre l’effondrement des modèles sociaux de solidarité et l’inflation de la demande pénale.

L’ouvrage est divisé en deux parties dont la première est consacrée à la France et la seconde aux États-Unis. On peut comprendre un tel choix par la nécessité de clarifier le propos et celle de mieux faire apparaître les spécificités historiques, propres à chaque pays, de l’institutionnalisation de la médiation pénale. On peut toutefois regretter l’absence d’une analyse transversale qui ferait apparaître les liens ou les ruptures entre les deux modèles. De ce point de vue l’ouvrage, faute d’une troisième partie ou d’une conclusion conséquente, ne saurait constituer un travail comparatif. En juxtaposant deux types d’expérimentation il laisse toute liberté au lecteur de faire lui-même le travail de synthèse. Cette démarche de responsabilisation est après tout bien en harmonie avec les principes éthiques chers à la médiation.

La première partie débute par une réflexion de politique pénale puis se continue par une analyse du processus d’institutionnalisation de la médiation pénale en France. Pour avoir longuement travaillé sur ces aspects  [3] , pour avoir partagé avec l’auteur les émotions pionnières des premières boutiques de droit, avoir emprunté les mêmes chemins intellectuels de traverse, mes positions sur ces questions sont très proches et je manque ici de distance critique pour éviter d’en faire l’apologie. Je me contenterai de signaler au lecteur peu averti la coquille de la page 48 qui fait état de 330 648 médiations annuelles alors que le chiffre le plus probable (les modes de calcul sont très incertains) à la fin de l’année 1998 se situe aux alentours de 50 000. Cette réflexion n’est pas simplement anecdotique. Elle pose la question de savoir si l’on doit faire un usage qualitatif ou quantitatif de la médiation pénale. Mes recherches personnelles montrent qu’après une période d’inquiétude les parquets sont maintenant si friands d’un mode d’orientation qui enrichit sensiblement la palette de leurs réponses possibles qu’une explosion de ce type de régulation est en train de se produire. Le risque de la bureaucratisation de pratiques dont Jean-Pierre Bonafé-Schmitt pense à juste titre qu’elles fonctionnent « à l’ombre des tribunaux » s’en accroît davantage. La première partie s’achève sur une description non du projet, comme le titre du chapitre 3 l’indique, mais plus exactement des pratiques de médiation pénale de l’association d’aide aux victimes de Grenoble qui fut une des premières à expérimenter cette mesure dès 1984. Le propos est instructif pour tous ceux qui voudront prendre la mesure de ce qu’est la vie d’une instance de médiation pénale dynamique et innovante.

Une seconde partie un peu brève relate les différentes observations que l’auteur a pu faire aux États-Unis, nourries des réflexions qu’il a menées avec des praticiens américains. C’est, depuis Jacques Verin et ses différentes présentations du Vera Institute de New York ou du Community Board de San Francisco, un genre délaissé et pourtant précieux qui a largement influé sur les évolutions de la politique pénale française  [4] . Le propos ne concerne pas ici tous les modèles américains de médiation pénale mais le modèle dominant et sans doute le plus ancien, que l’auteur qualifie de mouvement « Victim-Offender Mediation ». La présentation du contexte historique de la structuration de ce mouvement est tout à fait instructive sur les tensions confessionnelles et idéologiques qui traversent la société américaine mais aussi le champ de l’Alternative Dispute Resolution (ADR). Puis la description du programme de médiation mis en œuvre par le Citizen Council de Minneapolis (Minnesota) fournit d’utiles informations sur l’activité d’une instance américaine de médiation. On peut cependant se demander quelle est la logique scientifique qui a conduit à rassembler dans le même livre une expérience française focalisée sur les majeurs et une expérience américaine concernant les mineurs. Ce manque d’homogénéité des termes de la comparaison nuit grandement à ce qui pourrait être l’esquisse d’une réflexion comparative.

On l’aura compris, le petit ouvrage que nous propose ce remarquable et infatigable « passeur » de médiation qu’est Jean-Pierre Bonafé-Schmitt n’a pas la prétention d’être un ouvrage de référence en matière de médiation pénale. C’est un travail essentiellement informatif qui fournit d’utiles éléments de compréhension sur un processus de justice restaurative qui fait lentement sa place dans notre univers culturel.

Jacques Faget
CERVL, Institut d’études politiques de Bordeaux

Centre Universitaire de Recherches Administratives et Politiques de Picardie (éd.), La politique ailleurs, Paris, PUF, 1998, 420 p.

À propos de l’action politique non conventionnelle...

Élaboré à l’initiative d’un groupe de recherche du CURAPP, La politique ailleurs est un ouvrage qui peut surprendre, ne serait-ce déjà que par son intitulé. En effet, ériger les formes de l’action politique non conventionnelle comme objet de recherche peut sembler être un pari audacieux. La flexibilité et la complexité de l’objet d’étude peuvent laisser naître des doutes  [5] , et cela d’autant plus que les études dites de sociologie politique « classique » délaissent, bien souvent, le sujet. Cependant l’équipe de recherche en était consciente. C’est pourquoi, et afin de mieux déjouer les pièges intrinsèques à cette étude, elle s’est efforcée de recenser les risques réels inhérents à cet objet d’analyse : d’une part, risque de perte de distance entre le chercheur et son objet ; d’autre part, risque de voir de la politique en tout et partout. In fine, ces dangers rattachés à une recherche engagée sur des terrains glissants, souvent non défrichés – mais qui ne sont pas forcément les moins conventionnels –, ne se sont pas avérés.

Refusant tout enfermement de la réflexion par une délimitation trop étroite et rigide du champ de l’analyse, les contributions présentes dans l’ouvrage collectif La politique ailleurs interrogent les pratiques inhabituelles, marginales, illégitimes d’action politique pour mieux saisir la diversité des moyens alternatifs de participation politique, inventés par les profanes et suscités par l’ordre politique. Prolongeant un questionnement introduit dans Centre, périphérie, territoire  [6] , soulevé dans d’autres livres du CURAPP  [7] , La politique ailleurs, qui est le résultat de plusieurs années de réflexions, associe des politistes et des juristes dans une recherche sur les modes non conventionnels de l’action politique, tendant à dévoiler les conditions dans lesquelles s’exerce la domination politique et les formes qu’elle recouvre.

Les formes non conventionnelles de l’action politique sont des pratiques différentes, parallèles ou alternatives aux modes d’expression reconnus comme légitimes par l’ordre politique, fondé sur le système représentatif et sur le modèle de la délégation. Elles relancent le débat entre la démocratie représentative et la démocratie directe, puisqu’elles sont le fait des exclus de la démocratie représentative.

La diversité des formes recouvertes par les actions « périphériques »  [8] et des lieux dans lesquels elles s’expriment est, de prime abord, déroutante. En effet, l’action politique non conventionnelle, qu’elle soit individuelle ou collective, violente ou non, légale ou illégale, réfléchie ou pas, se rencontre dans les œuvres artistiques (Florence Gallemand) ou littéraires (Boris Gobille) et/ou cinématographiques (Isabelle Charpentier), dans les émissions télévisées (Eric Darras, Grégory Derville) ou radiophoniques (Stéphane Miannay), dans les pratiques sociales (Gérard Mauger, Christophe Traïni, Isabelle Sommier, Maurice Enguéléguélé)  [9] ou encore dans le champ politique (Jean-Gabriel Contamin, Cécile Blatrix, Stéphane Wable, Jérôme Lafargue). Toutefois, et en dépit de leur caractère hétéroclite, les formes de l’action politique se rejoignent toutes en un point : elles sont des actions directes, caractérisées par le rejet des voies empruntées par la démocratie représentative ; elles récusent la coupure entre représentants et représentés, et peuvent provoquer des secousses sur l’ordre politique, établi sur la relation de représentation.

Si les actions politiques non conventionnelles favorisent un renouvellement des modalités de l’action politique, soit par la subversion de techniques classiques
(par exemple, l’évolution de l’interprétation donnée au recours à la Cour internationale de justice par les États [David Deharbe] ou le mimétisme institutionnel inclinant les élus à installer des conseils municipaux d’enfants pour assurer le renouvellement de la classe politique [Cécile Blatrix]), soit par l’apparition de nouveaux modes (littéraires, artistiques, cinématographiques, médiatiques...), elles n’ont pas toutes les mêmes chances de succès : leur longévité et leur efficacité restent essentiellement tributaires des ressources détenues par leur(s) initiateur(s) et du traitement médiatique qui leur est réservé (Isabelle Charpentier, Boris Gobille, Florence Gallemand). Elles ne perdurent que pour autant qu’elles acceptent ou du moins intègrent, même partiellement, les contraintes imposées par les agents dominants (ce n’est que suite à l’acceptation des règles du jeu politique que les Verts ont pu devenir véritablement des agents de la compétition politique  [10] ). Même si elles apparaissent en marge du champ politique, ces pratiques politiques non conventionnelles ne sont pas imperméables à ses Lois : la capacité de subversion de l’émission Les guignols de l’info ne peut être dissimulée ; toutefois, celle-ci reproduit également les déterminations de l’ordre politique, par les fonctions de socialisation politique et de légitimation de la césure entre profanes et professionnels de la politique qu’elle remplit (Eric Darras)  [11] .

La reconnaissance des actions politiques non conventionnelles se traduit concrètement par un essoufflement des revendications dont elles sont porteuses (Isabelle Sommier). En effet, qu’il s’agisse d’actions légales (David Deharbe) ou d’actions illégales (Gérard Mauger), les formes non conventionnelles de l’action collective sont « réfractées », « réfléchies » ou « absorbées » par l’ordre politique  [12] . L’ordre établi réagit différemment aux stimuli de la société civile. Comme le note Jacques Chevallier, l’ordre politique peut reléguer, canaliser, stigmatiser ou réprimer (avec la protection pénale de l’ordre [Stéphane Enguéléguélé] et la codification de l’infraction politique [José Lefebvre]) les modes non conventionnels de l’action politique  [13] , déplaçant ainsi la frontière entre les modes légitimes et illégitimes de l’action politique. La réappropriation de ces différents modes d’action assure le maintien de l’ordre politique. Moyen de communication dans la promotion des politiques publiques de santé (Stéphane Miannay) ou enjeu de politique publique (Isabelle Charpentier), certaines formes de l’action politique non conventionnelle sont réinvesties par les pouvoirs publics, suite à leur visibilisation médiatique. Dès lors, la contingence et la contextualité de ces modes d’action non conventionnels sont mises en évidence au travers de leur évolution, de leur traitement (elles peuvent êtres acceptées et utilisées dans les décisions politiques, déformées ou rejetées), de leur durée de vie (bien souvent éphémère) et du glissement des modes non conventionnels d’action politique vers des modes d’action conventionnels, suite à leur reconnaissance par les agents dominants du champ politique.

Le défi de ces jeunes chercheurs est bien relevé : à la lecture de cet ouvrage, il apparaît que si les modes non conventionnels de l’action politique sont souvent ignorés des études de science politique (cas notamment des œuvres littéraires), ils présentent néanmoins un intérêt heuristique certain pour comprendre les mutations qu’enregistrent les normes politiques, et donc analyser l’évolution de l’ordre politique et de ses fondements...

Patricia Demaye
CURAPP, Amiens

Centre Universitaire de Recherches Administratives et Politiques de Picardie (éd.), Questions sensibles, Paris, PUF, 1998, 418 p.

Cette trente-huitième publication du Centre universitaire de recherches administratives et politiques de Picardie (CURAPP) conduit une nouvelle fois politistes et juristes, selon une tradition pluridisciplinaire bien ancrée à Amiens, à défricher de concert le terrain de l’ordre politique contemporain et ceci en restant fidèle à la double démarche qui caractérise les « livres oranges » ces dernières années : dépasser la seule exégèse des textes juridiques pour appréhender les ressorts de la « mise en droit » des faits sociaux et ne jamais se contenter d’aborder les faits politiques dans leur seule dimension juridique. Ainsi, comme ne manque pas de le souligner Geneviève Koubi dans sa présentation de l’ouvrage, le volume Questions sensibles s’inscrit dans la lignée de précédentes publications tant au regard de son objet d’étude que du point de vue qui y est adopté : Les usages sociaux du droit (1989), Le for intérieur (1995), La gouvernabilité (1996), Désordres (1997).

C’est bien à ce titre que ce volume, qui attirera naturellement le politiste, peut encore retenir l’attention du juriste. Sinon pour l’en convaincre du moins pour l’inviter à s’en persuader et tant qu’à faire un choix arbitraire pour présenter quelque vingt-cinq contributions, l’on s’arrêtera, après une brève présentation de la « conceptualisation » des questions sensibles, sur deux contributions qui, prenant un objet juridique, abordent respectivement les problèmes de leur « construction » et de leur « traitement ».

Qu’est-ce qu’une question sensible ? » À cette interrogation Jacques Chevallier (p. 11 et suiv.) apporte un élément de réponse qui n’est pas sans rappeler la définition du fait politique : « Il n’y a pas de questions “objectivement” sensibles […] ; toute question sensible est le produit d’une construction qui, certes, ne part pas de rien, s’appuie sur des données réelles, mais suppose aussi un travail de visibilisation, d’interprétation, d’activation, passant par l’intermédiaire d’acteurs sociaux. » Mais les questions sensibles sont une variété de fait politique ayant en commun « de menacer l’ordre politique, de le subvertir ; d’où la prise en charge voire des processus de refroidissement de la part des acteurs politiques pour “dépolitiser” ces questions ». Ce qui conduit à « distinguer les questions “conjoncturellement sensibles” (le SIDA, la Vache folle) de celles qui le sont “structurellement” (l’école) » et, a-t-on envie d’ajouter à lire Danièle Lochak (p. 246 et suiv.), qui le deviennent en démocratie représentative. Car Danièle Lochak souligne que l’immigration est en passe de relever – si ce n’est déjà le cas - de cette seconde catégorie : l’auteur démontre, en « relisant l’histoire de la politique face à l’immigration depuis la fin du xixe siècle », comment l’immigration s’est transformée ces quinze dernières années en « une question trop sensible pour faire l’objet d’un véritable traitement politique ».

Quid de la « mise en droit » des questions sensibles ? S’attachant spécifiquement à l’usage de l’épithète « sensible » dans les textes juridiques, Geneviève Koubi (p. 17 et suiv.) « flirte » ici avec « les limites du droit » : « Quand surgit une question sensible, quand l’objet, la matière, le domaine saisis se révèlent sensibles, la nécessité de “dire” heurte l’exigence “d’écrire”, l’obligation d’écrire affronte la compréhension de l’impératif du dit du droit. » Il en serait par exemple ainsi des zones urbaines juridiquement qualifiées de « sensibles » : à leur égard, « la langue du droit s’est défaite ; […] ce sont des espaces envers lesquels les pouvoirs publics constatent sans y remédier l’empreinte de la “fracture sociale” ».

Quoi qu’il en soit cela n’enlève rien à la qualité des contributions individuelles.

S’agissant du traitement d’une question sensible, on s’arrêtera sur l’étude menée par Gwénaële Calvès (p. 218 et suiv.), à ce jour rattrapée par l’actualité, et qui pose la question suivante : « Est-il vraiment nécessaire, pour instaurer la parité entre hommes et femmes dans l’accès aux fonctions électives, de procéder à une révision de la Constitution ? » Certes le concept de parité en matière politique, comme le concède l’auteur, est « loin d’être politiquement sensible », mais ce traitement juridique des problématiques aujourd’hui classiques en sociologie politique de la non-participation politique et des effets de sous-représentation de certaines catégories sociales en démocratie représentative ne cache-t-il pas une question bien plus sensible ? L’auteur démontre que les dispositions du texte de la Constitution de 1958 tout comme son interprétation jurisprudentielle auraient pu s’accommoder d’une mesure législative proclamant la parité pour les fonctions électives. Mais que la parité soit inscrite dans la loi ou dans la Constitution, le problème demeure pour celui socialement démuni, ici comme ailleurs, de forcer l’entrée dans le champ politique. Et on peut se demander en quoi une telle mesure est en rapport avec le préoccupant constat selon lequel c’est sans doute moins de 10 % de la population qui a une activité politique alternative au vote, situation qui serait aggravée s’agissant des femmes. Mais n’est-ce pas là une question trop sensible pour notre démocratie qui vit encore sur cette pétition de principe formulée par Sieyès et judicieusement rapportée par G. Calvès : « Les inégalités de propriété et d’industrie sont comme les inégalités d’âge, de sexe, de taille, etc. Elles ne dénaturent point l’égalité du civisme » ? Agiter la hiérarchie des normes n’a de portée réelle que si l’on ne se trompe pas d’objet par rapport à la fin visée : quand bien même parviendrait-on à imposer ici la représentation féminine, ce sera au nom de la croyance du bien fondé du suffrage universel comme seul mode légitime de domination politique, mode qui masque le « sens caché » (selon l’expression de Daniel Gaxie). La technologie juridique constitutionnelle aseptise cette domination qui, tout en épousant la distinction homme/ femme, la dépasse.

L’analyse de la construction d’une question sensible permet encore, grâce à des études de cas, de repérer les acteurs qui la servent et qui s’en servent. Ainsi, en revenant sur le contexte français, dans lequel intervient « l’appel de Genève » réalisé par certains magistrats européens, Stéphane Enguéléguélé lève le voile sur une nouvelle figure du juge qui prétend concurrencer les professionnels de la politique sur leur terrain : « Ce qui se prépare dans les cabinets d’instruction, c’est la contestation totale de la position du politique dans la société. » Mais il s’agit là d’une mutation de la démocratie représentative qui en reproduit les mécanismes : s’il est bien question « de la distance croissante qui sépare [le peuple] de ses représentants », « ces magistrats, jadis brimés, avides de reconnaissance, défient les professionnels de la politique et veulent conquérir, à leur tour, un statut de représentant de la nation ». C’est dire qu’il ne faut pas surestimer la portée sinon subversive du moins innovante des transformations à l’œuvre en démocratie représentative : ceux qui concluent hâtivement au passage à la démocratie « du public », sur fond de progrès techniques des modes de communication, ou encore à la démocratie « continue », avec une juridicisation qui absorberait la politique, confondent trop souvent les innovations à l’œuvre et leur portée réelle sur ce qui fonde en légitimité la césure entre gouvernants et gouvernés. C’est dire que les questions sensibles imposent encore une réflexion sur la sensibilité de l’ordre politique démocratique aux actions politiques qui en apparence court-circuitent le système représentatif  [14] .

In fine, ce nouveau volume du CURAPP ne devrait pas laisser… insensible le juriste qui, pour être au fait de l’état du droit positif, doit aussi en comprendre les conditions de production et les effets sociaux.

David Deharbe
Université d’Artois

David Marcel, La souveraineté du peuple, Paris, PUF, coll. « Questions », 1996, 337 p.

C’est à un vaste voyage que nous convie Marcel David dans cet ouvrage. Ainsi nous conduit-il des périodes athénienne et romaine jusqu’aux débuts de la Ve République et de la construction communautaire en passant par le Moyen Âge, pour nous permettre de retrouver les traces originelles et de restituer l’histoire de l’idée de souveraineté du peuple. L’objectif affiché par l’auteur est en effet de « clarifier ce en quoi a consisté plus particulièrement le peuple, au fur et à mesure de sa jonction avec la souveraineté » (p. 2). La perspective est ambitieuse. L’ouvrage ne l’est pas moins. Marcel David nous livre ici une réflexion aboutie, construite de multiples références et d’une connaissance à la fois historique et théorique particulièrement impressionnante. Il s’agit pour lui tout à la fois d’actualiser sa thèse  [15] sur les origines médiévales de la souveraineté et de répondre à ses détracteurs dans un temps où un ensemble d’auteurs, redécouvrant Jean Bodin et ses Six livres de la République, estiment qu’il n’est possible d’évoquer cette notion que du jour où ce dernier lui a réellement donné sens et consistance. Comment, dès lors, résumer, ou seulement présenter, un propos à la richesse historique et théorique aussi foisonnante ? Quelques illustrations suffiront à nous rendre compte de l’impossibilité logique d’y procéder.

D’abord, eu égard à l’importance du champ historique couvert par l’ouvrage. Ainsi, six chapitres articulés chronologiquement, après une introduction consacrée aux racines athéniennes et romaines de la souveraineté du peuple  [16] , rendent successivement compte de l’émergence de cette dernière pendant la période médiévale du ve au xve siècle (p. 13 et suiv.), de la « doctrine dominante » de la souveraineté du xvie au xviie siècle (p. 55 et suiv.), des « réinventions doctrinales » dont elle fut l’objet au xviiie siècle (p. 93 et suiv.), de sa mise en œuvre et des vicissitudes de celle-ci entre 1789 et 1814 (p. 145 et suiv.), des « innovations et des résurgences » qu’elle a connues entre 1815 et 1871 (p. 193 et suiv.), avant d’analyser ses mutations – « désaffection et tentatives de remodelage » – au cours de la période qui s’étend de 1871 à 1958 (p. 255 et suiv.).

Mais aussi, eu égard au champ théorique même couvert pendant cette période. Ainsi Marcel David scrute-t-il avec précision les apports de très nombreux auteurs à la construction de la théorie de la souveraineté du peuple. Défilent sous nos yeux, au temps de l’émergence de cette théorie, les pensées de Nicolas Machiavel, des monarchomaques, de Jean Bodin, de Bossuet et de l’abbé Jussieu, d’Althusius, de Hobbes ; puis, lors du xviiie siècle, que Marcel David considère comme étant le « siècle décisif » pour la souveraineté, celles de John Locke, des représentants principaux de l’école du droit naturel (Grotius et Pufendorf) et de leurs traducteurs français (Barbeyrac, Burlamaqui), ou encore de ceux qui vont incarner les Lumières comme, notamment, Diderot, le chevalier de Jaucourt ou Voltaire. Les révolutionnaires ne sont pas oubliés. Sont évoquées tour à tour les pensées de Montesquieu, de Jean-Jacques Rousseau, de Siéyès, de Condorcet, avant que l’auteur ne consacre certains passages à Bonaparte et à l’instrumentalisation de la souveraineté par celui-ci. Puis de 1814 à 1847, Marcel David montre comment ce sont les contempteurs de la souveraineté du peuple qui vont tenir le haut du pavé. Il en identifie trois catégories. Tout d’abord ceux qui dénient la moindre parcelle de réalité à la notion de peuple, tout en persistant à exalter la souveraineté absolue et de droit divin du roi : c’est le cas des contre-révolutionnaires – que ce soient de Maistre, De Bonald, Burke, ou Gente ; puis ceux qui, tout en admettant le principe de l’existence du peuple et de la souveraineté, les dépouillent tellement de spécificités et d’attributs qu’ils en arrivent sinon à les annihiler du moins à les maintenir dans d’étroites limites : c’est le cas des « premiers libéraux » (Benjamin Constant, Mme de Staël) ; ceux, enfin, qui amorcent la substitution de la souveraineté nationale nouvellement entendue à la souveraineté issue de 1793 : ce sont les doctrinaires (Royer-Collard, Guizot, Thiers). L’idée capacitaire ouvrant en effet la porte à une relative « démocratisation de l’élitisme plutôt qu’à une rationalisation de la démocratie populaire  [17]  ». La porte est ensuite ouverte à une étude de tous ceux qui, à partir de 1847, vont contribuer plus ou moins directement à la construction de la théorie de la souveraineté. Marcel David analyse ainsi précisément les pensées de Saint Simon, de Charles Fourier, de ceux encore qu’ils désignent comme les défenseurs du peuple de 1848, puis de Victor Considérant ou de Proudhon, etc. Et l’auteur d’avancer ainsi jusqu’à la pensée du général de Gaulle. Impressionnant tableau qui ne saurait dès lors être appréhendé en quelques lignes.

Aussi pourra-t-on tout au plus, pour rendre compte plus précisément encore de la teneur de l’ouvrage, évoquer la problématique essentielle qui nous paraît l’animer. En effet, il apparaît que l’objet fondamental de l’ouvrage de Marcel David n’est pas tant de témoigner de la culture de son auteur que de réaffirmer sa thèse des origines médiévales de la notion de souveraineté alors même que différents auteurs en contestent le bien fondé, considérant que celle-ci ne peut être évoquée qu’à partir du xve siècle. Ainsi en témoigne la controverse que l’auteur engage avec H. Quaritsch  [18] , mais aussi plus indirectement avec d’autres auteurs comme Olivier Beaud  [19] notamment, et qui porte sur la question suivante : peut-on parler de souveraineté au Moyen Âge ? À la question ainsi posée, deux réponses apparaissent possibles à Marcel David : « Oui, si l’on se contente de référer à ce qui, en elle, relève de la souveränität, autrement dit du caractère suprême du pouvoir. Non, si l’on pose comme condition de sa reconnaissance que se soit réalisée en son sein la juxtaposition, voire la fusion, en un seul bloc, de deux couches qui la constituent, autorité suprême et puissance publique (Staatsgewalt) » (p. 22). Ici donc, le débat qui s’engage porte fondamentalement sur la question du caractère dualiste ou moniste de la souveraineté. En effet, rappelant l’influence des historiens et des juristes allemands (Laband, Gerber et Jellinek) qui ont œuvré durant le IIe Reich sur la construction de la théorie de la souveraineté, Marcel David montre comment ces auteurs ont notamment influencé la pensée de Raymond Carré de Malberg en révélant la distinction de deux sortes de pouvoir relevant de ce qu’en français nous appelons souveraineté, l’une dénommée souveränität, l’autre staatsgewalt, et y ajoutant l’appellation de Herscher pour désigner le souverain. Mais cette structure fondamentalement dualiste de la souveraineté ainsi mise en évidence a été mise en échec par une évolution historique qui a conduit à la masquer et qui a donné naissance à une conception moniste de la souveraineté. En effet, « le roi de France, brouillant cet ordonnancement, n’eut de cesse qu’il ne soit parvenu en fait dans une large mesure, avant que Jean Bodin n’en fit la théorie, à cumuler à son seul profit “en tant qu’empereur en son royaume” l’autorité suprême et la puissance spécifique de régir la société » (p. 323). Ainsi, « à tort ou à raison depuis le xvie siècle pour le moins et jusqu’à nos jours, c’est non seulement le caractère suprême du pouvoir, mais aussi la puissance publique ou de l’État que nous englobons sous l’appellation de souveraineté » (p. 21). Mais cela ne doit pas, pour Marcel David, masquer le fait que, dès le Moyen Âge, on peut identifier les prémisses de la notion de souveraineté. En effet, écrit-il, la vraie et complète question est « de savoir, avant et après que le mot eut fait son apparition, dans quelles relations se sont trouvées souveränität et staatsgewalt, autorité suprême et puissance régalienne sous les angles tant de leur titulaire que de leur champ d’application et surtout de leurs attributions respectives » (p. 21). Et de ce point de vue, le Moyen Âge mérite d’être pris en compte démontrant qu’en ce temps la théorie de la souveraineté était assez avancée pour mettre en évidence la structure fondamentalement dualiste de la souveraineté : imperium summum ou plenitudo potestatis d’un côté, potestas regalis de l’autre. C’est aussi, selon lui, pendant cette période que l’on assiste à l’émergence du peuple. Ainsi, écrit-il, « il faut attendre le milieu du xive siècle pour que les ordonnances et actes royaux usent couramment non du mot peuple isolément mais de l’expression “commun peuple” » (p. 46). Ainsi, bien que déjà nanti de ses trois composantes sociologique, idéologique, juridique, le peuple a dû attendre que la souveraineté fût parvenue à maturité pour opérer son jumelage avec elle en même temps qu’avec la démocratie. Cette greffe ne s’est évidemment pas réalisée dès le Moyen Âge, faute de démocratie et alors que la souveraineté n’y était encore qu’en gestation. « La seule réponse vraiment adéquate, quoique nuancée, tient au constat que la souveraineté, tout au long du Moyen Âge, a été prise dans un processus de gestation à la fois régénératrice et innovante » (p. 22). Cette période est en effet celle qui a permis à la notion de souveraineté de véritablement prendre corps, annonçant la coagulation future qui se réaliserait au cours des XVe et XVIe de ses deux dimensions constitutives. Dès lors, considère Marcel David, « Jean-Jacques Rousseau n’en eut que plus de mérite d’avoir levé le voile pour mettre à nu l’hétérogénéité de nature de ces deux types de prérogatives, en imputant l’une au peuple – seul qualifié par lui de souverain – et l’autre à l’État conformément à la logique démocratique » et de conclure qu’« il est regrettable qu’à cet égard, il n’ait guère été suivi » (p. 323).

On aurait cependant tort de considérer qu’il ne s’agit ici que de querelles d’école. Deux enjeux au moins nous en empêchent. D’une part, d’un point de vue méthodologique, c’est aussi, et peut-être plus fondamentalement encore, un débat que l’auteur engage sur la façon de faire de l’histoire en sciences sociales. Cette dernière, en effet, ne se présente jamais totalement de façon linéaire. Elle constitue fondamentalement un continuum et, dès lors, toute notion vouée en sciences sociales à un avenir fort ne naît jamais tout à fait ex nihilo. Aussi se pose nécessairement la question de sa datation, de sa réinscription originelle dans l’histoire. Quand arrêter le sens d’une notion, considérer ou non sa nouveauté ? Quand cesser de donner sens à des expressions que l’on pourrait identifier au cours de l’histoire et qui nous conduirait à faire remonter toujours plus loin l’origine de tel ou tel concept, de telle ou telle notion, de telle ou telle politique, etc. ? Ou, à l’inverse, comme l’écrit Marcel David pour l’objet ici sollicité, « pourquoi considérer que des textes qui, au Moyen Âge, évoquent la notion de souveraineté ne seraient pas probants ? » (p. 17). Quels critères ici retenir ? Tel est bien ici le dilemme qui apparaît. En matière de souveraineté, les propos de l’auteur sur les origines athéniennes et romaines de celle-ci ne peuvent d’ailleurs qu’ajouter au trouble. C’est donc bien une certaine lecture de l’histoire, une certaine façon de faire ou d’utiliser l’histoire en sciences sociales qui est ici en jeu. D’autre part, du point de vue du fond, la controverse ici réactualisée n’est pas neutre non plus. Il faut en effet re-contextualiser le débat et prendre acte de la résurgence de celui-ci dans un temps où les processus de communautarisation et d’internationalisation interrogent nécessairement le sens de la notion de souveraineté. Et, selon la conception que l’on retiendra de celle-ci, rappelant sa structure dualiste ou la résumant dans l’équation puissance publique = souveraineté, c’est aussi sur deux lectures différentes de la construction communautaire d’abord, de l’internationalisation ensuite, et de leur impact, surtout, sur la France, son identité, sa souveraineté, que l’on débouchera. On l’aura compris, dans le premier cas, ce n’est qu’à la puissance publique et non pas à l’autorité suprême du peuple que ces mouvements porteront atteinte. Ils seront dès lors légitimes. Alors que dans le second, c’est bien la souveraineté du peuple qui paraîtra mise en cause et c’est leur légitimité même qui devra être dénoncée. Ici, le débat en sciences sociales témoigne de son articulation fondamentale avec les enjeux politiques du moment et de son intérêt pratique.

Jean-Charles Froment
CERDAP, Université Pierre Mendès France, Grenoble

Déchaux Jean-Hugues, Le souvenir des morts. Essai sur le lien de filiation, Paris, PUF, coll. « Le lien social », 1997, X + 335 p.

Le sous-titre du livre de Jean-Hugues Déchaux définit le véritable objectif de l’auteur : réfléchir sur l’évolution actuelle du lien de filiation. Il conteste une des thèses dominantes de la sociologie de la famille actuelle selon laquelle la filiation aurait perdu sa spécificité de vecteur de transmission dans la succession des générations pour n’être plus qu’un lien comme un autre, vécu au présent par les membres du groupe familial. L’auteur fait l’hypothèse qu’il y a plutôt métamorphose qu’érosion du lien de filiation et, pour le démontrer, choisit d’analyser la relation de nos contemporains à leurs morts. Son enquête porte donc sur la mémoire des morts familiaux pour mettre en évidence un des changements majeurs de notre modernité, le passage de la lignée « institution sociale à la lignée imaginaire ». Pour étayer cette thèse générale, son analyse de la mémoire familiale des morts l’amène à affirmer les quatre propositions suivantes : « 1) les défunts n’ont pas disparu des préoccupations des vivants, 2) même si la mémoire semble devenir l’affaire de l’individu plus que du groupe familial, 3) désir de transmission et désir d’affirmation de soi ne sont pas incompatibles, 4) la filiation pourvoit à des interrogations fondamentales relatives à l’identité et à la mort ». Cette claire présentation des thèses principales du livre est une des caractéristiques de cet ouvrage, construit et écrit impeccablement.

L’enquête par entretiens porte sur des individus dont le statut social les prédispose à incarner les valeurs de la modernité : des habitants de Paris et de sa banlieue, appartenant plutôt à des milieux favorisés socialement et culturellement. L’homogénéité sociale de l’échantillon permet de mieux mettre en évidence deux variables significatives dans le contexte de l’analyse de la parenté et de la relation aux morts : l’âge et la religion. En réalité, l’enquête porte sur deux corpus : le premier comprend 45 entretiens individuels sur la fête des morts, la mémoire des disparus mais aussi, de manière plus large, la mémoire familiale, les relations familiales et amicales ; le second est constitué d’entretiens réalisés auprès de 17 personnes (avec l’aide des étudiants dirigés par l’auteur) et ne porte que sur la fête des morts et sa célébration.

Le livre se compose de trois parties. La première, intitulée « Commémorer », est centrée sur l’analyse du rite de la fête des morts ; la seconde, intitulée « Se souvenir », porte sur la mémoire familiale ; la troisième, intitulée « S’affilier », analyse le processus par lequel l’individu construit son identité par l’élection des morts et des vivants qui constituent sa lignée ; parties qui sont traitées, du moins en ce qui concerne l’analyse des matériaux, de manière indépendante les unes des autres. On peut regretter que l’auteur n’ait pas mis systématiquement en relation les comportements de ses interlocuteurs relatifs à la fête des morts
(par exemple participation ou abstention) avec leur position généalogique, leur histoire familiale, et les pratiques relatives au souvenir des morts. Sans doute cette méthode lui aurait-elle permis de dégager des significations autres que celles qui sont explicitement exprimées par les interviewés. Quels sont ceux qui ne célèbrent pas la Toussaint mais se rendent néanmoins à d’autres moments de l’année sur la tombe de leurs disparus ?

La première partie sur le rite de la fête des morts, son histoire et sa signification, est sans doute la plus discutable. La thèse selon laquelle la fête des morts aurait eu au xixe siècle une dimension civique qu’elle aurait perdue par la suite pour se « familialiser » n’est pas véritablement étayée. De même, l’auteur a tendance à réduire la position de l’Église, face aux morts en général et à la fête des morts en particulier, à sa seule doctrine officielle qu’il oppose à une représentation archaïque et païenne (« un vieux fonds païen »), plus largement partagée, de la relation aux morts. En réalité on sait que, dans notre culture, les relations aux morts familiaux (y compris les visites au cimetière) sont profondément marquées par une vision chrétienne de l’au-delà, largement construite par l’Église, ses enseignements, sa liturgie et ses rites. Passons également sur les limites évidentes de l’analyse morphologique soulignées par l’auteur lui-même. L’analyse devient nettement plus intéressante lorsqu’elle s’appuie sur les données de terrain. Ainsi, sur les raisons avancées par les interlocuteurs quant à leur participation au rite ou leur abstention, l’auteur distingue quatre positions, les deux premières qualifient la participation au rite, les deux autres, l’abstention. Les personnes qui participent au rite signalent leur volonté d’appartenance familiale, qui peut être un « hommage institué » à la lignée, au groupe de parenté (cas assez fréquent dans les familles bourgeoises ou paysannes), ou parfois un « hommage » relationnel, l’enjeu pour l’individu étant alors moins de se rattacher à une lignée qu’à exprimer sa fidélité à une ou plusieurs personnes qu’il a connues. La participation est aussi d’autant plus forte que l’on est âgé, sans doute parce qu’avec l’âge, on est davantage préoccupé par la mort. L’auteur distingue aussi, parmi les abstentionnistes, ceux qu’il appelle les catholiques « intégralistes », valorisant la Toussaint (et l’idée de la résurrection des morts) au détriment de la fête des morts, et les abstentionnistes « modernistes » qui se défient de toute ritualité et préfèrent l’expression cachée du sentiment personnel. J.-H. Déchaux en arrive donc à la conclusion que la fête des morts n’apparaît pas comme un cadre social fondamental de la mémoire familiale. Dès lors, son hypothèse est que « l’individualisme familial, loin d’engendrer un repli sur le présent, conduirait en fait à une subjectivation de la mémoire ». C’est au développement de cette hypothèse qu’est consacrée la deuxième partie. Elle se fonde sur une analyse du matériau recueilli dans les entretiens, mis en perspective grâce aux travaux récents de sociologie sur la mémoire familiale (cf. J. Coenen-Huther et A. Muxel).

Dans la troisième partie, l’auteur montre comment la mémoire des morts participe du souci de transmettre et comment transmission et affirmation de soi parviennent à se concilier. Il distingue de manière fine la transmission d’une mémoire constituée, support possible d’une lignée, et la mémoire d’affiliation plus égocentrée. En cela, ses analyses rejoignent tout à fait les conclusions du livre collectif d’anthropologie sur les parentés choisies  [20] , construit également sur ce partage, un partage subtil comme le montrent en particulier les contributions de S. Sagnes, d’A. Martial et de V. Moulinié. Effectivement, la « dialectique de l’appartenance et de l’autonomie semble bien caractériser les relations de parenté contemporaines », comme le dit très bien J.-H. Déchaux. Son dernier chapitre sur la fonction eschatologique de l’affiliation dans la modernité est particulièrement riche et stimulant. « Parce qu’elle permet de s’inscrire dans une histoire et de se projeter dans un avenir, qui tous deux dépassent le temps de l’existence individuelle, l’affiliation peut être analysée comme un procédé conjuratoire servant à apprivoiser la mort, du moins à la dédramatiser. » J.-H. Déchaux pense que la filiation peut exister pour chacun comme une forme de transcendance, comme « un absolu intime ». Il argumente avec subtilité sur cet aspect qui, peut-être, pourrait être davantage mis en relation avec les croyances sur l’au-delà.

Les conclusions proposées par l’auteur sur le contenu du lien de filiation dans la société contemporaine nuancent les analyses sociologiques et anthropologiques de la parenté qui mettraient trop l’accent sur les discontinuités et les ruptures. En même temps, le choix de faire porter son analyse sur un champ aussi vaste et aussi riche que les relations des vivants avec les morts amène le lecteur à se poser des questions restées ici sans réponse. Quels sont exactement les morts qu’on honore et ceux dont on se souvient : des consanguins ou des alliés, ascendants, branche paternelle, maternelle, collatéraux, descendants, parents spirituels ? Le souvenir de ces différents morts n’est-il pas de nature différente ? Comment se concrétise le souvenir des morts ? Quel est en particulier le rôle du rituel mortuaire ? Celui du rêve ? Celui de l’écriture, lettres, photos, cassettes ? Autant de voies possibles d’investigations ouvertes dans le champ de l’anthropologie européenne et de la sociologie.

Agnès Fine
Université de Toulouse
Le Mirail

Faget Jacques, La médiation. Essai de politique pénale, Toulouse, Erès, coll. « Trajets », 1997, 210 p.

L’ouvrage que propose Jacques Faget comble un manque. Premier ouvrage français à centrer son propos sur les aspects pénaux de la médiation, il présente en outre l’intérêt de tenter de dépasser des démarches trop exclusivement apologétiques, normatives ou encore techniciennes.

Le livre, qui mobilise des points de vue divers, les articule selon un plan que l’on pourrait dire chronologique : passé, présent, avenir de la médiation pénale. « L’essor de la médiation pénale », d’abord, ou les origines. Dans cette première partie, l’auteur rend disponibles de nombreux éléments de contexte, immédiats ou plus lointains, aussi bien intellectuels que politiques et sociaux, tant en France qu’à l’étranger, destinés à mettre en lumière le cheminement ayant conduit aux pratiques actuelles. Le premier chapitre évoque ainsi plusieurs théories criminologiques, la montée de l’intérêt pour les victimes, et les débuts – d’abord américains – du discours sur la participation de la communauté à la politique pénale. Le second chapitre présente les premières expérimentations de médiation dans le champ pénal, aux États-Unis puis en Europe. Les données concernant la France dénotent une connaissance fine, de première main, des pratiques évoquées et comprennent la présentation d’un début de classification, fruit de travaux antérieurs de l’auteur. Dans le troisième chapitre, c’est l’institution judiciaire qui est au centre du propos, la médiation étant présentée comme un début de réponse à l’inflation de la demande de droit, à l’exacerbation du sentiment d’insécurité, eux-mêmes confrontés aux limites du système pénal. On entre ainsi dans ce qui apparaîtra comme le nœud du livre (auquel d’ailleurs renvoie son sous-titre, « essai de politique pénale »).

La seconde partie, intitulée « L’institutionnalisation de la médiation pénale », met en scène le présent de la médiation pénale. L’auteur montre d’abord comment elle constitue une réponse aux mises en cause dont fait l’objet la justice. Il aborde le thème de la place que la justice occupe dans notre société, évoque divers modèles de justice, et montre le rôle joué par la politique de la ville dans l’avènement d’une politique judiciaire de la ville. La médiation pénale considérée comme une politique apparaît comme un second angle de vue, un peu étrangement dissocié du précédent. La construction politique de la médiation pénale peut-elle être disjointe de la présentation de la politique judiciaire de la ville ? Pourquoi la réduire à l’évocation des décisions politiques successives (de circulaires en commissions), alors que le chapitre précédent était sensiblement plus robuste sur la question ? Troisième angle enfin, le plus classique, celui où se révèle le mieux l’auteur : le cadre juridique et éthique, occasion pour lui, au-delà d’une riche information juridique, de donner plus de place à une vision personnelle de praticien de la médiation.

L’avenir, enfin. Jacques Faget, qui laisse plus libre cours ici à une plume volontiers poète, soupèse les risques et les chances que représente cette pratique. Risques émanant à la fois de la puissance de l’idéologie judiciaire et de l’emprise de la marchandisation, pour précipiter la médiation vers une bureaucratisation difficilement évitable. Là encore, c’est à partir d’une connaissance fine des pratiques de médiation que l’auteur prend la parole. Et qu’il abandonne en partie l’œil du sociologue, s’employant à démêler les logiques à l’œuvre, pour celui du partisan de la médiation, prescrivant de façon plus ou moins impérative. Après l’avenir vu en termes de débat, le dernier chapitre voit une possible issue de la tension entre ordre et désordre se traduire dans les termes du modèle de justice restaurative, un modèle se voulant réformateur plus qu’alternatif, dont l’auteur expose un exemple.

Le livre est très riche. Trop ? La légère frustration qu’il engendre provient peut-être d’un « trop plein ». De deux façons, différentes. Profusion d’informations, de références théoriques, que l’auteur a parfois tendance à juxtaposer un peu rapidement sans en faire réellement son miel. Et puis – mais est-ce vraiment un défaut ? – difficile cohabitation de deux auteurs, l’un extérieur, l’autre intérieur : le chercheur, qui veille à se mettre à distance – et y parvient réellement –, et le praticien, généreusement impliqué, qui ne peut s’empêcher par moments de laisser transparaître son idéal de la médiation. Médiation, « mot espiègle qui vous file entre les pensées, qui échappe à toutes les tentatives de conceptualisation... », disait Faget en commençant le livre. Arrivé à son terme, « le champ de la médiation reste un terrain vague sans palissades conceptuelles pour l’entourer ». Attendait-on autre chose ?

De deux façons, en définitive, cet ouvrage est précieux. Jacques Faget le présente comme « une boîte à outils ». Enseignant et chercheur, il parcourt depuis longtemps les chemins de la sociologie judiciaire, tant sur le plan théorique qu’à travers l’analyse d’une somme considérable de données empiriques. C’est l’ensemble de ce qu’il a récolté au cours de ses pérégrinations qu’il met ici à la disposition de ses lecteurs. La richesse de l’entreprise, c’est le dévoilement de toute une série de paramètres, de contradictions, de forces diverses. Mais c’est aussi, quoi qu’en dise l’auteur, le fait que ces éléments, fruit d’un difficile travail de distanciation, sont mis au service d’un objectif qui précède celui d’analyse scientifique, et qui consiste d’abord à améliorer une pratique, à en montrer les potentialités, grâce à l’éclairage ainsi jeté sur elle.

Anne Wyvekens
CEPEL/CNRS, Montpellier

Fine Agnès (dir.), Adoptions. Ethnologie des parentés choisies, Paris, éditions de la Maison des sciences de l’homme, coll. « Ethnologie de la France », 1998, 311 p.

Au moment où notre société, à l’occasion de débats parlementaires sur l’éventuelle reconnaissance d’une union homosexuelle, s’interroge sur ce qu’est une famille, il est intéressant de comparer et questionner nos représentations de la famille et plus particulièrement de la filiation. C’est ce que l’ouvrage dirigé par Agnès Fine invite à faire. Puisque l’élection est au cœur de la parenté occidentale contemporaine, les auteurs du livre vont chacun à leur manière, c’est-à-dire en s’inspirant d’expériences variées, empruntées à des époques différentes (de l’Antiquité au xxe siècle) et à des régions du monde différentes (de l’Océanie à l’Europe, en passant par la Grèce et l’Alaska), montrer les multiples manières de « fabriquer » des parents, que ce soit de façon formelle ou informelle.

L’intérêt de saisir comment chaque société envisage la circulation de ses membres et manipule les données de la filiation est de montrer à quel point certaines frontières que nos sociétés jugent infranchissables ne le sont pas pour d’autres : on songe à celles qui séparent les âges, les sexes mais aussi le travail et la famille ou encore les vivants et les morts... Les Inuit, qu’étudie Bernard Saladin d’Anglure, fournissent une illustration irremplaçable de ce déplacement des frontières. Dans cette société, l’enfant qui naît est la réincarnation d’un trépassé et le nom qu’il porte est le moyen par lequel le monde des morts s’intègre à celui des vivants de façon manifeste (lorsqu’avant sa mort quelqu’un émet le souhait de transmettre son nom) ou virtuelle (lorsque le désir du mort se manifeste dans un rêve). Le sexe physiologique de l’enfant est alors indépendant du genre du prénom qui lui sera attribué, et père et mère peuvent dénommer différemment le même enfant.

Un point commun entre toutes ces expériences : la filiation est un des moyens dont se servent les hommes pour réaliser des objectifs. Si la lignée et sa continuité ont été pendant longtemps l’un des enjeux de la filiation et de ses manipulations, l’expression de soi devient l’enjeu contemporain et c’est pourquoi ces deux thèmes organisent les deux parties du livre. Les Athéniens et les Inuit manipulent la filiation au nom de la pérennité de l’unité du groupe familial. Claudine Leduc insiste sur l’inscription plus générale des pratiques de filiation dans « la structure du groupe social et son idéologie ». C’est pourquoi les Athéniens de l’époque classique, soucieux de la transmission de la « maison », autorisent l’adoption. Au père biologique se substitue un père social sans que pour autant la filiation maternelle ne soit modifiée, les femmes étant placées sous tutelle masculine et écartées de la transmission des biens matériels. Si la société française contemporaine est moins influencée par l’enjeu patrimonial, il n’a pourtant pas totalement disparu. Ainsi l’intérêt pour la généalogie concilie-t-il à la fois un enjeu ancien, la manifestation d’une « conscience lignagère », mais aussi un jeu narcissique qui amène à sélectionner certains parents pour réaliser ce que Sylvie Sagnes nomme une « entreprise autobiographique ».

Si le jeu avec les catégories de la filiation brouille certains repères et déstabilise les représentations, retenons toutefois que toutes les règles ne disparaissent pas : aujourd’hui, dans les familles recomposées, ce sont ainsi les parents qui vont rappeler ou rétablir l’interdit de l’inceste entre quasi frères et sœurs, interdit qui devient « l’ultime frontière face à la définition d’une parenté toujours ambiguë ». Agnès Martial montre à quel point la fabrication des enfants, dans la perspective des relations entre frère et sœur, n’a rien d’évident pour les parents qui recomposent une famille. Non seulement les mutations de la famille n’anéantissent pas les repères mais encore la filiation construite permet de mettre de l’ordre dans les relations humaines. Ainsi, si une hiérarchie par exemple professionnelle peut disparaître lorsque le langage de la parenté recouvre les relations de travail comme dans cette usine de parqueterie qu’étudie Véronique Moulinié, c’est pour mieux en établir une autre, cette fois-ci généalogique : un ordre se substitue à un autre.

Toutes les sociétés interrogent l’articulation entre lien du sang et lien social. Il s’agit bien d’un « lien problématique », comme le souligne justement Michèle Laborde-Barbanègre en étudiant l’évolution législative de 1972 à 1994 (lois sur la bioéthique). Les filiations que construit le droit sont pour cet auteur multiples et inégales : ainsi, à côté des filiations naturelle et légitime, existe-t-il une « filiation de troisième type », à la fois biologique et artificielle. Les lois de la bioéthique ne donnant aucune existence juridique au donneur de gamètes dans le cas des procréations médicalement assistées, elles créent une catégorie de filiation, à côté de la filiation adoptive, inattaquable puisque l’homme qui accepte que sa femme soit inséminée artificiellement avec donneur, comme les parents adoptifs, sont les seuls parents qui ne peuvent pas être remis en cause juridiquement.

Françoise-Romaine Ouellette dépasse cette opposition du biologique et du social pour relever une norme dominante dans notre représentation de l’adoption contemporaine : celle de l’exclusivité. Cette norme d’exclusivité peut aller jusqu’à faire oublier la consanguinité qui sert pourtant de référence pour construire notre système symbolique de parenté. L’auteur qualifie le modèle culturel de reproduction de « modèle généalogique » : ce dernier repose sur « une logique idéale d’établissement des filiations selon laquelle chaque individu est issu de deux autres individus d’une génération ascendante et de sexe différent qui l’auraient en principe conjointement engendré, ses père et mère ». C’est au nom de l’importance symbolique de ce modèle dominant que Françoise-Romaine Ouellette s’inquiète des demandes de reconnaissance de l’homoparentalité, mais par ailleurs elle souligne les impasses de ce modèle qui, associé au principe d’exclusivité, constitue un obstacle à l’établissement de l’identité généalogique de l’enfant adopté et à la réalisation de la pluriparentalité.

Tandis que l’adoption en France et au Québec repose sur l’exclusivité des parents, les Sulka d’Océanie proposent un autre modèle : c’est au nom d’un impératif de partage que s’impose la circulation des enfants en Océanie. Monique Jeudy-Ballini souligne le caractère obligatoire des pratiques d’adoption pour les adultes excepté lorsqu’ils sont stériles. Voilà une règle qui tranche avec les pratiques d’adoption occidentales où l’adoption est en général un remède à l’absence d’enfant. Pourtant rares sont les sociétés où les filiations se cumulent. Chez les Sulka, comme dans les pratiques de dons d’enfant dans l’Ancienne France qu’évoque Agnès Fine, si la circulation des enfants permet de « corriger les ratés de la succession normale des générations », elle n’efface pas la filiation initiale.

La parenté se distend pour mieux se resserrer, voilà l’un des paradoxes des manipulations de la filiation, que ses instruments soient le choix des prénoms comme chez les Inuit ou le jeu des ressemblances comme chez les Grecs : dans les deux cas, il s’agit de renforcer « l’économie affective de la parenté », selon l’expression de Bernard Vernier. C’est dans ce sens que la parenté est élective : l’élection renvoie ici à la dimension affective de la parenté. Elle l’est ensuite parce qu’elle repose sur des choix. Les textes réunis dans l’ouvrage d’Agnès Fine montrent à quel point la filiation est une construction sociale, élaborée par chaque société. En tant que telle, la filiation est flexible mais sans que cette flexibilité ne se confonde avec une absence ou une disparition des normes. Aujourd’hui pas moins qu’hier, en France pas moins qu’à l’étranger, la filiation n’est laissée à l’arbitraire individuel.

Françoise Rault
Professeur de sciences économiques et sociales

Guibentif Pierre, La pratique du droit international et communautaire de la sécurité sociale. Étude de sociologie du droit de la coordination, à l’exemple du Portugal, Bâle, Helbing & Lichtenhahn et Faculté de droit de Genève, Collection genevoise, 1997, XXIX + 394 p.

Le sous-titre de cet ouvrage rend mieux compte de son contenu que ne le fait son titre, son sujet d’étude étant très précisément la pratique du droit de la coordination par les institutions portugaises de sécurité sociale. Il est tiré d’une thèse de doctorat soutenue à la faculté de droit de l’Université de Genève en juillet 1995, dont la partie introductive exposant l’état de la recherche en sociologie de droit et de la sécurité sociale et la première partie décrivant les migrations internationales concernant le Portugal ne sont pas reprises dans cette publication.

L’ouvrage présente d’abord longuement la genèse et le développement du système de sécurité sociale portugais, puis ses contours actuels. Il traite ensuite du droit international de la sécurité sociale – c’est-à-dire le droit de la coordination – dans ses objectifs, son développement et ses dispositifs, et présente les instruments de coordination applicables au Portugal. Enfin, l’ouvrage aborde dans sa troisième partie la pratique portugaise du droit de la coordination.

L’intérêt principal des deux premières parties est de donner les clefs nécessaires à la compréhension des pratiques qui sont ensuite analysées. Ces clés sont indispensables, tant pour les lecteurs qui ne connaissent pas les institutions et les dispositifs de sécurité sociale portugais, que pour ceux qui sont peu familiers avec les enjeux et les techniques des dispositifs de coordination. Elles ont également un grand intérêt pour l’étude du droit comparé de la sécurité sociale. Mais aussi utiles soient-elles pour un lecteur non familier de la matière, elles ne sont qu’un préalable à ce qui constitue le sujet de l’ouvrage : l’étude de la pratique des dispositifs de coordination.

L’enjeu des dispositifs de coordination est lié aux migrations internationales et plus particulièrement aux migrations de travail. Ils ont pour objet de permettre aux migrants de bénéficier de la continuité de la couverture sociale, quel que soit leur pays de travail ou leur pays de résidence. La coordination est assurée principalement à travers la mise en jeu de deux dispositifs : le service des prestations à l’étranger, d’une part, le maintien des droits en cours d’acquisition, d’autre part.

Les dispositifs de coordination sont, dans leurs principes, relativement simples. Leur mise en œuvre est plus complexe : ils sont inscrits dans des instruments internationaux bilatéraux (les conventions internationales de sécurité sociale) qui, s’ils sont inspirés des mêmes principes, n’en sont pas moins tous différents. Ils sont également inscrits dans des instruments multilatéraux, principalement dans les règlements communautaires. Ces règlements, inspirés par le droit à la libre circulation des travailleurs, se sont substitués aux instruments bilatéraux dans les relations entre pays membres de l’Union européenne.

Le droit de la sécurité sociale est un droit – chaque assuré social en a l’expérience – dont les conditions de mise en œuvre sont essentielles : la complexité plus ou moins grande des procédures, l’accessibilité et la bonne volonté des organismes qui en sont chargés, les délais d’instruction des dossiers sont autant de facteurs qui conditionnent l’effectivité de droits qui ont une incidence directe sur les conditions de vie de leurs bénéficiaires, lesquels, en outre, n’ont pas toujours les moyens culturels de discuter d’égal à égal avec les « fonctionnaires » de la sécurité sociale. L’étude de la mise en œuvre des dispositifs de coordination dans un pays de forte émigration tel le Portugal présente de ce fait un grand intérêt pratique.

Elle présente également un intérêt plus théorique. En droit interne de la sécurité sociale, c’est le même organisme qui est chargé du service des prestations et de la gestion financière du régime ; il doit donc arbitrer entre le respect des droits des « bénéficiaires » et la rigueur de gestion. En droit de la coordination, il y a déconnexion entre la gestion des intérêts des assurés sociaux, pris en charge par les organismes de sécurité sociale du pays d’émigration, et la gestion administrative et financière des organismes serveurs de prestations, qui sont ceux des pays d’immigration. Cette déconnexion est de nature à modeler des comportements spécifiques des organismes chargés du service des prestations, qui peuvent être à l’origine de conflits avec les organismes qui en supportent la charge financière. À cet égard, l’étude met en évidence un état d’esprit : les gestionnaires des dispositifs de coordination se sentent investis de la mission de servir leurs compatriotes.

L’ouvrage souligne par ailleurs un phénomène qui est un grand classique de la sociologie des organisations : les difficultés de la communication entre services spécialisés et services à vocation générale, dans le cas présent entre le DRISS (Departamento de relaçoes internacionais de segurança social) et les caisses de sécurité sociale. Est également soulignée la faiblesse des relations entre services équivalents de différents pays.

La méthodologie d’enquête sur la pratique de la coordination – entretiens semi-directifs avec des responsables des organismes portugais chargés de la coordination –, si elle est de nature à éclairer les comportements des institutions, ne comporte ni recueil de données sur l’effectivité des dispositifs et notamment sur les difficultés de mise en œuvre des procédures, ni travaux quantitatifs sur la durée de traitement des dossiers ou sur le niveau de couverture... C’est la limite de cet ouvrage qui, par ailleurs, apporte de manière synthétique une quantité considérable d’informations dans un domaine caractérisé par la multitude et la complexité des textes.

Patrick Broudic
Ministère de l’emploi et de la solidarité,
Direction de la population et des migrations,
Paris

Guigou Élisabeth, Anton Gilbert, Bredin Jean-Denis et al., Le service public de la justice, Paris, Odile Jacob, 1998, 196 p.

L’ouvrage collectif Le service public de la justice résulte d’un « travail commun du tribunal de grande instance, du tribunal administratif et du tribunal de commerce de Paris, avec le concours du laboratoire de sociologie juridique de l’université Panthéon-Assas (Paris II) ». On n’en saura pas davantage sur le projet qui a abouti à la parution de cet ouvrage qu’il s’agisse de ses dimensions intellectuelle ou matérielle. En effet, le propos liminaire reste muet sur la nature du travail entrepris (séminaire, colloque...), l’ambition de départ et sa raison d’être (pourquoi avoir entamé cette collaboration ? à partir de quelle problématique précise ?) et le rôle de chacun (qui est à l’origine de ce projet ? pourquoi avoir associé des praticiens et des chercheurs ?).

Cette absence de cadrage, loin d’être anodine ou secondaire, est révélatrice de l’ensemble de l’ouvrage qui, en dépit d’un plan analytique assez efficace, reste marqué par l’éparpillement et l’approche de type catalogue. La question du service public de la justice y est en effet traitée par la juxtaposition d’interventions, sans souci de la cohérence d’ensemble ou d’une problématique générale préalablement définie. L’absence d’une direction clairement identifiée et le fait que l’introduction ait été confiée à une personnalité politique donnent le ton de cet ouvrage, somme intéressante mais peu homogène et s’adressant à un public que l’on a peine à identifier. À défaut d’introduction problématisée, des conclusions ouvertes dessinent le sens des réformes à engager à partir d’éléments de synthèse tirés des contributions. À aucun moment donc, il n’est précisé ce que cet ouvrage veut dire, en tant qu’œuvre collective. Il est donc difficile pour le lecteur d’y voir plus que la réunion et l’agrégation de points de vue autonomes, par ailleurs fort intéressants pour la plupart.

Ces problèmes de cohérence sont encore accentués par le caractère hétéroclite du statut des contributions. Des articles de présidents de juridictions (Gilbert Anton, Jean-Marie Coulon, Jean-Pierre Mattei) côtoient des articles de professeurs de droit (Marie-Anne Frison-Roche, Jean-Denis Bredin) ; des articles d’« experts » (Pierre Truche dans le cadre de la Commission de réflexion sur la justice, Hubert Haenel dans le cadre du rapport Haenel-Arthuis) sont intercalés avec des articles de ministres de la Justice actuels ou passés (Élisabeth Guigou, Henri Nallet)  [21] .

Cette diversité de statut des contributeurs constitue une richesse à condition d’être exploitée, creusée pour provoquer de véritables rencontres. Or, c’est une ouverture relativement formelle puisque chacun, à partir de sa position, décrit soigneusement sa réalité, sa perception de la réalité ou sa conception de ce qu’elle devrait être, sans articulation avec les autres discours.

De même, s’il est certes louable et légitime de ne pas se limiter à la justice judiciaire franco-française, il importe que les dimensions internationale et multi-juridictionnelle enrichissent très directement l’ouvrage.

Or, l’article de Lord Phillips sur la justice britannique, par exemple, fonctionne comme une sorte de prétexte : les trois pages qui traitent du service public de la justice apportent peu à la réflexion générale, mais il semble bien que l’essentiel ait été de réserver une place à l’éclairage international. Qu’il s’agisse de raisons intellectuelles ou de choix d’opportunité il n’est pas précisé quels critères ont prévalu dans la sélection notamment des thèmes : pourquoi avoir analysé les cas italien et anglais et non les cas allemand, espagnol ou portugais ? On regrettera donc que la nécessité mais aussi la pertinence et l’efficience de chaque participation à l’ouvrage ne soient ni démontrées ni justifiées.

La qualité des articles et leur capacité à aborder des problèmes de fond ne sont pourtant pas remises en cause, même si elles sont marquées par une assez grande disparité. Deux thématiques récurrentes traversent les contributions :

— La notion de « service public de la justice » a-t-elle un sens ou bien la spécificité de l’activité judiciaire impose-t-elle d’envisager la justice davantage comme une autorité ou un pouvoir ?

— Comment répondre à la sollicitation croissante à l’égard de la justice, à l’explosion de la demande judiciaire ?

La première des interrogations trouve des réponses diversifiées et nuancées. Certes, la justice peut être considérée comme un service public si l’on entend par services publics « l’ensemble des organes de l’État et des autres personnes publiques qui assurent des missions incombant traditionnellement aux pouvoirs publics, bref, si l’on prend cette expression dans son sens commun » (Jean-Marc Sauvé, p. 69). Par ailleurs, « voir dans la justice un service public répond à une vision traditionnelle en droit administratif » (Didier Truchet, p. 31), la jurisprudence du Conseil d’État considère en effet la justice comme un service public et les justiciables comme des usagers. Même s’il n’est pas certain que la justice judiciaire en particulier respecte les trois principes fondateurs du service public : égalité, continuité, adaptabilité (Jean-François Burgelin, p. 79-96).

Cependant, plusieurs auteurs soulignent la spécificité de l’activité judiciaire : la qualification de service public apparaît alors pour les uns (Jean-Marc Sauvé, p. 72) comme une qualification risquée – dans la mesure où elle fait de la justice un service public quelconque –, pour les autres (Didier Truchet, p. 35) comme une « qualification réductrice ». En tout cas, il s’agit d’une notion qui ne tient ni ne rend compte de la spécificité de la justice, en particulier de ses activités juridictionnelles.

Car si, comme le souligne Jean-Marc Sauvé, la théorie du service public a permis de légitimer l’intervention de l’État dans des activités relevant traditionnellement de la sphère privée (activités de transport, de production...), la justice en tant qu’activité régalienne n’avait pas besoin de cette justification pour être exercée par la puissance publique. En effet, dans la théorie de la séparation des pouvoirs, la justice est constitutive d’un pouvoir étatique autonome ; de son côté, la Constitution de la Ve République évoque, en son titre VIII, « l’autorité judiciaire ». Aussi Jean-Marie Coulon considère-t-il que « la justice s’adresse à des citoyens et non à des clients ou à des usagers » (p. 150). Pour lui, le recours à la justice, la référence au droit et à l’espace judiciaire fonctionnent comme des manifestations de l’appartenance à la communauté politique, comme des expressions de la citoyenneté.

Selon que l’on considère la justice plutôt comme un service public ou plutôt comme un pouvoir étatique, on ne dirige pas le regard vers les mêmes interrogations. La notion de pouvoir est étroitement liée à celle d’indépendance mais aussi à celle de responsabilité. Ces questions sont abordées à plusieurs reprises dans l’ouvrage (Pierre Truche, Jean-Denis Bredin, Jean Gicquel).

Si la nature de la justice est difficile à cerner et suscite des réponses contrastées, les auteurs français et étrangers font le constat unanime de l’explosion de la demande judiciaire : la justice et le droit sont de plus en plus sollicités et sont amenés à jouer un rôle croissant dans la régulation des relations sociales. De 1974 à 1994, « le nombre des affaires civiles nouvelles a augmenté de 218 % devant les tribunaux de grande instance, de 239 % devant les cours d’appel. [...] Au pénal, les chiffres sont moins significatifs » du fait du mécanisme du classement sans suite (Dieudonné Mandelkern, p. 125). Conséquemment, l’encombrement judiciaire s’accroît tandis que le délai de règlement des dossiers s’allonge et que le stock d’affaires non réglées augmente dans des proportions considérables.

Il n’est guère possible cependant d’intervenir sur la demande – on ne peut pas empêcher les plaideurs de plaider sous peine de déni de justice. Il convient donc de permettre un ajustement de l’offre à l’évolution de la demande, ce qui passe tant par le développement et la modernisation du fonctionnement de la justice que par la recherche d’une amélioration de la productivité des procédures et moyens existants.

Les solutions ne manquent pas : déconcentration de la gestion administrative et financière des juridictions, développement de l’aide à la décision, allègement des procédures, instauration du juge unique, développement des moyens alternatifs de règlement des conflits... Plusieurs auteurs insistent même sur la nécessité impérieuse de restructurer la carte judiciaire afin de l’adapter aux disparités territoriales actuelles. Ils ne manquent pas cependant de préciser les obstacles titanesques qui se dressent devant toute volonté de réforme de ce type.

L’efficacité de ces innovations judiciaires est cependant décevante, selon Giovanni Longo qui, tirant les leçons de la situation italienne, estime que « les soins utilisés sont sans doute assez bons, mais [qu’] ils n’ont pas fait disparaître les maladies » (p. 56).

La crise judiciaire ne serait pas seulement due à une multiplication des contentieux mais procéderait plus largement d’une extension des missions confiées aux juges qui perdraient de vue la spécificité de leur tâche. L’institution judiciaire serait amenée à assurer une sorte de « suppléance judiciaire » (Giovanni Longo, p. 59). Selon Jean-Denis Bredin, « nos lois ont fait [du juge] un administrateur, un psychologue, un assistant social, elles l’ont obligé à assumer toutes sortes de fonctions étrangères à la justice, mais confiées au juge parce qu’il est présumé impartial, objectif et compétent » (p. 172).

Or, pour certains auteurs, la solution réside dans un repli du juge sur ses missions traditionnelles : le juge doit juger, c’est-à-dire trancher des conflits et non être investi de tâches moins spécifiques comme la protection des mineurs ou le suivi de l’exécution des peines.

On voit ici l’affrontement de deux manières de penser la justice et ses rapports avec la société : la justice tend à intervenir de façon plus directe et plus diversifiée dans le corps social, ce que bon nombre d’observateurs considèrent comme une perversion de son rôle et de ses missions. Au juge « masseur diplômé de toutes les misères humaines » (cité par Jean-Denis Bredin, p. 171), ils opposent une justice centrée sur ses activités juridictionnelles, un juge strictement chargé de dire le droit. On retrouve les deux modèles de justice isolés par Jacques Commaille  [22] , dont nous avions déjà observé les tiraillements et affrontements lors d’une étude sur l’émergence de la notion d’usager de la justice  [23] .

Au carrefour de ces deux conceptions se trouve la notion de proximité. Car pour ces auteurs, si la justice doit être recentrée sur des problèmes juridiques et juridictionnels, cela n’implique pas ipso facto qu’elle se place dans un rapport distancié au justiciable.

La justice doit être un service public moderne et efficace : lisible, rapide et centré sur les attributions qui lui sont propres, ce qui évoque par certains côtés le fonctionnement de la juridiction consulaire (Jean-Pierre Mattei).

Encore faut-il que la justice soit accessible en termes de coûts, qu’elle ne devienne pas un fardeau excessif pour le budget de l’État. C’est pourquoi, dans leurs conclusions ouvertes, Marie-Anne Frison-Roche et Hubert Haenel proposent une participation financière des justiciables « “consommateurs” de jugements » afin que ceux-ci « contribuent à la charge financière de leur production » via un système de péréquation qui permette une juste répartition des coûts en fonction des moyens de chacun (p. 186).

Pour répondre à cette proposition quelque peu polémique, on peut se demander s’il est nécessaire, opportun, voire pertinent de doubler le système de prélèvement actuel – précisément destiné à pourvoir au fonctionnement des différents pouvoirs et services publics assumés par la collectivité – par des impôts spécifiques correspondant l’un à la Sécurité sociale, l’autre à la justice...

Par ailleurs, si le précepte « les consommateurs sont les payeurs » ne saurait être écarté d’emblée en matière civile, il est à prendre avec précaution en matière pénale du point de vue tant de ses principes que des modalités de sa mise en œuvre.

Il semble fort difficile en matière pénale de parler de consommateurs et même d’usagers de la justice  [24] . Le pénal comme les activités de police constituent des piliers fondamentaux de la vie en société et à ce titre on voit mal pourquoi la collectivité devrait se soustraire à leur prise en charge, financière notamment. À moins d’entrer dans un monde où toutes les activités seraient susceptibles d’être privatisées depuis la justice jusqu’à la police et où leur « consommation » serait à la charge financière des seuls utilisateurs. Mais se poserait alors la question cruciale des raisons d’être et des modalités du vivre ensemble.

En ce qui concerne l’application concrète de ce principe, un certain nombre de questions se posent. Une victime devrait-elle payer les coûts d’une procédure qu’elle n’engage manifestement que parce qu’elle s’est trouvée contrainte de le faire ? Ou bien le coût serait-il répercuté sur le condamné, ce qui reviendrait à lui imputer les coûts généraux du procès (traitements du personnel judiciaire...) en sus de la sanction pénale, de l’indemnisation au titre de sa responsabilité civile et des frais liés à sa défense ? Par ailleurs, qui payerait en cas de relaxe ou d’acquittement ?

Incontestablement, les auteurs de cet ouvrage font preuve d’une grande lucidité ainsi que d’une indéfectible volonté de réformer un système judiciaire dont ils ont pointé les dysfonctionnements. S’il ne suscite pas forcément le consensus autour de propositions musclées et audacieuses, cet ouvrage stimule cependant la réflexion et le débat. Dans un contexte de mise en route des grands chantiers de la justice, cela ne peut qu’être profitable à la qualité du débat.

Laurence Dumoulin
CERAT, Institut d’études politiques de Grenoble

Haroche Claudine et Vatin Jean-Claude (dir.), La considération, Paris, Desclée de Brouwer, coll. « Sociologie clinique », 1998, 275 p.

Il est des ouvrages dont on se dit, après les avoir refermés, qu’ils dépassent le propos initial qui avait motivé leur lecture. La considération est un de ceux-là, qui rappelle aux universitaires souvent affairés à maintenir leurs connaissances de spécialité que le progrès de leur réflexion est à chercher dans d’autres disciplines.

Publié dans la collection « Sociologie clinique », dirigée par Vincent de Gaulejac qui poursuit avec bonheur le but d’appréhender globalement les phénomènes sociaux en y intégrant la façon dont les individus les vivent, l’ouvrage apporte une contribution remarquable à l’approche d’une notion jusqu’ici peu étudiée en tant que telle, et surtout peu connue des juristes, bien qu’elle entretienne des rapports subtils avec des notions voisines qui sont, selon l’expression d’Eisenmann, des « déterminants du droit » : l’honneur, la dignité, l’estime, l’intégration, ou suivant une problématique de recherche, des « fondements du droit ».

Dans cette perspective, la considération et ses nuances notionnelles n’apparaissent pas seulement comme des sentiments ou des devoirs, portés par une morale, mais aussi comme des revendications sociales et politiques, des fondements d’un droit en devenir. Pour cerner la considération comme phénomène social total, cet ouvrage collectif, regroupant quinze études rédigées par les plus grands spécialistes, sociologues, philosophes, historiens, politistes et juristes, issus d’universités française, anglaise, américaine, brésilienne et italienne, est donc scindé en deux parties. La première réunit les approches anthropologiques et historiques, la seconde, les approches politiques et juridiques.

Sous l’angle anthropologique et historique, il revenait en effet à ce livre de nous proposer tout d’abord une « théorie de la considération » (John Davis) et de poser la question centrale du « droit à la considération » (Claudine Haroche), avant de montrer que la reconnaissance pouvait être une « exigence » tant pour Jean-Jacques Rousseau (Michèle Ansart-Dourlen) que pour les révolutionnaires (Alan Forrest) ou la bourgeoisie de la Restauration (Pierre Ansart). Il n’était pas possible de taire par ailleurs les « paradoxes du respect démocratique » (Nancy L. Rosenblum), ni les « excès de la considération » (Jean-Claude Vatin), même si l’effort de la démocratie française vise à combattre les tentatives de négation ou d’atténuation de la considération, que celles-ci aient des effets sur les citoyens (Philippe d’Iribarne) ou sur la citoyenneté elle-même (Yves Déloye).

Mais des lectures politiques et juridiques sont également possibles. À partir de phénomènes juridiques concrets « l’infamie, châtiment exemplaire » (Daniela Romagnoli) ou « l’interdiction de la mendicité » (Pierre Mazet), à partir de textes et termes fondateurs des « discours juridiques » (Geneviève Koubi), se dessinent les usages politiques ou sociaux de l’inévitable déconsidération, déclinée sous sa forme privée (Vincent de Gaulejac), démocratique (Eugène Enriquez), ou franchement totalitaire (Fernando Kolleritz).

La culture du juriste sera certainement sollicitée par la seconde partie, dont il apprendra beaucoup, mais sa position, sa réflexion, sa motivation de recherche seront de loin plus enrichies par la première, qui livre les interrogations essentielles. Ainsi en est-il de la vocation de l’État à intervenir par le droit : « Les institutions démocratiques [...] ont-elles à détailler, pour le concrétiser, le droit au respect dans les sociétés contemporaines, et à prendre en compte le besoin de considération et de reconnaissance ? » (C. Haroche). De même, quant aux effets des mutations sociales sur l’appréhension, par le juriste, des valeurs communes, comment analyser « les conflits symboliques pour la transformation des considérations ; les initiatives qui visent non seulement à obtenir davantage de reconnaissance sociale, mais plus encore, à redéfinir les normes, les critères de la considération légitime » (P. Ansart) ? Si l’on admet l’égale admissibilité de tous les citoyens aux fonctions publiques sans autre distinction que celle de leurs vertus et talents, la « seule norme du mérite », à laquelle la démocratie donne des « marques de considération », ne serait-elle pas « ingrate à vivre » (F. Kolleritz) ? Enfin, le droit a-t-il, par la seule maîtrise de la technologie normative, une action réelle sur des tendances lourdes du comportement social : « On a cru supprimer l’infamie de droit, mais qu’en est-il de l’infamie de fait ? » (D. Romagnoli). Ces questions, et bien d’autres, rendent la lecture de La considération stimulante, mais aussi passionnante.

Le lecteur l’aura compris, l’immense mérite de ce livre est de mettre à jour la place de la considération dans la notion même de démocratie, dans la construction même des droits fondamentaux liés à la nature humaine. Parce que les signes, matière première de la réalité, sont toujours à combiner et que la réalité est toujours à représenter, non seulement l’ouvrage élève son lecteur dans le ciel de la pensée, mais il le soutient aussi par sa tripe citoyenne. Il est rare d’atteindre si élégamment à un tel équilibre, mais il est vrai que la sculpture qui orne la première page nous en avait donné comme une forme d’avant-goût symbolique.

Gilles J. Guglielmi
Centre d’étude et de recherche sur les fondements du droit public,
Université de Paris X

Kalogeropoulos Dimitri (éd.), Regards sur la complexité sociale et l’ordre légal à la fin du xxe siècle, Bruxelles, Bruylant, 1997, 191 p.

Il faut être reconnaissant à Dimitri Kalogeropoulos d’avoir su rassembler, sous des titres prometteurs et sous des signatures non moins prometteuses (Vincenzo Ferrari, Niklas Luhmann, Ian Taylor), des textes de quelques-uns des chefs de file de la sociologie juridique et criminelle en Europe. Il s’agit, en fait, de la publication des actes du Centenaire de l’Institut de Sociologie de l’Université Libre de Bruxelles organisé sur le thème « Destructuration et restructuration en Droit ». Le genre explique l’organisation de l’ensemble auquel nous avons affaire : une première partie regroupant les conférences des trois personnalités mentionnées plus haut, et une seconde partie comportant deux leçons données par l’éditeur de l’ouvrage lui-même, alors titulaire de la chaire de sociologie juridique de la même Université.

On pourra regretter que ce dernier n’ait pu surveiller la qualité de la traduction française qui est ici donnée des textes des conférenciers. Le style en rend malheureusement quasi incompréhensible l’une des prestations les plus attendues sur le sujet, celle de l’étude de Niklas Luhmann, laisse souvent dans l’ambiguïté les propos, traduits au mot à mot, de Vincenzo Ferrari et rend pesante la lecture de la contribution de Ian Taylor. Le fait est d’autant plus dommageable que le genre adopté – la conférence – sur un thème transversal à leurs œuvres respectives – complexité et ordre légal – devait nécessairement les amener à livrer un compendium de leur expérience scientifique sur le droit dans la société globalisée de cette fin de siècle.

Ainsi en va-t-il du texte de Niklas Luhmann. Quoiqu’on perde beaucoup de la logique de l’argumentation, on sent bien qu’on a affaire, là, à quelque chose qui pourrait bien être un petit chef-d’œuvre dans la langue originale. Avec un étonnant savoir-faire didactique, Luhmann amène le lecteur, de degré en degré, de définition en définition, à une vision absolument originale de la globalisation – non exempte de cynisme, d’ailleurs, au sens philosophique du terme.

En fait, Luhmann se sert du prétexte d’une réflexion sur la globalisation pour effectuer ce que Georges Mounin, le linguiste, aurait qualifié de « toilette épistémologique » de la théorie autopoïétique de la société. Il s’en prend d’ailleurs au tournant, et non sans humour, à ces auteurs qui dénaturent la théorie autopoïétique pure, telle qu’il l’a construite, en l’utilisant à mauvais escient et sans manquer de la qualifier de « luhmannienne ». Mais, par delà même la théorie autopoïétique, c’est à une véritable mise à jour des fondements d’une épistémologie sociologique, des conditions d’être d’une théorie générale de la société, qu’il s’adonne, afin d’amener quiconque se mêle de penser le processus de globalisation à y accorder les fondements de la réflexion contemporaine sur ce thème.

En quelques questions majeures, il plante le décor. Pour décrire la société moderne, peut-on – interroge-t-il – user des concepts traditionnels : « international », « politique », « société », « communauté », qui appartiennent à un vocabulaire créé dans le souci de définir l’unité alors que le « problème est de définir la différence et de borner un espace dans lequel nous pouvons observer l’émergence de l’ordre et du désordre » (p. 13) ? Nos critiques, juristes autant que sociologues, vivent encore, fait-il remarquer, sur les concepts d’exploitation et d’étouffement. Or « la relation prédominante n’est plus la hiérarchie, mais celle de l’inclusion et de l’exclusion » (p. 14). En invitant à mettre l’accent sur la différenciation fonctionnelle, Luhmann prévient du danger qu’il y a à confondre une description de la société comme système fonctionnellement différencié avec une description de la société comme système social.

Or, ces deux modes d’approche définissent deux manières de comprendre la globalisation. Pour la théorie autopoïétique, le système global apparaît comme « une société dans laquelle des lignes de démarcation internes peuvent être contestées et [… où] les solidarités sont dans un proces[sus] de déconstruction et de reconstruction » permanent (p. 17-18). De ce point de vue autopoïétique, on retiendra deux conclusions auxquelles parvient Luhmann dans cet essai : que cela n’a aucun sens de parler de « participation », car les individus ne sont pas à proprement parler des « parties » de la société ; et que, si l’on parle de globalisation, c’est à une société mondiale, non pas à un système global de sociétés régionales qu’il convient proprement de se référer.

Ici intervient la complexité, que Luhmann situe à divers niveaux : celui des limites de démarcation entre le système et son environnement (p. 23), celui du degré des contingences structurales, de l’ampleur des changements et des relations de dépendance et d’interdépendance au sein de la société mondiale (p. 25).

En bref, la question de savoir si nous devons « accepter le fait d’une société mondiale » reviendrait à se poser la question de savoir « si une théorie sociologique est capable de satisfaire toutes les exigences techniques de la science de[s] sous-systèmes […] et, en même temps [… de] contribuer à l’autodescription de la société » (p. 29). Et de conclure sur l’impuissance de donner une réponse « objective » à la question qui résulte de la précédente, et qui est la question fondamentale : savoir si la Sociologie « peut opérer comme une science et simultanément observer la société dans laquelle elle opère comme observateur » (p. 29).

La contribution de Vincenzo Ferrari se situe aux antipodes de la précédente. Son but n’est nullement épistémologique, et son intérêt réside plutôt dans le fait qu’elle constitue une mise au point de la pensée qu’il a livrée dans ses derniers livres. Il part d’une définition « explicative » du droit, pour en arriver au système juridique lui-même dont la caractéristique majeure tient dans « une oscillation constante […] entre l’ouverture factuelle et la clôture artificielle, ou, si l’on préfère, déontique » (p. 37) sur laquelle il s’étend avant d’évoquer brièvement les fonctions du droit, un thème sur lequel il est passé maître. Il termine sur une note « relativiste », invitant ses auditeurs à ne pas perdre de vue l’essentiel, qui tient dans la summa divisio du descriptif et du prescriptif.

De la contribution de Ian Taylor, on retiendra avant tout l’excellent intitulé (« Le marché global et la question criminelle »), et les excellentes formules par lesquelles il introduit aux subdivisions de son étude (« L’académisme criminologique et le débat populaire [sur le] crime », « L’espace contesté », « L’ordre économique global et la théorie du crime »). Tout chercheur sensible aux mutations de ce champ dans le contexte contemporain de globalisation se doit de faire le détour par ces 25 pages denses, même si le style de la traduction, on l’a dit, en rend la lecture pénible. Il identifie clairement trois des problématiques centrales contemporaines récurrentes dans le discours populaire sur le crime : son importance effective ; sa nature ; l’impuissance apparente des pouvoirs publics. Les interprétations populistes qui en sont données posent un défi aux tenants de la critique du contrôle social.

L’auteur se demande alors ce qui peut être fait en criminologie face à ce « sens commun populaire » très idéologisé, avant de proposer une réflexion sur les rapports entre la globalisation, le nouvel ordre mondial et la théorie du crime. Il s’applique là, notamment, à rendre compte de ce qu’il nomme « l’impact différentiel dans les sociétés nationales individuelles » du processus de globalisation, puis des motifs de l’incapacité des États à fournir des « réponses différentielles » fondées sur des approches économiques vieillottes. D’où sa conclusion, selon laquelle l’une des tâches vitales « de toute criminologie et théorie sociale sera de comprendre les liens entre changements économiques […] et les niveaux et le caractère du crime et du désordre social ».

Voilà pour la première partie du livre. Avec ses 70 pages divisées entre trois auteurs et ne représentant guère plus du tiers de l’ouvrage, elle donne un peu l’impression de légitimer la publication des deux longs essais que présente Dimitri Kalogeropoulos. Dans le premier, il présente sa propre théorie sous le titre général de « La question criminelle sous le double prisme de l’Idée de Justice et de la division du travail social » ; cette étude est suivie d’une quinzaine de pages sur « La délimitation du champ de la Criminologie ».

Dans le premier cas, on a affaire à un compendium de traité, parfois en forme de tables de la loi (cf. par ex. les § 5.0.8, 5.0.9, et généralement ceux dont les intitulés sont présentés entre guillemets). C’est un genre que l’on trouvait chez certains auteurs de la doctrine de l’Ancien Régime, et qui a été oublié depuis au profit d’œuvres d’apparence formelle plus objective. Pour qui a eu l’occasion de fréquenter l’auteur, on ne regrettera pas cette infraction aux usages contemporains. On y retrouve l’homme. Le ton de la sagesse l’emporte sur toute vanité : « Le discours de la présente Étude ne se veut ni provocateur, ni impérialiste ; il gère le Corps du Savoir à propos du point de rencontre de trois Disciplines » (p. 132).

En réalité, on se trouve là devant une étude entre les lignes desquelles on retrouve la main très particulière de Kalogeropoulos, sa générosité débordante. Ce qui lui importe, dans le processus de globalisation, lorsqu’il l’évoque, c’est de ne pas accepter de « gérer, sous l’angle de la prévention de la délinquance dans des contextes nationaux, des problèmes que la mondialisation de l’économie met en évidence, comme la perte grave du pouvoir d’achat de populations à faible revenu et des économies très risquées au niveau de la couverture sociale » (p. 145). Avec, ici et là, quelques belles formules, comme celle par laquelle il justifie la nécessité de repenser le droit pénal, comme « avenant au contrat social conforme à une Idée de Justice de notre temps » (p. 139).

Comme le dit, mieux qu’on ne pourrait le faire, l’auteur du « prière d’insérer », Dimitri Kalogeropoulos emprunte un itinéraire inédit pour éclairer les articulations entre le niveau macrostructurel d’approche de la Question criminelle et les politiques visant la prévention du crime et le traitement des délinquants. Considérant que le lieu à partir duquel est interpellé le rôle ordonnateur et sanctionnateur du Pénal est la Criminologie, il entreprend l’examen historique de leurs rapports. Il a recours en plus à la Sociologie générale et à la Sociologie du Droit qui conduisent à diagnostiquer l’incontournabilité de la prise en compte du fonctionnement sociétal envisagé sous l’angle ordonné de la division du travail social entre institutions. Le paysage ainsi se décante pour mettre en évidence deux impératifs axiaux à avoir continuellement à l’esprit comme un fil d’Ariane, dans la gestion de la Question criminelle : la qualité de l’Idée de Justice régnant dans la Cité, sous l’angle de vue de l’effectivité des droits de l’Homme, des trois générations, qu’impose aux gouvernants socialistes ou libéraux le niveau de civilisation de la fin du xxe siècle, d’une part. Et, d’autre part, le test de la prévention spéciale de la récidive : une place dans la division du travail social entre métiers, condition sine qua non de lien social, pour la réinsertion sociale du délinquant. Dans un deuxième texte sur la délimitation du champ de la Criminologie, il entreprend d’envisager les conséquences d’une telle approche pour un paradigme épistémologique en Criminologie.

En bref, nous avons affaire à un livre difficile à lire, mais de la lecture duquel on ne pourra cependant pas faire l’économie. Il s’en fallait de peu qu’on puisse joindre le plaisir au profit.

André-Jean Arnaud
CNRS

Kellerhals Jean, Modak Marianne et Perrenoud David, Le sentiment de justice dans les relations sociales, Paris, PUF, coll. « Que sais-je ? », 1997, 128 p.

Dans la ligne des travaux qu’il a dirigés depuis 1988  [25] , Jean Kellerhals reprend, dans ce « Que sais-je ? » particulièrement dense, la question du juste. La problématique des recherches empiriques foisonnantes dont il est ici rendu compte soulève des questionnements qui vont bien au-delà du domaine sociologique dont elles se réclament. Sociologues, juristes, psychologues ou anthropologues sensibles à la dialectique du juste et de l’injuste, aux variations des déterminants sociaux et culturels des sentiments de justice ou d’injustice ou encore à ce que l’on peut appeler le sens du droit et de la justice  [26] trouveront ici de quoi alimenter leur réflexion et se poser de nouvelles questions.

Quelles que soient ses variations à travers les cultures, le fait d’être juste consiste toujours à « rendre à chacun son dû ». Mais ce type de justice est double : s’agit-il d’une justice rétributive, qui consiste à sanctionner le coupable réel et cela « de façon juste », c’est-à-dire proportionnée à sa faute, ou d’une justice distributive, qui consiste à répartir des biens « de façon juste » ?

C’est essentiellement cet aspect de justice distributive qui est traité par les auteurs dans un ouvrage conçu comme une actualisation de l’ouvrage antérieur sur les Figures de l’équité (Kellerhals et al., 1988). Un premier problème se pose immédiatement. Que veut dire répartir les biens « de façon juste » ? Quel est le critère de la justice ? Faut-il tenir compte des mérites, des efforts ? Faut-il au contraire ne tenir compte que des besoins ? Faut-il enfin strictement assigner à chacun une part égale ?

Deux types de recherches ont été développées sur le thème de la justice distributive : des travaux de philosophie morale et politique cherchant à définir le ou les régimes de justice les plus légitimes ou les plus efficaces ; des recherches empiriques sur les formes prises par le sentiment de justice dans les relations sociales. Si la publication précédente de Jean Kellerhals réunissait des contributions sur ces deux aspects (Kellerhals, 1995), ce nouvel ouvrage est, quant à lui, intégralement consacré aux recherches empiriques sur les déterminants sociaux du sentiment de justice chez les individus.

Dans le format ingrat parce que limité du « Que sais-je ? », les auteurs s’assignent des objectifs ambitieux : cerner la variété des formes du sentiment de justice et les ambiguïtés dont elles sont porteuses (chapitre I), comprendre la relation existant entre la position sociale des personnes et leurs images du juste (chapitre II), montrer à quel point le projet de justice est solidaire du genre de rapports entre les membres du groupe et des buts prioritaires que celui-ci s’assigne (chapitre III) et enfin définir quelles sont les procédures jugées légitimes pour organiser le débat de justice au sein du groupe (chapitre IV).

Le chapitre I retrace l’évolution de la notion de justice fondée au départ des années soixante sur l’hypothèse d’une norme universelle selon laquelle le juste consiste à rétribuer chacun en fonction de ses mérites (Homans, 1953, 1974 ; Adams, 1963, 1965). On passera ensuite dans les années soixante-dix à la théorie de l’équité (Walster et al., 1978) pour aboutir au constat de la pluralité des normes de justice : point de vue cognitiviste de Boudon  [27] , perspective interactionniste de Lerner (1977), perspective évolutionniste de Sampson (1980), perspective axiologiste de Boltanski (1990).

Compte tenu peut-être de notre propre champ de recherche – la variation du sens du droit et de la justice selon les cultures nationales et au sein de ces cultures mêmes –, c’est le chapitre consacré à la relation entre rôles sociaux, relations interpersonnelles et normes de justice qui a davantage retenu notre intérêt.

Les clivages sociaux engendrent des normes de justice différentes. L’on observe par exemple que la norme d’égalité de traitement l’emporte chez les individus doués d’un pouvoir restreint alors que la référence à soi-même (voir ses capacités reconnues) l’emporte chez les puissants. De même au sein de l’entreprise, les salariés à statut modeste mettent l’accent sur l’ancienneté dans l’entreprise alors que l’accent sur les composantes de performance augmente avec l’importance hiérarchique de la personne (Selznick, 1969). D’ailleurs, l’égalitarisme et la prise en considération du besoin diminuent avec l’accroissement du revenu et l’élévation dans la hiérarchie socio-professionnelle. Celle-ci voit triompher les considérations de mérite et la règle de proportionnalité (Robinson & Bell, 1978 ; Alves & Rossi, 1978 ; D’Anjou, Stejn & Van Aarsen, 1995).

L’on observera avec intérêt que la règle vaut également, aux États-Unis en tout cas, en matière de rétribution de la faute pénale : la sévérité des sanctions jugées légitimes est beaucoup plus grande dans le haut de l’échelle sociale. Par contre les milieux défavorisés - Noirs et pauvres - beaucoup plus sensibles à l’injustice générale de la société, sont moins proportionnalistes que les autres ; ils ne jugent pas l’acte en soi mais préfèrent l’inclure dans la séquence de ses déterminations (Hamilton & Rytina, 1980 ; Muir & Weinstein, 1962).

L’on observe aussi que la croyance en un fort contrôle de la personne sur l’environnement social est corrélée avec l’adoption de règles proportionnalistes cependant que le sentiment que le monde est géré par des forces sur lesquelles l’individu n’a pas de prise est associé à des règles égalitaristes (Mayer, Greenberg & Hayashi, 1981). On ne s’étonnera pas que ce fatalisme soit d’autant plus prononcé que le statut socio-économique est plus bas (Kellerhals, 1974).

D’ailleurs, et ceci confirme les résultats que nous avons obtenus en matière de socialisation et de représentations du monde et infirme des stéréotypes répandus, ce n’est pas dans les milieux défavorisés que l’on peut le plus fréquemment observer de fortes revendications. Les résultats d’enquête sur la socialisation juridique avaient montré que c’est précisément parmi les jeunes de milieux favorisés que critiques du système juridique et revendications de justice étaient les plus fortes  [28] .

Les auteurs recensent les différentes explications possibles de l’absence de révolte des milieux démunis telles qu’elles se dégagent des recherches : l’on se compare plus souvent à des personnes de statut proche ; l’inégalité n’est pas forcément attribuée au système social mais à la démarche individuelle ; le consensus manque sur la justice pour fonder la revendication ; enfin l’on peut estimer que la nature humaine ne peut être changée et la crainte du changement peut être paralysante.

Un autre clivage présente un intérêt particulier, celui du genre, de l’opposition entre hommes et femmes. Les recherches comparatives sur la socialisation juridique nous avaient montré la différence de représentations de l’égalité, de la liberté, de la justice et du droit en fonction du sexe, cette différence étant variable non seulement selon les cultures mais aussi dans le temps au sein de la même culture  [29] . Le présent ouvrage est à cet égard prudent. Pourquoi « les femmes seraient-elles en principe plus généreuses ou égalitaristes que les hommes ? » Ce qui est par contre probable est l’impact sur la conception sexuée de la justice des positions différentes qu’hommes et femmes occupent dans les groupes ainsi que des rôles différents qui leur sont assignés (les femmes se voyant assigner des rôles communicationnels ou expressifs et les hommes assumant plus souvent le leadership). Gilligan est citée qui reliait déjà (1983) aux différences de socialisation avant l’âge adulte la prédominance dans les mentalités masculines d’une morale fondée sur l’idée de droits et de justice-équité et la prédominance dans les personnalités féminines d’une morale de la responsabilité et du partage.

L’on constate en fait, quelles qu’en soient les raisons, que les femmes mettent plus souvent en œuvre des règles égalitaires. En matière de répartition les expériences montrent que, lorsqu’elles sont acteurs, elles choisissent, en position favorable, la norme égalitaire alors que les hommes choisissent la proportionnalité ; en position défavorable, elles choisissent la proportionnalité comme les hommes mais s’attribuent des rétributions inférieures ; à prestations égales, elles s’attribuent une rémunération moindre. Enfin, hors contexte expérimental, elles font davantage de compromis et, pour régler les différends avec les proches, elles se fondent sur l’honnêteté des sentiments alors que les hommes se fondent sur la logique.

Les causes de ces tendances rejoignent beaucoup des observations de Gilligan : les hommes recherchent la meilleure performance possible et les femmes la qualité de la relation ; les stéréotypes masculins sont centrés sur la compétence alors que les stéréotypes féminins sont centrés sur la chaleur humaine. Enfin les hommes prennent en compte efforts et qualifications alors que les femmes insistent plus sur les valeurs de participation.

Un autre aspect des relations interpersonnelles apparaît particulièrement intéressant en matière de critères de justice, c’est celui du degré d’abstraction d’autrui (selon que ce dernier est perçu comme rôle ou fonction ou perçu dans une relation personnalisée) et celui du degré de proximité avec autrui.

On se rappelle à cet égard la très intéressante étude sur « L’éthique du contrat » (Kellerhals, Modak, Perrin & Sardi, 1993) et les différentes conceptions en prévalant dans l’opinion. Les auteurs distinguaient trois tendances dans la manière d’envisager les obligations des parties : le volontarisme (une fois exprimée la volonté des parties, le contrat dicte sa loi aux acteurs), le providentialisme (l’individu consommateur ou salarié, lié par contrat à une entreprise, doit être protégé en toutes circonstances) et le finalisme (c’est non l’accord des volontés mais le bien-être des individus ou la valeur intrinsèque des choses qui servent de critère au jugement moral). En fait, l’opinion distingue les relations contractuelles entre individus dans lesquelles la volonté est considérée comme « irréversible, symétrique et intentionnelle » et les relations contractuelles unissant un individu avec une organisation abstraite comme une entreprise dans lesquelles la morale est au contraire « réversible, asymétrique et non intentionnelle ».

Cette théorie du degré d’abstraction d’autrui peut également être mise en œuvre, dans des cultures différentes, pour expliquer la conception psychologique et juridique de la faute. L’intensité des représentations de la proximité de l’autre et de la cohésion du groupe se traduit en Russie par une extrême personnalisation de la faute perçue comme une faute « envers autrui ». La perception de la faute en France comme une « transgression de règle » faisant presque abstraction de l’autre auquel elle cause préjudice semble correspondre à une représentation beaucoup plus distante de l’autre et du groupe qui semblent avoir perdu leur réalité immédiate  [30] .

L’on s’arrêtera moins sur les problèmes de la relation entre cohésion du groupe et normes de justice. Les questions de l’impact sur ces normes de la conscience du groupe et des buts poursuivis sont traités assez rapidement. L’on renverra aux travaux de l’auteur et de ses collaborateurs sur les justices familiales et les réseaux de solidarité dans la famille. Enfin les problèmes de procédure demeurent quelque peu abstraits, leur complexité ne se laissant pas résoudre aisément en peu de pages.

C’est finalement avec un sentiment de reconnaissance envers les auteurs qui ont balayé un champ de recherche immense et fourni une remarquable bibliographie que le lecteur referme l’ouvrage. Toutefois la lecture de ce « Que sais-je ? » n’est pas aisée et le souci de synthèse constamment présent chez les auteurs provoque parfois un effet paradoxal de frustration chez le lecteur non familier avec certaines recherches. À quand le prochain ouvrage extensif du groupe Kellerhals ?

Chantal Kourilsky-Augeven
UMR de droit comparé
CNRS/Université Paris I,
Paris

Kourilsky-Augeven Chantal (dir.), Socialisation juridique et conscience du droit. Attitudes individuelles, modèles culturels et changement social, Paris, LGDJ, coll. « Droit et Société. Recherches et Travaux », 1997, 193 p.

Cet ouvrage, réalisé à partir des travaux d’un colloque international organisé par l’auteur en 1996, témoigne de la fécondité d’une approche qui interroge la relation de l’individu au droit. Ch. Kourilsky-Augeven a déjà publié de nombreux textes théoriques et comparatifs, et celui qui nous occupe ne peut être séparé d’une livraison de la revue Droit et Cultures (n° 35, 1998/1) qu’elle a dirigée, intitulée : « Legal Consciousness et sociologie juridique : pour un dialogue franco-américain ».

Les auteurs engagés dans cette recherche (en Amérique, dans les pays de l’Est et en France) se tiennent au confluent de la psychologie, de la sociologie et de l’anthropologie, chacun (ou chaque école) hiérarchisant et organisant ces disciplines de manière singulière, tous néanmoins se rejoignant dans une attitude globalement non durkheimienne.

Pour Ch. Kourilsky-Augeven, « la socialisation juridique […] ne peut être considérée comme un simple processus de réception mais bien plutôt comme un processus d’appropriation, c’est-à-dire d’assimilation progressive et de réorganisation par le sujet, dans son propre univers de représentations et de savoirs, des éléments du droit qui régit sa société ». Les différents objets de la culture juridique commune sont « acculturés par le sujet […] parce qu’il les recrée lui-même en les réinterprétant de manière à ce que leur contenu fasse sens pour lui par rapport à la culture propre acquise dans son milieu familial et social » (p. 17).

Ce point de vue est radicalisé par Susan Silbey et Patricia Ewick pour qui « le juridique n’est pas introduit de l’extérieur dans les situations ; bien plutôt, par des invocations répétées du droit, des concepts et de la terminologie juridiques, par des associations imaginatives et inhabituelles entre le juridique et les autres structures sociales, du juridique est constitué à travers les actions et les pratiques de la vie quotidienne » (p. 39-40). Dans une telle conception inter-actionnelle du droit, c’est sa « réification » qui pose problème, le fait qu’il puisse être
(par certains sujets) « appréhendé et interprété comme […] une chose inerte, puissante et permanente, fixe et distante » (p. 43).

Ces travaux renouvellent une vexata quaestio, depuis longtemps débattue : la différence entre le droit et la société, les auteurs de ces recherches s’accordant tous pour réduire la distinction entre le social et le juridique.

Pour les chercheuses américaines déjà citées, la trame du juridique se trouve dans les événements et les transactions ordinaires. Le droit n’est plus une instance autonome qui donne forme (de l’extérieur) à l’action sociale mais un trait inhérent aux situations sociales.

Ch. Kourilsky-Augeven remarque qu’il est « rarement possible de caractériser une norme de droit par un contenu qui n’appartienne qu’à elle, puisque, précisément, elle consacre fréquemment le contenu d’une autre norme sociale ou un type de comportement préexistant en le systématisant […] ou en l’érigeant en modèle. Mais l’autorité de ce modèle demeure relayée par d’autres normes qui lui servent de courroies de transmission […]. Si l’objectif du droit est de réguler les relations sociales, peu importe qu’il le fasse de façon autonome ou avec le relais d’autres normes » (p. 14).

Cette conception, proche du thème de la « double institutionnalisation » de Paul Bohannan et de « l’internormativité » de Jean Carbonnier, complexifie et dialectise la question de la part juridique dans le social. Toutefois, comme le remarque Louis Assier-Andrieu, ces recherches « réintroduisent le grand partage théorique qui distingue une conception anglo-américaine, fondée sur le primat de la volonté, des conceptions dites continentales où peut prévaloir l’idée de système juridique » (p. 75). Cette différence se reflète d’ailleurs dans la dénomination de « socialisation juridique » adoptée par Ch. Kourilsky-Augeven et les chercheurs de l’Europe de l’Est – qui mettent l’accent sur le processus de construction précoce du rapport de l’individu au droit, au cours de l’enfance et de l’adolescence – en contraste avec celle de « legal consciousness », préférée par l’école américaine – qui recouvre tout un ensemble de phénomènes allant de la connaissance du droit par les adultes à leurs attitudes et à leurs comportements (p. 4 et 36).

Ces études, d’un intérêt théorique évident, ne se séparent pas d’analyses de terrain menées de manière rigoureuse. Les recherches françaises et des pays de l’Est utilisent plutôt la méthode des associations spontanées qui permettent de mieux faire apparaître, à l’insu du sujet, les images autour desquelles s’organisent ses représentations, méthode doublée par celle des associations sélectives dans laquelle on demande aux personnes interrogées d’associer à leur choix, avec une ou plusieurs notions-valeurs, une vingtaine de concepts quotidiennement rencontrés. Ces méthodes permettent de présenter dans cet ouvrage plusieurs enquêtes sur les facteurs de variation de la conscience individuelle du droit selon l’âge, le sexe, le milieu social et la culture globale (p. 79-146), en insistant sur les sociétés en transition (p. 147-191). Les recherches américaines, quant à elles, s’adonnent aux case studies et aux histoires de vie.

Le mérite des publications de Ch. Kourilsky-Augeven – outre la qualité de ses propres contributions – est d’avoir engagé un véritable dialogue avec l’école américaine, fort mal connue en France, de la legal consciousness. Des deux côtés de l’Atlantique, une dialectique s’est engagée et un rapprochement des points de vue permet de cerner les véritables termes du débat entre les deux courants : l’école américaine « privilégiant le point de vue du sujet mais n’envisageant son développement qu’en interaction avec la culture et la société dans lequel il est immergé » et les tendances continentales « privilégiant le point de vue de la société globale mais ne pouvant envisager les modalités d’action des sujets qu’en se penchant sur le “développement” de ces derniers » (Droit et Cultures, n° 35, 1998/1, p. 7-8).

Gérard Courtois
Université de Cergy-Pontoise

Lascoumes Pierre (dir.), Actualité de Max Weber pour la sociologie du droit, Paris, LGDJ, coll. « Droit et Société », 1995, 274 p.

Publié il y a déjà bientôt quatre ans dans la collection « Droit et Société », le recueil d’articles Actualité de Max Weber pour la sociologie du droit, dirigé par Pierre Lascoumes, est en fait la réédition d’un numéro spécial de la revue Droit et Société datant de 1988, qui avait été réalisé à l’occasion de la publication de la traduction française de la Sociologie du droit de Max Weber. Cette republication nous permet ainsi d’insister sur l’importance de la (re-)découverte de ce texte, puisque l’ensemble des contributions en soulignent à la fois le caractère central pour toute analyse sociologique des phénomènes sociaux juridiques et judiciaires et l’oubli ou la méconnaissance qui ont, pour des raisons diverses, caractérisé sa perception dans la plupart des traditions sociologiques occidentales.

La première partie de l’ouvrage s’attache à rendre compte de la réception et de l’appropriation différenciée de l’œuvre de Max Weber dans différents pays occidentaux, dans la sociologie générale et plus particulièrement, pour trois de ces cinq articles, dans le sous-champ plus spécifique de la sociologie du droit et/ou des études juridiques. L’introduction de Pierre Lascoumes à cet ensemble d’articles en constitue un bon résumé, ainsi nous proposons-nous ici de montrer comment on peut retirer de la lecture de cette première partie un double enseignement concernant, d’une part, les caractéristiques spécifiques des communautés scientifico-juridiques de ces différents pays dans leur évolution historique (des contemporains de Weber aux années 1980) et, d’autre part, la manière dont la réception de Weber s’est révélée dans ce contexte significative des enjeux épistémologiques et politiques des sciences sociales, en particulier lorsqu’elles traitent du droit et de l’État.

Un premier sous-ensemble de pays est constitué par l’Allemagne et l’Italie, à travers les comptes rendus respectifs de Hubert Treiber (et l’essentiel de celui de Wolfang Mommsen) et de Simona Andrini. Ces deux pays sont caractérisés par une familiarité ancienne avec les textes wébériens (que ce soit en sociologie et plus largement dans le champ des autres sciences sociales et juridiques du politique), et par ailleurs ont été confrontés à des débats portant sur la place de la pensée wébérienne et de ses promoteurs durant la période fasciste. Au delà de ce débat aux prolongements philosophiques essentiels notamment chez Habermas, et dans lequel W. Mommsen a lui-même tenu une place importante (cf. son livre Max Weber et la politique allemande, Paris, PUF, 1985), on doit souligner que dans ces deux pays la lecture précoce de Weber a donné davantage de développements concrets dans les sciences juridiques, l’histoire ou la philosophie que dans la sociologie. Celle-ci n’a développé que beaucoup plus tardivement des analyses qui accordaient toute son importance à la dimension proprement épistémologique de l’œuvre wébérienne, dépassant ainsi le simple travail d’exégèse pour donner lieu à des travaux plus empiriques. Ainsi, Simona Andrini date l’entrée véritable de Max Weber dans la sociologie du droit italienne du colloque qui eut lieu en 1980 sous l’impulsion de Renato Treves, tout en regrettant que l’influence de Weber demeure encore trop limitée dans ce champ ; alors que Mommsen insiste sur les développements considérables de l’influence de Weber sur la sociologie de l’État en Allemagne depuis les années 1970, sous l’influence conjointe de la déception causée par la prise en compte des apories de la recherche empirique telle qu’elle s’était développée à l’aide de lourds appareillages technologiques (vision instrumentaliste) et du renouveau de la prise en compte de l’histoire dans les sciences sociales.

Le deuxième sous-ensemble de pays est constitué par la France et les États-Unis, et est caractérisé, comme le soulignent respectivement Michaël Pollak et Guy Rocher, par une introduction relativement tardive de Weber, liée à une « personnalité » de chacun de ces champs sociologiques : la relecture de Weber à partir des années 1960 apparaît dans les deux cas comme un retour plus ou moins critique à l’œuvre et à l’influence de ce « passeur » initial, avant d’être réappropriée plus largement, en particulier dans la sociologie politique et la sociologie du droit. Ce sont ainsi les figures de Parsons aux États-Unis et d’Aron en France (même si Halbwachs s’était lui aussi intéressé à Max Weber dès 1929) qui, à partir des années 1930 et jusqu’aux années 1960, vont être durablement attachées à l’introduction de l’œuvre de Weber dans ces deux pays, avec pour le premier la place centrale qu’il lui accorde dans l’histoire de la sociologie et dans la genèse de The structure of social action, et pour le second l’attention portée plus particulièrement aux dimensions théorético-politiques de l’œuvre de Weber, à travers notamment la lecture privilégiée du Savant et le politique et des textes consacrés à la théorie de la science. À partir des années 60, on constate en France comme aux États-Unis une relecture de Weber à la fois distanciée par rapport à cette lecture première et recentrée autour de problématiques différentes : aux États-Unis, on insiste davantage sur le rapport protestantisme/capitalisme et sur la reprise critique des développements de Parsons, alors qu’en France on peut distinguer trois principales directions de recherche : une lecture telle que celle de Bourdieu qui utilise l’analyse wébérienne pour répondre à des problèmes d’interprétation donnés, depuis ses études sur la Kabylie, sans que cela soit exclusif de références à Marx ou à Durkheim ; la lecture de Maffesoli qui insiste sur la notion de polythéisme des valeurs dans la société moderne ; enfin un troisième type d’approches qui s’inspirent de Schütz en soulignant l’importance d’une démarche compréhensive et proche de l’empirie. Dans le sous-champ spécifique de la sociologie du droit, l’influence wébérienne aux États-Unis s’est concrétisée dans des analyses précises de sa sociologie juridique au regard de l’ensemble de sa sociologie politique (Kronman) et dans des développements sociologiques qui utilisent Weber pour saisir les processus juridiques contemporains (cf. Lidz [1979] qui s’inspire de Garfinkel et Cicourel en même temps que de Weber et de Parsons : « Le droit consiste spécifiquement en contraintes normatives qui servent à corriger les défauts et faiblesses chroniques de définitions de situation développées de manière informelle », p. 95). En ce qui concerne le cas français, la deuxième partie de l’ouvrage qui nous intéresse ici est plus féconde que le texte de Michaël Pollak (qui s’intéresse au champ de la sociologie générale) pour rendre compte de la richesse des travaux de sociologie du droit qui se réclament de la tradition wébérienne d’analyse des faits sociaux et économiques.

La seconde partie intitulée « La diffusion de la sociologie du droit de Max Weber » présente un panorama non exhaustif (on peut souligner notamment l’absence de références aux travaux de Bourdieu et de son équipe, cf. « La force du droit »  [31] , les travaux de Dezalay...) mais néanmoins très riche des développements sociologiques récents auxquels a pu donner lieu l’attention nouvelle portée à la Sociologie du droit de Weber dans le champ de la sociologie francophone. Outre la traduction (trop ?) partielle du célèbre article de Weber « À propos de R. Stammler : dépassement du matérialisme historique » (1907) qui articule droit et jeux à travers l’exemple du jeu de skat, quatre contributions présentent des développements contemporains de la recherche en sociologie du droit qui se situent dans une filiation wébérienne. Les textes de François Chazel, Michel Coutu et Jean-Guy Belley appartiennent plutôt à la tradition d’exégèse des textes wébériens : que ce soit à propos de la bureaucratie, de la question de la rationalité juridique et de la légitimité du droit ou de la théorie des contrats, ces trois auteurs s’attachent particulièrement à revenir au texte de Weber dans sa complexité et sa richesse afin de dégager à la fois les spécificités de sa pensée (y compris aux regards d’autres auteurs, ainsi Michel Coutu relit-il Weber en fonction des développements d’Habermas et de Carl Schmitt) et la modernité de ses analyses. Le texte de Pierre Lascoumes et d’Évelyne Serverin est peut-être plus stimulant, dans la mesure où ces deux auteurs s’attachent à construire une méthodologie propre à la sociologie du droit qui prendrait au sérieux l’incitation wébérienne à envisager « le droit, non comme un système d’impératifs sanctionnés, déterminant de l’extérieur les comportements des acteurs sociaux, mais comme un système de ressources mobilisables selon les intérêts et les pouvoirs en cause » (p. 165). Ils analysent à partir de deux exemples la manière dont on peut conduire cette étude du droit « mobilisé » par les acteurs, sans se cantonner au seul modèle wébérien puisqu’ils s’inspirent également des traditions interactionnistes et ethnométhodologiques. Leur contribution (comme d’ailleurs la deuxième partie de celle de Simona Andrini) est ainsi selon nous celle qui répond le mieux au titre de l’ouvrage, en montrant comment la référence à Weber est utile au sociologue contemporain pour saisir la complexité des phénomènes juridiques, y compris dans leur dimension la plus pragmatique.

Liora Israël
École normale supérieure de Cachan

Leroy-Forgeot Flora, Histoire juridique de l’homosexualité en Europe, Paris, PUF, coll. « Médecine et Société », 1997, 128 p.

Si, dans l’histoire de l’Occident, la médecine s’intéresse à l’homosexualité, elle ne le fait que très tardivement. En effet, la fin du xixe siècle esquisse le scénario d’un changement d’une homosexualité, non plus problématisée par les disciplines normatives (théologie et droit) mais par des savoirs tels que la médecine ou la psychiatrie faisant des sexualités – autres que l’hétérosexualité à finalité reproductive – un comportement pathologique.

Quatre périodes de l’histoire juridique de l’homosexualité se dégagent nettement de l’ouvrage de Flora Leroy-Forgeot. Dans un premier moment, avant le christianisme, une forme spécifique d’homosexualité fait partie de la vie institutionnelle grecque et romaine. Plus tard, avec l’application chrétienne de la loi mosaïque, l’homosexualité est exclue et rendue criminelle. Dans une troisième période et comme conséquence du libéralisme juridique de la Révolution française, la sodomie est ignorée en tant que crime. Enfin, suite à la naissance des groupes activistes homosexuels, elle commence à être intégrée comme source de droits.

L’intégration païenne, l’exclusion chrétienne, la dépénalisation laïque et la reconnaissance de l’homosexualité constituent les quatre moments de l’histoire, analysés chacun à leur tour dans les quatre chapitres de l’ouvrage.

Dans le monde païen, l’homosexualité est une catégorie sexuelle inexistante ; la légitimité des actes n’est pas articulée en fonction du sexe des partenaires mais du rôle actif ou passif que l’un et l’autre assument, de sorte que la passivité ne peut être acceptée que par une personne reconnaissant son appartenance à un groupe dominé (femmes, esclaves, éphèbes). La loi Scatinia au troisième siècle avant J.-C. semble être le premier texte destiné à prohiber le rôle passif dans une relation entre hommes. Ainsi, ce n’est pas l’homme actif qui sera puni mais celui qui se laisse pénétrer car ce qui est condamnable n’est pas tant l’acte sexuel entre hommes mais l’assomption du rôle féminin par l’un d’eux. Dans les sociétés des guerriers (germaniques, celtes et scandinaves), les relations sexuelles entre hommes sont très répandues, mais extrêmement codées : l’adulte est socialement et sexuellement actif, et l’adolescent doit se soumettre à lui. De même les Grecs et les Romains feront du rapport entre l’erastes (adulte) et l’eromenos (l’adolescent) une forme spécifique et privilégié d’accès à la citoyenneté. Mais entre le Platon du Banquet et celui des Lois se profile déjà le passage d’une homosexualité considérée comme le plus parfait des amours vers une condamnation de celle-ci comme étant contre la nature (para physin). C’est dans Les Lois qu’on trouve la première formulation écrite plaçant l’homosexuel hors de l’humanité. L’auteur signale que cette notion sera également reçue et interprétée par le droit canon et le droit pénal médiéval comme une motivation pour sanctionner les sodomites.

C’est en vertu de la loi mosaïque interprétée et réinterprétée par la patristique et la scolastique que les actes homosexuels seront considérés comme des crimes « abominables » contre la Nature et Dieu. Les sanctions sont inégales tout au long du Moyen Âge et il a fallu attendre le xiiie siècle pour que l’homosexualité fasse l’objet de poursuites pénales partout en Europe. Le mythe de Sodome interprété dès le iiie siècle comme la punition divine contre les homosexuels servira de justification morale en considérant que les violences qu’ils commettent doivent être punies par une violence à la mesure de leur péché. Des dizaines de conciles, d’ordonnances, de codes et de compilations condamnent l’homosexualité avec diverses peines allant jusqu’à la mort. Ainsi, le Concile de Naplouse de 1120 précise que la peine de mort doit être subie sur le bûcher.

Le xviiie siècle marque un tournant décisif dans l’histoire pénale de l’Occident. La notion de crime se détache graduellement du péché et la peine encourue par des transgressions morales telle l’homosexualité ne trouvent plus leur place dans un nouveau système punitif. Des auteurs comme Montesquieu, Beccaria, Voltaire ou Bentham, tout en condamnant moralement l’homosexualité, la font sortir de la sphère du punissable pour la placer à l’intérieur de la notion de vie privée. Pour la première fois en Occident, le Code pénal révolutionnaire de 1791 exclut des comportements punissables le crime de sodomie. Le Code Napoléon de 1810 maintient cette innovation. Après la promulgation du Code français, une vague de dépénalisation s’étendra sur tout le continent. Mais la dépénalisation n’impliquera nullement une indifférence des sociétés vis-à-vis des homosexuels. La religion cède la place au droit et celui-ci le fera à son tour en faveur de la médecine. Ainsi, la mort de l’acte sodomite fera naître une personnalité homosexuelle structurellement pathologique. Les théories médicales de Magnus Hirschfeld sont à la base des revendications en faveur des « homosexuels malades » et donc juridiquement irresponsables. Mais au milieu du xxe siècle l’homosexualité réapparaîtra avec force en tant que fléau social et crime contre la race. C’est pourquoi l’auteur note que « l’élimination physique ou sociale des homosexuels devient un enjeu de l’affermissement et de la purification politique, respectivement nazie et communiste ». Ce n’est qu’à la fin de ce siècle que l’homosexualité, tolérée socialement, sortira de l’ensemble des régimes juridiques européens. Mais si la tolérance semble acquise, la reconnaissance de l’homosexualité en tant que source légitime de droits se fait avec grande difficulté. Moteurs de ce changement, les mouvements homosexuels et les institutions européennes créent une dynamique politico-juridique favorable à l’application des principes d’égalité et de non-discrimination. En 1981, le Conseil de l’Europe recommande ainsi la suppression des lois qui répriment encore les actes homosexuels entre adultes consentants. Il invite également les États à la destruction des fichiers concernant les homosexuels, et à l’égalité de traitement en matière de travail, de rémunération et de sécurité de l’emploi. Le Parlement européen va plus loin dans les revendications en proposant aux États membres de l’Union européenne de reconnaître aux couples homosexuels les mêmes droits qu’aux couples mariés.

Ni pécheurs ni criminels ni malades, les homosexuels doivent aujourd’hui être perçus juridiquement comme victimes d’une société homophobe. En ce sens, l’auteur propose d’articuler juridiquement l’homosexualité non plus à partir de la pénologie mais sous l’angle de la victimologie. De même que Sartre nous invitait à ne plus considérer la « question juive » en signalant que le véritable problème était l’antisémitisme, dans une perspective semblable Flora Leroy-Forgeot a eu le mérite avec son Histoire juridique de l’homosexualité en Europe de mettre en évidence que la seule question pertinente dans l’État de droit est celle de la question homophobe.

Daniel Borrillo
Université de Paris X

Scalia Antonin, A Matter of Interpretation. Federal Courts and the Law, Princeton University Press, 1997, 159 p.

Comment les juges devraient-ils interpréter la Constitution pour que leur tâche soit compatible avec les idéaux d’un système de gouvernement démocratique ? Un groupe d’experts américains a débattu cette question au cours des Tanner Lectures on Human Values qui se sont tenues au mois de mars 1995 à l’Université de Princeton, New Jersey. L’essai initial d’Antonin Scalia, juge à la Cour Suprême des États-Unis depuis 1986, intitulé « Common Law Courts in a Civil Law System : The Role of United States Federal Courts in Interpreting the Constitution and Laws », fut commenté à cette occasion par l’historien Gordon S. Wood, le constitutionnaliste Laurence H. Tribe, la juriste Mary Ann Glendon et le philosophe Ronald Dworkin. C’est ce matériel qui est rassemblé dans le livre en question, avec une présentation de la politologue Amy Gutmann, et une brève réponse conclusive de Scalia à chacun de ses critiques.

Scalia commence son essai en défendant la nécessité d’une étude distincte et autonome de l’interprétation de textes juridiques. Le problème naît de l’absence, dans les tribunaux américains, d’une théorie de l’interprétation de textes intelligible, généralement acceptée et solide, et la matière ne s’enseigne pas de façon adéquate dans les cours universitaires de droit de ce pays. Au contraire, cette tâche est normalement comprise comme faisant partie de la création judiciaire de droit favorisée par le système du common law, ce qui est incompatible avec les idéaux démocratiques de gouvernement.

Selon Scalia, les juges tentent de doter leurs interprétations d’une certaine objectivité et, en même temps, de rendre compatible ce travail d’interprétation avec l’objectif démocratique qui consiste à obtenir un gouvernement des lois et non pas des hommes. Cela s’obtient par appel aux intentions du législateur quant il s’agit d’interpréter un texte légal, le législateur étant considéré non pas comme un sujet réel mais comme un législateur rationnel. En cherchant le sens de la loi, on cherche des intentions objectives et l’on évite d’ancrer le droit dans les intentions subjectives du législateur. Pourtant, suivant Scalia, ce succès n’est que théorique puisque, d’un point de vue pratique, cet appel aux intentions du législateur ne représente qu’une concrétisation des objectifs et des propres désirs des juges interprètes eux-mêmes, tout en étendant la pratique créatrice du common law à l’interprétation des textes. On peut observer cela très nettement, par exemple, dans le célèbre cas Church of the Holy Trinity vs States (143 U.S. 457, 1892). Ici, en effet, la Cour Suprême des États-Unis mit de côté un texte législatif clair qui interdisait d’engager des étrangers en invoquant les intentions des législateurs ou l’esprit de la loi : elle admit que l’Église en question engagea un recteur et un pasteur anglais, mais soutint entre autres que, au-delà des termes de la loi, l’intention du législateur était de n’interdire l’embauche d’étrangers que pour faire des travaux manuels.

La philosophie de l’interprétation que défend, face à cette situation, Antonin Scalia est connue sous le nom de « textualisme ». Un interprète « textualiste » n’a pas besoin de feindre qu’une loi pourrait poursuivre une finalité sociale plus large que celle pour laquelle elle a été conçue ou de prétendre que la situation sociale rend nécessaires de nouvelles lois. Il doit seulement soutenir la croyance selon laquelle les juges n’ont pas l’autorité nécessaire pour poursuivre ces finalités ou pour créer de nouvelles lois. Il ne faut pas confondre ce courant avec le constructivisme stricto sensu puisqu’il soutient qu’un texte doit être construit non pas de façon stricte ni même bienveillante, mais raisonnablement, c’est-à-dire selon une expression claire et sans qu’il faille cherche de signifiant au-delà du contenu. Par exemple, « utiliser une arme à feu pendant ou en rapport avec un délit de trafic de drogues » ne peut être interprété comme faisant allusion à qui troque une arme à feu contre de la drogue ; raisonnablement, on ne peut l’appliquer qu’à celui qui utilise cette arme à feu en tant que telle. Un bon textualiste n’est ni « littéraliste » ni nihiliste. Les mots ont une portée sémantique limitée et aucune interprétation qui aille plus loin n’est permise. La clause de la procédure adéquate, formulée dans le 4e et le 14e amendement de la Constitution américaine, en est l’exemple le plus clair ; selon ces amendements, aucune personne ne peut « être privée de la vie, de la liberté ou de la propriété sans une procédure légale adéquate ». Ces mêmes amendements ont été utilisés pour protéger d’autres droits que les trois énumérés ci-dessus. Cela peut être positif, mais il est évident que la clause n’admet pas cette interprétation. Selon ses termes inéluctables, elle ne garantit que le processus de suppression de la liberté, la vie et la propriété, ce qui signifie que la propriété, la liberté et même la vie peuvent être « prises » par l’État à la condition que cela se fasse selon les termes d’une loi en vigueur et au terme d’un procès impartial. Pour en dire plus, il faudrait abandonner le textualisme et accepter que les textes ne soient que des tremplins pour la création judiciaire de droit.

Ce dernier exemple nous place face au problème de l’interprétation des textes constitutionnels, qui, selon Scalia, doit être considéré comme un problème différent, non pas par le caractère inusuel des principes d’interprétation applicables, mais par le caractère spécifique du texte constitutionnel. Dans l’interprétation textuelle, l’essentiel est le contexte, et le contexte de la Constitution nous aide à fixer la portée de ses expressions auxquelles, en général, il faut donner une interprétation large plutôt que restreinte. Il est curieux de constater que nombreux sont ceux qui sont d’accord pour faire appel aux intentions afin de donner un sens à un statut, tandis qu’ils refusent cette même référence pour interpréter la Constitution. Scalia repousse l’idée d’un appel aux intentions dans les deux cas et croit que, face à la Constitution, l’on doit chercher le sens originaire du texte et non les intentions originaires de ses rédacteurs. Au cours de ce processus, les écrits de l’époque, et non seulement ceux des constituants, permettent de déterminer comment fut compris originairement le texte de la Constitution.

Le grand débat dans le champ de l’interprétation constitutionnelle ne se situe pas au niveau des intentions des constituants et du sens objectif de leurs expressions, mais au niveau du sens originaire (qu’on le déduise ou non des intentions des constituants) et du sens actuel de leurs expressions. Pour Scalia, l’École américaine d’interprétation constitutionnelle la plus influente affirme l’existence de ce qu’elle dénomme « la Constitution vivante » [The Living Constitution], c’est-à-dire d’un ensemble de normes qui (contrairement aux lois ordinaires) mûrit et change d’une époque à l’autre, afin de découvrir les besoins d’une société changeante. Les juges seraient alors chargés de déterminer ces besoins et de trouver ces normes changeantes. Selon ce même auteur, les tribunaux américains actuels traitent les lois produites démocratiquement comme si elles faisaient partie du common law. C’est la raison pour laquelle, selon lui, les jugements de la Cour Suprême ne commencent pas, normalement, par l’analyse du sens originaire du texte de la Constitution mais par l’analyse de ses propres précédents. De même, il considère que la Cour Suprême agit en partant de l’hypothèse de base selon laquelle la Constitution signifie ce qu’elle doit signifier ; si le résultat, in casu, est souhaitable ou bon, alors c’est bien cela que la Constitution signifie. Ce que la Constitution signifiait hier n’est pas nécessairement ce qu’elle signifie aujourd’hui, puisque le sens change pour refléter, selon la Cour américaine elle-même, « l’évolution des modèles de décence qui marquent le progrès d’une société qui mûrit ». C’est la façon dont se forme le droit de la common law, mais ce n’est pas, pour l’auteur en question, une façon de construire un texte adopté démocratiquement.

Scalia affirme que l’évolutionnisme constitutionnel est tout simplement une philosophie constitutionnelle impraticable puisqu’il n’existe aucune possibilité d’accord quant au principe qui dirige l’évolution. En effet, les évolutionnistes se divisent là-dessus en autant de groupes qu’il y a de points de vue individuels concernant le bien, le vrai, le beau. Ce qui ne signifie pas que leurs opposants, les « originalistes », soient toujours d’accord quant à leurs réponses, puisque les possibilités de diverger au sujet du sens originaire ou au sujet de la façon dont il faut appliquer les sens originaires aux nouveaux phénomènes sont très grandes. Mais les « originalistes » savent au moins ce qu’ils cherchent : le sens originaire du texte. Pourtant, les difficultés et les incertitudes sont minimes si on les compare avec celles que rencontrent les évolutionnistes, pour lesquels toute question constitutionnelle est une question ouverte que chaque juge doit décider par lui-même (sans que nulle règle ne l’oblige) au jour le jour. Et peu importe probablement quel principe, entre les innombrables solutions possibles, proposera l’évolutionniste pour déterminer dans quelle direction doit se développer la « Constitution vivante » puisque, en tout état de cause, elle finira toujours par se développer dans le sens voulu par la majorité. Lorsqu’on pense que l’interprétation de la Constitution suppose la compréhension non pas de ce qu’elle signifie, mais plutôt de ce qu’elle devrait signifier, on cherche des juges qui soient d’accord avec soi sur ce que la Constitution devrait être, et non pas des juges qui agissent avec impartialité, sens commun et connaissance du droit. Suivant Scalia, cela signifie la fin de la Déclaration des droits, entendue comme une protection contre la majorité.

Parmi tous les commentaires qui accompagnent l’essai de ce dernier, et auxquels il a été fait référence au début de ce compte rendu, c’est celui de Ronald Dworkin qui offre la critique la plus radicale de la position de Scalia. En effet, Dworkin soutient, à juste titre, que si Scalia veut éviter une inconsistance sérieuse dans sa doctrine, il doit reconnaître qu’il est nécessaire de faire la différence entre les intentions sémantiques et les intentions d’« attente », et que sa théorie générale de l’interprétation doit être comprise comme une théorie qui donne priorité aux premières plutôt qu’aux secondes quand elle interprète un texte. De cette façon, et s’agissant de l’interprétation constitutionnelle, si Scalia était fidèle à son textualisme, il devrait être un originaliste sémantique. Et Dworkin ajoute que, si l’on prête attention aux arguments de Scalia quand celui-ci analyse l’interprétation du 8e amendement, du 1er amendement et du 14e amendement de la Constitution américaine, on se rend compte qu’il fait appel à des arguments qui portent à ignorer le sens sémantique naturel des textes en faveur de spéculations sur les expectatives de leurs auteurs, position que ce dernier avait ridiculisée au début de son essai. La proposition de Scalia concernant l’interprétation des textes législatifs est claire et perceptible, mais possède un certain caractère schizophrénique. L’auteur, en effet, présente une théorie générale de l’interprétation qui, sans que lui-même s’en rende compte, l’engage dans l’optique de l’interprétation constitutionnelle qu’il réfute. Cela s’explique, selon Dworkin – mais cela n’est pas pour autant une justification –, par l’attitude complexe et ambivalente de Scalia face à la démocratie. En effet, la première partie de son argumentation serait guidée par la prétention à sauvegarder le principe de la majorité qui serait en péril si l’on n’adoptait pas le textualisme comme théorie générale de l’argumentation, tandis que la seconde refléterait ses réserves face à ce même principe lorsqu’il s’agit des garanties individuelles. En un mot, Scalia montre comment la moralité politique est en fait la raison la plus forte quand il s’agit de questions juridiques, thèse qui coïncide d’ailleurs pleinement avec celle de Dworkin.

La réplique de Scalia, tout comme la qualité des commentaires critiques qu’il n’était pas possible de développer dans le cadre de ce compte rendu constituent des raisons suffisantes pour inviter à la lecture de ce livre très intéressant.

Pablo Raúl Bonorino
Université de León, Espagne
(Traduit par Nathalie González Lajoie)

Supiot Alain (dir.), Le travail en perspectives, Paris, LGDJ, coll. « Droit et Société », 1998, X + 640 p.

L’introduction de cet ouvrage donne à penser que le droit d’obtenir un emploi, reconnu à tout individu par le préambule de la Constitution de 1946, a fait long feu ; que pis encore, des débats du type de ceux ayant précédé le vote de la Constitution de novembre 1848 – liberté du travail ou droit au travail ? – ne sont plus de mise dans une société (la nôtre) où la condition des uns les conduit à l’absence (de travail) et celle des autres à l’excès (de travail). Est-ce à dire que notre temps est en train de régresser en deçà de l’automne 1848 et que, s’il est désormais impensable de discuter un droit au travail (denrée rare), il l’est presque autant de discuter la liberté d’un travailleur dont l’emploi devient de plus en plus flexible ?

Pour réfléchir aux transformations du droit du travail, liées aux mutations du travail lui-même, l’ouvrage (issu de contributions à un colloque qui s’est tenu en 1996) a fait appel aux savoirs de plusieurs disciplines. Divers thèmes structurent l’approche : la relativisation de la notion de travail telle qu’on s’est mis à l’entendre en France au xxe siècle ; les frontières du salariat (travail dépendant/travail indépendant, travail à titre onéreux/travail à titre gratuit, secteur privé/secteur public, travail et formation) ; enfin une interrogation sur le devenir du droit du travail. De cet ouvrage très riche, on retiendra tout particulièrement ce qui y concerne le statut du travail dans les décennies à venir. La question est primordiale, même s’il est difficile dans la période actuelle de débrouiller les fils de l’écheveau qui conduisent aux « modes d’emploi » juridiques du travail de demain. Entre autres, Jean-Baptiste de Foucauld (p. 581) propose des pistes d’aménagement du droit du travail français, inspirées des travaux du Commissariat général du Plan (Le travail dans vingt ans, publié en 1995). Et par exemple, un ensemble d’entreprises géreraient des « contrats d’activités » permettant à leurs bénéficiaires de passer d’une entreprise à une autre. Brian Bercusson (p. 603) réfléchit à l’émergence d’un droit communautaire du travail. Ulrich Mückenberger (p. 617) présente des propositions de redéfinition du droit du travail, tenant compte de deux données contradictoires : le processus croissant d’individualisation qui affecte les salariés comme d’autres acteurs sociaux, la crise de la représentation qui touche le monde du travail. Il souligne que tout processus de renouvellement en matière de politique du travail nécessite, au sens de Max Weber, « des découvertes juridiques ». Ces « découvertes » ne sauraient s’effectuer au sein d’un vide socio-juridique et on se fera l’écho des convictions de Robert Castel (il a par ailleurs contribué à cet ouvrage) qui (dans Le Monde Diplomatique de septembre 1998) en appelle à la vigilance en matière de défense des acquis du droit du travail de cette fin de xxe siècle. R. Castel souligne le fait que le présent est notre seul point d’appui parce qu’il offre seul prise à l’action. Il insiste sur une réactualisation du droit du travail où « la nécessité d’accepter une plus grande souplesse des emplois ne se paye pas d’une précarité accrue. »

Francine Soubiran-Paillet
GAPP/CNRS,
École normale supérieure de Cachan

Teyssié Bernard (dir.), Les sources du droit du travail, Paris, PUF, coll. « Droit, éthique, société », 1998, 237 p.

La réflexion sur les sources du droit a permis à François Gény de desserrer l’étau de la doctrine exégétique pour étendre le champ d’investigation des professeurs de droit au-delà de la lettre du Code civil et intégrer dans leurs analyses les apports de la jurisprudence. La réflexion collective sur les sources du droit du travail à laquelle nous convient Bernard Teyssié et ses collègues de la Faculté de droit de Paris II  [32] a pour ambition, dans le prolongement de la percée intellectuelle de François Gény, de revenir sur les voies par lesquelles se manifeste le droit dans le travail.

Le Code du travail n’est pas tenu ici pour le cadre ultime des rapports de travail : il trouve lui-même sa place au sein du droit dans son ensemble, entendu à la fois comme corps de règles et comme juridictions. Cet ouvrage sort par là des approches courantes d’une sociologie juridique pour laquelle le droit du travail se présente comme le produit spécifique de forces sociales organisées, agissant dans une situation initiale de non-droit. Cependant, la contribution introductive de François Terré n’abandonne pas l’héritage sociologique et se tourne vers les analyses d’Henry Sumner-Maine sur le passage du status au contrat. Cette thèse que l’on retrouve chez d’autres tenants du darwinisme social, tel que Herbert Spencer ou encore chez le fondateur de la sociologie française, Émile Durkheim, renvoie à une autre forme de sociologie du droit pour laquelle ce sont les transformations du droit qui apportent un éclairage sur les transformations sociales et non l’inverse. C’est cette thèse qui fournit à l’ouvrage dirigé par B. Teyssié une proposition de base pour évaluer l’évolution actuelle du droit du travail. Du status au contrat, comment cette proposition est-elle accueillie par les auteurs ? En prenant le foyer inépuisable du droit du travail que représente le contrat de travail comme centre des recherches dans ce domaine, cette proposition peut se comprendre comme un impératif méthodologique dans le cadre d’une évolution générale des sociétés (I) ; mais elle conduit également à une réflexion – sans surprise – sur la nécessaire (aux yeux de certains auteurs) adaptation du droit du travail à la flexibilité imposée par une introuvable logique « du » marché (II).

I. Le passage du status au contrat est un mouvement général des sociétés dont l’interprétation, dans l’article de F. Terré, demeure ouverte. La première ligne d’interprétation est suggérée à travers la référence même à la pensée sociologique et anthropologique de la fin du siècle dernier : il y aurait une loi sociologique d’évolution des sociétés humaines, telle que, par exemple, le passage de la solidarité mécanique à la solidarité organique dans De la division du travail social. En suivant cette interprétation, le développement, bimillénaire en Occident, du droit des contrats ne constitue qu’une des dimensions du développement du droit et de l’État dans leur ensemble. Il accompagne la reconnaissance progressive des prérogatives qui s’attachent à l’individu parallèlement au retrait du poids de la collectivité sur son destin (poids de la collectivité qui faisait la substance du status au sens anthropologique). Le droit du travail constitue, dans cette dynamique de grande ampleur, un effort constant de détermination du contrat de travail par lequel celui-ci tend à acquérir une dimension véritablement contractuelle : cela se manifeste à travers le « préjugé favorable au salarié » qui se trouve au centre du droit du travail tout en retrouvant, selon F. Terré, l’esprit de l’article 1162 du Code civil.

La contribution d’Hélène Gaudemet-Tallon rejoint cette perspective, en se donnant comme objet les sources du droit du travail international entendues comme « les sources du droit lorsqu’il s’agit d’un rapport de travail qui comporte un élément d’extranéité […] » (p. 59). Cette riche étude rencontre l’actualité économique la plus brûlante, celle de l’internationalisation des activités économiques, et permet de mettre en évidence deux « logiques » : l’objectif de protection du travailleur d’un côté, l’objectif de souplesse dans les relations internationales de l’autre. Le contrat de travail est, de manière analogue, le centre de la présentation du droit du travail en Suisse par Gabriel Aubert : ce détour par la Suisse permet d’apporter un regard historique sur le développement du droit du travail, en montrant également que cette fidélité à l’ancrage civiliste du contrat de travail s’accompagne d’une ouverture du droit helvétique au droit international et notamment celui de l’Union européenne. De manière comparable, c’est à partir du contrat de travail que Pierre-Yves Gautier envisage les interactions du droit civil et du droit du travail en notant les convergences possibles de ces deux formes de droit, dès lors que « le droit du travail est devenu plus contractuel et le droit civil, plus humain » (p. 131).

On regrettera que les investigations sur le contrat de travail n’aient pas été poussées plus loin, ce qui suggère une extension possible du champ des recherches à engager dans l’avenir. En effet, les contributions, hormis celles de F. Terré et H. Gaudemet-Tallon, partent du présupposé d’une hiérarchie des sources du droit pour examiner le caractère plus ou moins harmonieux de la place du droit du travail dans la hiérarchie d’ensemble. Il résulte de ce point de départ, proche du positivisme kelsenien, une vision doublement restrictive des acteurs du droit. Une première limite de l’ouvrage tient à la manière dont est saisi le travail du juge : la jurisprudence se cantonne aux arrêts publiés de la Cour de cassation, du Conseil d’État, avec une insistance étonnante de Xavier Prétot sur l’activité du Conseil constitutionnel, qui laisse ainsi dans l’ombre le travail quotidien, avec ses incertitudes et ses insuffisances, des inspecteurs du travail. On aurait aimé, ici, que les données statistiques produites par les ministères de la Justice et de l’Emploi soient plus sollicitées. Une seconde limite tient à l’absence de deux protagonistes dans le domaine : le chef d’entreprise et le travailleur, tant comme individu que comme personne collective sous la forme de syndicats, de comités d’entreprise ou d’autres organisations professionnelles. Il faut néanmoins souligner que les auteurs ne limitent pas leurs analyses à l’activité des professeurs et des juges, ils intègrent également les hauts fonctionnaires et les hommes politiques issus de l’ENA (François Terré) ainsi que les avocats (Jean-Claude Javillier sur la doctrine).

En faisant une place aux acteurs économiques, de nouveaux terrains de recherche se profilent dans la mesure où, avant d’être une source pour des juristes, le droit du travail en tant que corpus de règles de droit est une ressource disponible dans les actions économiques quotidiennes. « Ce n’est pas le contrat qui, à lui seul, classe l’individu » (Ripert et Boulanger cités par Pierre-Yves Gautier, p. 149), ce sont des individus, et notamment les intéressés, qui classent les contrats, les convoquent pour élaborer leurs causes. Cet aspect du travail juridique tient à ce que, de manière ontologique, la règle de droit est un outil (Amselek), un modèle (Jeammaud) dans les actions sociales. Le contrat de travail, comme le rappelle, dès 1968, G. Lyon-Caen  [33] , est une référence dont les acteurs économiques se servent pour qualifier leurs rapports sociaux et bénéficier de la protection qui s’y attache. En approfondissant cette orientation s’ouvre alors, dans l’univers des activités économiques, une zone d’incertitudes pour laquelle la qualification de contrat de travail n’est pas acquise et se trouve au centre des débats. Or cette zone intermédiaire est le terrain d’un droit nouveau qui, à partir de l’essaimage, de l’aide à la création d’entreprise et du développement de la sous-traitance, se trouve aujourd’hui au cœur de la recherche juridique menée par les professeurs de droit, par les magistrats, par les avocats et surtout par les acteurs économiques (directions d’entreprise, travailleurs salariés ou indépendants, syndicalistes et comités d’entreprise).

II. Du status au contrat, la proposition peut donner lieu à méprise si le status est assimilé sans autre forme de procès au statut. Il y a lieu de redouter, au terme de cette assimilation, que la seconde ligne d’interprétation ouverte par la contribution de François Terré ne conduise à une surévaluation de l’orientation proprement réactionnaire qu’imposerait la conjoncture économique. Ce qui se trouve alors en ligne de mire, c’est l’ordre public, comme en témoigne la contribution de Bernard Boubli : plus qu’une contradiction, il y a ici antagonisme entre la protection assurée au travailleur par des dispositions d’ordre public et les contraintes du marché, bien qu’on ne voie pas trop de quel marché il s’agit, marchés financiers, marchés des biens, quasi-marchés de la santé ou encore marchés du travail, en admettant que cette dernière expression ait un sens. Dans le cadre de cet antagonisme qui rend souhaitable, pour la bonne marche des affaires et du marché, la diminution des rigidités résultant de la protection des salariés, Bernard Boubli note avec désenchantement que la tendance actuelle du droit est inverse. Cette tendance se dégage notamment de l’évolution du droit du licenciement, domaine pour lequel l’auteur n’hésite pas à se demander, sur la question de l’annulation des plans sociaux irréguliers et de la réintégration des salariés, si les juges ne sont pas allés trop loin dans le sens de la protection des salariés, pour inciter le législateur à intervenir de manière inverse et donner aux suppressions d’emplois la sécurité juridique que le juge aurait mise à mal. Allant plus loin que B. Boubli, certains auteurs avancent que, au-delà de la conjoncture économique récente, la reconquête du terrain perdu par le contrat oblige à revenir sur « deux siècles de légalisme [qui] nous ont fait oublier sa [le contrat] puissance créatrice » (François Terré, p. 19). Nous exprimerons à ce sujet nos plus vives réserves, car il y a plus ici à affronter que Deux siècles de droit du travail  [34]  : on peut redouter qu’il ne s’agisse de l’héritage de la Révolution française lui-même.

Le choix est-il alors aujourd’hui en France entre mondialisation et Révolution ? La question est provocatrice, car le problème est mal posé. Cela tient à ce que les auteurs assignent au droit du travail une mission de « protection sociale », sans que ce point ne soit à aucun moment discuté. Concevoir le droit du travail en tant que « protection sociale », c’est aller droit au complexe de la forteresse assiégée pour se caler, selon ses inclinations et ses engagements, dans la position du défenseur ou dans celle de l’assaillant. La protection est une notion qui se concentre sur la question du risque que ferait peser l’internationalisation des échanges économiques sur la société française. Or, dans la dynamique actuelle de mondialisation, le droit du travail n’est pas en France une simple rigidité ; il apporte, en tant que ressource pour les acteurs économiques, une sécurité dans les relations de travail grâce à laquelle les capacités et l’expérience humaines se trouvent reconnues par tous les acteurs concernés, notamment les directions d’entreprise, dans la réalisation de produits dont la compétitivité est due moins à leur faible coût qu’à la part d’innovations qu’ils intègrent constamment. La sécurité qu’apporte le droit du travail, à travers par exemple le principe de la participation des travailleurs à la gestion des entreprises ou celui de la sécurité de l’emploi, n’est pas un obstacle pour affronter le risque de la mondialisation, c’est un équipement offert aux acteurs économiques pour tenter l’aventure avec les incertitudes et les réussites qui s’y attachent. Dans cette perspective, nul ne doute que les analyses du récent prix Nobel d’économie Amartya Sen autour du nécessaire filet de sécurité dans des sociétés ouvertes et démocratiques ne permettent aux juristes de retrouver la créativité institutionnelle qui présida à l’institution, en France, à la Libération, d’une Sécurité sociale.

Claude Didry
IDHE/CNRS,
École normale supérieure de Cachan

1. Jean Carbonnier, « Les phénomènes d’inter-normativité », in European Yearbook in Law and Sociology, 1977, p. 42-52.

2.  Jean-Pierre Bonafé-Schmitt, La médiation : une justice douce, Paris, Syros, 1992.

3. Pour mettre à plat notre possible subjectivité dans la rédaction de cette note de lecture, nous devons avertir le lecteur du fait que nous avons publié précédemment un ouvrage dont la problématique est certes différente mais dont l’objet est le même : Jacques Faget, La médiation. Essai de politique pénale, Toulouse, Erès, 1992.

4. Voir dans la collection « Droit et Société » le volume 9 : Jacques Verin, Pour une nouvelle politique pénale, Paris, LGDJ, 1994.

5. Christophe Traïni, « Le militantisme “identitaire”. Déplacer ou dépasser les frontières de la “politique” ? », in La politique ailleurs, p. 98.

6.  Particulièrement, Jacques Chevallier, « Le modèle centre/périphérie dans l’analyse politique », in CURAPP (éd.), Centre, territoire, périphérie, Paris, PUF, 1978, p. 3-131.

7. CURAPP (éd.), L’institution, Paris, PUF, 1980 ; Id., Le for intérieur, Paris, PUF, 1995 ; et Id., Désordre(s), Paris, PUF, 1997.

8. En principe, « l’action politique doit passer par le canal de la délégation et de la représentation et exclure l’usage de la violence, qui est l’apanage de l’État. La périphérisation ouvre une brèche dans cette normativité et se traduit par l’inobservation des rites et des bonnes manières politiques » (Jacques Chevallier, in CURAPP [éd.], Centre, territoire, périphérie, op. cit., p. 29).

9. Ce qui ne signifie pas pour autant que toute pratique sociale est une pratique politique : « Il n’y a pas de faits politiques par nature ou par essence, mais des faits sociaux qui acquièrent dans certains contextes un degré de politisation, une densité politique suffisants pour pouvoir être identifiés comme des phénomènes proprement politiques » (Maurice Enguéléguélé, « La rumeur de “la disparition des sexes” au Cameroun », in La politique ailleurs, p. 370).

10. Stéphane Wable, « Les Verts et la politique “autrement” », in La politique ailleurs, p. 99-115.

11. Eric Darras, « Rire du pouvoir et pouvoir du rire », in La politique ailleurs, p. 151-177.

12. Jean-Gabriel Contamin, « La réception parlementaire d’une pratique politique “périphérique” : le droit de pétition entre réfraction et réflexion », in La politique ailleurs, p. 70.

13. Jacques Chevallier, « Synthèse », in La politique ailleurs, p. 411.

14. Éric Darras, « Présentation », in CURAPP (éd.), La politique ailleurs, Paris, PUF, 1998, p. 5 et suiv.

15. Marcel David, La souveraineté et les limites juridiques du pouvoir monarchique du IXe au XVe siècle, Paris, Dalloz, 1954.

16. Marcel David, « Les racines athéniennes et romaines de la souveraineté du peuple », Revue française d’histoire des idées politiques, avril 1996.

17. Pierre Rosanvallon, Le sacre du citoyen. Histoire du suffrage universel en France, Paris, Gallimard, 1992, p. 232.

18. H. Quaritsch, Staat ûnd Souveränität, Bund I : Die Grundlagen, Frankfurt, Athenäeum Verlag, 1970.

19. Olivier Beaud, La puissance de l’État, Paris, PUF, coll. « Léviathan », 1994.

20. Agnès Fine (dir.), Adoptions. Ethnologie des parentés choisies, Paris, éditions de la Maison des sciences de l’homme, coll. « Ethnologie de la France », 1998.

21. Dans le souci de ne pas allonger déraisonnablement notre propos, nous ne nous attarderons pas sur la contribution de Jean-Marie Messier, président de la Compagnie Vivendi (ex-Compagnie générale des eaux), qui pourtant susciterait bon nombre de remarques. On s’interrogera seulement sur les raisons d’être de cette intervention qui parfait l’impression d’hétérogénéité de l’ouvrage. On soulignera également l’écart entre le titre et le contenu de l’article : l’auteur ne traite pas tant de « Justice et société civile » que de sa propre perception de la Justice, en tant qu’acteur économique privé confronté à la légalité et aux procédures judiciaires.

22. Jacques Commaille, L’esprit sociologique des lois. Essai de sociologie politique du droit, Paris, PUF, 1994.

23. Laurence Dumoulin et Thierry Delpeuch, « La justice : émergence d’une rhétorique de l’usager », in Philippe Warin (dir.), Quelle modernisation des services publics ? Les usagers au cœur des réformes, Paris, La Découverte, 1997, p. 103-129.

24. Voir Renée Zauberman, « La victime, usager de la justice pénale ? », in Michel Chauvière et Jacques T. Godbout (dir.), Les usagers entre marché et citoyenneté, Paris, L’Harmattan, 1992, p. 82-83.

25. On citera tout particulièrement Jean Kellerhals, Josette Coenen-Huther et Marianne Modak, Figures de l’équité. La construction des normes de justice dans les groupes, Paris, PUF, 1988 ; Jean Kellerhals, Marianne Modak, Jean-François Perrin et Massimo Sardi, « L’éthique du contrat », L’Année sociologique, vol. 43, 1993 ; et plus récemment encore « Le juste : normes et idéaux », L’Année sociologique, vol. 45, n° 2, 1995.

26. Chantal Kourilsky-Augeven, « Les individus, le sens de la justice et la loi » et I. Jakubowska-Branicka, « Droit et justice dans une société post-totalitaire », Revue d’études comparatives Est-Ouest, vol. 25, n° 3, 1994 ; Chantal Kourilsky-Augeven en collab. avec Marina Arutiunyan et Olga Zdravomyslova, Socialisation juridique et modèle culturel. L’image du droit en Russie et en France, Paris, LGDJ, 1996.

27. Raymond Boudon, Le juste et le vrai, Paris, Fayard, 1995.

28. Chantal Kourilsky-Augeven et al., « Les jeunes face au droit en France et en Pologne », Revue d’études comparatives Est-Ouest, n° 3, 1990 ; Chantal Kourilsky-Augeven et al., 1996, op.cit.

29. Chantal Kourilsky-Augeven, « Socialisation juridique et modèle culturel », in Id. (dir.), Socialisation juridique et conscience du droit, Paris, LGDJ, coll. « Droit et Société. Recherches et Travaux », 1997.

30. C. Kourilsky-Augeven et al., 1996, op. cit.

31. P. Bourdieu, « La force du droit. Éléments pour une sociologie du champ juridique », Actes de la recherche en sciences sociales, n° 64, 1986, p. 3-19.

32. Les auteurs sont professeurs à l’Université Paris II, à l’exception de Gabriel Aubert, professeur à l’Université de Genève et de Bernard Boubli, conseiller à la Cour de cassation, professeur associé à l’Université de Paris XII.

33. « Défense et illustration du contrat de travail », Archives de philosophie du droit, tome XIII, 1968, p. 59.

34.  Jean-Pierre Le Crom (dir.), Deux siècles de droit du travail, Paris, éd. de l’Atelier, 1998.