Arnaud André-Jean, Le droit trahi par la sociologie. Une pratique de l’histoire, Paris, LGDJ, coll. « Droit et Société. Recherches et Travaux », 1998, 260 p.

Bien au-delà des savoirs engrangés sur la création des règles de droit, c’est de l’expérience d’une vie consacrée à la recherche que nous parle le dernier ouvrage d’A.-J. Arnaud. Savoir, érudition sont certes au rendez-vous et les thèmes abordés par les articles rassemblés ici sont des plus divers, des plus éclectiques : de la vision pré-sociologique du droit à Bologne vers 1100 (p. 137), au droit français des biens entre 1804 et 1976 (p. 221), en passant par une réflexion sur l’interdisciplinarité (p. 77). Mais cet ouvrage recèle quelque chose de plus, l’empreinte d’une expérience intellectuelle inscrite sur un territoire situé au carrefour de trois disciplines : l’histoire, le droit et la sociologie. Si elle fut riche, cette expérience fut sans doute également soumise à des tiraillements disciplinaires. D’où un titre un peu provocateur pour l’ouvrage, un titre à double sens qui rend bien compte des difficultés de l’aventure intellectuelle et peut-être même du goût doux-amer qu’elle vous laisse en mémoire certains jours : que le droit trahisse sa nature profonde à l’épreuve de la sociologie ou que les travaux des sociologues soient sources de dénaturation du contenu de « leurs » règles aux yeux des juristes aboutit aux mêmes résultats pour l’historien-sociologue du droit qui nous parle là : il risque à tout instant de son parcours de provoquer les réactions mitigées de ses collègues juristes.

Le droit trahi par la sociologie ? Voilà pourtant qui ne risque pas de se produire souvent dans un pays, la France, où le droit – et en particulier l’histoire du droit – n’ont pas été investis à ce jour en profondeur par les sociologues comme champ de recherche (il est vrai que les historiens du droit le leur rendent bien). Sans doute faut-il parler d’ignorance réciproque plutôt que de trahison. Mais il y a une vérité à entendre dans le titre choisi par A.-J. Arnaud, de celles que vous enseigne forcément une expérience comme la sienne : depuis longtemps, dès les débuts de la sociologie à la fin du XIXe, les juristes font peser un soupçon diffus sur les travaux portant sur les règles de droit prises comme objet de connaissance, qu’entreprennent (ou pourraient entreprendre) les sociologues. Eux seuls, de leur point de vue, sont à même de mener ces travaux. Il en était déjà question dans les polémiques entre durkheimiens et professeurs de droit, il y a près d’un siècle. Et il n’est pas certain que les choses aient beaucoup changé depuis. Aussi est-il extrêmement important que des chercheurs choisissent, tels A.-J. Arnaud, de travailler au carrefour de l’histoire du droit et de la sociologie. Ce, afin de susciter dans un premier temps des travaux de sociologie historique du droit et des travaux d’histoire du droit à dimension sociologique, puis de permettre dans un second temps la création d’un pôle spécifique, intégrant les deux sous-disciplines.

Francine Soubiran-Paillet
Groupe d’analyse des
politiques publiques (GAPP),
École normale supérieure, Cachan

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Les lecteurs de Droit et Société connaissent sans doute déjà la plupart des douze articles réunis sous ce titre allusif, rappelant l’ouvrage du même auteur paru en 1977 : Le droit trahi par la philosophie. a.-j. arnaud avoue cependant d’emblée que cette symétrie n’est qu’un simple clin d’œil, n’étant plus nécessaire aujourd’hui de montrer comment l’approche sociologique « contribue à confondre ceux d’entre les juristes qui tiendraient encore pour une réalité du droit », tant la démarche est devenue courante sinon banale, établissant une collaboration efficace entre sociologues et juristes. Point de trahison donc, même au sens ancien de « révélation de ce qu’on voulait cacher ». Reste que le rassemblement des études présentées dont la parution s’échelonne sur une vingtaine d’années, outre qu’il permet de disposer de textes éparpillés jusque-là en de multiples revues ou ouvrages collectifs – mais sous des titres la plupart du temps différents –, répond aux exigences posées à toute compilation de ce genre, comme le souligne Vincenzo Ferrari dans sa copieuse préface : l’ancienneté d’une production scientifique nombreuse due à une plume expérimentée et « la relation culturelle et logique entre les essais qui paraissent simultanément ». A.-J. Arnaud a eu d’ailleurs l’élégance d’élaguer autant que possible de ses textes les passages qui auraient pu donner au lecteur l’impression de redites, sauf lorsque celles-ci apparaissaient comme nécessaires « pour assurer l’homogénéité et la cohérence de l’ensemble ».

Un tel « compendium de recherches et de travaux qui jalonnent un parcours intellectuel sur une thématique précise » dresse d’abord un « état des lieux » comportant, outre un court article paru en 1990 sur les développements comparatifs de la sociologie juridique dans divers pays du monde, un texte inédit, fruit d’une réflexion commune avec Pierre
Noreau, enseignant-chercheur québécois : « France, 1997. L’évolution institutionnelle d’un champ d’étude ». En près d’une trentaine de pages est établi l’inventaire des initiatives des sociologues juristes français et des grands axes de leurs recherches selon une classification pointilleuse en huit courants ou « paradigmes » – dans les méandres desquels un lecteur non averti risque de se perdre –, de la « sociologie législative » au « droit comme source et objet de socialisation », en passant par « le droit comme cadre d’action », « l’approche néo-rationaliste », « une sociologie du champ juridique », « l’analyse socio-politique du droit », « une sociologie du pouvoir et du contrôle », et « une sociologie du pluralisme juridique » auquel se rattache l’auteur. Sont ensuite dégagés les traits caractéristiques communs à toutes ces orientations de la recherche et leur originalité par rapport à celles des pays anglo-saxons. En France, la sociologie du droit serait « républicaine », en ce sens qu’elle porte un intérêt privilégié à l’État et aux phénomènes politiques, plus qu’à la société civile. Si la remarque est fondée, l’épithète – à la mode aujourd’hui – semble, en revanche, discutable car son acception, dans le contexte, nous paraît trop réductrice, mais c’est là querelle de mots. Reste que la sociologie juridique se situe, dans l’hexagone, « en marge de la sociologie générale » et « à l’écart de la criminologie » ; elle est, enfin, « conçue comme un espace de débat », sans que « l’opposition larvée entre les sociologues et les juristes » reposant sur des « clivages politiques », qui s’estompe malgré tout, ait complètement disparu.

Le domaine étant ainsi délimité, une deuxième partie s’attache à souligner « la qualité éminemment critique d’une approche sociologique du droit », véritable profession de foi – des plus convaincantes – du promoteur du désormais célèbre Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit. Beaucoup d’articles d’a.-j. arnaud auraient pu figurer sous cette rubrique. Trois d’entre eux, parus en 1985, 1992 et 1995, ont été judicieusement choisis, tant en raison de leur caractère synthétique que de la pertinence des analyses épistémologiques qu’ils contiennent.

On ne s’étonnera pas que le signataire de ces lignes ait été spécialement attiré par la troisième rubrique : « La sociologie historique du droit comme lieu privilégié de dévoilement », a.-j. arnaud faisant semblant de se rappeler soudain sa formation première. Là, prend tout son sens le sous-titre de l’ouvrage : Une pratique de l’histoire et l’on est aisément convaincu que « l’histoire du droit apparaît comme un lieu privilégié de dévoilement et de compréhension des ordres normatifs et des systèmes juridiques ». Longtemps, les historiens du droit, tels Monsieur Jourdain, ont fait de la sociologie sans le savoir, ou sans l’appeler ainsi. Dans cette partie aussi, sont regroupés trois articles, parus entre 1986/88 et 1997, mais qui, à juste titre, ne sont pas classés chronologiquement. Avant le brillant exercice de style consacré au Décret de Gratien, « Une vision pré-sociologique du droit dans la Bologne des années 1100 », sur lequel on pourrait discuter, et la brève étude relative aux droits de la femme pendant la période révolutionnaire et dans le Code civil : « Du boudoir aux urnes : la femme de 1804, cette recluse », qui aurait pu intégrer avec profit les résultats des analyses plus ou moins récentes de la pratique notariale, est reproduit, sous le titre « Histoire du droit et sociologie juridique. Réflexions et pistes de recherche », l’article demandé par Mario G. Losano, pour Storia contemporanea del diritto e sociologia giuridica. Avec pertinence est posé le problème de la chronologie des études historico-juridiques. Peut-on faire une « histoire contemporaine du droit » ? Où commence et où finit la contemporanéité du droit ? Après avoir souligné les difficultés rencontrées par les historiens-juristes pour se situer par rapport aux « chercheurs en sciences sociales non juridiques » autant qu’à l’égard des juristes positivistes, a.-j. arnaud affirme avec raison « qu’au travers de cette banale question de délimitation chronologique, c’est d’une délimitation de frontières territoriales savantes qu’il s’agit : le débat concerne, au fond, le statut disciplinaire de l’histoire du droit ». Et de proposer une périodisation, pleinement satisfaisante, partant de l’époque des déclarations, constitutions et codes, soit du dernier quart du XVIIIe siècle, pour s’éteindre au milieu du XXe, alors que, « avec l’invention du transistor, la miniaturisation des composants électroniques, l’apparition de la “puce” et son emploi en technique informatique ont littéralement bouleversé le panorama de la société ». Faut-il suivre l’auteur en pensant que « la chute du mur de Berlin elle-même [...] était inscrite dans la découverte du transistor » ? Beaucoup n’iront sans doute pas jusque-là. Toujours est-il que les sources permettant de connaître la pratique autre que judiciaire après 1950 ne sont pas encore accessibles et que l’historien devrait alors avoir recours aux méthodes d’investigation de ses collègues sociologues. C’est ce qui ressort des trois études composant la quatrième partie de l’ouvrage : « Réflexions sociologiques sur des thèmes d’histoire contemporaine du droit civil français », qui nous amènent presque à la fin du deuxième millénaire. Enfin, « en guise de conclusion », est placée l’étude, publiée en 1993 sous plusieurs formes, relative au désarroi des juristes contemporains. Désenchantement ? La lecture des textes d’André-Jean Arnaud porte malgré tout à l’optimisme. Elle convainc, en tout cas, de la nécessité d’une interdisciplinarité à laquelle l’auteur a consacré sa vie de chercheur.

Jean Bart
Professeur émérite de l’Université de Bourgogne

Bodelón Encarna y Picontó Novales Teresa (coord.), Transformaciones del Estado y del Derecho Contemporáneos. Nuevas perspectivas de la investigación socio-jurídica, Madrid, Editorial Dykinson, 1998, 316 p.

Cet ouvrage réunit les réflexions de jeunes sociologues expérimentés concernant un certain nombre de problèmes socio-juridiques. Les recherches de ces auteurs ont en commun la volonté de dévoiler comment certains changements et certaines transformations ayant eu lieu dans les différentes sphères de la vie sociale sont en train d’affecter les formes et les structures tant de l’État que du Droit et mettent à l’épreuve non seulement les structures de ces institutions mais aussi tout l’arsenal théorique et méthodologique utilisé traditionnellement dans ce genre d’étude. La complexité de ces phénomènes de changement et de transformation dépasse et déborde toutes les explications unidimensionnelles (monisme épistémologique) des problématiques et des théories traditionnelles.

Conformément à ces prémisses, les auteurs cherchent à réunir et à coordonner leurs recherches dans le cadre pluriel offert par la sociologie moderne ; d’où la pluralité, la diversité et la richesse des analyses et des perspectives qu’apporte cet ouvrage. Un autre grand mérite tient à son interdisciplinarité – les auteurs sont soit sociologues, soit économistes, anthropologues, juristes, enseignants et l’un d’eux est même chimiste. Ce sain « mélange », qui se traduit par une hétérogénéité de la recherche, nous rappelle par ailleurs que le réductionnisme et l’isolationnisme théorique et disciplinaire des pratiques scientifiques est aussi insuffisant que désuet si l’on aspire à capter et à expliquer la « multi-diversité » et la complexité des problèmes qui ravagent notre société contemporaine. Une autre vertu de ce livre provient du fait qu’il n’établit pas la traditionnelle séparation entre théorie et praxis, entre réalité et connaissance, tandis qu’il renvoie le chercheur à la réalité concrète du monde social tout en l’y impliquant.

La structure méthodologique de l’œuvre en question tient compte de deux blocs thématiques. Le premier, « Marginalisation et censure sociale », comprend des études et des analyses des mécanismes de régulation et de contrôle social, suivis de thèmes concernant la justice des mineurs. Le second bloc, « Méthodologie et nouvelles voies pour l’analyse institutionnelle », offre un ensemble d’articles qui portent, comme l’indique le titre, sur de nouvelles perspectives méthodologiques dans la recherche sur les phénomèmes socio-juridiques. Faute de pouvoir ici nous permettre de commenter de façon détaillée chacun des textes de l’ouvrage, nous allons les regrouper par thèmes analogues et tenter de capter l’essence constitutive des recherches.

Dans la première partie du livre, nous tenons à mettre en relief deux groupes thématiques. Tout d’abord, trois articles relatifs au « contrôle social » dans lesquels se posent des questions concernant la définition conceptuelle même de cette expression et sa substitution possible par le concept de « censure sociale ». Cette définition plus large permettrait de capter les mécanismes modernes de censure sociale axés sur des principes normalisateurs d’exclusion et de ségrégation des « déviants » (César Manzano et Maxime Sozzo). Mais ces mécanismes de contrôle et d’exclusion ne concernent pas seulement les délinquants (fous, criminels, toxicomanes) ; ils comprennent aussi les immigrés et les pauvres, qui constituent ce que l’on appelle des « groupes à risque social ». En effet, ces groupes sont actuellement les destinataires privilégiés de mesures (autoritaires) et de stratégies de surveillance et de contrôle développées tant par des politiques répressives que par des politiques (soi-disant) d’insertion (Pedro Alvite et Raúl Susín). Enfin, nous avons une étude des mécanismes de contrôle appliqués dans le cadre du service militaire espagnol, qui permet d’apprécier comment le contrôle disciplinaire tente de canaliser les comportements et, surtout, de les diriger en leur faisant suivre un modèle déterminé.

Le deuxième groupe thématique comprend quatre études concernant la question de la justice des mineurs et celle des dispositifs régulateurs des conduites transgressives. À ce sujet, les auteurs insistent sur le fait que la réforme de la « loi régulatrice de la compétence et de la procédure des tribunaux chargés des mineurs » introduit un nouveau modèle de contrôle sur les mineurs délinquants. Deux de ces travaux, réalisés à partir de recherches empiriques (María José Bermuz dans le cadre de la Communauté autonome d’Aragón et María Dolores Morondo pour Euskadi), analysent la portée des réformes dans le domaine de la mise en œuvre réelle de cette législation. Les auteurs rendent compte des changements, des remaniements des structures physiques et organiques chargées de l’application et de l’exécution des mesures normatives, ainsi que des difficultés, des ambiguïtés, de la sinuosité et des déficits de cette procédure. Les deux autres articles (Gema Varona et Victoria Rangugni) mettent l’accent sur d’autres changements produits par ladite réforme, ainsi que sur les progrès et contradictions de ce nouveau modèle en ce qui concerne les stratégies pénales de contrôle.

Dans la seconde partie du livre, le regroupement thématique est plus complexe de par la diversité des sujets et des méthodes utilisées. Nous tenons pourtant à mettre en relief deux recherches inscrites dans le champ de l’ethnographie (Elisenda Ardévol et Marta Poblet). La première souligne la validité de l’utilisation des techniques audiovisuelles dans les recherches ethnographiques tant pour leur caractère réflexif qu’interactif quant à la connaissance des organisations humaines. La deuxième est une étude empirique réalisée dans les tribunaux de Tarrasa (Barcelona), qui analyse le cadre juridique et les fondements institutionnels sur lesquels fonctionnent ces institutions dans la réalité.

Citons, enfin, les autres contributions. La première est un travail collectif (Pompeu Casanovas, Jordi March et Elisenda Ardévol) axé sur l’étude de l’organisation et de la prise de décision par les institutions à partir de l’analyse du discours juridique. Dans cette entreprise, les auteurs combinent des méthodes aussi dissemblables que la pragmatique, les applications fractales et les théories de la complexité. María José González
Ordovás, en pénétrant dans les notions d’espace et de temps, nous invite à réfléchir sur la structure physique et la « philosophie » urbaine des villes post-modernes. Pour sa part, Miguel Ramos, partant de l’analyse de données empiriques, tente de démontrer qu’il existe une étroite relation entre participation électorale et statut socio-économique. Le dernier texte (Elisabet Almeda) nous fait part des procédés méthodologiques employés au cours d’une recherche empirique réalisée dans la prison pour femmes du Centre pénitentiaire de Brians (Barcelona).

Cette brève présentation des travaux publiés dans cet ouvrage nous permet d’en apprécier l’importance. En effet, il contient d’excellentes recherches qui sont d’une grande utilité et d’un grand intérêt tant pour ceux qui décident de s’aventurer sur les sentiers de la sociologie du droit que pour ceux qui, même appartenant à d’autres disciplines, désirent approfondir leur connaissance des actuelles stratégies de marginalisation et de censure sociale.

María de Lourdes Souza
Universidad de León,
Espagne
(Traduit par Nathalie González Lajoie)

Borrillo Daniel (dir.), Homosexualités et droit. De la tolérance sociale à la reconnaissance juridique, Paris, PUF, coll. « Les voies du droit », rééd. mise à jour 1999, 344 p.

Que les dispositifs normatifs soient sociaux, religieux, médicaux ou juridiques, lorsqu’ils se saisissent de l’homosexualité, cela donne lieu à une singulière variété de situations allant de la répression à une certaine tolérance, plus rarement à une protection. Le traitement social des homosexualités au cours de l’histoire, même récente, révèle ainsi l’absence de progrès linéaire. À l’inverse, en dehors de toute protection spécifique, l’homosexualité est aléatoirement passée du statut de réalité sociale codifiée à celui de « crime contre nature », de « perversion », d’« honteuse passion », de « fléau social », ou de « liberté sexuelle » composante de la vie privée. Sur le plan juridique, si de récentes évolutions tendent à promouvoir l’indifférence à l’égard de l’orientation sexuelle, celles-ci restent limitées, tant au niveau des domaines concernés qu’à leur étendue. En effet, de nos jours, au pire l’homosexualité demeure illégale et passible de la peine de mort ou de la prison à perpétuité, au mieux, elle justifie des discriminations majeures en droit civil. Homosexualités et droit souligne justement que si la dépénalisation de l’homosexualité dans de nombreux États, et notamment en France au début des années 80, marqua un pas important vers le respect de l’égalité des droits, la prochaine étape doit tendre, afin de dépasser l’ambiguïté de l’actuelle « tolérance » juridique, vers une reconnaissance effective de l’indifférence de l’homosexualité du sujet de droit – de son orientation sexuelle homosexuelle – et la sanction de telles discriminations.

Cet ouvrage, dont c’est la seconde édition mise à jour, fait suite à un colloque tenu à l’Université de Paris X-Nanterre en 1997 qui se proposait, parallèlement aux réflexions initiées en Europe et dans les pays anglo-saxons, de poser les bases de l’indispensable interrogation juridique devant s’engager au sujet des discriminations que motive encore l’homosexualité. Au travers des contributions de nombreux spécialistes, sont envisagées les voies permettant d’assurer l’effectivité des principes d’égalité et de non-discrimination et s’esquisse un bilan des avancées réalisées en France et en Europe ainsi qu’aux États-Unis et en Afrique du Sud.

La première partie propose une réflexion théorique sur les moyens permettant d’assurer l’égalité de traitement. C’est le principe de l’universalité de la règle de droit qui, conformément à la tradition française des droits de l’homme, nous est tout d’abord proposée comme moyen de garantir l’égalité des droits des individus quelle que soit leur orientation sexuelle. Ainsi, afin d’assurer l’universalisme de la règle, c’est-à-dire sa vocation à accorder à tous l’intégralité des droits, il s’agit d’écarter les discriminations inscrites dans la loi mais également celles, implicites, contenues dans des règles n’ayant que l’apparence de l’universalité et construites en fonction d’une norme sociale dominante, une « norme-étalon » – le national, de sexe masculin, hétérosexuel, en bonne santé… Néanmoins, il convient également de s’interroger sur la légitimité voire l’opportunité de prendre en considération une différence de situation – l’orientation sexuelle – afin de déroger au respect du principe d’égalité, voire de renoncer à l’universalité, en instituant des discriminations positives, dans l’objectif d’assurer l’égalité réelle. Un autre moyen est envisagé au travers du rappel de l’existence, dans les jurisprudences de la Court suprême américaine et de la Cour européenne des droits de l’homme, d’une composante ignorée du concept de vie privée, au-delà de la protection du strict secret de l’intimité : le droit au plein épanouissement de l’individu dans la sphère publique. Mais cette « stratégie tendant à la pleine reconnaissance », parce qu’elle est assujettie à l’office du juge, exige également de garder à l’esprit les problèmes et les enjeux liés à cette notion et au regard desquels il devra trancher.

La seconde partie s’intéresse aux représentations des homosexualités en droit pénal et en droit civil français, à la fois dans la législation, la jurisprudence et la doctrine. Il est ainsi singulier de voir comment, dès le XIXe siècle, alors que de la Révolution à Vichy la loi française n’incriminait plus spécifiquement les relations homosexuelles, le juge va appréhender l’homosexualité par la périphrase et instituer des discriminations par le biais d’une interprétation contra legem de textes généraux – l’analyse de la décision du Conseil d’État relative au refus du droit d’adopter pour un célibataire du fait de son homosexualité témoigne de l’actualité de ce raisonnement. Par la suite, afin de prévenir le développement du « fléau » de l’homosexualité et d’empêcher qu’elle atteigne les mineurs, la législation pénale d’après-guerre est ressaisie de la question jusqu’à ce que ces dispositions soient abrogées en 1982. À ce sujet, l’étude des débats parlementaires lors de la dépénalisation de l’attentat à la pudeur sur mineur de 15 ans par une personne de même sexe révèle, à la lumière des récents débats sur le PaCS, une surprenante pérennité des répertoires et des enjeux à partir desquels l’homosexualité est pensée, notamment comme « une atteinte à la famille » ou à un « ordre symbolique ». L’homosexualité entre alors dans une phase de « déni » se traduisant par le refus de reconnaître l’existence des couples de même sexe, une ignorance politiquement combattue depuis la fin des années 80 au travers notamment des différentes propositions de loi tendant à leur reconnaissance.

Enfin, la troisième partie de l’ouvrage est consacrée au droit européen et étranger. L’importance d’une mise en perspective du traitement de l’homosexualité au regard de la Convention européenne des droits de l’homme et dans le cadre de l’Union européenne apparaît alors très clairement. En effet, même si elle demeure limitée, la jurisprudence a montré que le cadre européen est susceptible d’offrir aux gays et aux lesbiennes une protection efficace, incitant l’évolution des législations nationales, notamment en ce qui concerne la dépénalisation des relations homosexuelles. Par ailleurs, certaines actions pertinentes, menées devant la Cour de justice des Communautés, ont activement exploré le fondement de la prohibition des discriminations fondées sur le sexe aux profit des couples de même sexe. Enfin, le traité d’Amsterdam, en instituant l’orientation sexuelle comme un motif illégitime de discrimination, laisse entrevoir de nouvelles perspectives. D’autant que les principes de libre circulation des personnes, de respect de la vie familiale ou de la vie privée doivent aujourd’hui être envisagés au regard de la multiplication au sein de l’Union des « partenariats enregistrés » et de leurs implications pratiques. La présentation de l’état du droit à l’égard des couples de même sexe en Espagne ou dans les pays nordiques, l’inscription dans la Constitution de l’Afrique du Sud de la prohibition des discriminations fondées sur l’orientation sexuelle, ou bien encore le récit de la bataille juridique et politique devant les tribunaux de l’État d’Hawaii à propos du refus d’autoriser le mariage des couples de même sexe sont autant d’illustrations de la nécessité, dans un État de droit moderne, de voir s’engager un débat juridique sur la permanence des discriminations à l’encontre des homosexualités.

Thomas Formond
Université de Paris X-Nanterre

Cartuyvels Yves, Digneffe Françoise, Pires Alvaro et Robert Philippe (dir.), Politique, police et justice au bord du futur. Mélanges pour et avec Lode Van Outrive, Paris, L’Harmattan, coll. « Logiques sociales », 1998, 393 p.

Lode Van Outrive, politiste et sociologue spécialiste des questions de police, professeur à l’Université catholique de Louvain et politique engagé, peut être satisfait. Les mélanges en son honneur constituent non seulement une réussite quant à la qualité des contributions réunies, mais manifestent surtout une volonté de moderniser et de redonner de la fraîcheur à un exercice universitaire parfois trop formel. La première originalité de l’ouvrage est d’organiser la présence constante et active de L. Van Outrive. Ainsi, le titre de l’introduction « Organiser un dialogue autour de et avec Lode Van Outrive » est tout à fait révélateur. D’une part, parce que la structure de l’ouvrage a été réellement pensée en référence aux centres d’intérêts de L. Van Outrive ; d’autre part, et surtout, parce que L. Van Outrive réagit, dans l’ouvrage, avec un remarquable esprit de synthèse et par des propos qui ne sont pas seulement conventionnels, à l’ensemble des contributions.

Quatre thèmes ordonnent ainsi ces mélanges : l’évaluation critique de la notion criminologique de situations-problèmes ; une réflexion sur les perspectives d’évolution de la régulation juridique (pénale) en l’an 2000 ; l’analyse de la notion d’illégalismes privilégiés ; enfin, une étude de la place et du rôle du policier comme agent de contrôle, de régulation et de répression. Thèmes qui, comme l’indiquent les initiateurs de ces mélanges, constituent une « bonne entrée pour s’interroger sur les mutations qui travaillent l’organisation politique de nos sociétés » (p. 16). Sans doute cette dernière formule traduit-elle – trahit-elle ? – le fondement de cet ouvrage : réunissant pour l’essentiel des sociologues, c’est en fait à une réflexion fondamentalement politique qu’il nous convie. Et ce n’est pas le moindre des hommages que pouvaient rendre ici les auteurs à L. Van
Outrive, lui qui, dans sa carrière, a toujours su croiser la réflexion politique avec son métier d’universitaire. Inutile donc de chercher à rendre compte exhaustivement du contenu de cet ouvrage. Les contributions sont nombreuses et touchent à des thèmes si larges que l’entreprise serait vouée à l’échec. Insistons seulement sur la dimension politique qui nous est livrée dans cet ouvrage.

En ce qui concerne le premier thème, « Crime, situation-problème et comportement problématique. Les enjeux d’une (re)définition », c’est à un débat conceptuel que le lecteur est convié. Tour à tour, Fernando Acosta et Alvaro Pires  [1] , Louk Hulsman  [2] , René Van Swaaningen  [3] , Christian Debuyst  [4] et Claude Faugeron  [5] , se livrent à une réévaluation du concept de situation-problème, forgé par différents criminologues, dont L. Hulsman, dans les années soixante-dix, pour désigner une situation qui va, mais pas nécessairement, être criminalisée. Cependant, au-delà des scepticismes psycho-sociologiques sur le concept même (C. Faugeron et C. Debuyst), des imprécisions (quant aux termes employés : situations ou comportements ? problèmes ou problématiques ?), ou des volontés de dépasser les querelles criminologiques dans lesquelles son émergence s’inscrit (F. Acosta et A. Pires veulent concilier dans leur contribution les « deux » criminologies – constructivisme et réalisme – en estimant qu’il n’y a pas nécessairement de contradiction entre, d’une part, la proposition selon laquelle le crime est une réalité construite par le système pénal et, d’autre part, la démarche voulant expliquer la genèse des « situations problématiques », parce que si « la pratique pénale consistant à appeler certaines choses négatives ou blâmables comme crime ne correspond pas à une réalité-crime qui existerait en dehors de cette pratique même », la production institutionnelle n’est pas dépourvue pour autant de fait brut : « Les situations qui ont été criminalisées existent réellement – et peuvent même être réellement négatives – seulement, elles n’existent pas comme crime » – p. 40-41), c’est bien le projet politique de la notion qui se dévoile sous nos yeux, à savoir, comme le décrit C. Faugeron, le fait qu’ « il s’agit de sortir d’une grille de lecture univoque de la réalité sociale qui place le pénal en première instance, pour réintroduire de l’indétermination afin de permettre le recours à d’autres solutions » (p. 90-91). Et pour cet auteur, le concept de situation-problème doit « permettre de rétablir l’idée de pluralisme institutionnel, [lequel] contient le droit de ne pas être d’accord sur les solutions à donner en cas de conflit, ainsi que le respect de l’expression des minorités » (p. 91-92). C’est pourquoi L. Van Outrive affirme sa préférence pour l’expression « situation-problème », en contestant la validité de l’approche réaliste. Un projet politique dont on commence d’ailleurs à percevoir les effets concrets, comme en témoigne la narration par Pierre Landreville et Danielle Laberge  [6] de l’évaluation d’un dispositif mis en place en octobre 1995 à Montréal pour faire face à une augmentation de la prise en charge par le système pénal (police, prison, justice) de personnes souffrant de problèmes de santé mentale et consistant en l’organisation d’un service d’urgence psycho-sociale (UPS) articulant deux volets d’intervention, socio-judiciaire et psycho-social, et mobilisable par les services pré-évoqués.

Le deuxième thème retenu, « Quel pénal pour l’an 2000 ? », ne nous éloigne en rien de la perspective précédente. En effet, comme le rappelle Yves Cartuyvels, s’il s’agit ici de s’interroger sur « l’émergence d’une préférence pour le pénal pour gérer les effets visibles de la question sociale […], derrière cette interrogation, c’est aussi le rôle politique joué par le droit pénal comme mode de contrôle social qui est en jeu » (p. 109). Les contributions ne vont cependant pas toutes jusqu’au bout de cette interrogation. C’est d’abord le constat des « bougés » et du « flou » du pénal  [7] qui domine la réflexion. Ainsi, où que l’on se place, du point de vue de l’objet ou du point de vue du sujet, le pénal n’est plus ce qu’il était hier  [8] . Le phénomène, d’abord, de déterritorialisation du droit pénal (la production pénale entre logiques supranationales  [9] – internationale et communautaire – et logiques locales), qui se traduit par une recomposition du rôle de l’État dans ce domaine et une redéfinition de ses concepts fondamentaux. Les hésitations, ensuite, dans les modes mêmes d’intervention du pénal (les politiques pénales juxtaposent des modèles se traduisant à la fois par un appel croissant à la répression et par le développement de méthodes plus douces et/ou préventives : TIG, médiation  [10] , justice de proximité, justice accélérée, probation, transaction, sanction administrative, etc.). Le flou des transgressions, enfin, qui associe de nouvelles figures criminelles aux plus anciennes, qui traduit de nouvelles pénalisations et organise pour les victimes une nouvelle place. Le caractère politique de ces observations ne tarde pas à se découvrir. C’est en effet bien à cette double question : « Socialisation du pénal ou pénalisation du social ? » que cette évolution nous renvoie, posant du même coup le problème de l’articulation de la justice pénale et de la démocratie. La contribution de Mathieu Deflem  [11] est de ce point de vue très importante. L’auteur met en évidence la nécessité, dans ce contexte de mutation pénale, d’une criminologie critique soucieuse de ne pas être instrumentalisée par la justice pénale et d’engager systématiquement la réflexion sur le caractère démocratique des réponses apportées au crime. Car, au fond, c’est bien cette question qui se révèle ici essentielle : la pénalisation ne nuit-elle pas à la démocratie ?  [12]  ; et comme le note, avec force, L. Van Outrive : « Une vraie régulation juridique (pénale) du futur suppose une vraie démocratie » (p. 320).

Le troisième thème retenu est d’actualité. La « délinquance des privilégiés », après avoir été longtemps occultée comme en témoignent les difficultés rencontrées par E. Sutherland pour faire accepter ses thèses sur le white collar crime  [13] , est devenue désormais quasiment un item des analyses pénales. La surveillance même de ce type de délinquance serait accrue du fait du développement technologique. Gary T. Marx  [14] écrit ainsi : « Increasingly it is the more privileged persons whose behavior is subject to surveillance wheter through telephone, computer, bank, credit card, employment, medical or travel transactions » (p. 223). Toutefois, comme le montrent à leur manière Philippe Robert  [15] et Pierre Lascoumes  [16] , la médiatisation et la force des discours ne traduisent pas nécessairement un réel investissement politique sur cette délinquance. D’abord, d’un point de vue scientifique, il apparaît, pour le premier de ces auteurs, que l’analyse, parce qu’essentiellement le fait de politistes, a jusqu’alors été focalisée sur le corrompu, les caractéristiques de la scène politique (problème de la circulation entre le secteur privé, l’administration et la politique, effets pervers du cumul des mandats, conséquences de la décentralisation, etc.) et sur la corruption publique. Elle a en revanche ignoré d’autres dimensions tout aussi importantes comme l’étude du corrupteur et surtout, ce qui lui semble primordial, l’absence d’indépendance de la justice par rapport au pouvoir judiciaire exécutif. Ensuite, comme le montre le second auteur, l’impossibilité de parvenir à une codification pénale en matière économique et financière témoigne de l’incapacité du législateur à « baliser » un champ aussi chargé politiquement. L’investissement politique n’est donc pas à la hauteur de l’importance du discours. Même si, conclut pourtant G.T. Marx, « in the first instance the key to greater attention to white collar violations is education and political mobilization » (p. 227). Ce n’est qu’à cette condition que le vœu de L. Van Outrive de l’élaboration d’une véritable politique de prévention de ces illégalismes pourra être exaucé.

Enfin, l’axe de réflexion relatif à « Police, contrôle social et sécurité » ne nous éloigne toujours pas de la dimension politique de l’analyse ici livrée. Ainsi, la réforme de la police belge, mise en cause dans des circonstances politiques pour le moins troublées, témoigne de la recherche d’une recomposition de l’État dans un contexte social rénové  [17] . Ce dernier pourrait d’ailleurs déboucher, comme l’indique Patrick Hebberecht  [18] , sur la constitution d’un « État de sécurité ». L’auteur montre en effet comment, depuis le début des années quatre-vingt, « améliorant l’efficacité de leurs techniques de surveillance et de contrôle, les services de police tentent, par de nouvelles pratiques de prévention technique et situationnelle, d’amoindrir le risque de victimation des classes moyennes et populaires, déjà fortement menacées par les restructurations économiques. Confronté à l’évolution d’un État-providence vers un État de sécurité, le gouvernement fédéral a fait sienne cette vision policière de la nouvelle question sociale » (p. 245). Les effets pervers d’une telle évolution sont tangibles. D’une part, parce que, comme l’analysent Renée Zauberman et René Lévy  [19] , en ce qui concerne le cas de la France, la police est mal préparée à jouer un tel rôle, étant conçue, dans la tradition républicaine, plus pour protéger l’État que pour être mise au service du public. D’autre part, indique Jean-Paul Brodeur  [20] , parce que les analyses, y compris scientifiques, sur le rôle de la police ont toujours du mal à se départir de certains mythes et peuvent rapidement, comme le cas des États-Unis et de New York l’illustrent, sombrer dans le piège d’une instrumentalisation politique. Le mot de la fin reviendra à Lode Van Outrive qui, s’interrogeant sur ce concept de sécurité, notion catch all permettant d’intégrer aujourd’hui les phénomènes les plus divers, ainsi que sur le développement des polices, conclut que « la criminalisation des problèmes sociaux permet de les dépolitiser et de réagir par une politique tangible et visible de la sécurité » (p. 342). C’est donc bien un champ de réflexion politique déterminant qu’ouvre ici l’ensemble des auteurs ayant contribué à cet ouvrage. Ils nous donnent à voir et engagent, en faisant entrer l’étude de la sécurité dans le champ de la complexité, une réflexion sur les enjeux politiques qui se profilent derrière les mutations du système pénal. Celle-ci reste désormais à être approfondie, l’ouvrage ouvrant de multiples pistes susceptibles de fonder une « théorie politique de la sécurité ».

Jean-Charles Froment
Centre d’étude et de recherche sur le droit et l’administration publique (cerdap),
Université Pierre Mendès France, Grenoble

Clam Jean et Martin Gilles (dir.), Les transformations de la régulation juridique, Paris, LGDJ, coll. « Droit et Société. Recherches et Travaux », 1998, 454 p.

L’ouvrage réalisé sous la direction de Jean Clam et Gilles Martin s’inscrit dans la ligne de publications récentes consacrées aux nouvelles formes d’élaboration et d’application du droit  [21] . L’optique générale est de montrer « de quelle manière les problématiques rencontrées par la “postmodernisation du droit” sont solidaires de la problématique sociologique générale de la postmodernité » (Jean Clam, p. 12). L’hypothèse donne lieu à des développements théoriques, mais aussi à des recherches empiriques réalisées dans différentes domaines juridiques particuliers. La première partie est consacrée à la production du droit, avec des études qui portent notamment sur la décision publique en matière d’environnement, la production négociée du droit des productions agricoles, les codes de conduite privée, la notion de « charte », ou encore l’internationalisation de la production du droit à travers l’exemple du droit financier. La deuxième partie de l’ouvrage concerne les nouvelles formes de régulation des conflits, que ce soit en matière d’arbitrage ou de certaines autorités administratives. La troisième s’attache plus spécifiquement à une « redécouverte des “piliers du droit” : le contrat et la responsabilité ».

Le résultat global de l’entreprise est une réussite, en particulier sur le plan des perspectives de réflexion ouvertes par les auteurs. Jacques Chevallier se demande ainsi si la crise contemporaine de la modernité juridique ne laisse pas émerger un postmodernisme plus hyper-moderne qu’anti-moderne. Les progrès du pluralisme juridique, par exemple, ne se développent pas tant en marge du système juridique traditionnel que sous son égide : « Non seulement l’ordre juridique étatique demeure au centre des processus normatifs, mais encore son architecture formelle s’est perfectionnée » (p. 41). Cette appréciation nuancée se retrouve sous la plume de certains auteurs, qui relèvent que plusieurs phénomènes traditionnellement cités comme caractéristiques du droit « postmoderne » (pluralisme, consensualisme, droit « mou », arbitrage…) sont en réalité relativement anciens (voir par exemple Antoine Jeammaud, p. 70). D’autres aperçoivent dans l’avènement d’une société postmoderne, basée sur l’altérité, la complexité et la mondialisation (André-Jean Arnaud, p. 75), l’anarchie, la polyvalence ou le paradoxe (Mireille Delmas-Marty) et caractérisée par le passage d’une « temporalité linéaire, orientée et raisonnablement stable » à une « temporalité circulaire, réversible et résolument instable » (François Ost, p. 425), un véritable « changement de paradigme ».

La question la plus directement posée par l’ouvrage est, on l’aura remarqué, celle de déterminer si les transformations de la régulation juridique doivent être analysées en termes d’évolution ou de révolution. La perspective est ouverte tant au regard du discours juridique lui-même que par rapport au contexte social dans le cadre duquel il s’inscrit. Peut-être peut-on poser l’hypothèse que le maintien d’un discours officiel à dominante positiviste, tant dans la jurisprudence que dans l’enseignement du droit, traduit la permanence d’un modèle correspondant à une société organisée autour de modèles caractéristiques de la modernité, que ce soit en matière économique (la mondialisation est loin de remettre en cause les caractéristiques essentielles de ce système) ou politique (droits individuels de la personne, démocratie libérale…). Bien sûr, le constat suppose de clairement distinguer le discours juridique, encore très moderne dans ses contours (syllogisme judiciaire, interprétation exégétique, modèle pyramidal des sources…) et la pratique juridique, que l’on peut analyser à l’aide d’outils théoriques rattachés au paradigme « postmoderne » (principe de proportionnalité, rôle créateur de l’interprète, droit en réseau…). Cette contradiction pourrait elle-même devenir un objet d’analyse, et on peut en effet se demander pourquoi de nombreux acteurs de l’ordre juridique continuent à se référer formellement à un modèle dont ils connaissent parfaitement les limites. Les théories de Weber sur la rationalisation du droit et de la société, à plusieurs reprises évoquées dans l’ouvrage, peuvent ici fournir des outils d’analyse féconds, en particulier par l’accent qui est mis sur la nécessité du maintien d’une certaine sécurité juridique dans des sociétés capitalistes libérales.

Dans cette perspective, le paradoxe entraîné par le mouvement d’affaiblissement de la souveraineté de l’État et du droit et par le besoin de sécurité indispensable au développement des mécanismes de l’économie de marché peut aussi être envisagé. La problématique de la légitimation devient dans ce contexte centrale, dans la mesure où elle intègre parfaitement une prise en compte des décalages existant entre certains types de discours
(par exemple égalitaires légalistes) et leurs contextes de production et de réception (le plus souvent inégalitaires et conflictuels). Certaines tendances actuelles de l’appareil législatif (comme la procéduralisation de la production normative) sont ainsi appréhendées par François Ost comme susceptibles de légitimer la reproduction de rapports de force dans une perspective renouvelée : « Loin de produire un miraculeux “point de vue commun” qui laisserait le modèle antagoniste (“adversarial”) à l’obscurantisme d’un âge juridique dépassé, la régulation négociée pourrait bien avoir cet effet de consacrer, sans plus guère de garde-fous, la raison du plus fort ou du plus habile […]. Loin de traduire un approfondissement du projet démocratique, par délibération “procédurale” élargie, le processus révèle plutôt une auto-production du droit “en circuit fermé” » (p. 444 et 446). Plusieurs auteurs confirment indirectement (et sans que l’on sache toujours si c’est de manière volontaire) l’impression, en présentant le « droit postmoderne » de manière parfois presque idyllique, dans la mesure où il serait davantage consensuel, et même égalitaire, intégrerait les désirs de la « société civile », allierait souplesse et pragmatisme… Le caractère idéologique de ce type de discours est assurément un objet d’étude passionnant que ne manqueront certainement pas de continuer à défricher les théoriciens du droit, à partir des balises posées fort opportunément par les contributeurs à l’ouvrage commenté.

Les transformations de la régulation juridique s’impose donc comme une œuvre stimulante, montrant toute la richesse mais aussi les ambiguïtés de la notion de postmodernité. Comme l’indique Jacques Chevallier, « l’idée selon laquelle on serait entré dans l’âge de la “postmodernité” est en effet porteuse de lourdes équivoques : passant du descriptif (mise en évidence de certaines tendances d’évolution des sociétés contemporaines) au normatif (souhait de reformulation du lien social), mélangeant allègrement constatif (en restant au niveau factuel) et performatif (proclamer l’avènement de la société postmoderne, c’est déjà la faire advenir par la magie du discours), le thème de la “post-modernité” est porteur d’une extraordinaire confusion » (p. 21-22).

Olivier Corten
Centre de droit international et de sociologie appliquée au droit international,
Université libre de Bruxelles

Commaille Jacques et Martin Claude, Les enjeux politiques de la famille,
Paris, Bayard éditions, coll. « Société », 1998, 201 p.

Si de plus en plus de travaux consacrés à la famille incorporent une préoccupation politique, rares sont ceux qui vont jusqu’à opérer le renversement de perspective consistant à s’intéresser à la famille non « pour elle-même », mais « dans la mesure où elle constitue un révélateur privilégié du politique et de ses mutations » (p. 9). Il s’agit ici de tester la validité de la relation suggérée dans la littérature anglo-saxonne entre démocratisation de la vie privée et démocratisation politique. Une telle hypothèse implique que soit travaillé « simultanément et conjointement ce qui est le plus souvent traité de manière séparée : la question de la famille (comme mode d’organisation de leur vie privée par les individus), celle du genre (les types de rapports sociaux entre les hommes et les femmes) et celle du social (au sens des compensations publiques mises en œuvre ou non pour atténuer les différences de ressources entre les individus). Une telle démarche s’impose en effet à partir du moment où le fait de considérer un idéal politique comme celui de la démocratie en le rapportant à l’univers de la vie privée implique le principe d’égalité [entre les sexes, entre les catégories sociales...] » (p. 10-11).

Les deux premiers chapitres traitent du « statut politique de la famille ». Le premier retrace l’histoire de « la dimension politique de la vie privée » marquée par la transition (qui n’est pas de l’ordre de la substitution pure et simple) entre deux schémas idéaux-types de relations famille-société-État : le premier, originel, de type fusionnel, dans lequel la famille joue comme source et modèle des relations sociales et politiques, soit dans une version « Ancien Régime », hiérarchique et autoritaire, soit selon le mode révolutionnaire de l’égalité citoyenne ; le second, contemporain, de type tutélaire, dans lequel la famille devient l’objet du politique, l’État intervenant soit dans une optique de protection sociale, au nom des carences de certaines familles dans l’exercice de leurs « fonctions sociales » (d’éducation et de soins, par exemple), soit dans une optique d’égalité sociale, au nom du rôle que la famille joue dans la reproduction des inégalités sociales (que ce soit entre ou au sein des familles).

Le deuxième chapitre aborde la place que la famille est susceptible de tenir dans la société suivant deux conceptions politiques idéales-typiques dominantes au cours de l’histoire : le modèle traditionnel de la famille-institution, dans lequel la famille reste un élément central de la cohésion sociale et de la structuration politique, repose sur une alliance matrimoniale indissoluble jusqu’à la mort de l’un des conjoints, et est tournée vers la procréation et organisée sur le mode d’une répartition différentielle des rôles entre hommes et femmes ; le modèle moderne de la famille-association, dans lequel la famille est conçue comme un espace de relations sociales parmi d’autres dont la forme, le mode d’organisation et la dissolution éventuelle font l’objet d’une négociation entre des partenaires à la recherche des meilleures conditions pour leur épanouissement personnel.

Plutôt que de stigmatiser à la manière des traditionalistes l’avènement de la famille-association, ou de la célébrer sans nuance à la façon des libertariens, les auteurs empruntent la voie tracée par Anthony Giddens  [22] qui ne conçoit pas ce mouvement d’individualisation comme antagonique de l’intégration sociale, en ce sens que la famille continuerait d’exercer une puissante fonction d’identification. La quête du je se construirait toujours en référence à un nous (familial). Le rapport à l’autre continuerait d’agir comme vecteur d’apprentissages, d’ajustements normatifs, impliquant au plan de l’interaction des sentiments d’engagement, d’obligation, de devoirs envers autrui, même si leur contenu se définit désormais dans le cadre d’une « production normative horizontale », dans un dialogue sans cesse renouvelé entre personnes situées sur un même pied. Cette interprétation se décline dans une rhétorique personnaliste (propre au christianisme social – au sens politologique – de l’Europe continentale) ou communautarienne (selon le clivage doctrinal propre au monde anglo-saxon) que confirme la référence à Charles Taylor  [23] , l’un des philosophes les plus célèbres de ce dernier courant. Elle n’est pourtant pas explicitée comme telle. Quoi qu’il en soit, les auteurs ne conçoivent l’interprétation enchantée de Giddens comme valide que pour autant que la démocratisation de la vie privée aille de pair avec la suppression des inégalités sociales qui, pour l’heure, l’accompagnent. C’est à une problématique sociologique agonistique à laquelle convient dès lors les chapitres 3 et 4.

La famille y est auscultée en tant qu’instance (re)productrice d’inégalités. Entre catégories sociales : au plan des investissements scolaires ou de la qualité et intensité des « entraides familiales ». Entre les sexes : l’insertion différenciée des femmes dans les sphères familiale et professionnelle font système pour produire à leur égard des conditions matérielles d’épanouissement personnel moins favorables que pour les hommes. Cette dernière perspective laisse voir le familial et ses mutations comme producteurs de « risques sociaux ». C’est le « risque solitude » qui engendre ce que Robert Castel appelle un « individualisme négatif  [24]  », dans lequel les sujets se retrouvent des individus par défaut, désaffiliés socialement, car ne pouvant plus compter sur les ressources offertes par la sociabilité familiale. Et l’ampleur de ce risque varie en fonction de l’âge, du genre ou du milieu social, les mères inactives d’un certain âge apparaissant comme particulièrement vulnérables.

Les chapitres 5 et 6 opèrent le retour au politique. Les « risques familiaux » sont d’abord situés dans le cadre plus général de la nouvelle question sociale : sont ainsi pointées les interactions entre évolution des comportements familiaux et évolution du marché du travail et de la couverture sociale, avec pour conséquence « la socialisation inéluctable des politiques publiques à destination de la famille » (p. 110). Celles-ci suivent désormais davantage les lignes d’une redistribution verticale des ressources sociales (en fonction des revenus des destinataires) plutôt qu’horizontale (en fonction de leur situation familiale). Cette évolution ne s’opère cependant pas dans le consensus politique, se heurtant aux tenants du « familialisme » et se voyant investie de significations différentes par ses partisans, selon qu’ils appartiennent à la gauche (porteur d’un projet d’égalité sociale, dans lequel l’État social n’a pas à consolider le rôle reproducteur d’inégalités joué par la famille) ou à la droite néo-libérale (porteur d’un projet de liberté individuelle, dans lequel l’État social n’a qu’un rôle résiduel, limité à l’assistance aux plus défavorisés).

Cette controverse actuelle sur les finalités et modalités des politiques publiques à destination de la famille sert de prétexte à renouer les fils historiques des différentes « conceptions du monde » dans lesquelles la famille a pu s’inscrire depuis les Lumières jusqu’à nos jours. « Au terme de cette analyse, on perçoit mieux la qualité de ressource politique que représente la famille dans les affrontement politiques contemporains et le rôle de la sédimentation historique. Chacune de ces positions est le résultat, non seulement de doctrines politiques fortement contrastées, mais aussi d’un redécoupage lié à des conjonctures politiques » (p. 156). Néanmoins, « l’action publique est soumise, de plus en plus, à une autre logique que celle de l’affrontement doctrinal, à une logique plus technocratique, qui évalue l’acceptabilité des mesures à l’aune des impératifs économiques [...]. Le contexte de maîtrise des dépenses rend donc de plus en plus délicat le recours à des positions idéologiques » (p. 156).

Voilà pourquoi « l’avenir de la famille comme question politique » (titre du dernier chapitre) se jouera dans un double espace : « l’espace des idéaux » délimité par trois pôles doctrinaux, à dominante familialiste, individualiste ou sociale, et « l’espace des possibles » structuré par les attentes citoyennes, les configurations sociétales (notamment le degré de pénétration de l’Église dans le politique et le culturel) et les types de protection collective (en référence aux typologies érigées pour rendre compte des logiques et efficacité variées des différents régimes nationaux de sécurité sociale). Ce dernier niveau de réflexion « pose de façon centrale la question des frontières entre responsabilités publiques et privées dans le domaine de la protection des personnes. C’est tout l’équilibre entre l’État, le marché et la famille qui est en cause, et l’avenir semble conditionné par cette capacité de rééquilibrage » (p. 171).

Ainsi se referme un cadre d’analyse qui offre le mérite et l’originalité de situer les transformations contemporaines de la famille sur un plan social, comme objet de politiques publiques, et non plus exclusivement sur un plan institutionnel (relevant du seul droit civil).

Olivier Paye
Centre de sociologie politique,
Université libre de Bruxelles

Corten Olivier, L’utilisation du « raisonnable » par le juge international. Discours juridique, raison et contradictions, Bruxelles, Bruylant et éditions de l’Université de Bruxelles, collection de droit international, 1997, 718 p.

Présenté habituellement comme une « notion à géométrie variable », un « polysème majeur », le raisonnable, étudié sous l’angle de son usage juridictionnel, révèle au contraire qu’il y est doté d’un contenu sémantique précis, reposant sur des éléments de définition invariants. Tel est le credo de cet ouvrage, fruit d’une thèse brillamment soutenue à la Faculté de droit de l’Université libre de Bruxelles, en 1996. L’étude est menée sur le terrain du droit international. Le matériau sélectionné se constitue de l’ensemble des arrêts et avis de la Cour internationale de Justice (et de la Cour permanente de Justice internationale qui l’a précédée durant l’entre-deux-guerres), et de la Cour européenne des droits de l’homme. Il s’agit d’y repérer les usages discursifs que fait le juge international de la notion de raisonnable. L’auteur ne recourt toutefois pas pour ce faire à une méthode objectivée d’analyse de discours, comme il en existe en socio-linguistique.

L’étude se veut à la fois sociologique et interdisciplinaire, ce qui ne va pas sans poser certains problèmes d’articulation entre un « savoir de recherche » qui renvoie à un cadre épistémologique (relativement) délimité, la sociologie du droit, et un autre qui est en fondation permanente et pour lequel il n’existe pas à ce jour de bases établies sur lesquelles organiser épistémologiquement l’emboîtement d’approches disciplinaires différentes. La distinction opérée entre l’approche générale, qui se revendique de la sociologie du droit, et les modalités de l’analyse proprement dite, qui sont référées à un cadre interdisciplinaire, n’emporte pas tout à fait l’adhésion. On reste demandeur d’une plus grande élucidation des bases théoriques sur lesquelles s’articulent les deux grandes parties de la recherche, à savoir, d’une part, la mise au jour des fonctions exercées par le raisonnable dans les discours du juge international et, d’autre part, la construction d’un modèle qui se veut à la fois explicatif et opérationnel, rendant compte de l’interprétation sémantique du raisonnable dans la pratique juridictionnelle internationale.

Tantôt l’objectif général de l’étude apparaît bien être d’ordre sociologique, en ce qu’il dit viser à cerner, au travers de la médiation discursive, les rapports entre le droit et la société. Le développement d’un raisonnement tout entier inscrit dans l’orbite de la théorie juridique se justifie alors conformément à l’épistémologie wébérienne qui implique une immersion à l’intérieur du système intellectuel auquel se réfère l’acteur (le juge international) pour que l’on puisse « comprendre » son action (la manière dont il use de la notion de raisonnable dans sa pratique). Mais tantôt l’objectif général de l’étude n’apparaît relever que de l’ordre juridique, en ce qu’il se donne justement pour visée finale la construction d’un modèle d’interprétation juridictionnelle de ce qu’est le raisonnable lorsqu’il est utilisé dans des textes juridiques. Le détour par la mise en lumière des fonctions du raisonnable dans la pratique juridique internationale semble alors seulement valoir comme mise en perspective du contenu sémantique assigné à la notion de raisonnable, en référence uniquement à l’ordre juridique (dont les méthodes d’interprétation renvoient certes en priorité au « sens ordinaire » des mots, donc à la linguistique et à un point de vue non strictement « interne » au système juridique, mais pas nécessairement à la sociologie).

Cette ambivalence entre un chemin épistémologique « tout tracé », la sociologie du droit, et un autre, encore largement à déblayer, l’interdisciplinarité juridique, pourrait s’expliquer par le manque de travaux sociologiques produits dans le domaine qu’a voulu explorer celui qui, depuis lors, contribue activement, tant sur le plan théorique qu’empirique, à l’élaboration d’une sociologie politique du droit  [25] . Dès lors qu’il voulait donner de son objet un modèle exhaustif, le chercheur était obligé d’emprunter, ne fût-ce qu’au titre d’hypothèses provisoires, des éléments aux nombreuses réflexions que la philosophie et la théorie du droit (et du langage) ont consacré à l’argumentation juridique. Pour mener à bien son entreprise, Olivier Corten fait d’ailleurs montre d’une très grande connaissance de la littérature philosophique et théorique produite dans les divers champs de connaissance concernés par son projet auquel les six pages de bibliographie sélective publiées en fin de volume ne rendent que trop peu justice. Toutefois, et c’est en cela nous semble-t-il qu’il rompt avec une approche purement théorique ou philosophique, pour s’inscrire effectivement dans les sillons d’une sociologie du droit, il met en œuvre une démarche de type « empirico-inductif » qui débouche sur des propositions théoriques, en partant avant tout de l’analyse d’un matériau significatif du phénomène social dont il entend rendre compte (en ne recourant aux réflexions philosophiques et théoriques consacrées au phénomène en question que pour pallier les lacunes ou éclairer les propriétés recelées par son matériau).

La première partie de l’ouvrage est subdivisée en deux titres. Le premier concerne le champ d’application de la notion de « raisonnable » dans le discours juridictionnel international, aussi bien « vertical » (dans le cadre des opérations d’application des règles juridiques effectuées par le juge selon le procédé du syllogisme judiciaire) qu’« horizontal » (dans le cadre des opérations d’énonciation des règles juridiques applicables effectuées par le juge, en les citant textuellement ou en les reformulant). Il informe de l’omniprésence de la notion tant dans l’activité judiciaire elle-même (mise en œuvre de méthodes de raisonnement raisonnables, aboutissement à un résultat interprétatif ou décisionnel raisonnable, etc.) que dans le droit positif, que ce soit sous une forme explicite (la notion apparaît en tant que telle dans une règle) ou implicite (elle sous-tend l’interprétation d’une règle).

Les cas d’utilisation du raisonnable par le juge international étant cernés, le titre II s’efforce d’élucider les raisons de cette utilisation. À cette fin, le chercheur use d’un schéma conceptuel de type fonctionnaliste, articulé autour d’une double distinction. La distinction principale s’effectue entre, d’une part, les « fonctions techniques » qui découlent d’une analyse « interne » du système juridique et dont l’exercice ne tend pas à favoriser (directement) l’un ou l’autre acteur du système, mais sert la conservation du système dans son ensemble, et, d’autre part, les « fonctions idéologiques » qui découlent d’une analyse « externe » du système juridique et dont l’exercice profite à l’un ou l’autre des acteurs du système, qu’il s’agisse du juge ou d’un État (on quitte ici le domaine de la pratique juridictionnelle pour faire une incise dans la pratique « conventionnelle » des États, incise dont la justification au regard de l’objet spécifique de la recherche reste insuffisamment justifiée). Mais au sein de ces deux catégories, le chercheur distingue encore entre fonctions manifestes et latentes, selon que les fonctions en question sont évoquées de manière explicite ou non dans les discours analysés. Sont ainsi isolées, au sein des fonctions techniques, les fonctions (manifeste) d’adaptation et (latente) de systématisation, et au sein des fonctions idéologiques, les fonctions (manifeste) de légitimation et (latente) d’occultation.

La fonction d’adaptation permet à l’utilisateur de la notion de raisonnable de définir – dans un sens extensif et/ou limitatif, selon les circonstances et les usagers – la marge d’application d’une règle de portée générale aux situations particulières qu’elle a vocation à régir. La fonction de systématisation (appelée ainsi en ce qu’elle renvoie au fondement « systémique » de l’activité juridictionnelle, en référence à la représentation d’un système juridique international), permet au juge de justifier les choix qu’il est inévitablement amené à poser dans sa pratique, au regard de sa fonction juridictionnelle, en plaçant formellement son raisonnement en conformité avec la volonté des États qui la lui confèrent. Par là, la pratique juridictionnelle apparaît comme expression et pérennisation d’un système (le « système juridique international »), avec ses caractères de cohérence et d’intégration. Mais la pratique discursive du juge international renvoie aussi à l’idée de l’existence d’un système juridique international sous un autre aspect, en consacrant le raisonnable comme facteur discursif rendant possible l’inscription d’un fait (ou d’une valeur) dans le cadre « systémique » du droit international représenté comme un ensemble cohérent de règles (de fonctionnement) apte à maîtriser le changement en conservant ses propriétés à l’épreuve du temps (tel est l’un des rôles tenus par des expressions comme « certitude raisonnable » ou « interprétation raisonnable »).

La fonction de légitimation permet à celui qui fait usage de la notion de raisonnable de donner à penser que son raisonnement, sa qualification, son interprétation ne sont pas arbitraires (représentatives d’un point de vue particulier), puisqu’ils sont présentés comme conformes à la raison (porteuse d’universalité). Ainsi, par la médiation du raisonnable, la motivation juridictionnelle ne rend pas compte des motifs réels du choix effectué, mais (indirectement) de la rationalisation du discours juridictionnel en fonction des critères du système juridique dans lequel elle s’insère. Ce qui renvoie à la légitimation du système juridique dans son ensemble, à l’évocation de sa valeur (dans tous les sens du terme). Tel est par exemple le rôle de la convocation d’autorités juridiques au travers des références conventionnelles, jurisprudentielles ou doctrinales établies par le juge afin de soutenir le caractère raisonnable de tout ou partie de sa décision. Au passage, Olivier Corten livre quelques réflexions théoriques sur ce qu’est le droit, insistant en particulier sur son caractère discursivement autoritaire, qui résulte à la fois de sa nature performative et idéologique (p. 276-296). En ce dernier aspect, la liaison est établie avec la dernière fonction, celle d’occultation qui permet à l’utilisateur de la notion de tenir dans l’obscurité des éléments « indésirables » par rapport aux valeurs et modalités de fonctionnement du système juridique de référence. Qu’il s’agisse de la « certitude raisonnable » du juge qui voile son incertitude réelle et camoufle par là le pouvoir dont il use pour interpréter des faits ou des règles issues de la volonté des États. Ou qu’il s’agisse du recours au « raisonnable » dans une disposition conventionnelle qui, sous l’apparence du consensus dont elle fait l’objet, cache souvent les contradictions d’intérêts qui demeurent entre États ratificateurs quant à la portée réelle à conférer à la règle en question, contradictions qui seront tenues à l’écart lors des interprétations juridictionnelles dont le raisonnable fera l’objet, alors même que ces interprétations participeront de ces contradictions.

En conclusion de cette première partie, le chercheur insiste sur l’un des enseignements majeurs qu’il tire à ce stade de son analyse : le raisonnable ne renvoie pas au droit naturel. Il se définit en association au droit positif et non contre lui, ou extérieurement à lui : « Le raisonnable permet de huiler les rouages de la machine juridique. La notion révèle l’échec des théories qui voudraient voir dans toute notion à contenu variable le signe d’un défaut voire d’un échec du droit. L’analyse des fonctions de son utilisation révèle qu’il constitue au contraire son atout le plus précieux » (p. 340).

La seconde partie de l’ouvrage vise à donner une définition juridictionnelle du raisonnable, et ce, sur la base des usages dont cette notion fait l’objet dans les discours juridictionnels internationaux, et à la lumière des interprétations qui en sont données en philosophie et en théorie du droit (et du langage). Au titre III, il s’agit d’appréhender la notion de manière « négative », en dégageant une définition à partir de ce qui est qualifié de non raisonnable dans les discours étudiés. Il est procédé en deux étapes. Dans une première, le chercheur cerne des éléments formels de définition, dans le droit international positif d’abord (en relation avec la volonté des États parties à la règle applicable au moment de l’élaboration de celle-ci), dans le raisonnement juridictionnel ensuite. Le raisonnable s’apparente ici à ce qui est justifié, par opposition à ce qui est dépourvu de raison, et se traduit plus précisément par l’exigence que la motivation juridictionnelle se conforme à une série de règles formelles (relatives à l’argumentation), sous peine d’être invalidée au regard de la raison (juridique). Dans une seconde étape, ce sont alors les éléments de fond qu’il s’agit de circonscrire, en suivant pour ce faire les règles d’interprétation fournies aux articles 31 et 32 de la Convention de Vienne de 1969 sur le droit des traités. Ainsi, l’auteur est amené à se pencher sur le sens ordinaire du mot « raisonnable », puis sur le contexte textuel dans lequel il est inséré, avant d’envisager les « autres moyens d’interprétation » (prise en compte de l’objet et du but de la règle, de la pratique comme moyen d’interprétation, etc.). Au fil de ses investigations, il en vient à préciser la singularité sémantique du raisonnable en dégageant d’abord quatre critères : circonstanciel, modéré, probable et équilibré, ce qui le conduit à définir provisoirement le sens de raisonnable comme approprié et normal, puis, au plus haut degré d’abstraction, comme « mesuré ». Il établit alors une méthode d’interprétation du raisonnable appelée « méthode de la mesure » qui appelle à un raisonnement en trois étapes, correspondant chacune à un type particulier de significations du mot « mesure » : 1) comme élément de référence ou étalon d’appréciation, 2) comme action de comparaison à l’élément de référence, 3) comme résultat de la comparaison à l’élément de référence. L’auteur précise ensuite les relations qu’entretient le raisonnable, ainsi provisoirement défini, par rapport aux notions voisines que sont le juste, l’équitable, la bonne foi, le naturel, ou le nécessaire.

Au titre IV enfin, on arrive à la mise en lumière des éléments permettant de conférer une définition « positive » au raisonnable, en s’appuyant ici avant tout sur l’analyse d’une interprétation particulière du « raisonnable » telle qu’elle ressort de la pratique de la Cour européenne des droits de l’homme, cette dernière étant retenue en ce qu’elle constitue la seule instance juridictionnelle internationale à avoir développé des motivations très détaillées à ce sujet. Les investigations aboutissent à construire un modèle reflétant une méthode juridictionnelle de ce qui ressortit au raisonnable. Ce modèle dit « du lien de causalité suffisant » traduit en quelque sorte en termes juridictionnels la méthode de la mesure. Il comprend lui aussi trois branches : 1) repérer le motif avancé pour justifier d’un acte, 2) établir qu’il existe un lien de causalité entre le motif avancé et l’acte posé (s’il n’en existe pas, l’acte réalisé sera jugé déraisonnable), 3) vérifier que ce lien soit suffisant. L’auteur teste ensuite l’applicabilité de son modèle à partir d’exemples jurisprudentiels (réels et fictifs), et conclut à son opérationnalité. À la fécondité heuristique du modèle (sa capacité à rendre compte significativement de la pratique juridictionnelle analysée) s’ajoute donc son utilité pratique (sa prétention à s’appliquer efficacement et légitimement dans la pratique juridictionnelle future).

Pour conclure cette seconde partie de son ouvrage, Olivier Corten explicite le lien entre les enseignements qu’il faut tirer de ses investigations et le concept de raison procédurale « qui traduit le mieux la méthode d’interprétation du “raisonnable” suivie par les juridictions. La validité de la prétention dépend d’une procédure de discussion dans laquelle chacun devra fonder sa position sur un raisonnement rationnel et logique renvoyant à des autorités juridiquement admises. Les choix de valeurs ne sont pas exclus, mais ils ne sont départagés que par l’intermédiaire des justifications apportées a posteriori. En ce sens, la raison procédurale transcende le clivage entre raison pure et raison pratique » (p. 667).

À l’issue de l’ensemble de son étude, celui qui est désormais en charge de cours de droit et de sociologie du droit à l’Université libre de Bruxelles considère comme acquis qu’il est non seulement possible de dégager, sur la base de son usage juridictionnel, une méthode de définition rationnelle du raisonnable, mais encore que seule une telle définition correspond aux fonctions que sert l’utilisation du raisonnable par le juge. Il souligne alors que « le “raisonnable” représente à la fois le signe des contradictions [au sens dialectique du terme] qui parcourent ce que l’on pourrait appeler le champ juridique international, et une tentative discursive de leur dépassement, ou de leur occultation » (p. 670) : « En utilisant le “raisonnable”, le juge renvoie à la raison, c’est-à-dire au concept universaliste et consensualiste par excellence ce qui, du même coup, dénonce son assertion comme le fruit d’un choix particulier » (p. 689-690).

Une fois l’ouvrage refermé, on a le sentiment de faire face à une œuvre à bien des égards pionnière, qui présente pour la sociologie du droit l’avantage de défricher un domaine trop souvent abandonné à la philosophie et à la théorie du droit, alors qu’il est tout autant justiciable d’une recherche empirique et d’un éclairage conceptuel de type sociologique. L’ouvrage indique aussi des voies pour l’orchestration épistémologiquement fondée d’un dialogue interdisciplinaire à propos des discours juridictionnels, qui ne demandent qu’à être approfondies avec les chercheurs intéressés, issus de la sociologie, de la science politique, de la philosophie, de la philologie, et bien sûr des facultés de droit. Bref, il s’agit d’une publication qui, par l’originalité de son terrain d’investigation, le caractère interdisciplinaire de ses outils d’analyse, et l’excellence affichée dans leur mise en œuvre, renouvelle de manière particulièrement féconde l’analyse des discours et des pratiques juridiques.

Olivier Paye
Centre de sociologique politique,
Université libre de Bruxelles

Coutu Michel, Max Weber et les rationalités du droit, Paris, LGDJ, coll. « Droit et Société », 1995, 258 p.

Dans sa préface, Jean-Guy Belley insiste sur les deux qualités principales de l’ouvrage de Michel Coutu, Max Weber et les rationalités du droit : il offre une synthèse claire, cohérente et concise de la question de la rationalité et plus précisément de la rationalité du droit chez Weber, et il comporte un nombre considérable de références (allemandes, françaises, anglo-saxonnes). Cette étude permet en effet de distinguer trois dimensions essentielles de la rationalité chez Weber, qui se rattachent à trois types de questions : la cohérence logique, la validité empirique, la légitimité. Ce sont ces trois aspects que l’on s’attachera à distinguer dans notre compte rendu, mais on ne suivra pas Jean-Guy Belley lorsqu’il soutient l’idée que l’œuvre de Coutu « rend disgracieuse toute critique fondée sur une compréhension approximative voire caricaturale de l’œuvre ». En effet, si d’une part la grâce n’est pas un critère de validité épistémologique, on peut d’autre part soutenir que le travail millimétrique de Michel Coutu pêche peut-être paradoxalement par excès de précision : en voulant rester fidèle à la pensée de Weber et notamment à sa complexité, il perd parfois le lecteur dans les circonvolutions d’une pensée dont la richesse et l’évolution auraient gagné à être plus nettement synthétisées. Ceci n’enlève rien aux grandes qualités de cet ouvrage qui, s’il exige beaucoup de son lecteur, lui apporte une analyse originale, appuyée sur une bibliographie très complète, de la notion de rationalité chez Max Weber.

Comme le rappelle Michel Coutu dès son introduction, la problématique wébérienne apparaît encore fort pertinente aujourd’hui dans la mesure où elle permet de penser la question du « déclin » de la rationalité formelle du droit sur laquelle repose l’autonomie du système juridique, au profit d’une rationalité matérielle liée au développement contemporain de l’État interventionniste. On retrouve en effet cette problématique aussi bien chez Hayek lorsqu’il préconise le retour à un droit formellement rationnel (en l’occurrence, dans le cadre d’une conception néo-libérale de l’activité étatique), chez ceux qui défendent un raffinement de la rationalité instrumentale du droit, ou encore dans les propositions de nouvelles formes de rationalité juridique (rationalité communicationnelle pour Habermas, rationalité réflexive développée par Teubner). Le retour à Weber s’impose donc comme un retour à la fois au précurseur mais aussi au plus prolifique des penseurs sur ce sujet. D’où la plurivocité de la notion de rationalité chez Weber, à laquelle Coutu propose de s’atteler. Pour cela, il précise tout d’abord le (ou plutôt les) sens du concept de rationalité chez Weber, avant de le(s) discuter en fonction de trois niveaux d’analyse (rationalité théorique, rationalité pratique, rationalité éthique).

La rationalité, il faut le rappeler, apparaît comme un concept fondamental de la sociologie wébérienne, puisque celle-ci a pour objet principal le processus de rationalisation du monde occidental sous ses différentes formes, à travers une distinction du concept de rationalité en fonction de plusieurs niveaux d’analyse :

— méthodologiquement, la rationalité est un caractère appréciable subjectivement par rapport à ce qu’on caractérise comme irrationalité. C’est un concept qui est donc relatif et que l’on doit avant tout penser comme une « tension ». Dans la plupart des travaux de Weber, l’accent est mis sur l’irrationnel plutôt que sur le rationnel : « L’activité réelle, influencée par des irrationalités de toute sorte, [revêt le caractère] d’une déviation par rapport au déroulement qu’il aurait fallu attendre de l’hypothèse d’un comportement purement rationnel  [26]  » ;

— analytiquement, on peut distinguer trois niveaux de rationalité chez Weber : est rationnel ce qui répond à l’impératif de cohérence (rationalité théorique) ; on peut distinguer une rationalité pratique qui renvoie à la calculabilité du moyen en égard à la fin poursuivie (d’où la distinction entre action rationnelle en finalité/en valeur/affectuelle/traditionnelle) ; enfin, la notion de rationalisation éthique renvoie à l’exigence de conduite méthodique de la vie (voir par exemple ses travaux sur l’éthique protestante).

Ces différents niveaux sont distingués et analysés par Michel Coutu – avec une précision qu’il est impossible de rendre ici – à travers différents champs de la sociologie wébérienne : la sociologie des religions dans laquelle la notion de rationalité est exposée de manière systématique et détaillée, la sociologie juridique où la tension rationnel-irrationnel est redoublée par le recours à l’antinomie droit formel-droit matériel. Cette seconde dimension est approfondie dans le deuxième chapitre qui traite plus particulièrement de la rationalité et de la cohérence logique du droit, où l’auteur reprend les analyses de Weber qui, à partir de raisonnements idéal-typiques, permettent de distinguer les caractéristiques d’un droit pleinement rationalisé, c’est-à-dire formellement rationnel. Michel Coutu recense ensuite les facteurs qui favorisent l’émergence d’un tel type de droit (avec une analyse très pertinente du rôle des « porteurs spécialisés des représentations juridiques » que sont les professionnels du droit). Cette dimension pragmatique (empirique) de saisie du droit est amplifiée dans le troisième chapitre consacré à la « rationalité et validité empirique du droit », c’est-à-dire à l’examen de l’interaction du droit avec les sphères de l’activité pratique et plus particulièrement l’activité économique. Cette problématique, centrée sur la manière dont l’activité des individus est effectivement orientée conformément aux prescriptions juridiques, prend en effet toute son importance lorsque l’on considère l’histoire et l’interprétation de l’émergence du capitalisme, notamment en comparant les différentes évolutions nationales en référence à la spécificité de leur système juridique et plus précisément à la calculabilité liée au degré et au type de formalisation du droit. Cette analyse est approfondie par Michel Coutu qui reprend les nombreux exégètes et contradicteurs de Weber sur le sujet, afin à la fois de démontrer la richesse parfois ignorée ou maltraitée de cet auteur, mais aussi de souligner l’importance d’un approfondissement de certains aspects de la Rechtssoziologie encore trop méconnus selon lui.

Le quatrième chapitre se distingue des autres dans la mesure où, en plus de comparer et d’analyser les différentes définitions et interprétations wébériennes du concept de rationalité, Michel Coutu se pose la question des limites de l’analyse wébérienne et de leur dépassement possible à l’aide d’auteurs postérieurs. En effet, il souligne combien la sociologie du droit wébérienne aboutit à un certain positivisme, dans la mesure où Weber considère la légalité comme « la forme de légitimité actuellement la plus courante ». Cette identification entre légitimité et légalité qui, selon Weber, semble caractériser la société contemporaine s’oppose à la fois à des critiques de type philosophique (comme pour Habermas qui reprochait à Weber d’avoir occulté le « besoin de fondation [...] au profit du principe de la légalité ») et à des constats empiriques comme le fait que « les principes de droit naturel et de raison [ont] continué à jouer un rôle important dans la vie juridique et politique, bien davantage assurément que Weber ne l’avait anticipé » (p. 232). Cette question de la rationalité et de la légitimité du droit est précisée à travers l’analyse de la proximité et des divergences entre Weber et Kelsen d’une part (notamment sur la question de l’identité du droit et de l’État) et entre Weber et Carl Schmitt d’autre part (sur la question du décisionnisme), ces trois auteurs étant rassemblés en fin de chapitre dans une étude comparée de leurs conceptions du parlementarisme et de la démocratie.

Le livre de Michel Coutu s’achève donc sur une analyse de philosophie politique. Pour intéressante qu’elle soit, elle n’en apparaît pas moins quelque peu éloignée de la dimension d’opérabilité empirique des concepts wébériens, qui nous paraît peut-être plus cruciale du point de vue de la sociologie. En effet, le souci louable de Michel Coutu de rendre compte de toute la complexité et la finesse des définitions de la rationalité dans la sociologie du droit wébérienne, y compris dans les contradictions et/ou évolutions propres à cet auteur, n’en facilite guère l’utilisation empirique. C’est pourtant celle-ci qui permet de révéler, plus que l’exégèse infinie, la richesse de l’héritage de Max Weber pour la sociologie du droit.

Liora Israël
Groupe d’analyse des politiques publiques (GAPP),
École normale supérieure, Cachan

Delcourt Barbara et Corten Olivier, Ex-Yougoslavie : droit international, politique et idéologies, Bruxelles, Bruylant et éditions de l’Université libre de Bruxelles, collection de droit international, 1998, 202 p.

L’ouvrage examine la manière dont les protagonistes du conflit en ex-Yougoslavie, en particulier l’Union européenne et ses États membres, ont usé du droit international, entre 1991 et 1995. Il entend relever, en dernière instance, d’une sociologie politique du droit, « discipline dont la vocation est d’analyser le rôle du droit dans les relations de pouvoir au sein d’une société donnée » (p. 13). L’hypothèse « lourde » sur laquelle se développe – et que teste – l’étude postule que le droit international peut être appréhendé comme une « idéologie », au sens d’Althusser, en tant que système de représentations doué d’une existence et d’un rôle historique. Il s’agit de se demander de quelles représentations et valeurs le droit est investi, et quelle efficacité pratique s’associe « grâce au droit » à ces représentations et valeurs.

L’ouvrage est divisé en trois chapitres. Le premier met en lumière les contradictions, à la fois d’ordre « interne » et « externe », contenues dans les discours des acteurs lorsqu’ils se réfèrent au droit international. Les contradictions d’ordre « interne » caractérisent un discours indépendamment de toute référence à son objet, et se retrouvent par exemple dans l’évolution de la position de l’Union européenne quant au droit à l’indépendance des entités de l’ex-Yougoslavie, le refusant à toutes d’abord, le reconnaissant ensuite sous conditions à certaines – comme la Slovénie, la Croatie et la Bosnie-Herzégovine –, le refusant enfin aux entités « serbes » des nouveaux États croate et bosniaque. Les contradictions d’ordre « externe » surgissent entre une partie du discours et son objet, qu’il s’agisse du fait ou du droit. En relève par exemple l’inadéquation entre les situations pour lesquelles l’Union européenne s’est référée à l’application du principe du droit des peuples à disposer d’eux-mêmes et les situations en faveur desquelles l’exercice de ce droit est envisagé traditionnellement en droit international.

De telles contradictions révèlent la nature politique du droit international. Ce dernier n’en perd cependant pas pour autant sa qualité de droit. Certes, les événements yougoslaves montrent que la scène internationale reste encore très éloignée du modèle étatique des trois pouvoirs, souvent posé comme garant de la juridicité d’un droit. Ils font toutefois signe vers un renforcement de la qualité de droit du droit international, dès lors que l’on cesse de lier la juridicité d’un droit à sa conformité à un modèle idéal (vision essentialiste) pour l’attribuer simplement à tout droit posé comme tel par les détenteurs du pouvoir politique (vision nominaliste, correspondant à la vérité intersubjectivement vécue). « En examinant le discours des États lors de la crise en ex-Yougoslavie, que ce soit directement ou dans le cadre de l’activité du Conseil de sécurité, on décèle indéniablement une volonté de se référer au droit international, et pas seulement à une politique ou à une éthique spécifique [...]. Il s’est toujours agi d’invoquer des règles en tant que règles juridiques, avec toute l’autorité que cela suppose [...]. Ce que la crise yougoslave démontre, c’est que le droit n’est – mais de manière originale – qu’un argument que l’on invoquera dans le cadre de négociations, elles-mêmes inscrites dans un rapport de force déterminé » (p. 81-82).

Les auteurs tirent comme conclusion de ce premier chapitre, le plus intéressant pour une réflexion théorique sur le droit, que, « comme tout droit, le droit international est à la fois du droit et de la politique. Cela ne signifie évidemment pas que les deux notions se confondent [...]. Le droit est toujours de la politique, mais il s’agit d’une politique particulière, celle « qui a réussi », c’est-à-dire qui a été posée – voire imposée – par les détenteurs du pouvoir. Par contre, la politique recouvre un champ d’application plus large que le droit : on peut en effet parfaitement défendre des positions politiques sans pouvoir – ou vouloir – se référer au droit. Dans cette perspective, c’est essentiellement sur le plan de la forme que l’on peut trouver la spécificité du droit par rapport à la politique. Celle-ci ne se juridicise que par l’intermédiaire d’une procédure déterminée à l’issue de laquelle la règle est énoncée dans un discours revêtant des caractéristiques propres » (p. 85-86).

Le chapitre II rouvre, à partir de l’étude du cas yougoslave, le débat sur les mérites heuristiques respectifs des approches « idéaliste » et « réaliste » des relations internationales, qui polarisent l’univers intellectuel des théories politiques, et ce, au regard de la place et du rôle que ces approches accordent au droit. À l’issue de leur analyse montrant l’importance des rapports de force entre États dans l’évolution des usages du droit international dans la crise yougoslave (invalidant pour l’essentiel toute approche idéaliste), les auteurs considèrent nécessaire d’amender la perspective réaliste, en restituant au droit ses fonctions de régulateur (comme cadre de règlement occasionnel et provisoire de contradictions politiques), d’enjeu (comme traduction universalisante de positions et comportements politiques) et d’instrument (comme moyen de légitimation de positions et comportements politiques) des conflits internationaux.

Le chapitre III enfin se penche sur l’action de la Commission Badinter, organe composé de cinq présidents de Cour constitutionnelle (ou instance assimilée) européenne et chargé d’« arbitrer » les conflits juridiques entre entités yougoslaves. Les auteurs questionnent la rationalité du recours à une instance « juridictionnelle » pour régler des problèmes de politique internationale, en particulier sous l’angle de la double dimension du droit mise en lumière par Habermas  [27]  : sa dimension morale, sous laquelle il apparaît comme un moyen de régulation pacifique des conflits sociaux dans l’intérêt général ; sa dimension politique, sous laquelle il apparaît comme un instrument utilisé par les acteurs sociaux dans leur intérêt particulier. En bref, les auteurs considèrent que, présentée par les États membres de l’Union européenne dans sa dimension morale, l’activité « juridictionnelle » déployée par la Commission Badinter a dénoté surtout sa fonction de légitimation des positions et comportements de politique étrangère adoptés par les Douze. S’appuyant sur de nombreux exemples illustratifs, ils affirment alors : « Le caractère instrumental du recours au “juge” ne nous semble, dans ces circonstances, faire aucun doute » (p. 158). Néanmoins, l’efficacité de cette légitimation par le juge « idéalisé comme un sage apte à dégager la juste solution à partir du corps de règles donné » (p. 171) trouve ses limites dans l’instrumentalisation même dont elle est porteuse, lorsque celle-ci apparaît par trop patente. Elle dévoile alors son caractère idéologique, ce qui entraîne « un affaiblissement de la légitimité du droit et de ses institutions » (p. 176), une disqualification (tout au moins auprès de certaines parties) de sa prétention à l’universalité.

La conclusion générale affirme qu’au vu du cas étudié, le droit international peut être appréhendé heuristiquement et fonctionner pratiquement comme une idéologie, pourvu que l’on garde à l’esprit les limites (en terme de cohérence « interne » et « externe » des discours) au-delà desquelles l’idéologie juridique se dénote comme telle et perd (de) son efficacité. La démonstration eut emporté totalement l’adhésion si des éléments provenant d’approches théoriques du phénomène de l’idéologie bien différentes de celle d’Althusser (on pense aux références aux travaux de Boudon notamment) n’étaient pas venus s’insinuer dans le cadre d’analyse. En revanche, on souscrit entièrement aux considérations finales : dans une société internationale encore faiblement intégrée (aux plans social, institutionnel et idéologique), la simple référence au droit positif ne peut suffire à légitimer positions et comportements politiques, ce qui explique qu’elle soit doublée, concurremment ou alternativement, par des arguments relevant d’autres ordres normatifs (politique, éthique). « Dans cette perspective, le droit international ne peut être appréhendé indépendamment d’une analyse des conflits d’internormativité, analyse qui conditionne [...] l’essentiel de la question de la légitimation. Une question qui reste, aujourd’hui peut-être plus que jamais, posée » (p. 192)... et au traitement de laquelle ce livre apporte une contribution éclairante, assise sur une enquête empirique fouillée menée sur un terrain qui s’assimile encore trop largement à une terra incognita pour ce type d’approche.

Olivier Paye
Centre de sociologie politique,
Université libre de Bruxelles

Domínguez José Luis y Ramos Ulgar Miguel Angel (coord.), La Joven Sociología Jurídica en España. Aportaciones para una consolidación, Oñati, International Institute for the Sociology of Law, coll. « Oñati Papers », 1998, 267p.

Cet ouvrage collectif est le fruit de l’« imagination sociologique » d’un groupe de « jeunes sociologues du droit » (c’est ainsi qu’ils se nomment eux-mêmes). Il s’agit d’un ensemble hétérogène de chercheurs unis par le projet qu’ils ont en commun : promouvoir et consolider les études socio-juridiques en Espagne. En ce sens, ils ont créé un réseau qui permet de fixer des rencontres et des réunions (worshops) dont le but est de rassembler des chercheurs dispersés et de consolider leurs relations tant personnelles que scientifiques. Les lignes de recherche et les apports méthodologiques hétérogènes et pluriels qui ont caractérisé ces rencontres témoignent de la vitalité et de la vivacité du travail de ces spécialistes. En même temps, elles ont permis d’ouvrir de nouvelles voies de réflexion et de recherche en renouvelant les dimensions de l’espace de la sociologie juridique dans le cadre de la communauté académique et juridique. Tout cela permet d’espérer et de prévoir des temps meilleurs pour cette science. Il suffira, à qui en douterait, de lire l’œuvre dont nous faisons ici le compte rendu. En effet on y trouvera la preuve irréfutable de la richesse des idéaux et des perspectives qui animent ces chercheurs et du haut niveau scientifique de leurs travaux.

Avant de présenter un bref aperçu de chacun de ces travaux, il convient peut-être de commencer par souligner que cette publication a également compté avec la participation de quelques prestigieux sociologues du droit – que les coordinateurs dénomment affectueusement seniors – comme c’est le cas de Ramón Soriano et de Pompeu Casanovas. La structure méthodologique de l’ouvrage comprend trois blocs thématiques. Le premier – « Notice sur l’institutionnalisation de la sociologie juridique dans l’État espagnol » – contient une seule étude, consacrée à l’enseignement de la sociologie du droit en Espagne. Le second – « Propositions théoriques et méthodologiques pour l’analyse des institutions juridiques » – offre un ensemble de quatre articles qui concernent de nouvelles perspectives méthodologiques pour l’étude de phénomènes liés aux institutions juridiques. Le troisième et dernier bloc thématique – « Recherches empiriques sur les institutions juridiques » – réunit cinq recherches empiriques portant chacune sur une institution juridique concrète.

Le premier article de l’ouvrage, dont l’auteur est Ramón Soriano, offre un large éventail qui va depuis les discussions sur la situation concrète de la sociologie du droit dans les plans d’étude, en passant par les entraves rencontrées par cette discipline pour son incorporation en Espagne, jusqu’aux problèmes pratiques de son enseignement dans le même contexte. Nous préférons mettre en relief les audacieuses spéculations de l’auteur quant à la démarche que doit suivre la sociologie du droit pour sa consolidation effective en Espagne. Première étape : la lente consolidation d’une sociologie du droit de caractère général et séparée des autres sciences juridiques (phase actuelle). Seconde étape : la consolidation – encore plus lente – des sociologies particulières des sciences juridiques, dans la mesure où, partant de l’étape antérieure, les professeurs et les chercheurs se spécialiseront dans des branches et des secteurs spécifiques du droit. Troisième étape : la formation d’équipes de travail interdisciplinaires dans les divers champs de la sociologie du droit, constituées par des sociologues du droit, des juristes, des dogmaticiens, des économistes et autres professionnels de champs limitrophes (étape qui n’est encore aujourd’hui qu’une utopie).

Le second bloc thématique commence par un article de Pompeu Casanovas qui a pour titre « Essai sur la bonté. Guide pratique pour la recherche empirique ». Dans cet article, l’auteur analyse et établit les différentes manières de réaliser des ethnographies dans les sièges institutionnels ou juridiques des sociétés contemporaines. Il offre de précieux conseils théoriques et pratiques pour construire des données ethnographiques. Mais le détail créateur et innovateur réside dans le fait que l’auteur revendique l’utilisation de la bonté comme règle de recherche : « La bonté, pour moi, réside dans l’honnête acceptation de tout ce que quelqu’un peut observer et apprendre de lui-même et des autres au cours du travail qui consiste à essayer sérieusement de les comprendre » (p. 55).

Elisenda Ardévol nous propose d’« Apprendre à apprendre : vidéos ethnographiques dans les procès pénaux. “Métalogue” instrumental sur le filmage d’audiences pour un projet intégré de recherche et d’enseignement ». Dans ce travail, l’auteur soutient que le projet de filmage de vidéos dans les tribunaux de justice est un aspect important du point de vue de l’innovation éducative, que ce soit dans le contexte de la recherche, ou dans celui de l’enseignement et de l’apprentissage du droit et sur le droit. La vidéo est utilisée à différents niveaux suivant un processus qui permet d’approfondir tant l’analyse de l’organisation judiciaire que la rénovation et la création de nouvelles connaissances dans le domaine juridique.

Encarna Bodelón dans son article « L’analyse du genre dans les tribunaux de justice » réalise une brillante étude sur la complexité des relations entre genre et droit dans le domaine des tribunaux. L’auteur part de la prémisse suivante : les caractéristiques de la culture juridique montrent que celle-ci a plus d’éléments en commun avec la culture masculine dominante qu’avec des modèles culturels féminins. Les différents modèles agissent dans les structures de fonctionnement du monde juridique et créent, fixent et consolident des relations inégales de genre. Il est essentiel de déchiffrer et de réfléchir, nous dit Encarna Bodelón, sur les raisons et la façon dont ces modèles fonctionnent. Et cela, afin de comprendre et d’aborder les phénomènes socio-juridiques complexes qui ont de l’influence sur le système de genre, et pour éliminer, dans la mesure du possible, les distorsions et les inégalités qu’il comporte.

Le dernier article de ce bloc thématique nous fait pénétrer dans « Le droit et la théorie moderne des systèmes ». Son auteur, Evaristo Prieto Navarro, propose généreusement de nous conduire au travers des sentiers complexes et « embroussaillés » de la théorie des systèmes. En effet, il considère que celle-ci offre toute une série d’instruments qui permettent de capter et d’étudier la complexité inhérente de nos systèmes juridiques contemporains.

Le quatrième et dernier bloc thématique réunit un certain nombre de recherches empiriques. Nous nous contenterons de souligner l’objectif principal de chacune d’elles. La première, réalisée par Juan José García de la Cruz, sous le titre « Élaboration d’une enquête socio-juridique : la découverte des conséquences non recherchées des plaintes », aborde les formes de connexion entre les autorités publiques et les citoyens. Teresa Picontó-Novales avec son « Application du droit espagnol de protection des mineurs : une enquête socio-juridique », nous renvoie dans le monde juridique-politique de protection des mineurs, en rendant compte des nombreux problèmes tant juridiques que pratiques issus de la réforme de la législation dans ce domaine. José L. Domínguez Figueirido et Belén
Balsebre Jiménez, dans « L’instance policière dans le cadre de la justice des mineurs. Référence au processus de spécialisation qualitative des Mossos d’Esquadra », abordent quelques aspects concrets posés par l’intervention de la police quant aux mineurs, tant dans le cadre de l’application de mesures de prévention du délit ou postérieures à sa perpétration, que dans celui de la protection des mineurs en situation d’abandon. Raquel Z. Yrigiyen Fajardo nous présente « Un cas de pluralité juridique au Pérou : les rondas campesinas de Cajamarca ». Elle considère que les Rondas constituent une instance de juridicisation de normes et de principes normatifs dictés par la communauté paysanne et que, par conséquent, elle constitue une instance de création de droit. Le dernier article, tant du bloc thématique que de l’ouvrage, est celui de Germán Silva García. Il s’intitule « Aire métropolitaine de Barcelone : un modèle policier spécifique est-il nécessaire et possible ? ». Il s’agit ici de faire des rapprochements entre la question de l’espace urbain et la problématique du contrôle policier, tout en révisant et en réfléchissant sur les modèles policiers qui coexistent actuellement dans différents domaines institutionnels.

Cette brève présentation des travaux publiés dans cet ouvrage nous permet de ratifier ce que nous avons déjà dit plus haut, dans la mesure où elle nous permet de confirmer la fraîcheur et la vivacité réflexive des matériaux rassemblés ici. Nous espérons et nous désirons que ce groupe continue son travail, tenace et riche, pour qu’il puisse nous offrir de nouveaux articles tout aussi brillants que ceux dont nous rendons compte aujourd’hui.

María de Lourdes Souza
Universidad de León, Espagne
(Traduit par Nathalie González Lajoie)

Dulong Renaud, Le témoin oculaire. Les conditions sociales de l’attestation personnelle, Paris, Éditions de l’École des hautes études en sciences sociales, coll. « Recherches d’histoire et de sciences sociales/Studies in history and the social sciences », 1998, 237 p.

La question du témoignage a été abondamment traitée par la psychologie judiciaire  [28] . Expérimentations et tests de laboratoires ont mis en évidence les limites du témoignage humain. Fragile et perméable, le témoignage subit les influences de l’environnement, de même qu’il est conditionné par le contexte de la perception ou encore la personnalité du témoin. Pourtant, malgré sa faillibilité avérée, ce mode de connaissance de la réalité demeure un moyen d’information largement mobilisé dans notre société, que ce soit dans le cadre judiciaire ou dans la vie de tous les jours.

C’est de ce paradoxe – voire de cette résistance des pratiques – qu’est né cet ouvrage, consacré à la dimension sociale du témoignage. Renaud Dulong, sociologue, s’intéresse en effet au « témoignage oculaire comme objet social » (p. 11). Reprenant Austin et la linguistique pragmatique, il envisage le témoignage comme un acte de langage, comme un énoncé performatif qui engage celui qui le prononce. « Être témoin oculaire, ce n’est pas tellement avoir été spectateur d’un événement que déclarer qu’on l’a vu » (p. 12). Dès lors, le témoignage peut être appréhendé à partir de la relation sociale spécifique qu’entretiennent le témoignant et son auditeur.

L’auteur propose de considérer le témoignage comme une « institution naturelle » (p. 41) – formule dont il reconnaît lui-même le caractère contradictoire. Naturel, le témoignage l’est doublement, selon Dulong : dans sa pratique et dans la représentation que l’on s’en fait. « Il est “naturel” de penser le témoignage oculaire, fondé sur des facultés “naturelles” de l’esprit, comme coextensif à l’espèce humaine » (p. 59). Institutionnel, le mécanisme de l’attestation personnelle l’est au sens où il reposerait sur une convention sociale tacite et non codifiée – sauf en matière judiciaire. Le témoignage serait alors une manifestation de notre « forme de vie », selon la formule empruntée à Wittgenstein. La société serait implicitement présente dans chaque occurrence du témoignage. De cette dimension institutionnelle et sociale est issue la pertinence d’une approche sociologique de cet objet.

Après une première partie consacrée à la présentation de l’état des recherches concernant le témoignage, à une critique de cette approche essentiellement expérimentale et à une construction de l’objet témoignage comme objet social et sociologique, l’auteur développe une deuxième partie, centrée cette fois sur ses investigations empiriques autour des témoignages historiques et des conditions de leur crédibilité.

Utilisant le travail de Jean Norton Cru  [29] , Renaud Dulong explore les modalités et critères de jugement du témoignage dans lesquels la plausibilité, en retrait par rapport à la vérité, tient une place primordiale. Mais cette critique de la véracité des témoignages – qui démontre une fois encore la fragilité de la parole du témoin, pourtant premier spectateur voire acteur de la réalité qu’il décrit – alimentera paradoxalement le propos révisionniste. En effet, cette idée de faiblesse de la mémoire a été utilisée comme argument pour contester en bloc la validité de la parole des rescapés de la Shoah.

Apparaît alors la question centrale que pose l’ouvrage : sur quels fondements épistémologiques peut reposer l’activité particulière du témoignage ? Comment fonder le crédit donné à ce mode de certification alors même que ses limites sont connues et identifiées ? Pour l’auteur, il est en effet impératif d’ancrer le statut épistémologique de la connaissance et de la communication des faits – historiques en particulier – dans un contexte où la valeur du témoignage en tant que source de vérité est relativisée et où il demeure cependant un mode principal de connaissance.

« Vecteur de valeur » (p. 16), le témoignage est un acte éthique, indissociable selon Renaud Dulong d’un jugement sur les faits relatés. L’acte de témoigner serait « un don qui n’attend pas de contrepartie, un engagement à corps perdu » (p. 114).

Le rôle du corps, justement, n’est pas anodin : dans la troisième partie de l’ouvrage, l’auteur défend notamment la thèse selon laquelle corps du témoin et contenu du témoignage sont indissociables. Le témoin incarne physiquement et symboliquement le passé qu’il restitue, il en représente une relique. Mais la présence du corps du témoin ne permet pas pour autant la fusion du témoignant et de l’auditeur. Si le fait de recueillir un témoignage rapproche des faits énoncés et du vécu spécifique du témoin, l’auditeur reste un extérieur tandis que le témoin direct parle depuis l’intérieur (p. 203). De ce point de vue, l’institution du témoignage renvoie au caractère singulier, unique des individus, des corps et des destinées.

La question des rapports entre histoire et témoignage est également au cœur de cette troisième partie et de la conclusion. L’auteur confronte en effet les problèmes méthodologiques qu’opposent les historiens du temps présent aux témoins historiques. Il souligne parallèlement l’incompréhension des témoins par rapport au discours historique. Manière de dire que le témoignage et l’histoire, bien que concernant des périodes identiques, interviennent sur des registres différents. Selon Dulong, la portée éthique du témoignage le distingue de la construction historique. Alors que le travail de l’historien vise l’analyse et l’explication, la parole du témoin serait pure énonciation, n’appelant pas de réponse et se suffisant à elle-même. « Le témoin envoie son message sans adresse, comme un naufragé jetant sans relâche des bouteilles à la mer » (p. 225).

On retiendra de cet ouvrage un abondant corpus théorique mobilisant de nombreuses références empruntées à la philosophie, en particulier l’herméneutique et la phénoménologie. On regrettera, en revanche, une certaine discrétion de la dimension empirique, pourtant censée être au cœur de cette sociologie de la factualité : ainsi les expériences dans des services de police judiciaire ne sont évoquées qu’occasionnellement, à titre d’exemples, alors qu’elles auraient pu donner lieu à des développements plus fouillés. En revanche, l’utilisation comme matériau du travail de Jean Norton Cru et du témoignage de Primo Levi est particulièrement originale et intéressante. Elle restaure dans une certaine mesure la dimension humaine qui manque quelquefois, paradoxalement, à cet ouvrage. Enfin, si le sens de témoin et de témoignage est pris d’emblée dans le sens le plus large et le moins exclusif, il est dommage que la dimension judiciaire du témoignage, son éventuelle spécificité, ne soit pas davantage travaillée et précisée. En dehors de l’autodésignation, la dimension éthique du témoignage judiciaire n’est guère évidente, ce qui pose la question d’un éventuel découplage entre témoignage « générique » et témoignage judiciaire. Cette spécificité n’est pas dépourvue d’importance si l’on considère par ailleurs que l’auteur s’appuie largement sur les écrits consacrés au témoignage judiciaire pour construire sa propre perception du témoignage oculaire en général.

En tout cas, cet ouvrage ambitieux et original propose des pistes. Se saisissant d’un objet jusque-là peu travaillé, il ouvre des perspectives qui ne demandent qu’à être explorées.

Laurence Dumoulin
Centre de recherche sur le politique, l’administration, la ville et le territoire (CERAT),
Institut d’études politiques de Grenoble

Folscheid Dominique, Feuillet-Le Mintier Brigitte et Mattéi Jean-François (dir.), Philosophie, éthique et droit de la médecine, Paris, PUF, coll. « Thémis, Philosophie », 1997, 605 p.

Dans le flot continu mais inégal, car trop souvent nourri de banalités, qui alimente la littérature consacrée à la « bioéthique » (on remarque que le terme a été ici soigneusement évité dans le titre), certaines productions surnagent, grâce sans nul doute à l’approfondissement et au renouvellement de la réflexion qu’elles apportent. Tel est le cas de celle-ci, œuvre collective de 600 pages et 50 contributions de qualité émanant de philosophes, juristes et médecins. Autant dire qu’il ne s’agit pas d’un livre que l’on peut feuilleter distraitement mais d’un impressionnant volume de synthèse, utile à tous ceux, enseignants, étudiants ou praticiens, qui voudraient aller au delà de leurs intuitions, présupposés moraux ou fausses certitudes pour tenter de prendre une distance critique vis-à-vis des grands problèmes actuels de la médecine. La plupart des notices sont accessibles à ce que l’on appelle un public cultivé mais non nécessairement spécialisé : elles se placent sur un registre intermédiaire entre vulgarisation pure et simple et réflexion savante.

Les développements sont ordonnés selon trois approches successives, philosophique, juridique et médicale. Le mérite de ce découpage est de faciliter au lecteur la recherche des divers thèmes et questions abordés dans cet ouvrage de consultation ou de référence que l’on ne saurait lire d’un trait. Cependant, l’inconvénient majeur porte sur le fond : il réside dans les limites ainsi fixées à la transversalité de l’entreprise, puisque la pluridisciplinarité revendiquée s’opère seulement par juxtaposition et non par confrontation réelle. Or, dans le débat éthique actuel, ce qui manque le plus, c’est précisément le débat véritable, chacun, arc-bouté sur sa discipline ou ses prises de position idéologiques, tenant séparément son propre discours sur les grandes questions telles la personne, la liberté ou la responsabilité...

Sans tenir compte de l’ordre adopté dans le livre, disons tout de suite que l’approche juridique nous paraît être la plus décevante, non pas que les auteurs aient démérité (leurs articles sont fort bien faits), mais parce que, présentée de manière purement technique, elle n’est guère reliée aux autres et se trouve ainsi marginalisée. N’y avait-il rien d’autre à dire sur le chassé-croisé entre droit et éthique, sur la fermeture de l’un succédant à l’ouverture de l’autre, ni sur l’émergence de nouvelles normes, plus floues, destinées à mieux encadrer l’activité médicale ?

Par ailleurs, ne pouvait-on creuser davantage les raisons de la difficulté à définir de véritables politiques publiques de santé et, notamment, à faire émerger une politique de prévention efficace ? Il s’agit pourtant de choix éthiques fondamentaux de la part de la collectivité : jusqu’à quand le curatif absorbera-t-il l’essentiel des énergies aux dépens du préventif ?

L’approche médicale, quant à elle, correspond à ce que les anglo-saxons appellent « éthique appliquée », les questions étant découpées suivant différents domaines où se manifestent les avancées de la technique médicale (procréation artificielle, génie génétique, greffes d’organes, etc.) ou au contraire les zones d’ombres et limites extrêmes du savoir médical (le SIDA, les états végétatifs chroniques, la mort...). La difficulté est de dissocier cette éthique appliquée d’une « méta-éthique » ; d’où la reprise nécessaire de certains thèmes déjà abordés sous l’angle philosophique (ainsi pour « la vie finissante » et « le médecin et la mort »). Il est vrai que les éclairages et perspectives sont différents, l’œil de l’observateur n’étant pas situé en un seul et même lieu. Il parle ici depuis sa pratique et sa proximité avec le patient.

Les articles sont clairement rédigés : ainsi en est-il pour les deux contributions de Jean-François Mattei, médecin, sur les avancées de la génétique et sur le clonage. Plus difficile, mais profondément original (en particulier sur le calcul des Qualys, indicateurs relatifs à l’espérance de vie sans inconfort), est le point de vue de Jean-Paul Moatti, économiste, sur « les relations entre l’éthique médicale et l’éthique de l’allocation des ressources collectives », deux éthiques d’après lui indissociables et non contradictoires.

La partie la mieux servie, et la moins périssable par nature, est sans nul doute l’approche philosophique ; d’abord en quantité (elle occupe la moitié de l’ouvrage), mais aussi en qualité, du fait d’une plus grande unité dans la démonstration, avec un nombre plus réduit de contributeurs.

Les rapports entre philosophie et éthique sont replacés dans l’histoire, la philosophie étant présentée comme « le lieu natif de l’éthique ». Devant les difficultés d’une définition a priori (l’éthique, telle qu’on la conçoit aujourd’hui, n’a accédé que tardivement à l’autonomie), les auteurs procèdent d’abord par confrontations successives, notamment avec le langage, l’anthropologie, la religion... Ainsi émerge-t-elle peu à peu, et ressort-elle en creux, en une démarche progressive et dépourvue d’artifice.

Les réflexions sur l’anthropologie montrent les difficultés d’accès à la notion de nature ainsi évidemment que la mouvance des frontières entre nature et culture. Pour Dominique Folscheid et Jean-François Mattéi, le philosophe : « Le contenu de l’éthique procède [...] de l’image que l’homme a de lui-même et de l’idéal d’humanité qu’il poursuit. » Quant à la relation de la morale avec le sacré, elle s’établit dans le sens d’un procès continu de laïcisation, caractéristique des Temps modernes ; mais on assiste en cette fin de siècle à une reconstitution païenne du sacré, avec le retour à une exaltation naturaliste de la Terre, de la Nature, de la Vie...

Après un passage quelque peu obligé (mais sans doute nécessaire, pour qu’un tel volume soit considéré comme complet) sur « les grandes questions de l’éthique » telles que les normes, les valeurs, la personne et la responsabilité, l’on aborde les développements les plus originaux dans cette œuvre collective, à savoir la recherche des fondements d’une éthique propre à la médecine. Comment soutenir en effet sans dogmatisme qu’il existe une éthique en général, applicable à tout le champ des activités humaines ?

L’intérêt principal de cette recherche est qu’elle se fait à travers la question de la médicalité, celle du statut intermédiaire de l’agir médical entre l’expérience et la science et celle de la technique médicale définie comme palliative et non productive. Quant à la rencontre médecin-malade, elle est « fondamentalement éthique dans la mesure où elle voit s’affronter deux êtres sur un mode asymétrique », ce qui est la base de l’obligation du médecin vis-à-vis de « la personne confrontée à un pâtir ». En fin de compte, il est affirmé que la santé n’est pas la véritable fin de la médecine, elle n’est qu’une fin immédiate, primaire et relative. La fin absolue étant la personne elle-même (p. 146).

L’on avouera que cette conclusion nous paraît quelque peu convenue. La référence constante à la notion de personne, que l’on trouve ici comme dans la plupart des écrits à visée éthique, nous semble ouvrir une fausse fenêtre, dans la mesure où il s’agit d’une pure construction, surchargée d’idéologie et donc close sur elle-même, comme on le lit déjà chez Kant : « Les êtres raisonnables sont appelés des personnes, parce que leur nature les désigne déjà comme des fins en soi. »

Or, à aucun moment, cette notion ne fait l’objet d’une analyse critique, étant posée a priori. Sans doute est-il difficile de croire en l’exigence d’une éthique sans un certain essentialisme, et dans cet ouvrage, il est vrai qu’il demeure tempéré par les nécessités de la pratique : « À partir du moment où l’être est en jeu, aucune condition d’aucune sorte [...] ne peut venir s’interposer, principe essentiel mais qui demande en pratique à être modéré par la prudence et même médicalement encadré [...] » (p. 152).

Cette référence à l’être paraît être en revanche le minimum sur lequel pourraient s’entendre tous ceux qui estiment qu’une position éthique est, aujourd’hui, nécessaire en matière biomédicale ; que l’on soit croyant ou laïque, peut-on démentir Hans Jonas lorsqu’il pose comme principe fondamental la supériorité de l’être sur le non-être et qu’il appelle donc à œuvrer pour l’être contre le néant qui le menace ?

Marie-Hélène Bernard-Douchez
Université des sciences sociales de Toulouse
Centre de recherches en droit de la santé publique

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Commentaires d’auteurs sur le compte rendu ci-dessus :

Après avoir reconnu que l’ouvrage sur Philosophie, éthique et droit de la médecine rassemblait des contributions de qualité, l’auteur du compte rendu note un inconvénient qu’il qualifie de « majeur » en ce qu’il porterait sur le fond. Madame Bernard-Souchez dénonce la juxtaposition des opinions alors que le débat éthique véritable exigerait une confrontation réelle, la critique s’adressant particulièrement aux juristes qui n’auraient pas su lier leurs contributions à celles des autres auteurs, notamment du fait de la technicité de leurs propos.

Qui contesterait que le débat éthique doit se faire par un échange entre les différentes disciplines ? Personne et certainement pas les coordonnateurs de cet ouvrage qui ont consacré beaucoup de temps et d’attention à sérier et ordonner les questions à traiter. Mais avant toute confrontation, il est nécessaire d’exposer les raisonnements des différentes disciplines. C’est le préalable nécessaire à tout débat. Or, l’objectif de cet ouvrage était de présenter trois approches différentes pour permettre aux non-initiés (principalement les étudiants en médecine et les professionnels de santé) de comprendre les enjeux et les fondements du débat éthique. Le résumé sur la quatrième de couverture ne peut tromper le lecteur sur le contenu de l’ouvrage. Il peut donc être difficilement reproché aux auteurs d’un livre de ne pas avoir traité autre chose que ce qu’ils se sont proposés d’étudier ! On peut toujours aller plus loin dans le nécessaire échange interdisciplinaire. Mais ce qui peut se faire dans des débats oraux est irréalisable quand il s’agit d’aboutir à un écrit entrant dans les détails requis par l’exercice sérieux d’une rationalité disciplinaire. Quant à la confrontation entre éthique et droit, qui est effectivement un sujet de première importance, elle ne faisait pas l’objet de ce livre, chaque approche ayant la médecine et les soins pour visée.

S’agissant de la critique relative au caractère technique des contributions des juristes, elle peut apparaître déconcertante sous la plume d’une juriste qui doit bien savoir qu’il n’y a pas de droit sans technique juridique. C’est d’ailleurs une dimension difficile à percevoir pour les autres disciplines. D’où l’intérêt de la faire apparaître avant tout débat.

L’auteur du compte rendu regrette également l’insuffisance de développements relatifs au manque d’intérêt de nos « politiques » pour le préventif face à un curatif qui absorberait l’essentiel des énergies. La question est sans nul doute passionnante et surtout cruciale, mais ne relève-t-elle pas essentiellement d’un problème plus global sur l’éthique et les choix politiques ? Sommes-nous alors encore dans le « droit de la médecine » (champ annoncé de notre étude) ou dans celui, plus large, de la santé publique ?

Quant à la surprenante remarque sur le caractère « décevant » de l’invocation de la personne comme fin suprême des activités médicales et soignantes, c’est à Madame Bernard-Souchez que revient la charge d’en rendre raison. Si les auteurs incriminés approuvent pleinement l’hommage qu’elle rend à Hans Jonas (souvent invoqué dans le livre), ils ne peuvent que rester pantois de voir la notion de personne qualifiée de « pure construction, surchargée d’idéologie », alors qu’elle est exactement l’inverse, ce qui se vérifie aussi bien en théorie qu’en pratique.

On le voit, les critiques relatives à un ouvrage ne peuvent se fonder sur les regrets du commentateur de ne pas avoir une réponse à des préoccupations personnelles mais devraient reposer sur un éventuel décalage entre ce qui est annoncé et ce qui est fourni. C’est en cela que ce droit de réponse était nécessaire. Les lecteurs pourront apprécier…

Brigitte Feuillet-Le Mintier,
Faculté de droit et de science politique de Rennes

Dominique Folscheid,
Université de Marne-la-Vallée

Gavini Christine, Emploi et régulation. Les nouvelles pratiques de l’entreprise, Paris, CNRS éditions, coll. « CNRS Sociologie », 1998, 261 p.

Dès les premières lignes, l’ouvrage s’ouvre sur un rappel littéraire. La figure de Marcel, le conformiste d’Alberto Moravia, est évoquée, et plus particulièrement sa foi profonde dans la fixité des règles. Par ce détour romanesque, l’auteur Christine Gavini souligne ici l’un des aspects sur lequel se penche son livre : les règles et leur rôle dans la société. Mais elle aurait pu tout autant citer l’ouvrage : Saint-Germain ou la négociation de Francis Walder  [30] , tant il est vrai que son étude concerne aussi et de façon éminente l’un des modes par lequel les règles sont produites, à savoir la négociation (collective).

La règle et la négociation. Il s’agit là de deux registres qui sont ainsi « mobilisés » à partir d’un domaine particulier qui étaye l’ensemble des propos de Christine Gavini : les accords sur l’emploi et ses dimensions (la formation, la mobilité, la compétence, entre autres). Dans ce contexte, l’analyse menée par l’auteur se donne un double but : « l’observation de la vie des règles » et le fait de « penser simultanément la fluidité de celles-ci et leur nature prescriptive ». Elle s’ordonne selon une architecture simple et peu sophistiquée, qui structure le livre en trois parties : la généalogie des règles ; la naissance des règles ; la vie et la mort des règles. Pourtant le caractère apparent qui spécifie l’organisation de l’ouvrage et qui de « prime abord » relève d’un « ordre logique et temporel (purement) linéaire » ne doit pas conduire à des conclusions hâtives. La démarche de Christine Gavini reste étrangère à toute approche mécaniste (ou déterministe) des processus de production de règles. Elle s’appuie au contraire sur une problématique qui vise à montrer et à démontrer la complexité des mécanismes étudiés et qui renvoie de fait à celle que recèlent deux notions centrales de la sociologie : l’acteur et l’action sociale. « L’objet de ce livre est bien la régulation, c’est-à-dire non pas les règles, mais l’activité qui les sous-tend » (p. 8). Dans ce but, Christine Gavini « active » trois types d’approches théoriques qu’elle combine souvent avec bonheur : l’analyse stratégique, l’interactionnisme (celui de A. Strauss) et la sociologie des réseaux. Elle « mobilise » aussi les travaux de divers auteurs parmi lesquels ceux de Jean-Daniel Reynaud, en premier lieu. Surtout, elle éclaire et confère à ces approches une portée parfois inédite, en les étayant sur une observation empirique d’accords d’entreprise qui concernent des activités très diverses – le nucléaire, l’automobile, l’électronique, la sidérurgie, la banque, le crédit, les assurances –, et dont la diversité même permet d’utiles apports quant à la comparaison (de cas concrets), mais pas seulement. Dans l’ouvrage, elle se positionne aussi du point de vue théorique ou sur le plan de l’interprétation des faits observés.

Il en est ainsi notamment et pour ne citer que quelques-uns d’entre eux : – du contexte d’élaboration des règles et des « mutations du cadre juridique » ; – de la manière dont la négociation collective pallie l’absence de liens entre des « corps de règles » et des thèmes distincts (et souvent séparés dans le droit du travail) ; – de la portée des accords selon des « lignes de partage » qui concernent des volets divers (thèmes, garanties salariales, existence de structure de concertation spécifique) ; – des enjeux de la négociation, que ceux-ci renvoient à la gestion des changements dans l’entreprise, aux questions de l’emploi, à la structure par âge des secteurs étudiés, aux relations de pouvoir dans la firme ; – et enfin, et peut-être surtout, de la création d’instances internes de régulation propres aux entreprises, qui découlent des conventions et des accords locaux plus que du caractère impératif du droit et impliquent de nouvelles formes « d’autoréglementation ».

Bien sûr, l’ouvrage ne se limite pas aux seuls traits innovants des contextes de régulation de l’emploi qui se sont institués dans certains groupes économiques, au tournant des années quatre-vingt, quatre-vingt-dix. Les lacunes des nouvelles formes de production des règles sont aussi soulignées. Celles-ci peuvent provenir de facteurs internes à l’organisation ou spécifiques aux mécanismes de production et de matérialisation des règles : c’est le cas, par exemple, des dysfonctionnements liés à la multiplicité des lieux d’application (des accords) – d’un établissement à l’autre la règle peut très bien être lue de manière différente – ; ou encore des conflits de normes entre une nouvelle convention et les règles qui lui préexistaient. D’autres limites découlent des effets de conjoncture économique : l’intention d’un certain nombre d’accords sur l’emploi vise le « plein-emploi » et est parfois contredite par la mise en œuvre de « plans sociaux » ou de licenciements collectifs qu’imposent, à tort ou à raison, les mutations de l’environnement (marché, technologies, etc.). Dans le même ordre d'idées, on peut aussi citer les difficultés dues à la « gestion des reclassements » dès lors que se pose la question de l’existence de certains emplois. Enfin, l’efficacité des « nouvelles régulations d’emploi » est sujette à des hypothèques qui relèvent d’aspects plus fondamentaux et qui touchent le fondement même de beaucoup de rapports sociaux ou les effets d’inégalités qui les façonnent. En effet, dire que les acteurs participent en commun à l’édification de nouvelles règles, c’est dire qu’ils produisent des compromis et qu’ils s’adonnent « conjointement » à la « production de régulation(s) ». Mais la construction des règles et des régulations conjointes reste affectée par les positions des divers acteurs face à l’accès à l’information économique sans laquelle les règles sur l’emploi sont dépourvues de toute effectivité. Or de toute évidence, l’accès des salariés (ou de leurs représentants) à l’information et à la connaissance économiques connaît bien des carences et des insuffisances comparé à celui qui spécifie les directions d’entreprises. Face au « capital informationnel », les inégalités qui marquent respectivement les pratiques des salariés et celles des dirigeants affectent peu ou prou la nature même des régulations à l’œuvre (ou à tout le moins leur efficacité sociale).

Ainsi, l’ouvrage de Christine Gavini éclaire les divers aspects des modes de régulation, des tendances et des contre-tendances qui touchent les contextes les plus récents de la production des règles. Il donne à voir « de nouvelles conceptions de la normativité » qui modifient les idéaux-types propres à l’approche traditionnelle de la sociologie juridique ou aux conceptions de Durkheim et de Weber (p. 241-242). Certes, certains segments de la négociation collective comme les soubassements culturels et politiques qui l’étayent, auraient peut-être pu mériter de plus amples développements. Mais là n’est pas aujourd’hui le plus important. Ce qu’au fond Christine Gavini a fait, c’est un livre de sociologie dont le champ est le droit, et par-delà la construction de « conventions sociales », que celles-ci relèvent ou non de la règle juridique ou prescriptive. Comme elle le reconnaît elle-même, il n’existe pas encore de « réelle » théorie scientifique de la négociation, malgré une littérature abondante. Longtemps après Dunlop, l’effort reste à faire. Mais nul doute qu’en l’occurrence, cet ouvrage constitue déjà un jalon important.

Guy Groux
Centre d’étude de la vie politique française (CEVIPOF),
Fondation nationale des sciences politiques, Paris

Groux Guy, Vers un renouveau du conflit social ?, Paris, Bayard, coll. « Société », 1998, 248 p.

Avec cet ouvrage, Guy Groux approfondit et poursuit le travail entrepris dans son précédent livre  [31]  : analyser les mutations et le rôle de la conflictualité dans la société française. Alors même que le reflux des grèves alimente le discours des nombreux tenants de la fin des conflits, Guy Groux fonde toute son analyse – bien plus nuancée et porteuse d’un vrai questionnement quant à la nature des faits sociaux - sur un postulat fort : il n’y a pas de société sans conflit car celui-ci est nécessaire à la démocratie et à toute vie politique tant le consensus, par nature précaire et exceptionnel, n’est que « gestion de l’immobile et de la stagnation sociale  [32]  ».

Notre société ne fait pas exception et l’auteur s’attache à démontrer que le conflit y est plus que jamais produit et producteur du changement social. Reflétant dans ses transformations les mutations profondes que connaît la société tout entière, il n’a pas disparu et n’est pas – en soi – en crise. S’il y a bien une crise, c’est celle de la forme institutionnalisée du conflit (la grève) et de ses acteurs (les syndicats) concentrés sur une scène unique et centrale au sein de la société (le monde du travail). Mais cette crise d’une forme datée de conflictualité s’accompagne de l’émergence de nouvelles modalités d’action collective plus en phase avec les réalités contemporaines.

C’est donc à une lecture profondément dialectique du conflit social que nous invite Guy Groux : l’ancien s’efface pour laisser place au nouveau qui – produit de la Cité en mutation – crée en retour les conditions et modalités d’un nouvel « échange politique ».

Ainsi, longtemps forme de conflit social quasi hégémonique et originellement porteuse d’une vocation révolutionnaire et d’une ambition de subversion radicale du système capitaliste, la grève a évolué à mesure que les assises sociales qui l’avaient consacrée se transformaient ou s’effondraient, pour finalement constituer aujourd’hui une figure raréfiée et dépréciée de l’action collective.

Avec une grande finesse et en convoquant toujours à propos  [33] au fil de son analyse les grands auteurs de l’histoire et de la sociologie des relations professionnelles (J.T. Dunlop, S. Perlman, A. Touraine, A. Pizzorno et C. Crouch, J.-D. Reynaud, M. Olson…), Guy Groux met en scène et synthétise les multiples facteurs de ce mouvement historique. Parmi eux, on pourra retenir les questionnements autour de la place du travail dans la société ou la diversité croissante des situations de travail (statuts contractuels, temps de travail, modes de rémunération, trajectoires sociales) qui efface les communautés d’intérêts – donc d’action – propres au modèle fordien. On pourra aussi citer la positivation progressive de l’image de l’entreprise : depuis les années 1960 et les premières tentatives de « réforme » dont elle a été l’objet, elle a peu à peu acquis une forte dimension symbolique, sociétale, culturelle (on parle d’entreprise « citoyenne » ou de culture d’entreprise) qui la fait admettre dans l’opinion davantage comme lieu de coopération et de construction d’un nouveau « pacte social » que comme champ de bataille propice à l’exacerbation de la lutte des classes.

Guy Groux va cependant bien au-delà d’une bonne synthèse de ces facteurs « classiques » et cherche surtout à montrer combien l’histoire de la grève en France est – plus encore que dialectique – paradoxale : ce sont les facteurs même qui en ont fait une « institution en soi » qui vont in fine conduire à sa perte d’importance actuelle.

Ainsi, la radicalité même des conflits du travail va très tôt justifier une forte intervention de l’État dans les rapports sociaux (la fameuse « exception française ») destinée à les harmoniser. À travers les revendications dont elle est porteuse, la grève va donc « s’instituer » comme l’une des sources principales du droit social et perdre sa « fonction historique » de subversion. S’appropriant les valeurs de solidarité, d’égalité et de justice issues de l’action collective, les transformant pour en faire des instruments de légitimation, de régulation et de conformisme, l’État place d’autant plus l’individu au centre de son action (systèmes assurantiels, propriété populaire) que la consommation et la propriété deviennent des aspirations légitimes du fait de l’affaiblissement graduel des inégalités.

Autre paradoxe renforçant le précédent, l’effacement progressif de la figure du prolétaire et même du producteur au profit des classes moyennes devenues dès les années 60 dominantes dans la société comme dans la conflictualité (ce qui est bien moins connu) va certes nourrir l’action collective en France, mais aussi la changer radicalement et y instiller l’acceptation du libéralisme, la disparition du conflit de classe à vocation de subversion du système. Le « je » se substitue au « nous ». L’État-providence lui-même va servir cette « individuation » pour se trouver aujourd’hui, notamment du fait d’une mondialisation qui met en cause son rôle traditionnel, davantage conduit à une « gestion publique des intérêts privés » et à un « aménagement régulé des processus de dérégulation » qu’à un service de l’intérêt commun et à une action réellement dirigiste : « L’individu est seul face à un État qui est lui-même mis en cause. »

On comprend ainsi mieux pourquoi, au sein du monde du travail, le conflit laisse désemparées les organisations syndicales qui le portaient traditionnellement. Il a muté et s’oriente davantage vers des conflits de règles très locaux plus propices que la grève à la production de démocratie sociale dans l’entreprise actuelle, c’est-à-dire à un aménagement et à la négociation d’espaces d’autonomie au sein de sites de travail de plus en plus spécifiques dans leurs fonctionnement et enjeux.

Perdant sa visibilité et sa centralité, donc son caractère de référence obligée, le conflit du travail laisse une place pour l’émergence et l’affirmation autonome d’autres conflits qui, en l’absence d’un « modèle » aussi fort et écrasant qu’avait pu l’être la grève, sont autant « polymorphes » que « polyscéniques ».

C’est un autre grand apport de l’auteur que de sortir le conflit social du champ des relations professionnelles dans lequel il reste la plupart du temps enfermé  [34] et de proposer un stimulant cadre d’analyse capable de fournir un sens aux conflits sociaux qui traversent aujourd’hui l’ensemble de la société. Fidèle à son idée de départ, il montre de façon fort convaincante que, quelle que soit la « scène » sur laquelle ils se produisent, ces conflits sont le fait de « communautés de luttes » (qu’il s’agisse des femmes, des jeunes des banlieues, des chômeurs, des sans-papiers, des minorités sexuelles ou, si l’on revient dans le monde du travail, des salariés européens de Renault lors de la fermeture de l’usine belge de Vilvorde) cherchant à produire de la citoyenneté.

Toutes ces « communautés » durables, réagissant à une forme contemporaine de domination, sont avant tout des « instances de création de droit et de nouvelles normes ». Elles se construisent dans l’action et fournissent une voie de socialisation à des individus confrontés à une société atomisée. Contrairement au classique conflit du travail, elles visent à produire non seulement des normes juridiques, mais aussi des règles de « vivre ensemble » dans la Cité : elles « posent le conflit social en termes de citoyenneté » et constituent autant d’antidotes au processus « d’individuation » à l’œuvre.

Le postulat de Guy Groux, étonnant a priori, est donc bien celui d’un « renouveau » du conflit social – plus divers dans ses formes et ses lieux – né de l’épuisement de sa forme institutionnalisée. Cependant, si séduisante que soit cette alternative aux omniprésents discours en forme de « crise de… », il reste maintenant à soumettre à l’épreuve des faits et de la durée la notion de « communauté de lutte ». C’est seulement si elle prouve sa robustesse qu’elle pourra servir de cadre à une sociologie générale de la conflictualité sociale qui reste encore à faire.

Francis Guérin
Groupe ESSCA, Angers

Hatzfeld Hélène, Construire de nouvelles légitimités en travail social, Paris, Dunod, coll. « Action sociale », 1998, 250 p.

Hélène Hatzfeld entraîne le lecteur dans une vaste réflexion que l’on pourrait résumer d’une formule : aucune légitimité professionnelle n’est fixée par essence et/ou une fois pour toutes ; elle se construit aujourd’hui dans des interactions et des interdépendances de plus en plus complexes dans lesquelles les acteurs doivent multiplier les preuves et se soumettre à de multiples épreuves pour fonder et stabiliser leurs positions et leurs modes d’exercice. Plus précisément, cet ouvrage pose la question de la légitimité des travailleurs sociaux de niveau III (assistant social, éducateur spécialisé, animateur, conseiller en éducation sociale et familiale) dans un contexte de transformation des modes et formes d’intervention dans le social et, plus largement, à un moment où l’incertitude est importante sur ce qu’est « faire du social ». On rejoint donc de suite l’auteur lorsqu’il annonce que les réflexions sur la légitimité sont inséparables de celles sur la redéfinition du travail social et des frontières entre les différents modes d’intervention qui font actuellement l’objet d’importantes investigations. Face à la profusion des ouvrages sur le travail social et ses transformations, celui d’Hélène Hatzfeld – par sa capacité à rompre avec la rhétorique de la « crise » des métiers du social (indissociable de celle du « déficit » de légitimité de certains groupes professionnels) et à rendre compte avec clarté des enjeux et des opportunités d’une nouvelle légitimité pour ces derniers – n’est assurément pas de trop. Ce travail semble être le fruit d’une réflexion progressive qui tient autant à la trajectoire de l’auteur dans l’enseignement et la recherche en travail social qu’à sa connaissance du terrain, des rouages de la conception et de l’élaboration de certains projets ou dispositifs.

Le livre est structuré en quatre parties et vingt chapitres relativement courts utilisés pour comprendre les processus de construction de différents types de légitimités. On apprécie tout particulièrement les petits encadrés de fin de section ou de chapitre qui reprennent l’essentiel des éléments théoriques et/ou de la problématisation. Cette volonté de systématiquement mettre au clair les notions mobilisées, de multiplier les exemples issus de pratiques expérimentant différents modes d’organisation et d’action, en fait un ouvrage que devraient pouvoir consulter avec profit tous ceux qui s’interrogent sur l’existence d’une professionnalité en travail social.

La première partie dresse les contours de la « galaxie des travailleurs sociaux », précision toujours utile dans un champ professionnel où l’on est rapidement piégé par le vocabulaire et la diversité des définitions. L’auteur rappelle aussi certains fondements de la légitimité dans l’exercice des métiers du social notamment ceux en référence aux valeurs centrées sur la personne, sur ses qualités et/ou un ensemble d’idéaux moraux. La seconde partie met au jour l’intrication de différentes logiques d’action comme l’économique, le politique et le social. Ces logiques sont présentées à la fois dans ce qu’elles ont de fondamental et pour l’intérêt qu’elles présentent dans la compréhension des transformations du travail social. C’est dans la troisième partie « Penser les légitimités » que se trouvent les éléments qui ont le plus retenu mon attention. Particulièrement lorsque l’auteur distingue trois principaux types de légitimité (légitimité institutionnelle, légitimité démocratique et légitimité de compétence) et lorsqu’il tente d’inscrire son analyse dans une approche constructiviste en mobilisant Les économies de la grandeur de Luc Boltanski et Laurent Thévenot. C’est ici, à mes yeux, que l’analyse prend une dimension centrale. Hélène Hatzfeld souligne avec justesse que la légitimité est un processus, une construction sociale très instable. Cette légitimité est toujours l’objet d’un véritable travail de justification et de mise en accord entre différents acteurs « différemment intéressés à agir ». De ce point de vue, on s’accordera donc assez facilement avec elle pour reconnaître qu’une « légitimité est relative, elle est l’expression d’accommodements avec des règles et principes et d’une hiérarchisation de certaines valeurs ; le caractère négocié de la légitimité, la construction d’un sens en commun, l’accord n’est jamais donné a priori ». Le livre se clôt sur plusieurs exemples de pratiques et modes d’action attestant des évolutions en cours et des épreuves dans la construction des « nouvelles légitimités » (une démarche partenariale de promotion des familles dans un quartier menacé de relégation ; des pratiques d’observation sociale dans une grande entreprise publique ; les actions d’une direction départementale de l’action sanitaire et sociale dans la conception et la mise en œuvre de la lutte contre le Sida et de celle contre l’exclusion sociale).

Reste qu’au terme de la lecture, on peut regretter que l’auteur ne consacre pas quelques pages à la notion d’expertise (pourtant annoncée dès l’introduction), notamment aux enjeux et aux conséquences du positionnement d’une multiplicité d’experts à des fins de définition ou d’évaluation des activités d’intervention sociale. La multiplication de ces expertises (savantes ou profanes) ne me semble pas être étrangère aux coupures et aux coutures entre les différents types de légitimités mis au jour dans l’ouvrage. Par ailleurs, si l’on suit assez facilement l’auteur pour affirmer que « la légitimité de compétence se fonde sur des faits, des résultats concrets, sur son efficacité », il ne dit que peu de choses sur les différentes stratégies et équipements qui permettent aujourd’hui de manifester dans l’espace public ces résultats et cette efficacité (e.g. les différentes labellisations, l’importance des actions et stratégies de communication ou des différents médias...). De même, on ignore la manière dont Hélène Hatzfeld envisage les conséquences de ces différentes constructions sur les formations initiale et continue en travail social et plus largement sur les futurs critères d’accès aux métiers du social. Enfin, il me semble que la question de la construction de cette « nouvelle légitimité » soulevée par l’auteur ne peut être abordée sans précisément tenter de comprendre « plus finement » les transformations des professions et/ou pratiques extérieures au social traditionnel (e.g. les grandes entreprises, les groupes bancaires, les pratiques de mécénat de solidarité...).

Au-delà de ces quelques critiques, la principale remarque qu’il convient de faire en conclusion est que l’auteur n’a pas tort : de voir dans la construction de ces nouvelles légitimités une opportunité pour le développement des métiers du travail social ; de mettre davantage l’accent sur leur rôle concret au quotidien et leur position d’acteur de changement plutôt que sur leur malaise et/ou sur les doutes dont on les accrédite trop rapidement. Chaque travailleur social peut in fine construire de nouvelles légitimités ou conforter celles qu’il a déjà. Comme le souligne Hélène Hatzfeld, les travailleurs sociaux ne se situent pas exclusivement « dans le social » mais à l’intersection du social, du politique et de l’économique ; une position nodale – mais aussi stratégique et privilégiée qui peut se transformer en force de proposition, de contrôle, d’orientation et/ou de traduction des modes d’action – dont les atouts ne sont pas perçus et/ou suffisamment utilisés par les travailleurs sociaux. De ce point de vue, l’objectif de l’ouvrage est, sans conteste, atteint. Il présente en outre (et ce n’est pas le moindre de ses mérites) tous les atours d’un bon ouvrage d’introduction aux métiers et missions du travail social destiné à un public très élargi et diversifié.

Vincent Meyer
Université de Nancy 2

Jenson Jane et Sineau Mariette (dir.), Qui doit garder le jeune enfant ? Modes d’accueil et travail des mères dans l’Europe en crise, Paris, LGDJ, coll. « Droit et Société », 1998, 303 p.

Œuvre collective, ce livre consacré aux modes d’accueil des jeunes enfants répond à un triple objectif : décrire l’existant, c’est-à-dire les formes et le nombre des offres de garde d’enfants avant l’âge de l’école dans quatre pays européens (Belgique, Italie, France et Suède) ; comprendre la genèse de ces dispositifs en retraçant les discours ayant jalonné l’histoire de l’adoption des mesures publiques et privées d’accueil ; enfin, comparer l’expérience de ces quatre pays en mettant en valeur convergences et divergences.

Publié dans la collection « Droit et Société », ce livre fait certes place aux normes juridiques et à la jurisprudence, il est cependant surtout analyse de sociologie politique d’un phénomène dont les enjeux économiques, sociologiques et idéologiques sont sensibles.

Neuf auteurs ont collaboré, appartenant à des universités européennes et nord-américaines : il s’agit donc d’un travail d’équipe dont le résultat, un livre très cohérent et bien construit, signe l’avancée de la méthode comparative.

L’ouvrage se compose de trois parties. La première, découpée en quatre chapitres, est une présentation générale du contexte dans lequel, depuis la seconde guerre mondiale, s’est posée et a été progressivement résolue, partiellement toutefois, la question de la garde du jeune enfant pendant que ses deux parents travaillent. Le contexte démographique et économique de l’après-guerre a suscité des besoins nouveaux qui n’ont pas diminué avec le retournement de la conjoncture des années 1970. Dans un chapitre instructif, le contexte politique et institutionnel est brossé à grands traits pour chacun des pays choisis. Cette première partie, contextuelle et argumentaire, est accompagnée d’une série de petits tableaux statistiques très utiles pour ceux qui veulent se représenter succinctement le poids comparé de la garde des enfants dans les quatre pays.

La seconde partie est une étude détaillée, dans chacun des quatre cas retenus, de la construction politique de la question des modes de garde et de l’articulation vie professionnelle/vie familiale. Ainsi, l’analyse des débats au sein des instances syndicales et politiques est-elle minutieuse : dans le cas suédois, par exemple, on suit pas à pas le changement de paradigme, de la mère au foyer « traditionnelle » à la mère au foyer « moderne », c’est-à-dire avec responsabilités éducatives et de gestion domestique, puis à la femme « citoyenne » exerçant, à l’égal de l’homme, les deux rôles de parent et de salarié.

Curieusement, il est très peu fait allusion à la parole des acteurs eux-mêmes, c’est-à-dire à la parole des hommes, des femmes, des familles. Or ceux-ci ont été interrogés sur leurs aspirations ou leurs désirs en la matière (que l’on songe pour la France aux différentes enquêtes menées par l’INED ou la CNAF). N’eût-il pas fallu analyser les réponses à ces enquêtes, qui conditionnent sans doute et légitiment les propositions des politiques ? On peut constater que, sur ce plan des questions familiales, le droit a plutôt entériné des évolutions des mentalités dûment constatées. D’ailleurs, un dirigeant suédois le reconnaît, comme l’indiquent Anne-Marie Daune-Richard et Rianne Mahon : « Si nous ne nous ouvrons pas aux idées qui, pour ces femmes, sont une évidence, nous ne pourrons intégrer ce mouvement [...] » (p. 210).

Cette seconde partie comprend enfin l’étude d’un cinquième « cas », celui de la Commission européenne, qualifiée d’« acteur sans rôle ». Les auteurs montrent bien l’émergence d’un concept dominant, celui de la « conciliation » des pôles parentaux et professionnels, notion polyvalente expliquant son succès. La Commission a d’abord repris la vision traditionnelle qui faisait de la conciliation une affaire de femmes, les concernant seules. Par la suite, ce terme a été réutilisé mais dans un esprit tout à fait différent puisqu’il s’agissait de « concilier la famille et le travail de façon à promouvoir plus d’égalité pour les femmes dans ces deux domaines ». Autrement dit, la question de la garde des enfants devenait non pas indépendante de la sphère féminine, mais révélatrice de la question de l’inégalité fondée sur le sexe. Les auteurs montrent très bien comment la Commission a adopté cette nouvelle conception à la fois pour se concilier le soutien des féministes pragmatiques et pour promouvoir ses activités en matière d’égalité des chances. Ainsi, « le développement des services de garde d’enfants adéquats... est une condition sine qua non à la promotion d’une véritable égalité au travail » (p. 237).

Le livre s’achève par une troisième partie, synthétique et compréhensive. Les auteurs y insistent sur la progression, menacée aujourd’hui, des valeurs d’égalité, de justice et de démocratie, l’État jouant le rôle d’instrument du changement social. Sont analysés finement les changements de paradigmes (celui de l’enfant au foyer, du modèle égalitaire) ainsi que les modèles hommes-femmes et travail des mères qui les sous-tendent. La vision que suggèrent les auteurs en cette fin du XXe siècle n’est guère optimiste, puisque le paradigme alternatif du « libre-choix » progresse, y compris dans un pays comme la Suède, réputée pour son égalitarisme et pour l’implication des services publics.

Au total donc, il s’agit d’un livre bien construit, bien documenté (le lecteur trouvera en fin d’ouvrage une riche bibliographie classée par pays) qui rendra service à ceux qui, chercheurs, étudiants ou acteurs de terrain, cherchent à comprendre pourquoi, dans nos pays industrialisés, se sont développés les services de garde des jeunes enfants. Sans doute, ce sujet restera-t-il une grande question d’actualité au XXIe siècle, d’où l’intérêt de cette synthèse.

Catherine Rollet
Laboratoire Printemps,
Université de Versailles Saint-Quentin-en-Yvelines

Leibfried Stephan et Pierson Paul (dir.), Politiques sociales européennes. Entre intégration et fragmentation, Paris, L’Harmattan, coll. « Logiques politiques », 1998, 433 p.

Il faut saluer, à plus d’un titre, la parution en français de l’ouvrage collectif placé sous la direction de Stephan Leibfried et Paul Pierson. C’est d’abord, et sans conteste, le premier travail de recherche, dans la littérature scientifique européenne, qui retrace et analyse de manière aussi précise le développement des politiques sociales communautaires. Outre qu’il offre un état des lieux sur un objet de recherche jusque-là peu travaillé, l’intérêt et la nouveauté de ce livre réside dans l’effort de construction d’un cadre théorique original qui tente de penser la dimension sociale du processus de construction communautaire.

Cet investissement est essentiellement assumé par les directeurs de l’ouvrage qui, dans des chapitres introductifs conséquents, en présentent très clairement les tenants et les aboutissants. L’entreprise est née du désir de prendre le contre-pied de deux thèses, étroitement liées, et largement diffusées par la littérature anglo-saxonne sur l’Union européenne : d’une part, l’identification, par le courant intergouvernementaliste dominant, des institutions communautaires à une simple organisation internationale au sein de laquelle les États membres de l’Union détiendraient un pouvoir absolu sur les politiques initiées ; d’autre part, l’assimilation de l’action publique européenne en matière sociale à une intervention résiduelle, nécessairement limitée, voire empêchée par le contexte institutionnel dans lequel elle s’inscrit. L’Europe sociale n’aurait pas d’existence réelle, et encore moins d’avenir.

Trois types de réponses sont apportées dans l’ouvrage à ces constats qualifiés de réducteurs et d’exagérément pessimistes. Les contributions successives s’efforcent de mettre en évidence la réalité des avancées sociales communautaires à travers deux terrains particuliers : celui de la législation européenne en matière d’égalité des chances et de protection des travailleurs (Ilona Ostner et Jane Lewis), des relations professionnelles et du dialogue social européen (Martin Rhodes) ; et celui de politiques communautaires plus classiques comme la politique agricole commune (Elmar Rieger) ou les fonds structurels (Jeffrey J. Anderson) qui contiendraient une dimension redistributrice cachée.

À partir de ces investigations empiriques, Stephan Leibfried et Paul Pierson élaborent une grille de lecture alternative du fonctionnement du système politique européen, et de ses conséquences sur les politiques sociales. Tout en reconnaissant aux États membres un rôle prépondérant et des pouvoirs – notamment de veto – importants, ils montrent qu’une série de phénomènes viennent limiter leur liberté d’action et leur interdire la maîtrise complète des mécanismes d’intégration. Les auteurs insistent ainsi sur l’autonomie relative et l’influence parfois décisive des institutions supranationales – la Commission européenne et la Cour européenne de Justice –, sur les effets de spillover qui permettent à partir de politiques déjà engagées au niveau de l’Union de construire et de légitimer des actions de plus grande portée, et enfin sur le rôle des acteurs sociaux européens et les opportunités qui leur sont offertes pour impulser des politiques par des canaux autres que ceux des exécutifs des États membres.

L’ouvrage offre enfin un troisième niveau de lecture. Les tentatives de montée en généralité débouchent sur la formulation du concept de système politique multi-niveaux, lequel repose sur deux partis pris théoriques fondamentaux : la nécessité de s’extraire du cadre d’analyse proposé par les intergouvernementalistes et largement emprunté aux spécialistes des relations internationales (« l’influence des États membres est de plus en plus inscrite dans et circonscrite par un environnement institutionnel complexe et dense qui ne peut pas être décrit en terme de relations intergouvernementales » (p. 1)) ; l’importance accordée au rôle des dispositifs institutionnels et à leurs effets sur les mécanismes de formulation des choix politiques et de décision. L’assimilation du système politique communautaire à un système multi-niveaux, outre qu’elle favorise des comparaisons fructueuses avec les études portant sur les régimes fédéraux, permet de mettre en évidence les traits distinctifs du gouvernement européen et d’en mesurer les conséquences sur les politiques sociales. Il présenterait donc les caractéristiques suivantes :

— l’existence d’un « noyau creux » ou plus précisément d’un dispositif où la « gouvernance sociale » s’exercerait à de multiples niveaux et dont les États membres influenceraient profondément la structuration, mais sans désormais la contrôler. « Ce centre relativement faible [aurait] limité la capacité de l’Union à formuler des politiques sociales “positives”. L’évolution des politiques sociales obéirait donc plus probablement à des ajustements mutuels et à des compromis incrémentaux qu’à un pilotage central » (p. 85) ;

— le rôle prééminent des tribunaux dans l’évolution des politiques publiques. En rappelant la place spécifique occupée par le droit dans le processus de construction communautaire, les auteurs montrent combien les politiques sociales européennes peuvent être travaillées par des logiques – celles des professionnels du droit européen – parfois très éloignées de leur contenu ou de leurs objectifs propres ;

— un couplage inhabituellement étroit avec les processus de construction du marché. Si ce dernier constat fait l’unanimité parmi les contributeurs, l’interprétation de ses conséquences pour la dimension sociale européenne fait l’objet d’un débat – d’ailleurs clairement assumé – entre
Wolfgang Streeck (chapitre 9) et les directeurs de l’ouvrage.

Pour ambitieux et riche qu’il soit, on peut sans doute formuler quelques réserves à l’égard du propos qui nous est ici livré. Ces « défauts » sont du reste liés à l’inscription de l’ouvrage dans un champ disciplinaire fortement marqué par la double influence des théoriciens des relations internationales et des juristes. La confusion – plus ou moins importante selon les contributions – entre le descriptif et le normatif, la tentation de mesurer la validité des théories à leur capacité prédictive reflètent certainement cet héritage. Le fait de savoir si l’avenir de l’Union sera fédéral paraît être encore l’objectif ultime de la connaissance pour nombre des contributeurs, ce qui les conduit à privilégier une analyse très institutionnelle et à se désintéresser d’un travail plus sociologique sur les acteurs de ces politiques.

La critique ne saurait cependant minimiser les mérites de ce livre. Par les efforts d’investigation empirique et d’investissement théorique qu’il manifeste, parce qu’il permet à ses lecteurs d’observer, au plus près, les chantiers européens dans le domaine social, il constitue certainement un ouvrage de référence pour tous ceux qui souhaitent enfin saisir la réalité des transformations induites par la construction communautaire.

Cécile Robert
Centre de recherche sur le politique, l’administration, la ville et le territoire (CERAT),
Institut d’études politiques de Grenoble

Pellegrini Stefania, La litigiosità in Italia. Un’analisi sociologico-giuridica, Milano, Giuffrè, coll. « Seminario giuridico della Università di Bologna », 1997, 298 p.

II s’agit d’une étude inédite qui porte sur le contentieux civil en Italie au cours de la période 1900-1994 et qui résulte d’un patient travail de collecte de séries statistiques établies par l’Institut de statistiques (ISTAT) et par le ministère de la Justice.

Jusqu’à présent, deux thèses différentes ont été proposées pour expliquer la crise de l’offre de justice civile en Italie depuis la seconde guerre mondiale : un processus de marginalisation (organisationnelle, sociale et médiatique) par rapport à la justice pénale, et une forte explosion des litiges.

S. Pellegrini, quant à elle, propose une hypothèse qui reprend les travaux de L. Friedman : les difficultés de la justice civile découleraient d’une modification qualitative des litiges plutôt que de leur augmentation quantitative et l’offre de justice serait en partie influencée par l’évolution de la culture juridique des professionnels.

Pour son analyse, elle utilise des variables exogènes au système judiciaire, la croissance démographique et le développement économique, et des variables endogènes, les réformes législatives et l’organisation de la justice, variables que l’on retrouve dans les travaux qui tentent de comprendre ce phénomène.

L’étude des statistiques concernant la demande effective de justice, les procès aboutis et les procès en suspens, de premier degré et d’appel, décrit d’abord l’encombrement général de l’appareil judiciaire civil qui se trouve face à une augmentation croissante de la charge de travail depuis 1945. Un élément d’explication est la progressive mise à l’écart de la justice de « conciliation ». Cette justice sans appel, rendue par des juges laïcs, était très efficiente dans les premières décennies du XIXe siècle. L’insuffisance de la réévaluation de sa compétence en valeur monétaire par rapport à l’inflation et son faible rendement ont provoqué le transfert de la majorité des petits litiges au niveau des « pretore » et des tribunaux  [35] . Le nombre des procès en suspens de premier degré dépasse, à partir des années 50, la demande de justice effective.

Le commentaire des données sur les procès en suspens et les procès achevés en appel montre une justice de second degré touchée par le même poids, et une Cour de cassation confrontée à un trop grand nombre de recours infondés.

S’appuyant sur cette première analyse, S. Pellegrini examine la première variable, la croissance démographique : celle-ci pourrait provoquer une augmentation des usagers potentiels de la justice, liée indirectement à une amélioration du niveau d’instruction de la population. Mais l’auteur met en évidence l’absence de relation directe entre la croissance démographique et l’augmentation du contentieux civil en Italie. Il y aurait plutôt une tendance inverse, car « dans les périodes caractérisées par une constante augmentation démographique, le taux des procès civils diminue lentement ; [...] le contentieux a subi une nette tendance à l’augmentation par rapport à des périodes de croissance zéro d’un point de vue démographique » (p. 257).

Afin d’étudier ensuite la corrélation entre contentieux civil et développement économique, S. Pellegrini choisit d’élargir la compréhension de cette deuxième variable en l’interprétant comme une « considérable augmentation du produit pro capite prolongée dans le temps, accompagnée de vastes mouvements structurels, institutionnels et culturels » (p. 147). D’autres études – de J.-J. Toharia, L. Friedman, F. Van Loon et E. Langerwerf, E. Blankenburg, C. Wollschläger – ont associé la variable « développement économique » au phénomène d’industrialisation, à travers l’étude du Produit interne lourd (PIB). La difficulté, qui a embarrassé beaucoup de chercheurs, est d’« exprimer un concept universel qui vaut pour tous les pays » (p. 142). L’auteur, quant à elle, outre ce critère du PIB, en considère également deux autres : le déficit public et le taux de chômage. La mise en rapport, délicate, de ces différents indicateurs avec les données par type de contentieux civil montre, en accord avec les études socio-juridiques déjà existantes, qu’il n’existe pas d’effet univoque du développement économique sur les litiges. En période de prospérité économique par exemple, le contentieux en matière de récupération des crédits a tendance à baisser – les liquidités étant plus importantes –, alors que celui en matière de distribution des biens augmente. En période de récession, avec un fort taux de chômage (20 % en 1994), on assiste à un gonflement des procédures judiciaires en matière de travail et de prévoyance sociale, en particulier dans le Sud qui concentre 29 % seulement de la main-d’œuvre du pays (contre 50 % au Nord).

L’étude de la troisième variable, les réformes législatives, ne permet pas de conclure à une incidence à long terme de celles-ci sur le cours du contentieux civil. Seule la loi de 1973 introduisant un « nouveau procès du travail » provoque une explosion du contentieux, qualifié d’« hypertrophique » (p. 205). Les autres changements législatifs, concernant la compétence en valeur monétaire du « conciliatore », le Code de procédure civile de 1942, l’introduction du divorce par la loi de 1970, n’ont que des effets momentanés sur les flux et le cours des contentieux. La réévaluation de la compétence du conciliateur et du « pretore » en 1984, par exemple n’a diminué le nombre de procédures dans les « preture » et les tribunaux que sur une très courte période.

S. Pellegrini montre enfin, en dressant un bilan des ressources en personnel, de sa répartition sur le territoire et de sa productivité, combien il est plausible que cette crise trouve ses sources dans les dysfonctionnements organisationnels et la rigidité de l’appareil judiciaire. Elle contribue ainsi à renforcer les conclusions des études de A. Pizzorusso, de M. Cappelletti et d’E. Resta avancées dans les années 70 en Italie. N’ayant fait l’objet que de très légères réformes jusque dans les années 40, les structures judiciaires italiennes sont restées fidèles à l’époque de l’unification italienne de 1865. La justice civile ne fait plus face à une insuffisance de personnel par rapport au taux de croissance de la population et à celui de la charge de travail : de 1900 à 1991, la charge de travail a augmenté de 2 000 % pour une augmentation en personnel de 52,5 %. La distribution inadéquate du personnel provoque une inégale répartition de cette charge de travail. Or, comme le souligne S. Pellegrini, des quotas fixant les effectifs du personnel judiciaire existent mais ils ne sont pas respectés. Ce manque de personnel ne suffit cependant pas à lui seul à expliquer la crise.

L’auteur note, en effet, les abus dus à l’attitude des parties, en particulier de la partie perdante, qui, par de multiples renvois, peuvent différer au maximum les décisions finales à des fins économiques. Les procès en matière de travail, par exemple, « se multiplient pour des motifs pécuniaires à l’avantage des avocats (et des syndicats), et pour des « motifs statistiques » à l’avantage des magistrats, évalués sur la quantité de leurs sentences » (p. 206).

Évoquant avec une attention particulière, tout au long de son étude, ces stratégies que les acteurs de la justice utilisent au cours du processus judiciaire, S. Pellegrini propose une nouvelle grille de lecture pour approfondir la compréhension du dysfonctionnement de la durée des procès, souvent condamnée par la Cour européenne (en général 4 années pour une décision de premier degré et 3 années pour une décision en appel).

Anne-Laure Guyot
Centre de recherche sur le politique, l’administration, la ville et le territoire (CERAT),
Institut d’études politiques de Grenoble

Pérez-Diaz Claudine, Jeux avec des règles pénales. Le cas des contraventions routières, Paris, L’Harmattan, coll. « Logiques sociales », 1998, 320 p.

Le livre de Claudine Pérez-Diaz traite de deux questions fondamentales pour les sciences du droit et des politiques publiques : l’internormativité à laquelle est soumise le droit et la validité des discours du droit sur lui-même. L’auteur tente, à travers l’exemple des contraventions routières, de mettre en lumière les jeux qui interviennent au cours des processus de mise en œuvre des lois pénales.

L’intérêt de la matière étudiée réside en ce qu’elle présente de nombreuses situations propices au développement de jeux avec les normes. Cela est dû, notamment, au nombre et à la diversité des acteurs concernés, à la multiplicité des mécanismes réglant leurs relations, au contentieux abondant en la matière, à la variété des enjeux qui s’y croisent, etc.

Les jeux avec les règles pénales sont mis en évidence par l’analyse des étapes de l’application de celles-ci. Madame Pérez-Diaz étudie donc l’intervention des différents acteurs par lesquels passe la mise en œuvre de ces textes et les rapports qu’ils entretiennent entre eux. Le biais par lequel cette intervention est étudiée porte sur les stratégies développées par chacun pour maîtriser l’effectivité des textes légaux.

Il ressort de l’étude que l’opposition entre le pouvoir judiciaire et l’administration (la préfecture) constitue un rapport structurant fondamentalement ce champ. Il s’exprime principalement au travers d’une lutte pour le contrôle des flux d’affaires, lui-même placé sous le signe de la maîtrise des temps de circulation et de traitement des dossiers. Mais avant même que les dossiers ne parviennent à ces institutions, les services de police développent des pratiques d’indulgence auxquelles l’on peut attribuer la qualité de règle autonome. Cette règle, distincte de la norme légale et opposée à celle-ci, se structure en fonction de deux critères : le danger que représentent certains conducteurs et la nécessité de ne pas porter atteinte aux activités économiques dépendant de la route.

Au niveau des parquets, la maîtrise de la matière passe par l’élaboration de règles de politique pénale locales ; il s’agit cette fois de règles secondaires d’application du droit. Ici aussi, la volonté de préserver les secteurs économiques dépendant du transport routier est présente, doublée, toutefois, d’une conscience de la nécessité de ne requérir des sanctions que dans la mesure où elles sont exécutables par une population économiquement éprouvée.

Le pouvoir judiciaire, quant à lui, prend possession de ce domaine du droit pénal grâce à l’élaboration d’une régulation de contrôle encadrée par des règles secondaires d’application du droit. Dans les faits, on constate que les peines prononcées sont très souvent inférieures au minimum légal. La régulation de contrôle appliquée à ce niveau tend à mettre en avant la nécessité de tenir compte, d’une part, de la situation économique difficile de la région ; et, d’autre part, des éventuelles sanctions déjà prononcées par la préfecture à l’occasion du traitement administratif du dossier.

Le dernier niveau déterminant pour l’effectivité des lois – ou, plus exactement, des condamnations – est occupé par l’administration du Trésor. L’auteur constate, en effet, que les procédures de recouvrement des créances inférieures à un certain montant sont rapidement abandonnées parce que trop coûteuses au regard des sommes récupérables.

La lutte entre autorités judiciaire et administrative pour la maîtrise de l’effectivité des dossiers de contraventions routières débouche sur la présence de régulations non pas conjointes mais bien concurrentes. Le système de contrôle étudié se structure autour de ses rivalités ; il ne s’agit pas, selon l’auteur, de dysfonctionnements, mais plutôt de la rançon à payer par de semblables organisations pour mobiliser leurs membres autour d’un projet. La conclusion générale de l’ouvrage n’est pas celle d’un échec indifférencié. Ainsi, la pratique de l’indulgence est-elle analysée comme un mode de gestion des rapports d’une institution de contrôle (en l’occurrence, les services de police) avec son environnement. Il s’agit bel et bien d’une règle autonome qui est appliquée avec une incontestable régularité.

Ce qui pose réellement problème, c’est la rivalité entre l’administration et le pouvoir judiciaire. Une harmonisation des pratiques serait possible, mais uniquement au niveau local.

Mais l’auteur ne s’en tient pas à ces constats et, au départ de l’exemple des contraventions routières, il interroge la sociologie des organisations. Les stratégies d’autonomisation, le refus des différents organes intervenants de prendre en considération l’ensemble du système et les relations avec l’environnement basées sur des déterminants simples ainsi que sur des logiques propres à chaque sous-système permettent de conclure à un fonctionnement bureaucratique des institutions étudiées. Des modifications structurelles pourraient donc résoudre les problèmes les plus flagrants posés par cette situation.

L’auteur aborde également la problématique des pouvoirs et de l’autonomie du système. Ce qui est mis en évidence à propos des rapports de pouvoir entre les différentes composantes du système, c’est qu’ils se basent sur la maîtrise de champs plus ou moins grands de l’effectivité des normes légales. Chaque niveau tente d’appliquer ces règles de manière à se ménager des zones d’incertitudes, quitte, pour cela, à créer des régulations autonomes.

Pour ce qui est de l’autonomie – entendue au sens de capacité de contrôle par le système des objectifs qu’il poursuit et de ses limites –, l’idée développée par Madame Pérez-Diaz est que l’autopoïèse du judiciaire serait préservée grâce à des mécanismes de limitation du champ couvert par son action. Cela lui permettrait de maintenir à sa périphérie plutôt qu’en son sein les éléments d’ouverture au contexte nécessaires à son fonctionnement correct. Ce rôle d’ouverture serait plus particulièrement joué par les services de police. La fonction de ces jeux serait – entre autres – de permettre de maintenir une autonomie décisionnelle maximale du pouvoir judiciaire. Seul ce dernier tenterait de se préserver des intrusions du contexte, tandis que les autres chercheraient plutôt à éviter de trop nombreuses interventions du judiciaire.

Deux qualités particulières de cet ouvrage sont à relever. D’une part, l’on ne peut qu’admirer la précision scientifique et la minutie des analyses menées. D’autre part, il importe de mentionner que l’auteur ne sacrifie jamais aux défauts d’une simple compilation de données. Les analyses effectuées sont à la fois larges de par la diversité des questions posées et les références fréquentes aux grandes théories de sociologie des organisations, et fines du fait de la gamme de nuances exprimées pour modéliser une problématique sociologique sans faire offense à sa complexité.

Christophe Mincke
Facultés universitaires Saint-Louis, Bruxelles

Sousa Santos Boaventura de, Toward a New Common Sense. Law, Science and Politics in The Paradigmatic Transition, New York, London, Routledge, 1995, 614 p.

Boaventura de Sousa Santos est un auteur incontournable. Sociologue portugais du droit ennemi de tous les dogmatismes, inquiet, curieux et insatiable, il traverse les peuples et les cultures en quête de compréhension des réalités multiples et variées auxquelles il se trouve ainsi confronté. Sa pensée, imaginative, troublante et transgressive – au sens fort du terme – a acquis depuis longtemps une autorité certaine dans la communauté scientifique, notamment dans les pays où la sociologie juridique assume son rôle subversif, qui consiste à interroger sans cesse les rapports complexes entre le droit, le pouvoir et la société dans son ensemble. Il n’est pas excessif de dire qu’en Amérique latine, par exemple, cet auteur a fait école. Dans ce continent, en effet, il a marqué la génération des années 1970 d’une empreinte indéniablement critique qui, transmise aux étudiants d’aujourd’hui, fascine à son tour ces derniers par son côté profondément dérangeant.

Son livre Toward a New Common Sense est rédigé en langue anglaise, et ce n’est pas un hasard. Depuis des années, en effet, Boaventura de Sousa Santos partage son temps entre le Centre d’études sociales qu’il dirige à l’Université de Coimbra – au sein de la Faculté d’économie, il n’est pas inutile de le souligner – et l’Université du Wisconsin, à Madison, aux États-Unis. Là, associé au Global Studies Research Program, et au cœur de la vingtaine d’excellentes bibliothèques qui se trouvent dans cette ville étudiante, il peut travailler sur les dernières avancées en la matière. Ce livre, donc, représente en quelque sorte l’aboutissement d’une longue trajectoire dans cette entreprise de dévoilement de la vie sociale, politique et juridique.

L’ouvrage est divisé en quatre parties. La première est consacrée à la crise du paradigme socio-culturel de la modernité, crise qui provoque ce que l’auteur nomme une « transition paradigmatique ». Cette transition, il l’analyse, d’abord, dans le champ épistémologique (chapitre 1), puis dans le champ social (chapitre 2). Là, il prend le droit comme fil conducteur de ces transformations. La deuxième partie examine celles-ci dans les différents temps et espaces de réalisation du droit. Il met en valeur, à cette occasion, les échelles locale, nationale et transnationale dans lesquelles le droit s’inscrit (chapitre 3 et chapitre 3 réflexif – un chapitre 3 bis a, en effet, été originalement introduit comme miroir du précédent – ainsi que chapitres 4 et 5). La troisième partie traite des multiples crises de la modernité dans la période contemporaine de transition. Il relève, là, l’importance des diverses formes nouvelles d’oppression et de lutte marquant ce phénomène. En guise de conclusion, la quatrième partie pose un ensemble de questions susceptibles de mettre en vedette celles liées à la crise paradigmatique et l’émergence d’un nouveau sens commun par le moyen duquel de nouvelles subjectivités individuelles et collectives s’affirment dans leur désir et leur capacité d’émancipation.

S’il est devenu banal, aujourd’hui, dans le domaine des sciences sociales, de prendre ses distances avec un passé marxiste considéré comme démodé, Boaventura de Sousa Santos, à contre-courant, comme presque toujours, revendique sans gêne cet héritage. Son livre est, avant tout, à cet égard, le témoignage d’un cheminement scientifique et personnel. Il s’agit d’un recueil de textes écrits à des époques différentes et dans des contextualités culturelles diverses. Et il faut le féliciter d’avoir ainsi réuni ces articles devenus souvent difficiles à se procurer, qui constituent un ensemble ayant une unité certaine, et que l’auteur a éprouvé le besoin d’actualiser lorsque celui-ci s’en faisait ressentir. Certains de ces textes sont devenus des classiques de la littérature socio-juridique, tels que « The Law of the Oppressed : The Construction and Reproduction of Legality in Pasagarda Law » (ici, chapitre 3) ; ou encore « Law, the State and Urban Struggles in Recife » (texte très diffusé en Amérique latine, comme on l’imagine aisément ; ici, chapitre 5) ; « On modes of Production of Social Power and Law » (ici, chapitre 6) ; « Law : A Map of Misreading » (ici, chapitre 7), que les lecteurs de Droit et Société ont eu le privilège de découvrir très tôt en traduction française sous le titre « Droit : une carte de la lecture déformée. Pour une conception post-moderne du droit » (Droit et Société, n° 10, 1988, p. 363-390 – On lira, également, avec profit la contribution que l’auteur a fournie pour le dossier « Globalisation des échanges et espaces juridiques » publié par cette même revue, et intitulé : « Vers une conception multiculturelle des droits de l’homme », n° 35, 1997, p. 79-96. Ce texte prolonge la réflexion qu’il esquisse à ce propos dans le chapitre 4 du livre qu’on présente ici, p. 327 et suiv.).

Au long des 614 pages de son livre, l’auteur soutient, pour l’essentiel, la thèse selon laquelle, face à la crise de la modernité, nous serions en train de vivre une période de « transition paradigmatique », où émerge un « nouveau sens commun juridique » capable de guider les revendications des gens les plus humbles. « Cette longue trajectoire analytique m’a conduit, écrit-il, à la conclusion que le problème fondamental auquel nous sommes aujourd’hui confrontés est la désintégration des efforts d’émancipation en modes de régulation, et que le seul chemin pour surpasser ce phénomène passe par une rupture paradigmatique. En effet, toutes les solutions essayées par la modernité ont dégénéré en nouveaux instruments de régulation  [36]  » (p. 477). L’auteur affirme qu’aucune proposition nouvelle d’émancipation ne surgit, et que c’est à nous qu’il appartient d’en réinventer. Il propose donc, finalement (chapitre 8), un éventail d’alternatives possibles.

Le souci de renouvellement épistémologique est, chez Boaventura de Sousa Santos, fondamentalement orienté vers la recherche d’un « paradigme de la vie décente ». Cela constitue un point primordial de son argumentation. La « transition paradigmatique » a plusieurs dimensions, non seulement une dimension épistémologique, mais aussi, et surtout, une dimension sociale. Par ses recherches empiriques, l’auteur a bien montré l’importance de cette dernière. Alliant les résultats de ses études de terrain à une théorisation originale, il examine tout au long de son travail les mutations de l’État, les modes alternatifs de résolution de conflits, les formes de citoyenneté, l’émergence d’un post-modernisme qui met en cause les certitudes d’une modernité qui n’a pas assuré ses promesses.

L’auteur montre, en effet, comment la modernité, par excès – ou par déficit – est destinée à être dépassée. Sur sa conception de ce dépassement, il a été souvent critiqué, surtout lorsqu’il considère comme admis, après avoir établi des convergences entre modernité et capitalisme, le fait que les sociétés capitalistes sont en train de vivre une transformation radicale, un véritable « changement de civilisation ». C’est là qu’on peut le mieux, probablement, distinguer son analyse de celle d’un auteur comme Anthony Giddens, pour qui nous nous trouvons aujourd’hui dans une période de « modernité avancée ».

À partir d’un ensemble d’analyses sociologiques du droit qui éclaircissent la crise du paradigme juridico-politique dominant, l’auteur envisage une vaste et profonde reconstruction théorique, notamment dans des « espaces-temps de la légalité », c’est-à-dire les espaces de la « localité », de la « nationalité » et de la « transnationalité ». Boaventura de Sousa Santos identifie également, à l’intérieur des sociétés capitalistes qui composent à la fois le système mondial et le système inter-étatique, six « lieux » structurant la sociabilité : l’espace domestique, l’espace du travail, l’espace du marché, l’espace de la communauté, l’espace de la citoyenneté et l’espace-monde (p. 417). On peut reconnaître là un fondement analytique à l’étude d’un pluralisme juridique considéré comme pluralité des lieux juridiques (chapitre 6) – qu’on distinguera soigneusement de toute topique au sens philosophique traditionnel comme l’avait magistralement étudié, par exemple, Theodor Viehweg, un thème renouvelé aujourd’hui par les travaux de Juan Antonio García Amado (cf. Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, LGDJ, Paris, 2e éd., 1993, s.v° « Topique »).

D’un livre aussi dense, on ne peut rendre compte en quelques lignes. On voudrait, cependant, attirer l’attention du lecteur sur l’exercice de réflexivité assez inédit, entrepris par l’auteur sur le chapitre 3, dans un chapitre 3 bis. L’opération est extrêmement intéressante en ce qu’elle relève à la fois de l’autobiographie et de l’auto portrait. L’auteur démontre, là, l’importance qu’il y a à développer une méthode autobiographique en sciences sociales comme manière de tester de nouvelles réponses à des questions communes, aussi bien dans la science que dans la littérature. Il affirme, à ce propos, que l’auto-invention, si elle est authentique, n’est jamais arbitraire (p. 131). Comment procède-t-il ? En regard des pages où sont reproduites les lignes qu’il publiait il y a près de trente ans sur une enquête menée dans une favela de Rio de Janeiro où il a habité tout en y développant une expérience d’observation participante au début des années 1970 (pages paires), il mène une réflexion distanciée (reproduite sur les pages impaires).

C’est une manière superbe de faire de la sociologie, dans la mesure où le chercheur n’hésite pas à repenser son action à chaque moment. Ce style, dit « réflexif », est tout à fait nouveau ; comme le suggère Anthony Giddens, il y a, dans cet exercice, « un va-et-vient entre l’univers de la vie sociale et l’univers sociologique, et, dans ce processus, le savoir sociologique se modèle et remodèle l’univers social » (Les conséquences de la modernité, trad. fr., Paris, éd. L’Harmattan, 1994, p. 24).

On attirera l’attention du lecteur, encore, sur l’originalité du chapitre 4, qui traite de l’impact de la globalisation des échanges sur le champ juridique. Cette réflexion est l’une des premières en date sur ce thème. Elle présente de nouvelles catégories assez opérationnelles pour l’analyse des phénomènes en interaction aux échelles locale et globale. En ce sens, les notions de « globalisme localisé » et de « localisme globalisé » constituent désormais des modes d’approche privilégiés pour ce qui concerne le processus de globalisation, et plus particulièrement la régulation juridique en contexte globalisé (p. 262 et suiv.). Appliquées aux recherches de terrain, ces notions permettent de rendre compte de manière pertinente de la dialectique entre le global et le local.

Deux autres catégories permettent de traiter de la globalisation dans des domaines plus spécifiques. L’une est celle de « cosmopolitisme » – en dépit du relent « moderniste » que peut avoir cette expression – car il est utile de désigner par là, explique l’auteur, des pratiques et discours « contre-hégémoniques » en marge du capitalisme du « système monde ». L’autre est celle « d’héritage commun de l’humanité ». Sousa Santos qualifie ainsi l’ensemble des opérations qui, par leur nature, sont globales parce qu’elles concernent la perpétuation de la planète elle-même : le maintien de la vie humaine sur terre, tout ce qui touche à l’environnement, à commencer par la protection de la couche d’ozone, la forêt amazonienne, l’Antarctique, les océans, etc. La question de la réglementation des armes nucléaires, de la prolifération des moyens de destruction de masse entrent dans ce champ.

De là, l’auteur passe à la question de la transnationalisation du champ juridique, sur laquelle il s’arrête longuement. Il dresse, à ce propos, un tableau éloquent à double entrée (p. 275). Il y définit, à partir, d’une part, d’une typologie nouvelle des droits (depuis le droit étatique transnationalisé jusqu’au droit de l’humanité, en passant par la lex mercatoria) et, d’autre part, des traits marquants de la globalisation elle-même et de ses institutions, les mécanismes et le fonctionnement de cette transnationalisation.

Mais s’il est un trait qui marquera la spécificité de Boaventura de Sousa Santos dans la communauté scientifique à laquelle il appartient, c’est certainement cette « utopie » que ne manquait pas de lui reprocher Niklas Luhmann. Cette utopie, l’auteur la revendique. « Ne tirez pas sur l’utopiste ! », intitule-t-il le chapitre 8. La raison, il la donne à travers une paraphrase de Hegel : « Si les concepts sont patients, la patience de l’utopie est infinie. » On trouve, dans ce chapitre par lequel s’achève l’ouvrage, au terme d’un bilan d’un quart de siècle d’expérience socio-juridique, une sorte de plaidoyer pour ce qui lui touche le plus à cœur : la transgression, l’émancipation et ses modes contemporains les plus perceptibles, les subjectivités, avec, à ce propos, des réflexions essentielles sur la frontière, le baroque, le sud. Dans ce chapitre se trouvent des propositions pour un paradigme émergent, qui réhabilite deux traditions de la modernité qui ont été marginalisées : la topique rhétorique et l’utopie. C’est en cela que nous nous trouvons dans une « transition paradigmatique ». On se souvient que Friedrich Hayek, de son côté, souhaitait réhabiliter des voies écartées au moment de la formation, notamment aux XVIIe et XVIIIe siècles, de la modernité que nous vivons encore. Ce n’était certainement pas celles que met en valeur Boaventura de Sousa Santos, pour qui il ne s’agit pas « de formuler une nouvelle théorie de la société pour les sociétés capitalistes dans le système-monde en cette fin du XXe siècle […], mais de dé-théoriser la réalité sociale pour la rendre plus flexible et réceptive à la pensée et à la volonté utopistes » (p. 518). Ce genre d’utopie n’est certes pas un « nulle part imaginaire », mais un « nouveau sens commun ».

Voilà donc un livre à lire pour ce qu’il contient d’espérance dans la construction d’un monde contemporain bien éloigné des discours désabusés ‑ scepticismes autant que reconstructions néo-libérales ‑ qui font fureur en cette fin de millénaire et qu’on nous présente si volontiers comme irréversibles et insurmontables.

Wanda Capeller
Laboratoire d’étude et de recherche sur l’économie, les politiques et les systèmes sociaux (LEREPS/CIRESS),
Université de Toulouse I

Tabak Fanny (ed.), New Alternatives for Old Challenges. Women’s Rights, Oñati, International Institute for the Sociology of Law, coll. « Oñati Papers », 1997, 100 p.

Sous ce titre alléchant, une récente livraison des Oñati Papers rassemble une série de contributions qui tentent de faire le point sur les aspects actuels des women’s rights, tant dans leur contenu effectif, que dans la manière de les penser. Il s’agit des travaux du Groupe d’études sur l’égalité des sexes tenu à Oñati (pays basque espagnol) en juin 1996, et l’on remarque immédiatement la forte empreinte laissée par les travaux de la Conférence de Pékin, qui venait de se tenir en août 1995.

La recherche de « new alternatives » pour répondre aux « old challenges » résulte de la constatation empirique d’un certain essoufflement du mouvement des droits des femmes, nécessitant de reprendre la réflexion sur les inégalités et leur survivance, sur les moyens adaptés à leur éradication, mais aussi et peut-être surtout sur les racines des discriminations et la nature même des « droits des femmes ».

Quant aux « vieux challenges », la discussion peut être poursuivie à l’infini entre ceux qui feront le bilan des progrès des droits des femmes et ceux qui relèveront les points sur lesquels, loin de progresser, ils semblent reculer. Certes, une quantité impressionnante de textes internationaux et d’organismes internationaux gouvernementaux ou non, dont la liste est dressée par Margherita Rendel, ont établi la légitimité du principe d’égalité des sexes et des stratégies destinées à le mettre en œuvre. Reste que, justement, la Conférence de Pékin venait d’être l’occasion pour les pays islamiques et pour l’Église catholique de marquer les limites assignées par leurs systèmes à l’effectivité de ce principe. Ni le droit au divorce, pour ne pas évoquer le droit à l’interruption de grossesse, ni l’égalité de droit à la propriété et à l’héritage ne sont universellement admis.

Plus intéressante, et plus inquiétante encore est la question pertinemment posée par Fanny Tabak : pourquoi a-t-on dû, en 1995, reprendre quasiment à l’identique les recommandations formulées en 1985 à Nairobi ? Pourquoi, malgré cet arsenal de textes et d’organismes impressionnant, les droits des femmes semblent-ils, non pas progresser, mais, sur certains points, régresser ?

Une explication simple, voire simpliste tient à la résistance des structures de pouvoir machistes, que Mariko Takeda illustre avec beaucoup de conviction en montrant la survivance du système nominal traditionnel au Japon, démonstration confortée par celle d’Annette Marfording concernant l’ensemble de la structure sociale et familiale japonaise. On ajoutera, sans originalité, que toutes les évolutions globalement défavorables – paupérisation, chômage, recul de l’alphabétisation ou destruction de la culture aborigène – ont pour premières cibles les femmes, à la fois directement en tant que victimes, et indirectement comme subissant les violences masculines engendrées par ces déséquilibres (voir les articles de Annette Marfording et de Florisa Verucci). Reste que le mécanisme de cette focalisation des misères humaines sur les femmes demeure mystérieux. Pourquoi la stratégie de l’« empowerment » suggérée par Marila Guadagnini ne débouche-t-elle pas effectivement sur un rééquilibrage des pouvoirs ? L’auteur a beau conclure son propos par l’affirmation selon laquelle les femmes veulent prendre un rôle actif, définir leurs besoins et les stratégies destinées à les satisfaire, il est probable que cette affirmation demeure à l’état d’incantation tant que la nature profonde du principe d’égalité des sexes ne sera pas établie, jetant un nouvel éclairage sur les raisons profondes des obstacles à sa mise en œuvre.

L’apport le plus intéressant de cet ensemble de contributions est l’affirmation coordonnée de ce que les droits des femmes sont des droits de l’Homme. C’est tout simplement en tant qu’appartenant au genre humain qu’elles ont droit au respect et à l’égalité, et c’est parce que leurs droits ont cette nature que les organismes internationaux, garants des droits de l’Homme, leur portent une telle attention (F. Tabak, F. Verucci). On peut rapprocher cette conception des droits des femmes de celle qui résulte de la Convention de l’ONU sur les droits des enfants. Les droits de l’Homme ne sont donc pas forcément les droits de tout homme, mais des droits que chacun détient en tant qu’être humain. Les droits des femmes rejoignent sur ce point non seulement les droits des enfants, mais aussi ceux de toutes les minorités (religieuses, ethniques...).

Cette conception n’est peut-être pas véritablement nouvelle, puisque toute revendication de non-discrimination se fonde nécessairement sur le présupposé implicite de la philosophie des droits de l’Homme. Mais les féministes n’avaient pas aussi explicitement fondé leurs revendications sur cette philosophie jusqu’alors. Il n’est pas certain que cette innovation produise les résultats souhaités.

Certes, le fait d’asseoir explicitement les women’s rights sur les droits de l’Homme leur donne un fondement clair, solide et universel. Mais il leur porte aussi des limites qui pourraient constituer un recul au moins théorique.

D’abord, les droits de l’Homme sont des droits individuels, exercés à l’encontre de la collectivité. Le choc entre les approches individuelle et collective est inclus dans le concept lui-même. Or, la collectivité a aussi des droits, et les droits de l’Homme sont rarement indérogeables et absolus : la jurisprudence toute en nuances de la Cour européenne des droits de l’Homme en est la preuve. Les exposés relatifs à la société japonaise montrent particulièrement bien comment, sur la question du nom, les droits individuels des femmes s’opposent frontalement aux droits collectifs de la famille et de la société. La démonstration a valeur d’épure, et la situation japonaise n’a rien de spécifique. Dans tous les pays occidentaux, le problème du nom de la femme et des enfants voit s’opposer le désir d’avoir un « nom de famille » global, qui est toujours forcément discriminant pour la femme, et le droit de la femme à porter et à transmettre son nom, qui ne peut s’exercer qu’aux détriments de la visibilité du groupe familial.

On rappellera ici pour mémoire que la Cour de Strasbourg n’a jamais admis que le droit au divorce ni le droit à l’interruption de grossesse soient garantis par la Convention européenne des droits de l’Homme... Ranger les droits des femmes dans les droits de l’Homme n’est donc peut-être pas le moyen de leur donner le maximum d’efficacité.

Ensuite, comme l’exprime si bien le premier article de l’ouvrage, sous la plume de Marie-Andrée Bertrand, faire entrer les droits des femmes dans les droits de l’Homme implique de ne pas ou plus leur reconnaître un caractère unique et particulier. Ils viennent alors « en concours » avec les droits d’autres catégories, minorités opprimées, enfants, et exploités de toutes sortes. Or, cette vision est contraire à l’un des principes de base de la lutte pour les droits des femmes, selon lequel l’oppression des femmes est unique et présente des caractéristiques qui l’empêchent d’être confondue ou même comparée avec toute autre. Rappelons à ceux qui l’auraient déjà oublié que c’est ce caractère unique qui a justifié l’introduction, dans la Constitution française, du principe de parité des sexes. Il fut alors expressément exposé que la division sexuelle avait des caractères propres et spécifiques permettant un traitement juridique qui n’est pas celui appliqué aux autres types de « différences ».

Si les « nouvelles alternatives » sont donc simplement de faire rentrer la lutte pour les droits des femmes dans le rang de la lutte contre toutes les injustices, il est probable qu’elles encourront au moins la critique de banaliser les droits des femmes, et au pire de porter en germe leur dissolution dans un concept de non-discrimination vague, général et donc peu opératoire.

Au-delà de l’exposé minutieux de tous les instruments juridiques supranationaux de l’égalité des sexes, c’est donc bien à repenser tout l’univers des women’s rights, dans ses fondements théoriques comme dans les moyens mis en œuvre, que nous convie ce petit ouvrage.

Françoise Dekeuwer-Défossez
Laboratoire d’études et de recherches appliquées au droit privé (LERADP),
Université de Lille II

Virally Michel, La pensée juridique, Paris, LGDJ, coll. « Les introuvables » des éditions Panthéon-Assas, rééd. 1998, 266 p.

Les auteurs de l’avant-propos rappellent le compte rendu critique que donnait Charles Eisenmann de la première édition de cet ouvrage, paru initialement en 1960. Il nous a paru intéressant, pour nous remettre dans l’atmosphère qui entoura la parution de ce livre, de rapporter ici ce qu’écrivait K. Stoyanovitch dans les Archives de philosophie du droit de 1961 (p. 237-240)  [37]  :

« Cet ouvrage est, comme son auteur le dit lui-même dans son Avant-propos, un essai sur la démarche de la pensée juridique dans le domaine qui lui est propre et non point un traité de théorie générale du droit ou un nouveau “système” juridique. L’intention de M. Virally a donc été de susciter de nouvelles discussions à propos de thèmes anciens, dont certains lui ont semblé par trop oubliés, à tort sans doute, puisque leur présence et leur actualité se font toujours sentir dans cette vaste matière, si vaste et si fuyante à la fois, qu’est le droit.

« Cette invitation à la discussion et au dialogue est une preuve de modestie, et elle est toute à l’honneur de l’auteur, car il se rend parfaitement compte que tout ce que l’on affirme et tout ce que l’on nie dans la Science du droit peut soulever une foule d’objections : il suffit en effet de modifier l’optique, la vue sur le monde ou d’avoir simplement une autre opinion politique, pour que tout paraisse différent, que tout se présente sous un éclairage qui n’est pas celui de l’auteur. Mais M. Virally ne lance pas son appel uniquement dans le souci d’annoncer d’avance la relativité et le caractère discutable de ses vues ; il le fait aussi dans le dessein de faire avancer la Science du droit. Il s’oppose ainsi ouvertement et radicalement, dès le seuil de son ouvrage, à une “méditation poursuivie dans le silence du cabinet”, qui, si magistrale qu’elle puisse être, risque, du fait même qu’elle est l’œuvre d’une seule personne, d’être incomplète, insuffisamment nuancée, trop unilatérale ou personnelle. Et il convie à cet effet non seulement les juristes, mais aussi les non juristes, sociologues, historiens, philosophes, le droit étant, comme il le dit si justement, “le bien de tous” et non l’apanage exclusif des juristes.

« On eût aimé répondre à ce généreux appel de l’auteur et passer en revue la plupart de ses vues, en les accompagnant des observations qui semblent s’imposer. Malheureusement, les dimensions d’un compte rendu ne permettent guère d’entamer un tel dialogue […].

« Signalons toutefois l’esprit dans lequel M. Virally a conçu son ouvrage. Ayant été impressionné par l’enseignement de l’École juridique viennoise, dont le fondateur est, comme on le sait, le professeur Kelsen, il avait au départ l’intention de rédiger un essai destiné à assouplir sur certains points les rigueurs, par trop formalistes, de cette école, afin de la rapprocher davantage du monde des réalités, dont elle lui semblait s’éloigner exagérément. Au cours de son travail cependant ce projet initial s’est transformé en une entreprise plus vaste et plus personnelle, ce qui est d’ailleurs tout à fait normal et même inévitable, étant donné qu’il est impossible de déplacer ou de changer une seule pierre de cet édifice sans déranger toutes les autres ou la plupart des autres, depuis les fondations jusqu’au sommet, c’est-à-dire jusqu’à l’objet premier de la théorie générale du droit et à l’hypothèse sur laquelle cette théorie repose. C’est ainsi qu’après avoir rendu hommage au positivisme juridique (dont l’École viennoise est sans doute l’expression la plus vigoureuse et en même temps la plus excessive) pour avoir contribué à fonder la Science du droit, l’auteur porte son attention sur l’infrastructure juridique ou le “fait” et s’interroge sur la manière dont s’opère le passage de celui-ci au droit. Il répond sans hésitation que ce passage s’effectue par l’intermédiaire des valeurs. Il écrit : “L’idée d’une relation mettant en présence le titulaire d’un droit et le débiteur d’une obligation (car le signe distinctif d’une règle de droit lui semble être cette dualité du droit et de l’obligation) s’offre la première. Cette relation naît d’une simple situation de fait, qu’une norme juridique charge de signification juridique à la lumière des valeurs qu’elle exprime et où elle trouve le fondement de sa force spécifique.” Et un peu plus loin : “Pour la science du droit comme pour l’histoire, les valeurs ne comptent qu’autant qu’elles animent des mouvements sociaux. À ses yeux, celles qui l’emportent ne sont pas les plus élevées, mais celles qui ont été imposées à la société par ceux qui combattaient en leur nom.”

« M. Virally divise son ouvrage en cinq parties, soit respectivement : La Science du droit, les Dimensions du droit, la Norme juridique, l’Activité juridique et l’Ordre juridique.

« La partie consacrée à la Science du droit est divisée en deux chapitres, dont le premier traite du positivisme juridique et de la science du droit, où l’auteur expose les thèses centrales du positivisme juridique et où il signale les insuffisances de cette école, dont le second traite de la science et de la technique du droit, où il est question de la technique juridique, de la structure de la pensée juridique et de la méthode de la science du droit.

« La deuxième partie, intitulée “Les dimensions du droit”, comporte trois chapitres : Droit et action, Droit et fait, Droit et valeurs. Dans le premier, le droit est envisagé comme un phénomène historique, puis comme un ordre normatif ; dans le second, l’auteur étudie le passage du fait au droit, la saisie du fait par le droit et la force créatrice du droit ; dans le troisième chapitre, il expose les valeurs juridiques en tant que valeurs sociales, il confronte les valeurs et les intérêts et il montre comment les valeurs s’intègrent dans le droit.

« La troisième partie, qui porte sur la Norme juridique, comprend quatre chapitres. Le premier, intitulé “La structure de la norme juridique”, traite du dualisme de cette norme (relation juridique, couple droit-obligation) et de la détermination de la relation juridique par la norme (élément matériel, élément personnel, classification des normes juridiques) ; le second, consacré au droit individuel, s’étend sur les diverses catégories de droits individuels, le degré de réalité de ces droits (fécondité du droit individuel, droit individuel et recours à la violence) et la question du droit subjectif ; le troisième chapitre, ayant pour objet l’Obligation juridique, parle du contenu de cette obligation, de l’obligation juridique et de la sanction, des obligations naturelles et du rapport entre l’obligation juridique et la réglementation des droits ; le quatrième chapitre confronte la norme juridique et la norme morale et examine tour à tour le monisme de la norme morale, la morale et le droit naturel, le droit naturel et la science du droit.

« La quatrième partie, vouée à l’Activité juridique, comprend trois chapitres. Le premier, portant sur l’Acte juridique, étudie la norme et l’acte juridiques (mécanisme de l’acte juridique, conditions de régularité), les éléments de classification des actes juridiques (en fonction des auteurs, en fonction des effets de droit) et l’acte juridictionnel ; le deuxième chapitre, intitulé “La Responsabilité juridique”, s’attarde sur le fondement de la responsabilité juridique (idée de rétribution, idée de réparation) et les types de cette responsabilité (responsabilité pénale, responsabilité civile) ; le troisième chapitre, traitant du Sujet de droit et de la Personne juridique, définit et analyse le sujet de droit, la personne juridique et la personne morale (personnification d’un groupe social ou d’un patrimoine, diverses catégories de personnes morales).

« La cinquième partie est consacrée à l’Ordre juridique. Elle comprend cinq chapitres, dont le premier a pour objet le droit positif, le second les sources de l’ordre juridique, le troisième la structure des ordres juridiques, le quatrième l’unité et la continuité du droit dans un ordre juridique, le cinquième le pluralisme des ordres juridiques. Dans le chapitre consacré au droit positif, il est question de l’effectivité du droit positif et de sa validité ; dans celui traitant des sources de l’ordre juridique, l’auteur examine les modes de formation directe (législation, convention) et les modes de formation indirecte du droit (coutume, jurisprudence) ; dans celui concernant la structure des ordres juridiques, on trouve la question de la hiérarchie des normes juridiques et celle de la stratification des ordres étatiques (règles générales, normes individuelles) ; le chapitre portant sur l’unité et la continuité du droit dans un ordre juridique traite successivement de l’unité et de la continuité du droit (principe de la continuité, théorie juridique des révolutions) ; enfin, le chapitre qui porte sur le pluralisme des ordres juridiques étudie tour à tour l’intégration des ordres juridiques (droit interne), la coordination des ordres juridiques (droit international), l’intégration et la coordination en droit positif.

« Dans ce tableau vaste et varié […] le point le plus discutable nous semble être […] celui où M. Virally indique le signe distinctif d’une règle de droit : celle-ci serait, à ses yeux, dualiste, par le couple droit-obligation qu’elle renfermerait, à la différence de la règle morale, qui, elle, même envisagée sous son aspect social, serait moniste, ne comportant qu’un élément dudit couple, à savoir : l’obligation. Nous pensons que l’on peut trouver des exemples où la règle de droit n’a pas toujours de caractère dualiste. Il existe notamment des règles juridiques qui ne comportent aucun droit subjectif et aucune obligation subjective. Par exemple : les autorités publiques sont tenues d’assurer la sécurité des citoyens, l’hygiène, l’enseignement obligatoire, mais nul n’a le droit d’exiger, en application des règles relatives à cette obligation, l’accomplissement de celle-ci. Le même reproche, mais en sens inverse, peut être adressé à l’auteur au sujet du “monisme” de la règle morale, à moins de concevoir celle-ci uniquement, ce à quoi il se refuse précisément, dans un sens absolu, à la manière de la philosophie morale classique.

« Quoi qu’il en soit, l’ouvrage de M. Virally ne manquera certainement pas, par ses prises de position quelquefois trop tranchées et radicales, quelquefois, au contraire, plutôt hésitantes et floues, de fournir amplement matière à discussion, ce par quoi il aura parfaitement atteint le but que son auteur a bien voulu lui fixer d’avance. »

K. Stoyanovitch

1.  « Constructivisme versus réalisme. Quelques réflexions sur les notions de crime, déviance et situations-problématiques », p. 21-44.

2.« Struggles about Terminology : “Problematic Situation” versus “Crime” », p. 45-56.

3. « Community Safety and Problematic Situations. A Reflection on Louk Hulsman with a “Van Outrivian” Touch », p. 57-67.

4. « Autour de la notion de comportement problématique », p. 69-80.

5.« Les situations-problèmes : théorie sociologique ou pratique criminologique ? », p. 81-93.

6. « La gestion des comportements-problèmes par la police : réflexions à partir des données d’une recherche », p. 95-106.

7.  Yves Cartuyvels et Dan Kaminski, « Bougés et flous du pénal », p. 119-129.

8. Françoise Tulkens et Michel van de Kerchove, « D’où viennent les flous du pénal ? Les déplacements de l’objet et du sujet », p. 131-141.

9. Maria-Luisa Cesoni et Robert Roth, « L’entraide internationale, moteur de l’évolution du droit pénal ? », p. 143-151.

10. Françoise Digneffe et Colette Parent, « La médiation face aux situations de violence contre les conjointes : quelques éléments à verser au débat », p. 153-169.

11. « The Democratic Deficit Revisited : Considering the Politics of Criminal justice », p. 111-117.

12. Antoine Garapon, « La pénalisation nuit-elle à la démocratie ? », Les Petites Affiches, 12, 27 janvier 1997, p. 9.

13. Georges Kellens, « Juges d’assaut contre société fractale », p. 175-184.

14. « New Technologies and la délinquance des privilégiés », p. 221-228.

15. Philippe Robert, « La corruption entre la sociologie du crime et celle du politique », p. 185-201.

16. Pierre Lascoumes, « Le livre V n’aura pas lieu. Genèse, expérimentation et mise en sommeil de la partie économique et financière du code pénal français », p. 203-220.

17. Paul Ponsaers, « Vers une réforme de la structure policière belge ? », p. 247-268, et Franck Hutsebaut, « La réforme de la police belge : la position de la magistrature », p. 269-286.

18. « La prévention policière en Belgique : un laboratoire pour le développement d’un État de sécurité », p. 235-245.

19. « La police française et les minorités visibles : les contradictions de l’idéal républicain », p. 287-300.

20. « Le champ des sirènes (Sur la symbolique policière) », p. 301-311.

21. Voir par exemple Charles-Albert Morand (dir.), L’État propulsif. Contribution à l’étude des moyens d’action de l’État, Paris, Publisud, 1991 ; Michel Miaille (dir.), La régulation entre droit et politique, Paris, L’Harmattan, 1995 ; Philippe Gérard, François Ost et Michel van de Kerchove, Droit négocié, droit imposé ?, Bruxelles, FUSL, 1996.

22. The Transformation of Intimacy. Sexuality, Love and Eroticism in Modern Societies, Cambridge, Polity Press, 1992.

23. Grandeur et misère de la modernité, Montréal, Bellarmin, 1992.

24. « L’avènement d’un individualisme négatif », Magazine littéraire, 334, 1995, p. 20.

25. Voir l’ouvrage écrit avec Barbara Delcourt, Ex-Yougoslavie : droit international, politique et idéologies, Bruxelles, Bruylant et éditions de l’Université libre de Bruxelles, collection de droit international, 1998, dont nous rendons compte ci-après, ainsi que l’article « Éléments de définition pour une sociologie politique du droit », Droit et Société, 39, 1998, p. 347-370.

26. Max Weber, Wirtschaft und Gesellschaft, Tübingen, 1980, p. 12 [trad. française, p. 22].

27.  Droit et morale, Paris, Seuil, 1997.

28. Il s’agissait à la fois d’évaluer la qualité du témoignage en tant que mode probatoire spécifique mais aussi de le comparer à d’autres types de preuve, qui connaissent un développement important aux XIXe et XXe siècles (comme l’exploitation des traces et indices matériels). 

29. Jean Norton Cru, Témoins. Essai d’analyse et de critique des souvenirs de combattants édités en français de 1915 à 1928, Paris, Les Étincelles, 1929.

30.  Paris, Gallimard, 1958, rééd.

31. Guy Groux, Le conflit en mouvement, Paris, Hachette, coll. « Questions de politique », 1996, 144 p.

32. Guy Groux, Vers un renouveau du conflit social ?, Paris, Bayard, 1998, p. 29.

33. Même si des évocations parfois allusives supposent chez le lecteur une bonne connaissance préalable de ces auteurs.

34.  Rares sont en effet les ouvrages qui ont eux aussi entrepris de revisiter la problématique des mouvements sociaux en embrassant l’ensemble des scènes et des lieux qui les produisent. Voir par exemple : Sophie Béroud, René Mouriaux et Michel Vakaloulis, Le mouvement social en France. Essai de sociologie politique, Paris, La Dispute, 1998, 224 p.

35. La structure judiciaire civile italienne comprend au premier degré : le « conciliatore » (l’appel se fait seulement en Cour de cassation), le « pretore » et le tribunal, dont les compétences diffèrent selon la valeur économique du litige. En appel, on a la Cour d’appel et la Cour de cassation. Depuis 1995, la justice de « conciliation » a été transformée en justice de paix (qui concerne maintenant des litiges compris dans une fourchette monétaire supérieure).

36. Traduit par nos soins.

37.  Texte reproduit avec l’aimable autorisation des Archives de philosophie du droit.