Weller Jean-Marc, L’État au guichet. Sociologie cognitive du travail et modernisation administrative des services publics, Paris, Desclée De Brouwer, coll. « Sociologie économique », 1999, 255 p.
Dubois Vincent, La vie au guichet. Relation administrative et traitement de la misère, Paris, Économica, coll. « Études politiques », 1999, 208 p.

L’État-social à l’épreuve du guichet : difficile prise en compte de l’usager, ou définition et traitement administratifs de la pauvreté ?

Les deux ouvrages, parus simultanément, de Vincent Dubois et Jean-Marc Weller proposent d’interroger un même objet : le travail administratif qui se déroule au guichet social. Chose impensable voilà seulement dix ans, les chercheurs s’interrogent maintenant sur ce qui se passe concrètement lors de ces échanges ordinaires et complexes, et qui nous informeraient sur les arrière-scènes de ce théâtre : l’action publique. Si une même posture ethnographique est partagée par les deux chercheurs, leurs ouvrages aboutissent à des connaissances et des résultats différents et complémentaires sur la réalité et l’enjeu important de ce qui se joue aux guichets de l’État-social.

I. L’État, le guichet social et l’usager

Jean-Marc Weller se situe résolument dans une approche sociologique pragmatique et cognitive de l’action publique : « Que font les bureaucrates, comment, pourquoi ? » Ces questions sont d’autant plus importantes qu’elles se logent dans le contexte général de modernisation du service public. Posant ces trois « petites » questions de cette manière, J.-M. Weller s’interroge plus largement sur l’évolution des pratiques administratives, la modernisation de l’État et le rapport aux usagers : « Jusqu’où la référence au public constitue-t-elle une réelle innovation ? Dans quelle mesure l’introduction d’une “logique de service” dans l’administration modifie-t-elle vraiment les termes et le contenu de l’intervention publique ? Et si oui, dans quelle mesure ? »

La modernisation des services publics est une question qui s’impose depuis la fin des années soixante. Du coup, elle se présente à nous avec des airs de « vieille rengaine ». Dans un texte fort pertinent, l’auteur nous avait déjà mis en garde : un thème rebattu depuis une quarantaine d’années ne devrait pas nous dissuader d’aller y voir de plus près, il importe de mesurer toute la portée du renouvellement autour des figures de l’usager et du « service rendu »  [1] . Évoquer la modernisation de l’administration, nous dit l’auteur, c’est admettre que celle-ci n’est pas « qu’un monde irrationnel, source de gaspillage et d’actions absurdes au regard des besoins réels des personnes […]. Tout le problème est d’apprécier l’ampleur et les effets de ce “rapprochement”. Peut-on déduire des nouvelles politiques l’instauration progressive d’une meilleure communication entre les fonctionnaires et le public ? »

Nombreuses sont les controverses pour expliquer l’introduction de la notion de « service rendu à l’usager » dans le service public. Elles dépendent de l’angle de vue adopté pour appréhender l’objet « innovation ». Soit l’innovation est vue comme le dernier avatar rhétorique au service du management ou comme une nouvelle pratique d’organisation du travail, soit on la saisit comme un renouvellement de l’éthique professionnelle, ou encore comme une simple forme particulière d’intervention publique. Le choix de l’ouvrage est tout autre : « prendre au sérieux » et évaluer dans tous les cas si les changements sont réels. Ici l’objet « innovation » est construit de manière à saisir le rapport entre bureaucrates et usagers. L’ambition de l’auteur est d’appréhender ses quatre dimensions – discursive, pratique, politique et éthique – dans un même mouvement afin « d’explorer le guichet, cet espace de médiations liant une organisation bureaucratique et un public, des innovations managériales et des valeurs morales, des pratiques professionnelles, des préoccupations gestionnaires et des principes de justice ».

C’est « le refus des essences » qui sous-tend la réflexion de Jean-Marc Weller. L’auteur se situe résolument loin « des voies dominantes des recherches sur les institutions publiques ». Une telle démarche suppose de se défier des dichotomies habituellement admises ou même parfois utilisées pour définir a priori l’action publique : l’économique et le social, le politique et le technique, le formel et l’informel, l’extérieur et l’intérieur, la reproduction et le changement, la théorie et la pratique. Ce projet ethnométhodologique refuse d’envisager l’ordre social comme une donnée, mais prétend saisir sa construction dans le cours même de l’action. C’est une voie efficace pour éviter de reproduire ce que l’auteur appelle « le point aveugle de la sociologie des organisations » qui aboutit à une vision d’une « structure feuilletée du monde bureaucratique » séparant les multiples dimensions de l’action publique : technique, sociale, gestionnaire, politique, formelle, informelle, locale, régionale, nationale. Pour J.-M. Weller, il s’agit de ne pas mobiliser a priori ces découpages pour décrire et analyser l’action administrative, mais plutôt de restituer les continuités et les discontinuités du point de vue des acteurs, donc après coup. Pour ce faire, il est nécessaire de comprendre ce qui se passe devant et derrière les guichets, « lorsqu’ils instruisent les dossiers, interprètent les textes réglementaires, utilisent des tampons, rédigent des lettres, dépouillent des questionnaires, organisent l’intérieur de leurs armoires à battants métalliques ou poussent des chariots à roulettes. Comprendre l’action administrative, c’est aussi saisir les détails intimes d’une décision ou d’un dossier. Car les véritables champs de bataille sont là ! » En quelque sorte, le projet de l’auteur est ici d’aborder le processus de modernisation des services publics en ne négligeant ni la dimension morale, ni la dimension technique.

Une exploration du travail bureaucratique en action

J.-M. Weller scrute donc ce que font les agents au guichet et nous invite à le suivre, tels des explorateurs, afin d’appréhender toute l’épaisseur et le « mystère » du travail administratif : « Recevoir le public, instruire des demandes, traiter des dossiers, répondre au téléphone sont apparus comme des mystères authentiques à élucider, et non plus comme des évidences qu’on peut tranquillement ignorer. » Le souci de l’auteur va être de ne pas négliger l’action des personnes au profit de l’analyse afin de « comprendre comment, concrètement, le droit est rendu ». Que font les bureaucrates ?, est le fil rouge pour l’observation et l’analyse. Il peut se diviser en trois grandes activités : recevoir le public, instruire des demandes, étudier des droits. Ces trois activités vont servir à dessiner les différentes étapes du périple dans le monde administratif : le chapitre 1, « Décrire », se centre sur les guichets et tout ce qui concerne la réception du public ; le chapitre 2, « S’accorder », se consacre à la « paperasserie » ou encore aux « technologies littéraires » faites de papier et programmes informatiques qui permettent de constituer les dossiers ; le chapitre 3, « Agencer », nous révèle les règles de l’organisation, sa machinerie et ses procédures, ses lieux de coupure et de circulation permettant d’instruire les dossiers ; enfin le chapitre 4, « Troubler », s’intéresse aux « sentiments » qu’éprouvent les bureaucrates lorsqu’ils travaillent et étudient les droits.

Qu’apprenons-nous au cours de ce périple sur ce que font les agents du service public ?

Tout d’abord, l’activité administrative apparaît comme une activité de description qui désigne des choses très hétérogènes : des histoires d’enfants, de familles, de revenus, de banques, d’usines, de logements, des êtres de nature différente, des objets, des institutions, des animaux et des êtres humains ou encore des sentiments. Certaines de ces choses vont être intégrées à la définition de la situation, d’autres non. Ce travail de définition suppose de produire de la séparation entre ce qui est pertinent et ce qui ne l’est pas, ce qui est faux et ce qui est vrai, ce qui est public et ce qui doit demeurer privé.

La coupure entre bureaucrate et usager n’est pas donnée à l’avance mais produite au cours de l’interaction. Il n’y a pas une connaissance experte d’un côté et des croyances profanes de l’autre. Nous voyons à l’œuvre, malgré les asymétries de l’échange et la capacité inégale des protagonistes à imposer leur version de la situation, ce que des chercheurs ont appelé un « processus de coproduction » : l’établissement d’une définition commune et acceptable de la réalité.

Les tensions entre bureaucrates et usagers ne peuvent donc résulter d’une coupure qui reste à établir. Ces tensions paraissent faire partie intégrante de l’activité administrative et résulter de la mise en concurrence des différents formats de description de la situation pour définir ce qui est vrai ou juste.

La seconde partie du périple sur les « technologies littéraires » nous montre que la définition de la situation ne dépend pas uniquement de l’interaction. Un cadre préexistant, bien que redéfini à chaque fois dans le cours d’action, oriente fortement l’échange. Il s’agit là du travail bureaucratique de « mise en forme » où la production de l’accord avec l’usager doit être conciliée avec les contraintes réglementaires, civiles et industrielles.

L’attention aux règlements et à leur transformation se poursuit dans la troisième partie de l’exploration. Le travail administratif se trouve redéfini comme indissociable de règles, de collectifs d’êtres humains et non humains dont le problème devient alors l’agencement. « Une telle reformulation permet d’établir des continuités entre l’ordre technique-machinal et le travail proprement humain, entre les règles objectives de la production et les activités interprétatives des personnes sans lesquelles il ne serait pas possible de faire “tourner” le réseau. »

La volonté de l’auteur de considérer l’organisation comme un « agencement en réseau plutôt qu’une structure rigide et clairement segmentée » permet de rendre compte des multiplicités à l’œuvre, où se superposent le temps des innovations, de l’apprentissage, de la production, le temps de la machine et le temps de l’habitude.

Deux configurations d’agencement sont alors repérables : les activités de production conduites par une rationalité quantitative et industrielle, et les activités de conseil et d’information conduites par une rationalité communicationnelle. Tout le problème, c’est l’articulation de ces deux aspects que l’on pourrait croire séparés.

L’attention portée aux sentiments du personnel fait tout d’abord apparaître un espace de médiations de toute sorte entre le local et le global, car entre des « activités locales et des politiques générales, entre les décisions prises aux guichet et les grands principes de justice invoqués par les dirigeants, entre les interactions avec les usagers et les invitations managériales à mieux communiquer, il existe un monde peuplé de techniques, de règles et de dispositifs qui permet aux lois d’être appliquées, aux agents d’agir et aux politiques de s’incarner dans de concrètes décisions ».

Ce n’est pas le décalage entre ce qui est annoncé dans les textes de loi et ce qui effectivement réalisé qui importe ici. La question est plutôt d’aller voir de près ce que font les agents afin de voir comment ils s’approprient la notion de « service ». L’observation montre que les bureaucrates ne parviennent que très difficilement à ajuster les règles de droit aux situations ou à « provoquer des droits ». S’attacher à suivre les sentiments, c’est d’une certaine manière restituer les dimensions morale, cognitive et mentale du travail administratif. C’est montrer que les agents se livrent à un incessant bricolage qui ne va pas sans soulever des dilemmes moraux et brouille le sens même de l’intervention administrative.

La construction du principe d’égalité : un travail administratif quotidien

L’intérêt de l’ouvrage est de nous apporter de nombreux éléments de connaissance sur la transformation du travail administratif. La logique de service et le rapprochement physique des usagers obligent les agents à aménager la référence réglementaire aux situations locales. C’est à un processus d’extension de l’influence de l’administration que nous assistons au fil des pages. En effet, la sociologie classique des organisations considérait que le guichet était le lieu d’un bricolage sur les marges où l’on « jouait avec la règle ». Or, il s’agit ici de tout autre chose : définir les termes mêmes de la référence au droit. « L’ajustement au cas par cas devient général. » Cette différence, précise l’auteur, n’est pas seulement cognitive, elle est aussi morale et la conséquence est claire : le trouble du sens de l’intervention administrative. Le problème qui se pose pourrait se dire ainsi : quel cadre permettrait aux agents de rendre justice et d’appliquer le droit différemment ? Pour le moment, ce n’est pas le cas. Les bureaucrates se retrouvent seuls face à leurs dilemmes moraux pour construire le principe d’égalité, principe fondateur de l’action publique. Et c’est bien ce qu’on nous démontre : le principe d’égalité n’est pas donné, n’est pas « déjà là ». L’égalité est un principe à construire, reconduire, produire quotidiennement. Et il est urgent de donner aux agents de l’administration un cadre d’action qui leur permette d’agir en ce sens. Par là, c’est la question de la définition d’une morale professionnelle qui est posée. Car l’enjeu pour l’administration est d’être capable d’imaginer des dispositifs permettant de concilier l’idéal d’une justice égalitaire pour tous et la satisfaction des personnes, usagers et bureaucrates. Il y a urgence car le malaise des agents est grand. Ici et là un début de régulation se met parfois en place : il consiste à équiper les bureaucrates d’une jurisprudence locale. Mais le livre de J.-M. Weller montre combien il est nécessaire de passer rapidement à la vitesse supérieure et de systématiser la réflexion sur la question de la constitution d’une éthique professionnelle afin de garantir l’effectivité du principe de traitement en égalité  [2] .

II. L’État, le guichet social et le pauvre

Le regard que Vincent Dubois porte sur le guichet social est très différent. Il analyse ce qui se joue dans les interactions en termes d’identité et de rôle sociaux, de régulation des tensions et de production du consentement, d’usages de l’institution, de socialisation et de rapports de domination. L’auteur définit son objet d’analyse comme étant « la vie au guichet et les usages de l’accueil dans une administration ». La vie au guichet, c’est tout d’abord, nous dit-il, le travail quotidien de l’administration et son équilibre précaire. Mais c’est aussi des identités qui se recomposent, « des vies singulières qui se racontent, et qui pour une part se jouent dans le huis clos d’un box d’une administration ». Parler des usages de l’accueil, c’est désigner l’ensemble des règles, pour une large part non écrites, qui régissent les conditions de la relation administrative. Mais cette relation est aussi l’objet d’usages variés, investie d’utilités et de fonctions diverses. En d’autres termes, les usagers ne se contentent pas de ce que l’institution est officiellement chargée de leur fournir et l’utilisent à d’autres fins.

Ce qui se passe au guichet : l’actualisation de rapports de domination

Le parti pris théorique est clairement affirmé : analyser les relations au guichet d’une administration, c’est rendre compte d’un rapport de domination. À l’inverse de l’ouvrage précédent, l’analyse et les catégories construites par le chercheur priment sur le point de vue des acteurs ou pour le moins définissent a priori les propriétés de la relation administrative à analyser : « Le développement de l’État-providence peut ainsi être considéré comme un instrument efficace d’intériorisation de la domination politique. Les procédures d’identification observées ici dans le temps court des interactions de face-à-face s’inscrivent donc dans des processus de longue portée ; et les relations interindividuelles dans lesquelles ils s’effectuent ont aussi partie liée avec des mécanismes beaucoup plus généraux de reproduction de l’ordre social. »

Cette enquête a donc pour ambition première de dévoiler toute la complexité des rapports de domination à l’œuvre au guichet social, et ceci en les restituant dans leur dimension la plus concrète. Pour ce faire, trois voies vont être empruntées. La première consiste à montrer que « la domination bureaucratique n’est pas le fait d’une administration anonyme aux règles s’appliquant mécaniquement ». La domination s’exerce par l’entremise des guichetiers qui ne peuvent être réduits à de simples rouages. Leur position d’autorité leur permet d’émettre des jugements ou des recommandations que leur fonction n’exige pas mais rend possible. Ensuite, cette enquête veut permettre de « rendre compte de l’ambivalence du rapport à l’institution, qui produit à la fois du “lien social” et de la coercition, contribue à aider les personnes en difficulté à “faire face”, en même temps qu’à les maintenir à leur place ». Sur ce point, l’auteur montre comment les agents, en faisant alterner réconfort et sanction, donnent forme dans le même temps à des vecteurs d’imposition normative et à des vecteurs d’intégration. Enfin, l’enquête, nous dit V. Dubois, montre que « tout n’est pas domination et les allocataires ne sauraient être compris en les rapportant simplement à la catégorie homogénéisante de “dominés” ». L’analyse proposée essaie de se tenir à distance de définitions de l’usager qui en feraient soit une « victime », soit un « fin stratège ». D’un côté, l’auteur se garde d’une application trop mécaniste de la théorie de la domination qui gomme la diversité des pratiques et empêche de rendre compte de la complexité et de l’épaisseur du réel, mais, de l’autre, il ne veut pas l’abandonner sous prétexte que justement cette théorie n’épuiserait pas la réalité. Sa solution est celle de « l’alternance » entre « la restitution des rapports de domination et celles des pratiques qui y échappent ou à tout le moins en marquent les limites ».

Le maintien de l’ordre institutionnel quotidien : la production du consentement

Dans un premier chapitre, intitulé « Les conditions sociales de la relation administrative », Vincent Dubois nous montre comment très concrètement la bureaucratie effectue son travail d’identification des individus. Ceci notamment en rebattant les cartes vie publique/vie privée et en codant, enregistrant, ou remettant en cause des éléments de la sphère intime. Les agents sont sans cesse amenés à traduire en termes administratifs des aspects de la vie privée des personnes. L’auteur estime que cette opération va au-delà de la simple qualification administrative et qu’il y a de la part des utilisateurs des guichets une intériorisation des normes. Celles-ci sont non seulement acceptées mais elles fournissent des schèmes de perception à partir desquels ces personnes se représentent leur propre situation.

Le traitement et l’identification bureaucratiques, « l’acculturation » et les mécanismes différenciés d’intériorisation des identités bureaucratiques, tels sont donc les processus dont l’auteur cherche à rendre compte. Le travail du guichetier est de transformer les individus « en chair et en os » en « allocataires », de les conformer à des rôles prescrits par l’institution et de leur imposer des comportements, des pratiques et des statuts. L’utilité de ces mécanismes est avant tout de maintenir l’ordre de la relation administrative, mais cette utilité va bien au-delà et aboutit à la production d’un maintien institutionnel de l’ordre social.

Dans un second chapitre, intitulé « Les deux corps du guichetier », l’auteur dote le bureaucrate d’un double corps à la manière du monarque étudié par Ernst Kantorowicz  [3] . D’un côté, il n’est et ne se vit que comme l’incarnation de l’autorité publique. Simple rouage de l’État, il est chargé d’appliquer de façon standardisée des normes universelles. De cette manière, il fait corps avec l’institution et parle en son nom. Ce n’est pas à lui que les personnes parlent, mais à l’institution. D’un autre côté, c’est bien l’individu concret qui parle et agit, et c’est aussi à cet individu en chair et en os que s’adresse l’interlocuteur : une relation interpersonnelle s’établit alors dans un cadre institutionnel.

Cette double face forme la ressource première du guichetier pour conserver le contrôle de la situation et reconduire de cette manière dans l’interaction le maintien de l’ordre institutionnel. Le dédoublement est à la fois une contrainte et un recours pour l’agent. Une contrainte d’abord parce que cet état s’impose à lui et est à l’origine de la plupart des tensions qui se jouent au guichet ; mais c’est dans le même temps un recours efficace pour le bureaucrate lui permettant d’avoir un double jeu ou encore de jouer sur les deux tableaux, de naviguer entre les deux pôles. Ce double jeu se trouve renforcé, précise V. Dubois, par la mise en place de politiques institutionnelles de personnalisation.

L’auteur nous montre de quelle manière un jeu de rôles se met en place de part et d’autre du guichet : pour l’agent, il s’agit de produire du consentement et il va s’efforcer d’obtenir cet assentiment « en douceur » ; de l’autre côté, l’allocataire va, de manière générale, « faire profil bas ».

Les limites de l’ordre institutionnel : failles du système et usages du guichet

Mais les allocataires ne sont pas des « victimes » passives dépourvues de toute marge de manœuvre et de toute capacité tacticienne. Nous arrivons ainsi au troisième chapitre, intitulé « L’ordre institutionnel en question ». Nous découvrons dans ce chapitre que les individus ne se contentent pas de se conformer à ce que l’institution attend d’eux, ils s’engouffrent dans les failles du système pour limiter son emprise ou pour le transformer, et le guichet devient alors un lieu où s’inventent de nouveaux usages de l’institution.

Tout traitement administratif a ses failles, ses erreurs, ses retards ou encore ses documents égarés, et les allocataires peuvent se saisir de ces dysfonctionnements pour protester, revendiquer et retourner ainsi la situation à leur avantage en déstabilisant le guichetier. Les cas d’injustice sont aussi problématiques pour le guichetier : il s’agit des situations où l’application de la législation en vigueur est en contradiction avec les grands principes qu’elle prétend défendre. Les allocataires peuvent alors pointer du doigt les contradictions du système et mettre à mal l’ordre de la relation administrative.

Mais les limites de l’ordre institutionnel ne tiennent pas seulement aux failles du système, elles sont liées aussi aux attitudes et aux pratiques des clients. La relation structurellement inégalitaire n’empêche pas que les visiteurs puissent développer à la marge des tactiques d’accommodement. Ces « adaptations secondaires » renvoient à la question des usages divers (recherche de soutien moral, de conseils en tout genre) que les visiteurs font de l’institution.

Pour conclure : l’avenir du principe d’égalité

Au-delà du fait qu’ils nous montrent « ce qui se passe devant et derrière le guichet », ces deux ouvrages soulèvent la question de l’avenir du principe d’égalité. La posture théorique adoptée par J.-M. Weller va plus loin dans la réflexion sur ce point. L’approche pragmatique adoptée le contraint à la fois à prendre au sérieux ce principe d’égalité et à le considérer comme fondateur du service public, tout en démontrant que ce principe est avant tout une construction sociale. Ainsi lui est-il possible d’éviter la controverse philosophique entre égalité et équité, car « l’action administrative épouse rarement les termes de cette discussion. La production de discriminations n’est contradictoire avec l’égalité que dans la tête des théoriciens. L’analyse de l’action montre au contraire comment cette égalité, principe incontournable de l’action publique, n’en demeure pas moins construite ». L’enjeu est bien de reconnaître ce processus de définition sociale de l’égalité pour mieux le maîtriser. Du coup, l’analyse s’avère précieuse

Une leçon : l’État-social et les institutions chargées de produire et d’appliquer le droit ne peuvent plus le faire comme ils l’ont fait jusqu’alors. Le droit social depuis son origine a été pensé à partir de l’idée des collectifs et il semble bien qu’il soit à présent nécessaire d’imaginer des protections organisées autour de l’idée de l’individu avec ses caractéristiques et ses singularités. Inventer une sorte de « risque biographique » et des droits-capacités, comme nous y invite Alain Supiot  [4] , c’est s’engager à garantir collectivement des droits personnels collant aux besoins des individus.

Isabelle Astier
Université Lumière Lyon 2,
département des sciences
de l’éducation
et
Centre d’étude des
mouvements sociaux (EHESS/CNRS), Paris

Dumont Hugues, Le pluralisme idéologique et l’autonomie culturelle en droit public belge, vol. 1 : de 1830 à 1970, vol. 2 : de 1970 à 1993, Bruxelles, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, 1996, 604 p.  + 597 p.

Regard sociologique critique sur l’approche interdisciplinaire du droit

Produit d’une thèse de doctorat brillamment soutenue à la Faculté de droit de l’Université catholique de Louvain, l’ouvrage se veut une « étude descriptive, explicative et évaluative de la genèse, de la formulation et de l’application du principe de pluralisme idéologique et philosophique dans le droit public belge de la culture » (p. 15). Sous cette présentation assez aride se cache non seulement un travail empirique extrêmement fouillé, mais surtout une thématique et une manière de l’approcher très originales, et ce, à un triple point de vue.

Originale d’abord par son objet. Le droit de la culture n’est pas un domaine de recherche aussi « installé » dans les études juridiques que ne le sont par exemple le droit civil, le droit social ou le droit économique. À ce titre, la recherche contribue à combler un incontestable déficit de connaissances, en tout cas en ce qui concerne la Belgique. Mais cet effort ne serait encore susceptible de n’intéresser que les initiés, si, et c’est sa deuxième originalité, l’objet retenu ne servait surtout de révélateur à la mise en lumière de phénomènes plus généraux dont la connaissance est au cœur des sciences sociales.

L’intérêt porté à la manière dont le culturel est saisi par le droit public permet en effet d’accéder à ce que la politologue Jane Jenson appelle des « paradigmes sociétaux  [5]  » ou, pour le dire plus simplement, à la matrice normative autour de laquelle une société s’organise au travers d’un régime politique formalisé dans un système juridique particulier. Le droit public de la culture sert ici de révélateur aux principes de base, et à leur évolution, sur lesquels s’est développée la société belge, dont l’histoire se distingue à cet égard fortement de celle de la France.

Originale, cette étude l’est enfin par l’ambition interdisciplinaire qui préside au traitement de son objet. Si, comme le souligne justement François Rigaux dans sa préface, il s’agit avant tout d’une étude juridique menée dans le champ du droit constitutionnel avec de larges échappées sur la théorie du droit et la doctrine des sources et de l’interprétation, le travail comporte une forte dimension interdisciplinaire intégrant des concepts, théories et problématiques issus en particulier de la sociologie du droit et des sciences politiques.

I. Un cadre conceptuel qui puise à l’approche socio-politique du droit

Convaincu que le droit ne peut être expliqué entièrement par lui-même (I, p. 27), l’auteur a construit un cadre conceptuel destiné à donner sens aux phénomènes observés autour de deux concepts-clés : « para-légalité » et « idée de droit ».

Le concept de « para-légalité »

Le concept de « para-légalité » puise sa source dans le concept d’« infra-droit » proposé par André-Jean Arnaud dans sa théorie sociologique du droit afin de rendre compte du changement juridique  [6] . Celui-ci découle de la submersion du système juridique officiel, le droit, par un système normatif concurrent, l’infra-droit, développé dans la pratique sociale et organisé autour d’une « raison juridique » spécifique (reliée à une vision du monde particulière), c’est-à-dire d’un ensemble de principes qui permettent à une collection de règles de droit de s’organiser en un système cohérent et approprié à la réalisation de certaines fins.

L’appellation de « para-légalité » est préférée à celle d’« infra-droit » pour trois raisons.

La première part d’une critique, effectuée dans la lignée des théories du pluralisme juridique, de la distinction tracée par A.-J. Arnaud entre le droit, au sens positiviste du droit officiel, et le juridique, entendu comme l’ensemble des phénomènes normatifs non intégrés au droit positif. Maintenant la synonymie en usage dans le langage courant entre le droit et le juridique, H. Dumont tient pour acquis « qu’un système normatif commence à justifier la qualification d’“ordre juridique” ou de “droit positif” à partir du moment où il se constitue d’un ensemble de règles et d’institutions propres à un groupement dont les membres disposent d’un critère de reconnaissance mutuelle, la transgression de ces règles ayant des effets sur la vie interne du groupe [entraînant des formes de sanctions sociales] » (I, p. 45). En conséquence, H. Dumont distingue trois concepts : « droit étatique », « légalité » et « para-légalité ».

Le « droit étatique » est défini comme « l’ensemble des règles et des principes dont l’appartenance au système normatif de l’État considéré découle des règles de reconnaissance qui lui sont propres et dont ses juridictions constituent les interprètes ultimes » (I, p. 47). La « légalité » apparaît en conséquence comme « l’ensemble des normes conformes aux exigences du droit étatique », alors que sont qualifiés de « para-légaux » les systèmes normatifs qui dans l’ensemble des ordres juridiques non étatiques présentent les traits identifiés par A.-J. Arnaud sous le nom d’infra-droit (I, p. 47). Le préfixe « para » possède dans cette perspective pluraliste deux vertus sémantiques qui manquent au préfixe « infra » : il signifie à la fois « à côté de » et « contre », et non « en dessous de » et « subordonné à ». « Un système para-légal est [donc] un ensemble de normes sous-jacentes à des pratiques perçues et voulues par leurs auteurs comme conformes au droit étatique, alors qu’elles ne le sont pas. Produit par les usages et les conceptions d’un mouvement social ou d’une élite, à travers les interventions de leurs institutions, il forme un système juridique parallèle et concurrentiel au droit étatique, qui peut, dans certaines conditions, s’imposer, en tout ou en partie, à celui-ci » (I, p. 27).

Les deux autres raisons qui incitent H. Dumont à repousser l’appellation d’infra-droit tiennent davantage à une vision stratégique propre de la définition et de l’usage des concepts dans les sciences du droit. Il adresse à cet égard deux reproches à la notion d’infra-droit. D’une part, celui de faire l’objet d’usages terminologiques divers voire contradictoires en sociologie du droit (au regard de son utilisation chez Jean Carbonnier  [7] , par exemple) et donc de ne pas avoir un contenu suffisamment univoque pour pouvoir être utilisé efficacement dans une perspective d’accumulation de connaissances au sein de ce champ disciplinaire particulier. D’autre part, de participer à un cadre conceptuel, celui d’A.-J. Arnaud, qui s’écarte des catégories habituelles du droit étatique et de la dogmatique juridique, en ce qu’il fait d’une raison juridique unique et exclusive la condition nécessaire et suffisante d’un système juridique, acceptant l’idée qu’un droit étatique comme le droit français se constitue d’une pluralité de systèmes juridiques. Un tel postulat présente un double inconvénient : exposer la démarche de connaissance qu’il étaye à l’incompréhension des juristes (qu’ils soient chercheurs ou praticiens) dont le cadre d’analyse repose sur une vision du droit étatique comme expressif d’un système juridique unique (fondé sur une Constitution et qui a pour raison juridique « la volonté du Législateur ») ; de surcroît, faire perdre le bénéfice d’une réflexion attentive à la portée de cette unicité revendiquée (notamment en ce qui concerne ses effets performatifs « réels » dans les conduites sociales). Aussi H. Dumont entend n’évoquer « la raison juridique » qu’en rapport avec « un système de droit étatique » (unique et institutionnellement intégré), en la définissant comme « le produit de l’entrecroisement de plusieurs représentations de l’ordre social désirables tantôt complémentaires, tantôt en conflit, et issues, le cas échéant, de systèmes para-légaux, la cohérence de ce produit n’étant jamais réalisée, mais toujours en train de se chercher et de se renouveler sous la pression de nouvelles idées para-légales » (I, p. 50-51).

Le concept d’« idée de droit »

Le second concept-clé du cadre d’interprétation construit par l’auteur, celui d’« idée de droit », est emprunté à Georges Burdeau et à son classique Traité de science politique  [8] . Par « idée de droit », G. Burdeau entendait désigner l’ensemble des représentations dominantes de l’ordre social désirable propres à une communauté historique déterminée et sous-jacentes à la reconnaissance de la valeur juridique des règles de conduite que postule cet ordre. Coincée entre l’éthique (l’ordre désirable, ses valeurs et grands principes) et le juridique (l’ordre formel, constitué de règles de droit « concrètes »), l’idée de droit forme le cœur (philosophique) du politique. Le défaut de cette construction théorique est double, selon H. Dumont.

D’une part, elle ne cesse d’osciller entre un « versant historiciste » (relativiste, immanent) qui présente l’idée de droit comme contingente (dont le contenu serait déterminé intersubjectivement en fonction de certaines circonstances sociales) et un « versant métaphysique » (absolutiste, transcendant) dans lequel l’idée de droit apparaît comme une idée objective inscrite dans l’essence des choses, susceptible d’être découverte par une élite éclairée qui s’est débarrassée de « la tutelle de ses instincts égoïstes », alors qu’il est clair pour H. Dumont que toute idée de droit trahit un caractère pleinement historique. Par idée de droit, l’auteur entend donc « une représentation cardinale de l’ordre social jugé désirable dans une communauté politique, qui se prête à une traduction juridique » (I, p. 16).

D’autre part, la construction de G. Burdeau reflète une vision mécaniste de la relation de l’éthique au droit, dans laquelle la règle de droit positif est appréhendée comme la traduction du principe inspirateur de l’idée de droit. La médiation du politique (qui a ses logiques propres liées au « jeu politique ») est complètement occultée. Si H. Dumont reprend donc l’idée de l’existence, adossée par G. Burdeau à toute idée de droit, d’un « droit transpositif », un droit qui garderait du droit naturel sa prétention à l’universalité tout en ne niant pas sa contingence, il n’en réserve l’usage que pour désigner certaines idées de droit particulières qui opèrent comme autant de médiations entre « les exigences de l’éthique pure et l’effectivité de la vie politique » (I, p. 59). Ainsi, si le concept d’État, l’idée des droits de l’homme, la visée démocratique... et le principe de pluralisme peuvent être qualifiés d’ « idées de droit transpositives », il ne faut pas les confondre avec les idées de droit « plus concrètes » qui animent la vie politique et peuvent se traduire dans les règles du droit positif, idées de droit dont le rapport à l’éthique est plus lointain. C’est de ces idées de droit-là qu’entend traiter H. Dumont lorsqu’il distingue les idées de droit « para-légales » et « positivées ». Les premières sont « des interprétations contingentes de certaines idées de droit transpositives soutenues par une élite ou par un mouvement social, correspondant à une certaine représentation d’un mode d’organisation sociale jugé désirable, et traduites dans des normes constitutives d’un système juridique parallèle et concurrentiel par rapport au droit étatique » (I, p. 65). Les secondes se singularisent des premières en ce qu’elles sont reconnues et formulées par le droit étatique.

La problématisation conceptualisée

Reformulé selon les concepts que l’on vient de préciser, l’objet de l’ouvrage consiste à saisir la raison juridique du système constitutionnel belge dans sa dynamique, au rythme d’un processus de subversion d’une légalité initiale par une para-légalité finalement victorieuse, encore qu’incomplètement, la raison légale originelle faisant résistance. Il s’agit en particulier de repérer les mutations subies par les idées de droit transpositives étatique et démocratique, dont l’entrecroisement est au cœur de la raison juridique des systèmes constitutionnels des pays occidentaux, à l’aune du processus de positivation (de transmutation de la para-légalité en légalité) de deux idées de droit « plus concrètes » caractéristiques de l’histoire belge : le principe de l’autonomie culturelle des communautés francophone et néerlandophone de Belgique, d’une part, le principe du pluralisme philosophique et idéologique applicable aux politiques culturelles menées en Belgique, d’autre part. L’auteur pose en effet que « la part la plus originale de la raison juridique du système constitutionnel belge et de sa dynamique résulte de l’entrecroisement de [ces] deux idées de droit et des conflits auxquels leur formulation n’a pas cessé de donner lieu. Ces idées tentent de répondre à deux questions-clés. La première concerne “la forme d’unité de la société”, en tant qu’entité politique, “du point de vue des relations entre l’État et le support affectif qui forme la conscience collective”. Il s’agit du problème des rapports entre l’État et la ou les nation(s) qu’il abrite. En termes juridiques, c’est celui de savoir si la structure de l’État sera unitaire, fédérale ou autre. La seconde question concerne la forme d’unité de la société du point de vue des relations entre l’État, les partis politiques et les groupements d’opinion et d’intérêt actifs dans la société civile. Il s’agit du problème de la neutralité de l’État, de son degré d’autonomie par rapport à la société civile, et de la portée que le principe démocratique de majorité y reçoit » (I, p. 16-17).

Distinguant deux grandes fonctions dans toute politique culturelle contemporaine, celle de rassemblement (national) et celle de démocratisation, H. Dumont conçoit le droit public de la culture comme un champ idéal pour repérer les processus de positivation des idées de droit de l’autonomie culturelle et du pluralisme philosophique et idéologique, justement en ce que « les deux versions du droit à la culture qu’il organise sont nécessairement liées à une certaine conception, d’une part, des rapports entre l’État et les communautés culturelles qui y vivent, et, d’autre part, des rapports entre l’État et les groupements socio-culturels privés » (I, p. 17).

Dès lors que l’on se soucie de traiter le droit comme un « fait social » et non comme un système (entièrement) indépendant de ses inscriptions sociales et historiques, on ne peut que souscrire à l’utilité d’un cadre d’analyse imprégné des théories du pluralisme juridique dans un domaine de recherche juridique, le droit constitutionnel, encore peu familiarisé avec ce type d’approche. De même, la formulation du concept de para-légalité nous paraît heuristiquement féconde car elle a le mérite de montrer le droit constitutionnel comme enjeu politique, comme instrument du pouvoir d’orienter la régulation de la société dans telle ou telle direction fondamentale. L’évolution du droit constitutionnel est alors saisie au travers d’une lutte entre différentes représentations de l’ordre social désirable (soutenues par différentes forces sociales et politiques) dont l’une, ou un compromis entre plusieurs, est inscrite dans la légalité et étaye un système « concret » de droit positif. Grâce au concept de para-légalité, le lecteur perçoit les contradictions qui marquent l’évolution du droit, non comme dans les perspectives juridiques habituelles, soit dans une version enchantée, comme la conséquence normale de la marge d’interprétation ou d’élaboration des règles qui est indissociable de toute activité juridique, soit dans une version désenchantée, comme la conséquence anormale de mauvais fonctionnements de la Raison (juridique) dans l’interprétation ou l’élaboration des règles, mais comme le fruit d’un processus historique dans lequel s’opposent deux systèmes normatifs à part entière, reposant sur des rationalités juridiques différentes, l’un étant positivé, l’autre pas. En outre, ce que H. Dumont montre avec force illustrations, c’est que si le processus de positivation des idées de droit para-légales épouse une courbe générale allant de leur exclusion du système juridique étatique jusqu’à leur intégration, cette évolution n’est pas linéaire, les progrès connaissant des ressacs, et que jamais finalement à ce jour la logique de substitution des idées de droit positivées par les idées de droit para-légales n’a réussi à triompher totalement de la logique de résistance engagée par les premières vis-à-vis des secondes.

II. Un cadre théorique qui conjugue différentes approches disciplinaires du droit

L’analyse de l’évolution du droit public belge de la culture ne se limite cependant pas à la mise en œuvre du cadre conceptuel que l’on vient de détailler et de l’approche socio-politique qui lui est sous-jacente. Si le cadre conceptuel occupe une place centrale dans l’explication, si des concepts socio-politiques adaptés à la réalité belge font l’objet d’un usage régulier (« théorie des clivages », « pilarisation », « pluralisme segmenté  [9]  », « démocratie consociative »... mais curieusement pas « néo-corporatisme  [10]  »), et si l’auteur consacre une section de son ouvrage à mettre en œuvre, à propos du processus d’élaboration de la loi dite du pacte culturel, la grille construite par Pierre Lascoumes pour analyser les processus législatifs  [11] , il reste que nombre de considérations qui accompagnent la description des événements-clés de l’histoire du droit public belge de la culture en donnent aussi une interprétation à l’aune des règles de la dogmatique juridique et de principes philosophiques. Ce parti-pris traduit une méthode qui se veut « résolument inspirée par la théorie interdisciplinaire du droit que préconisent aujourd’hui de nombreux chercheurs » (I, p. 26), dans la lignée par exemple des travaux de François Ost et Michel van de Kerchove  [12] .

L’approche retenue déborde finalement largement du cadre conceptuel lui-même, encore que le concept de para-légalité appelle un jugement sur ce qu’est la légalité d’après les règles de la dogmatique juridique, tandis que le concept d’idée de droit implique une explicitation des fondements éthiques sur lesquels repose la représentation désirable de l’ordre social qu’elle supporte. Cependant, ni l’un ni l’autre ne paraissent nécessiter de jugements en légitimité de type philosophique (selon lesquels la réalité est appréciée à l’aune d’une certaine échelle axiologique à vocation universelle). Seule la conviction affichée d’emblée par l’auteur selon laquelle l’évaluation juridique ne saurait avoir lieu sans évaluation philosophique paraît expliquer l’adjonction (qui n’est pas en soi illégitime) de cette dimension éthique : « Tout au long de l’analyse, on ne négligera jamais la dimension éthique [...]. Que ce soit dans sa version para-légale ou dans sa version étatique, le principe [de pluralisme idéologique et philosophique] procure une interprétation contingente à une exigence éthique, qui appelle des appréciations. On ne saurait d’ailleurs se dispenser de celles-ci, fût-ce pour interpréter la lex lata. Au-delà de l’inspiration qu’elles peuvent trouver dans les idées de droit transpositives identifiées ci-dessus [voir supra], ces appréciations ne peuvent s’appuyer que sur les modestes et faillibles ressources d’une faculté de discernement inévitablement subjective. Mais au moins des arguments seront avancés dont on peut espérer qu’ils alimenteront le débat que le sujet appelle » (I, p. 66).

Sans vouloir nier la dextérité évidente dont fait montre H. Dumont dans le maniement des diverses boîtes à outils disciplinaires qui constituent son matériel d’analyse, on veut prendre prétexte de son travail pour souligner le type particulier d’articulation opéré dans les « études interdisciplinaires de droit » entre approches relevant de registres théoriques et épistémologiques différents. On veut montrer par là que tôt ou tard (ou plus exactement, de façon évidente ou comme ici, plus subreptice) une méthode interdisciplinaire d’analyse dénote son rattachement privilégié à un champ disciplinaire particulier qui lui indique de rapporter ses modes de raisonnement à une certaine problématique matricielle (un jeu à nombre limité d’interrogations qu’adresse traditionnellement à la réalité telle ou telle branche scientifique) et à un certain arrière-fond épistémologique (les conditions au regard desquelles les réponses à ces interrogations sont traditionnellement considérées comme valides dans cette branche scientifique).

Afin d’étayer cette affirmation, on soutient que les parties du travail de H. Dumont qui s’inscrivent sur un registre proprement socio-politique dénotent, ne fût-ce que dans une mesure très restreinte, une posture de juriste  [13] , qui du coup fait vaciller son entreprise d’intellection socio-politique vers un entre-deux aux frontières poreuses entre, d’une part, un point de vue « interne » sur le droit (décrivant et appréciant un phénomène selon les outils de la dogmatique juridique) et un point de vue « externe » (impliquant de situer le rôle du droit dans la société, conformément à une approche sociologique ou philosophique), et, d’autre part, une vocation constatative (l’intellection de ce qui est, conformément à une approche de type sociologique) et une vocation prescriptive (l’intellection de ce qui devrait être, conformément à une approche philosophique)  [14] , la dogmatique juridique navigant elle-même le plus souvent entre ces deux vocations.

En l’espèce, le débordement de l’approche socio-politique du droit s’opère sous deux aspects inter-reliés : d’une part, la problématisation socio-politique demeure limitée, d’autre part, la logique des autres registres d’intellection utilisés « contamine » l’approche socio-politique. Pour utiliser la métaphore, disons que la lumière socio-politique est projetée à partir d’une lampe recouverte d’une pellicule mate, symbole de l’armature juridico-philosophique dont l’entreprise d’intellection est parée. Il en découle, d’un point de vue socio-politique, des apories de trois ordres : sémantique, théorique et épistémologique.

Un trou noir sémantique : l’entre-deux entre le légal et le para-légal

La mise au jour de la coexistence conflictuelle au sein de l’ordre légal d’idées de droit contradictoires, qui est à mettre au crédit de la méthode d’interprétation construite par H. Dumont, incite à considérer que celle-ci aurait gagné à être affinée (ou gagnerait à l’être lors d’applications futures, par ailleurs hautement souhaitables), afin de pouvoir nommer, et par là aider à mieux voir et concevoir, ces phénomènes (dont l’ouvrage regorge d’exemples) qui, en ressortissant à des idées de droit originellement para-légales, ne s’en trouvent pas moins inscrits, à partir d’un moment historique donné, dans le système juridique légal, avec tous les effets, pratiques et de légitimité, que cela implique.

Ainsi en est-il de pratiques jugées contraires à la Constitution (à son texte ou à son esprit, selon une « interprétation autorisée » par la dogmatique juridique) comme, par exemple, celle résultant d’accords entre les partis politiques en vue de se répartir, selon une clé déterminée, une série d’emplois publics ou de mandats d’administrateurs dans des associations culturelles, publiques ou subventionnées. De telles pratiques soit ont été développées en dehors des institutions mais couvertes officiellement par les instances exécutives (jusque dans les réponses ministérielles à des interpellations parlementaires), soit ont été mises en œuvre de manière constante par des institutions administratives elles-mêmes (à l’aide de textes ayant une forme juridique officielle), soit ont été formalisées sous forme de lois par le Parlement sans que les principes constitutionnels auxquels ces pratiques s’opposent ne soient modifiés, soit encore ont été interprétées comme non contraires à la légalité dans des décisions rendues par certains organes juridictionnels (comme certaines chambres du Conseil d’État). Dans tous ces cas, l’idée de droit dont procèdent ces pratiques se trouve importée dans la légalité, selon des degrés de juridicité (au sens positiviste) divers, sans que l’idée de droit qui inspirait originellement le droit officiel ne soit formellement et juridiquement abandonnée, autorisant par exemple une instance comme la Cour d’arbitrage, équivalent belge de la Cour constitutionnelle, à faire valoir l’un des principes constitutionnels que justifiait l’idée de droit sur laquelle reposait à l’origine la légalité, et ce, dans une décision invalidant une règle issue de l’idée de droit originellement para-légale.

L’auteur ne méconnaît évidemment pas cette situation d’entre-deux, entre légalité et para-légalité « pures ». Posant le caractère gradualiste de la question de la juridicité (I, p. 45), il souligne à de nombreuses reprises que « les limites qui séparent le système juridique des autres normes sociales ne sont pas étanches » (I, p. 479)  [15] et que de nombreux « phénomènes d’internormativité » se glissent dans ces interstices (II, p. 174). Mais il ne ressent pas la nécessité de désigner cet entre-deux par un ou des concepts qui compléteraient la dichotomie légalité/para-légalité. Il s’en explique ainsi : « L’ordre juridique étatique belge et l’ordre juridique para-légal formé par les partis politiques sont des concepts qui permettent de distinguer dans une réalité normative et institutionnelle multiforme des traits qui se rattachent tantôt à l’un, tantôt à l’autre, tantôt aux deux parallèlement. C’est l’image des cercles sécants qui est la plus appropriée pour représenter, schématiquement, les relations unissant ces deux ordres. Il est des normes et des institutions qui relèvent simultanément de l’un et de l’autre. Il en est qui appartiennent exclusivement au premier. Il en est d’autres qui appartiennent exclusivement au second. Et il en est qui, appartenant à l’un, voient l’autre y renvoyer délibérément ou inconsciemment. À quoi il faut encore ajouter que les frontières du droit étatique sont parfois étanches, parfois interrompues par des points de passage, parfois encore poreuses ; et que celles du droit para-légal sont à représenter en pointillé, par contraste avec les précédentes, eu égard au bien moindre degré d’institutionnalisation que l’on y connaît. C’est le propre de l’analyse théorique de pouvoir éclairer cet enchevêtrement » (II, p. 241-242 ; voir aussi : II, p. 85).

Un trou noir théorique : le rôle socio-politique des institutions juridiques

Si les concepts de légalité et de para-légalité qui structurent le cadre théorique de H. Dumont permettent de décoder le sens de l’histoire du droit étatique comme produit d’un conflit incessant entre des représentations d’un ordre social désirable concurrentes, en revanche, leur insuffisance sémantique empêche de rendre compte, conceptuellement mais aussi dans la problématisation, de la mesure dans laquelle les positions différenciées occupées par ces représentations dans l’ordre juridique étatique influent sur leur rôle historique, c’est-à-dire sur leur capacité à peser sur l’évolution de l’ordre social. Pour le dire autrement, si les configurations sociales et politiques (des forces et des actions) qui soutiennent le processus de positivation des idées de droit originellement para-légales sont systématiquement dévoilées, cette entreprise d’élucidation s’arrête au seuil de l’ordre juridique étatique, dont le fonctionnement n’est plus interrogé que selon les critères de la dogmatique juridique ou de la philosophie. Ainsi, la notion de « seuil de positivation » utilisée à quelques occasions, sans explicitation particulière (cf. II, p. 454), conforme à une perspective de dogmatique juridique, laisse insatisfait le sociologue, justement en ce qu’elle ne permet de rendre compte ni, en amont, des conditions sociales et politiques qui rendent possible les modalités juridiques particulières par lesquelles s’opère l’«  importation » (d’intensité juridique variable) de certaines idées de droit au sein du système juridique légal, ni, en aval, des effets politiques et sociaux différenciés (et les attentes dont ils font l’objet) qui résultent spécifiquement du processus d’insertion différenciée d’idées de droit concurrentes dans le système juridique étatique.

L’auteur ne fait qu’effleurer ces questionnements qu’une sociologie politique du droit par exemple met au premier plan de ses agendas de recherche  [16] . Par exemple, s’il spécifie que « les principes généraux du droit sont un moyen privilégié pour assurer, “dans l’élaboration des normes [...], le point de passage du non-juridique vers le juridique”, plus exactement de la para-légalité vers le droit étatique » (II, p. 479), il n’enquête pas sur les circonstances socio-politiques qui expliquent que telle instance juridictionnelle choisit de mobiliser un principe général de droit, plutôt qu’une règle constitutionnelle qui « en apparence » avait vocation à s’appliquer à l’espèce. Pour aller plus loin dans l’explication, il eut été indispensable de sortir davantage des présupposés qui fondent les approches juridiques habituelles, et d’intégrer à la problématique une réflexion sur l’usage socio-politique du droit, voire sur son instrumentalisation, pourvu de spécifier alors ce qui différencie une instrumentalisation d’un « simple » usage.

Or H. Dumont ne fait place à des considérations socio-politiques de cet ordre que de manière allusive, au détour de certaines phrases comme : « Il est permis de penser qu’un tel revirement [de jurisprudence] n’aurait pas été possible en dehors du contexte sociologique de crise du verzuiling [« pilarisation », en néerlandais] que l’on a rappelé ci-avant » (II, p. 485) ; ou : « Il est permis de voir dans cet arrêté [pris par le gouvernement] que, dans la pratique, la directive de l’équilibre idéologique et philosophique n’est souvent qu’un titre pour répartir des emplois publics selon une logique toute mathématique de quotas purement politiques, qui relègue les critères d’aptitude [jugés conformes à la Constitution] largement au second rang » (II, p. 188 ; nous soulignons) ; ou encore : « Le critère [juridique] n’est donc pas pertinent [...], à moins de dire que la sixième chambre francophone du Conseil d’État qui a rendu l’arrêt [discuté] [...] est en désaccord sur ce plan avec la septième chambre flamande qui a rendu l’arrêt Moulin... » (I, p. 451 ; nous soulignons). Comme l’illustre ce dernier extrait, l’entorse faite à l’appréhension générale réifiante des institutions juridictionnelles (appréhension typique de la perspective juridique) est bien trop légère pour pouvoir mener plus loin l’entreprise de démontage de la « boîte noire » que représente l’ordre légal, et extraire des interactions multiples entre droit, politique et société tous les éléments explicatifs de l’évolution du droit positif qu’appelle le projet de recherche de H. Dumont.

Un trou noir épistémologique : le voisinage entre jugements de fait et jugements de valeur

Plutôt que d’approfondir l’approche socio-politique, H. Dumont a choisi de développer la dimension philosophique de son analyse (choix qui en soi n’est nullement illégitime). Son livre est ainsi peuplé de « jugements de valeur », conformément à l’ambition évaluative affichée en introduction. Certes, et c’est à mettre à son crédit, alors que dans la plupart des travaux juridiques le registre évaluatif relevant de la philosophie est souvent imbriqué de manière implicite dans celui relevant de la dogmatique juridique, on note ici une réelle volonté de maintenir séparés les différents registres d’intellection utilisés, ce dont témoignent à la fois le découpage en sous-parties et sections, ainsi que surtout la conclusion où l’auteur distingue explicitement dans son espace d’interprétation de la validité des règles juridiques examinées les pôles « effectivité » (justiciable de l’approche socio-politique), « légalité » (justiciable d’une analyse relevant de la dogmatique juridique) et « légitimité » (justiciable d’une évaluation philosophique). En revanche, la différenciation des genres s’opère plus difficilement au sein des sections qui sont dévolues, selon leur intitulé, à une vocation descriptive de la légalité (et de ses différents textes : réglementaires, législatifs, jurisprudentiels...), de sorte que la neutralité axiologique caractéristique de la démarche sociologique (et jusqu’à un certain point de la démarche positiviste, dès lors qu’elle assume ses jugements comme contingents, relatifs à un ordre formel) peut avoir à souffrir de son voisinage, direct (dans les mêmes sections) ou indirect (dans des sections distinctes), avec l’engagement axiologique caractéristique de la philosophie.

Comparons par exemple les extraits suivants, gros de jugements de valeur quant à la nature des phénomènes juridiques analysés, à l’aune de l’ampleur décroissante de l’explicitation du plan éthique sur lequel ils se situent : « D’un point de vue éthique [...], [interpréter la loi autrement] ce serait mettre en péril l’indispensable autonomie relative de la société civile par rapport au système politique et ouvrir la porte à une forme de totalitarisme particratique insupportable dans une démocratie pluraliste » (II, p. 432) ; « Il est permis de juger [tel phénomène] contraire à l’idéal de démocratie participative pourtant proclamé par le législateur [...]. On est ici devant une manifestation particulièrement frappante des effets négatifs du verzuiling » (II, p. 412) ; « L’Association des journalistes n’a-t-elle pas raison d’écrire que le pluralisme “ne peut être défini par la seule référence aux partis politiques” ? Ceux-ci n’apparaissent-ils pas, en effet, comme de moins en moins capables de refléter les clivages sociaux ? » (II, p. 357).

L’usage de la notion de « particratie » dans le premier extrait nous semble illustratif de ces relations de voisinage délicates entre les différentes sections disciplinaires qui composent l’orchestration interdisciplinaire de l’analyse. Dans une approche sociologique, le concept ne devrait avoir qu’une vertu descriptive, sans impliquer de connotation particulière, alors qu’il se voit assigner au contraire dans une approche philosophique un certain jugement de valeur (négatif, si l’on se réfère à l’usage ordinaire du mot). Dans le souci évident de ne pas mêler (formellement) les genres, H. Dumont n’use, de manière très économe, du vocable « particratie » qu’en relation explicite avec la dimension évaluative de son travail, préférant, à raison, utiliser dans le volet descriptif des expressions axiologiquement plus neutres comme le « droit des partis politiques » ou « l’ordre para-légal des partis politiques ». Néanmoins, il est difficile de ne pas avoir à l’esprit les connotations négatives engagées par l’usage philosophique de la notion, lorsqu’on lit dans le registre socio-politique ses équivalents terminologiques axiologiquement neutres, et ce, même si H. Dumont fait à un moment explicitement le départ entre les acceptions descriptive et péjorative du mot « particratie », en appelant d’ailleurs à cette fin l’intermédiation de la dogmatique juridique : « Là où le terme de particratie retrouve une connotation péjorative, c’est à propos des situations où cette tension entre les deux ordres juridiques se résout dans une victoire de la para-légalité qu’il est permis de juger attentatoire à des principes et à des droits fondamentaux que l’ordre étatique entend, à juste titre, protéger. Un excès est alors commis, qu’il faut dénoncer avec d’autant plus de vigueur que le mariage – heureux – entre l’État de droit et la particratie a parfois pour effet pervers de brouiller les pistes, et de faire perdre le sens, précisément, de certaines limites à ne pas dépasser. Là, le devoir le plus classique du juriste est de les rappeler, ou du moins d’exposer les arguments qui lui donnent à penser qu’elles ont été transgressées » (II, p. 245).

La posture de juriste que dévoile la fin de la citation point également à travers d’autres expressions utilisées dans les parties descriptives de la légalité, et qui trahissent des jugements de valeur qui relèvent plus directement de la dogmatique juridique. Par exemple : « le texte légal est trop vague » (II, p. 135), « un mépris pour la légistique » (II, p. 77), « belle illustration d’un mépris pour le droit » (II, p. 77), « la loi du pacte culturel [...] aurait dû prévoir la présence de juristes [dans tel organe juridictionnel importé du système normatif para-légal] » (II, p. 285). Ces jugements de valeur peuvent être valides au regard des règles de la dogmatique juridique, comme en relation avec une philosophie politique qui opérerait selon les contours des principes de droit positif.

Du reste, tout au long de son livre, H. Dumont défend de manière explicite une ligne philosophique particulière qu’il pose, selon les critères de la dogmatique juridique, comme conforme à la Constitution et qui consiste politiquement en la prise en charge des intérêts des « sans piliers » et des « transpiliers », c’est-à-dire des personnes qui ne sont pas affiliées à l’un des mondes sociologiques qui composaient traditionnellement la Belgique. Son ouvrage se clôt d’ailleurs par des propositions de réforme législative « concrètes ». Il apparaît dès lors, au-delà de l’originalité de sa démarche socio-politique, dans une certaine posture, scientifique et politique, que l’on pose être caractéristique du juriste (ici, plus précisément, du constitutionnaliste), à la fois comme le défenseur de principes de droit positif (les principes constitutionnels) et d’intérêts sociaux particuliers (en l’espèce, ceux des sans piliers et des transpiliers).

On soutient aussi qu’un tel positionnement pose problème tant du point de vue scientifique que politique. Sur le plan scientifique, on l’a dit, il peut y avoir doute quant à la nature épistémologique des jugements sur la réalité juridique posés par H. Dumont dans son ouvrage : jugements de fait (caractéristiques de la sociologie), ou jugements de valeur (caractéristiques de la philosophie) ? Sur le plan politique, il y a risque que l’analyse de conformité au droit opérée selon les critères de la dogmatique juridique soit perçue comme ayant pour effet principal d’apporter un surplus d’autorité et de légitimité à une position philosophique et politique particulière dont le développement serait au centre de l’entreprise scientifique menée. En d’autres termes, l’œuvre de H. Dumont risque de n’être appréciée que comme une pièce partisane, qui « prend parti » dans un débat politique (portant sur l’orientation de la régulation sociale), alors qu’elle a aussi et peut-être surtout vocation à poser les termes de ce débat, en établissant ce qu’est l’histoire du droit public belge de la culture.

Cette inquiétude relative à la manière dont les jugements posés par H. Dumont seront perçus dans le monde scientifique et dans le monde politique procède d’une interrogation, polémique, quant à l’intensité que doit revêtir la « double rupture » à opérer par toute pratique scientifique : d’une part, dans le champ des sciences sociales, entre démarche sociologique et démarche philosophique, opération que rejettent précisément certains penseurs qui, dans leur discipline respective, entendent se rattacher à une branche « théorie »  [17] (mot qui cesse dans cette perspective de désigner un niveau et un processus de généralisation des connaissances propres à une discipline) ; et d’autre part, dans le champ politique, entre démarche scientifique et démarche politique, opération qui pose la question du rôle politique de la science et de la place du savant dans la politique, et par là, de la spécificité de l’apport intellectuel des scientifiques au débat politique. Vaste et crucial sujet de réflexion s’il en est.

Pour conclure, on ne voudrait pas que les réflexions critiques de portée générale sur les recherches interdisciplinaires prenant le droit pour objet que nous avons développées ici en prenant pour support l’ouvrage de H. Dumont ne déteignent négativement sur la haute qualité scientifique qu’il convient de lui reconnaître. Il ne faut donc pas hésiter à souligner combien l’entreprise de connaissance engagée par celui qui est aujourd’hui professeur de droit constitutionnel et de théorie du droit aux Facultés universitaires Saint-Louis de Bruxelles (où il dirige en outre le Centre de droit de la culture) mérite, de la part du sociologue du droit, respect, reconnaissance et admiration. Ce n’est pas tous les jours qu’une « étude de droit » de quelque 1 200 pages (étayée par une bibliographie de 40 pages) s’ouvre si amplement, et avec un tel bonheur, à une problématisation socio-politique, maintenant l’attention du lecteur constamment éveillée grâce au développement de nombreux exemples emblématiques de telle pratique sociale ou politique, ou à l’alimentation de la réflexion sur des questions centrales intéressant l’histoire sociale et politique (selon quel processus historique la société belge s’est-elle « pilarisée » ?), la sociologie politique (comment et avec quelles conséquences évoluent les clivages autour desquels la scène politique belge s’articule ?), la théorie du droit (qu’est-ce que la démocratie ?, qu’est-ce qu’un service public ?). Le « pavé » ne reste jamais sur l’estomac du lecteur, même non juriste, et c’est là sans doute le signe indiscutable de son très grand attrait intellectuel.

Olivier Paye
Centre de sociologie politique,
Université libre de Bruxelles

Ellul Jacques, Histoire des institutions, vol. 1 : L’Antiquité, vol. 2 : Le Moyen Age, vol. 3 : XVIe-XVIIIe siècle, vol. 4 : Le XIXe siècle, Paris, PUF, coll. « Quadrige », 1999, 629 p. + 396 p. + 320 p. + 381 p.

Une leçon de diplomatie

I. L’année 1954 : la réforme et l’histoire des institutions

1954 : petite révolution dans les facultés de droit. Un cours d’histoire des institutions et des faits sociaux est institué par décret (27 mars 1954) à la place du traditionnel enseignement d’histoire du droit français. Un arrêté (29 décembre 1954) précise l’esprit de la réforme et invite les juristes à porter une attention particulière à la dimension économique et sociale de l’histoire institutionnelle. De plus, le programme s’étend au-delà de la barrière de 1789 et consacre une place au XIXe siècle  [18] . Aussitôt, quelques historiens du droit (Gabriel Lepointe  [19] , Pierre-Clément Timbal  [20] et Jacques Ellul) publient des manuels conformes aux nouvelles exigences des programmes. Jusqu’à cette date, l’étudiant consciencieux disposait de travaux d’une imposante érudition mais anciens. Glasson, Viollet, Esmein ou Chenon sont quelques-uns des prestigieux devanciers de la nouvelle génération. Les dernières années de 1940 avaient vu toutefois la publication de manuels plus accessibles : Auguste Dumas (1948), Pierre Tisset et Paul Ourliac (1949), et surtout François Olivier-Martin (1948). Classique entre les classiques, l’Histoire du droit français, des origines à la Révolution de François Olivier-Martin frappe par la cohérence de son projet, par sa volonté de proposer une lecture organique de l’ancienne France. La tâche de G. Lepointe, P.-C. Timbal et de J. Ellul n’était donc guère aisée. La publication de leurs manuels est saluée assez discrètement par la Revue historique du droit français et étranger  [21] . Le travail de G. Lepointe semble emporter la conviction des historiens du droit qui en soulignent l’ampleur  [22] . Quant à J. Ellul, malgré la qualité reconnue de sa recherche, il se voit reprocher un certain manque d’objectivité dans sa présentation, sa lecture trop orientée des institutions du passé  [23] . Du côté de la science politique, l’opinion inverse est défendue par Jean Touchard. Très critique devant l’entreprise de G. Lepointe qu’il juge « déraisonnable », il salue « l’exceptionnelle richesse » du livre de J. Ellul  [24] . La réédition du Ellul dans la collection « Quadrige » (dont l’objectif est de faciliter l’accès aux grands textes classiques) prouve, s’il en était besoin, combien le scepticisme n’est plus aujourd’hui de mise. Quatre épais volumes (plus de 1700 pages !) portent respectivement sur l’Antiquité, le Moyen Age, les XVIe-XVIIIe siècles et le XIXe. Une somme.

II. Une édition trop tardive

Cette réédition qui élève Ellul à la dignité de Classique marque sans doute la fin de son destin universitaire dans la collection « Thémis »  [25] . Ellul, le juriste, l’historien, le théologien, le sociologue et l’essayiste. Ellul, l’anarchiste, le personnaliste, le révolutionnaire. Ellul, penseur inclassable de la modernité. Il faut se féliciter que son manuel d’histoire des institutions soit ainsi mis à la disposition d’un plus large public. On pourra sans doute regretter que l’immense bibliographie proposée n’ait pas été actualisée. Les ouvrages cités les plus récents datent du début des années 1980. Or, depuis cette période, des recherches de première importance ont été menées en histoire des institutions politiques. On citera, pour mémoire, la série des travaux publiés, entre 1984 et 1993, dans le cadre de l’Action thématique programmée (ATP) du CNRS « Genèse de l’État moderne (XIIIe-XVIIIe) ». Quant au XIXe siècle, il avait vu fleurir des recherches nouvelles dans les domaines de l’histoire juridique, de l’histoire « conceptuelle » du politique ou encore de la socio-histoire du politique. On pourrait à peu de frais multiplier les exemples  [26] . La prise en compte de la bibliographie la plus récente aurait vraisemblablement contraint les éditeurs à une refonte assez large des volumes publiés. Refonte naturellement impossible à réaliser ; ou alors il ne s’agirait plus du Ellul  [27] ... On ne peut donc pas ici dissimuler les sentiments mêlés éprouvés devant cette réédition. Réédition sans aucun doute heureuse d’une somme indispensable contribuant à faire connaître une discipline souvent mal considérée ; mais réédition qui vient peut-être trop tard tant la recherche a renouvelé certains aspects de la discipline que ces quatre volumes n’intègrent malheureusement pas. Il y a des passages à l’Immortalité qui soulignent davantage le caractère daté d’une œuvre ! Les débats sur le mutationnisme et l’ordre public autour de l’an mil, sur la place des droits savants au Bas Moyen Age, sur les cérémonies et les rituels monarchiques, sur la construction de la civilisation électorale, pour n’en citer que quelques-uns, ne trouvent pas vraiment de place dans ces volumes. Naturellement, ces remarques s’adressent à l’éditeur et concernent la seule question de l’opportunité d’une telle édition.

III. Faire l’histoire du droit

On ne boudera pas notre plaisir de voir figurer une Histoire des institutions au côté de synthèses aussi considérables que l’Histoire de la population française  [28] ou encore l’Histoire générale du socialisme  [29] . Juste récompense. On mesure, il est vrai, assez difficilement l’originalité du travail de J. Ellul et l’importance de la bataille qu’il a probablement dû mener pour imposer un certain style à l’histoire des institutions. Dans les années 1950, l’objet de cette histoire est vivement débattu  [30] et son élargissement vers des questions économiques et sociales ne fait pas l’unanimité. Histoire des institutions et non histoire du droit, l’ouvrage s’efforce de décrire « l’ensemble des phénomènes juridiques caractérisant une société à l’intérieur d’une civilisation donnée » en écartant toutefois les aspects les plus techniques. Il s’agit d’éclairer les institutions juridiques à partir du milieu politique, économique et social qui les baigne  [31] , en prenant cependant bien soin de distinguer ce milieu des premières. Idées politiques (qui occupent ici une place conséquente), mentalités (voir le chapitre « Institutions et histoire des mentalités » dans le volume sur les XVIe-XVIIIe siècles), vie économique et structure sociale constituent des facteurs d’évolution plutôt que des déterminants historiques. On connaît à cet égard l’intérêt de J. Ellul pour Karl Marx, qu’il affirme avoir intégralement lu et auquel il a consacré un enseignement. Mais il est une constante dans toute œuvre de l’auteur de L’illusion politique : ne jamais réduire l’histoire à une évolution qui s’expliquerait par une cause unique, fût-elle économique. Une telle règle de conduite se révèle particulièrement féconde concernant, par exemple, la Révolution française où dominaient à l’époque les analyses les plus sommaires  [32] . Particulièrement prudent, rejetant toute évolution linéaire, l’auteur semble ainsi hésiter à relever les continuités institutionnelles et préfère insister sur les singularités ou détails uniques à une époque particulière. Et, incontestablement, J. Ellul est très attentif à la construction de chacun de ses chapitres thématiques. Ces derniers constituent, pour la plupart, de véritables tableaux (J. Ellul préfère parler de « coupes ») où prolifèrent les descriptions serrées et les notations originales afin de rendre justice à l’incroyable complexité des sociétés romaine, médiévale ou d’Ancien Régime. « On peut retenir des “causes” très générales, rappellera J. Ellul des années plus tard, qui entraînent le bouleversement de toute une société, mais ceci ne permet pas de comprendre le passage d’un état à un autre d’une institution, car il faudrait étudier en même temps tous les niveaux, le niveau des documents officiels, des ordonnances et des jugements, mais aussi les mœurs, les croyances [...]  [33] . » En effet, la distance qu’il semble afficher à l’égard du plan d’ensemble de l’ouvrage (moins soigné, du moins plus classique) ne témoigne-t-elle pas du scepticisme de l’auteur face à une histoire trop ambitieuse et étirée, unifiée sous l’action d’une Idée ?

Mais cette histoire des institutions si attentive à la complexité sociale, aux contextes particuliers se veut aussi respectueuse des caractères irréductibles des institutions juridiques. Impossible, selon J. Ellul, d’enraciner le droit dans une quelconque Nature, comme le souhaiteraient les partisans de l’État organique, ou d’en faire le simple reflet d’une situation économique et sociale. Les institutions juridiques tirent leur grandeur de ce qu’elles sont des instruments, des techniques créés par l’homme de mise en ordre de l’univers, de maîtrise du social et de la durée. Artificielles (terme que J. Ellul affectionne particulièrement), elles n’ont pas vocation à enregistrer le social tel qu’il est mais, laborieuses et sélectives constructions, elles imposent une certaine orientation au corps social pour réaliser certains objectifs et défendre des valeurs. Loin de se réduire à de simples épiphénomènes ou superstructures, les institutions juridiques garantissent à la vie en commun des procès de développement, des moyens d’action durables. Le droit n’est pas à la traîne du Roman de la Nation française ; il en est un des plus puissants moteurs. Cette réédition est donc une magnifique occasion de rappeler le défi lancé par J. Ellul aux facultés de droit : ne pas dissoudre le droit dans le social, ne pas ignorer le social dans la construction du droit. Articuler, en somme, normativité du droit et dimension socio-économique. Une entreprise audacieuse, à la vérité : juristes et historiens ne risquaient-ils pas respectivement de l’accuser de trahison ? Avec le recul du temps, J. Ellul apparaît donc comme l’un des premiers (le premier ?) à conclure la paix entre histoire juridique et histoire sociale. Une leçon de diplomatie, en somme, toujours d’actualité.

Frédéric Audren
Doctorant,
Université Panthéon-Assas Paris II

Hamon Francis et Wiener Céline, La loi sous surveillance, Paris, Odile Jacob, 1999, 285 p.

Pourquoi et comment décident les juges onstitutionnels

Voici un ouvrage que ses auteurs ont entendu inscrire dans le genre didactique. Ils en donnent pour preuves une écriture lisse, libérée de toute surcharge et un plan organisé autour de trois interrogations simples et complémentaires (pourquoi ?, comment ?, jusqu’où ?) permettant de faire le tour du sujet, c’est-à-dire : le statut politico-juridique de la loi, tout en ménageant le lecteur.

Le processus qu’ils décrivent et évaluent d’une dégradation lente mais inexorable de la loi prend place dans une littérature déjà surabondante. De ce corpus principalement constitué des apports croisés de juristes et de politistes, on sait l’argument central : à un ordre juridique pensé du point de vue de la loi se substitue désormais la primauté d’une constitution qui finit par peser aussi bien sur les conditions de production que sur les formes de l’action législative. Le livre de Francis Hamon et Céline Wiener reprend, lui aussi, cet argument, mais en lui restituant surface et profondeur. Aussi nous convie-t-il à un double parcours dans l’espace et dans le temps. Si les développements privilégient logiquement l’actuelle expérience française du contrôle de la loi, le texte qui en a longuement restitué toute l’épaisseur historique ne manque pas de la saisir dans une ample configuration géopolitique où un précieux travail comparatif permet de prendre la mesure, au demeurant assez relative, de sa spécificité.

On tâchera ici de reconstituer, dans ses grandes lignes, la démonstration des auteurs, telle qu’ils s ’emploient à la rendre « évidente », avant de discuter certaines de leurs thèses sur le droit et sa fabrication jurisprudentielle. Il s’agira alors, comme le veut la « règle du jeu » en pareil exercice, d’initier une discussion sur les conceptions juridiques qu’engage leur analyse du contrôle de constitutionnalité de la loi.

I. Sur les causes, le sens et la portée d’une déchéance

Le mérite de la première partie de l’argumentation réside dans une opération de « mise en profondeur » du sujet. Les chapitres 1, 2 et 3 retracent un cheminement qui commence avec l’émergence de la loi dans l’acception juridique moderne du terme, progressivement émancipée de son double héritage religieux puis scientifique  [34] , pour s’achever dans le constitutionnalisme ou plutôt dans le néo-constitutionnalisme entendu dans sa double nature juridique (la constitution prévaut sur toutes les autres normes juridiques) et politique (la constitution renferme et formalise dans ses dispositions toutes les composantes de ce qu’une société tient pour juste).

L’ambition des auteurs est alors d’expliquer l’actuelle fortune du contrôle de constitutionnalité de la loi, même là où cette dernière avait fini par exprimer et résumer jusqu’à l’idée de Droit. Ils montrent en quoi l’histoire de la loi est en partie assimilable à celle d’une déchéance qu’ils décrivent – nous sommes passés, en Europe occidentale tout spécialement, d’un ordre juridique structuré et dominé par la Loi à un état du droit repensé du point de vue de la Constitution – et dont ils analysent les causes : la dégradation de la loi est le produit de facteurs multiples, politiques et culturels (ainsi la sortie des totalitarismes du XXe siècle se fait au détriment des formes législatives qui ont failli et au bénéfice de constitutions qui deviennent le mode d’expression juridique favori des droits de l’homme) autant que juridiques : les abus du légicentrisme généré en Europe par la philosophie des Lumières font aussi le succès du constitutionnalisme.

Le deuxième volet de la démonstration expose l’idée d’une sorte de retour à l’âge d’or des constitutions. Des trois chapitres constitutifs de cette partie la plus technique du livre, on retiendra surtout le travail comparatif. Les auteurs reviennent ici, comme on le ferait dans un manuel, sur l’existence des deux formes principales de la justice constitutionnelle : au modèle américain décentralisé où le contrôle de la loi revient à l’ensemble des juridictions mais où la décision ne vaut que pour le cas litigieux, s’oppose un modèle européen dans lequel se reconnaît l’influence kelsénienne ; ici la fonction de contrôle est confiée à un organe spécialisé investi du pouvoir d’anéantir la loi litigieuse, c’est-à-dire d’un « pouvoir de législation négative », pour reprendre la formule de Kelsen. Puis, F. Hamon et C. Wiener vont évaluer la portée réelle de cette opposition. Ils estiment qu’entre les deux modèles les différences sont plutôt d’ordre fonctionnel que de nature organique (p. 94).

Cette confrontation leur donne surtout l’occasion de faire ressortir la singularité du système français. Celle-ci tient évidemment au rejet de l’exception d’inconstitutionnalité, et les auteurs ne manquent pas d’éclairer cette attitude en la replaçant dans toute une histoire politique et institutionnelle ; mais elle est encore construite par les méthodes de travail propres au Conseil constitutionnel (pratique originale du principe du contradictoire, examen des textes contestés hors de la limite des conclusions de la saisine, usage préventif des réserves d’interprétation, refus de publication des opinions dissidentes, etc.).

Reste que ce particularisme français ne doit sûrement pas être exagéré. Il participe pleinement d’une logique de contrôle commune à la plupart des Cours constitutionnelles, vouées aux interprétations plus ou moins créatives et soumises pour cette raison à une contestation obligée, comme si la légitimité même de la jurisprudence constitutionnelle demeurait toujours quelque peu douteuse  [35] .

Tel est d’ailleurs bien l’objet de la troisième partie de l’ouvrage. Ce sont alors les bornes du pouvoir juridictionnel qui fixent toute l’attention de F. Hamon et C. Wiener : celles que les juges s’imposent comme celles auxquelles, le cas échéant, ils se heurtent. C’est, on s’en doute, dans cette étape de leur parcours que les auteurs disent leur sentiment sur le phénomène général de la montée en puissance des juridictions constitutionnelles. Sans taire leurs craintes face au développement de stratégies et de politiques jurisprudentielles où prévalent des interprétations par trop constructives ou « dynamisantes » (p. 165) au détriment d’attitudes plus réservées et mesurées face aux textes, ils se montrent en définitive rassurants et satisfaits. Prenant largement appui sur le discours des juges eux-mêmes (non sans quelque risque, dès lors que la parole du juge sur sa fonction n’en dévoile pas nécessairement le sens), ils font valoir la commune volonté de ces derniers de pratiquer largement l’autocensure politique (encore que le fait de ne point contrôler un texte en raison de sa trop forte « charge » politique soit la conséquence d’un choix politique du juge, au même titre que l’exercice du contrôle). Puis, l’examen attentif des « effets induits » (p. 179 et suiv.) de la justice constitutionnelle les conduit à en souligner l’apport décisif à l’institutionnalisation des libertés publiques et de l’État de droit. Enfin, on ne peut que rejoindre F. Hamon et C. Wiener, lorsqu’au terme de leur livre ils rappellent qu’en tout état de cause le pouvoir juridictionnel s’accomplit dans un espace circonscrit juridiquement, ne serait-ce pour nous que du fait d’une construction européenne qui limite la marge de manœuvre des Cours constitutionnelles, et politiquement puisque le juge ne peut changer l’ordre juridique des choses que pour autant que les gouvernants et les opinions publiques (notion dont le texte fait grand cas et gros usage) lui en laissent la liberté.

II. Quand « dire » la loi, c’est la « faire »

L’intérêt intellectuel d’un tel travail n’est pas à démontrer. Surtout qu’il invite à faire retour sur certaines prises de position fondamentales, relatives à la question même de savoir ce qu’il en est de la fabrication du droit, dans la pratique du contrôle de constitutionnalité de la loi.

Sur ce terrain nécessairement livré aux disputes théoriques, les auteurs prennent le parti de l’équilibre et de la modération. Soucieux de toujours faire la part des choses, ils en viennent en somme à s’identifier à ces juges constitutionnels, tels qu’ils nous les présentent, combinant réserves et audaces. Voici donc un livre qui propose de tracer une voie moyenne entre des thèses opposées, empruntant tantôt à l’une, tantôt à l’autre : celle, classique, qui n’assigne au juge qu’une fonction de jurisdictio, celle, plus récente, qui fait du juge un interprète condamné à construire dans l’œuvre d’interprétation la règle dont il va faire application. Adoptée d’emblée, dès l’introduction, la posture prise par F. Hamon et C. Wiener est tenue, sans défaillance, tout au long de l’ouvrage. C’est elle qui soutient la structure doctrinale du texte. Elle est au principe de deux propositions essentielles : 1) que le contrôle de constitutionnalité de la loi s’analyse comme « une tâche éminemment juridique » (p. 9) « combien même elle prend parfois une coloration politique » (id.) ; 2) que si les Cours constitutionnelles se livrent sur les textes à des interprétations, celles-ci consistent à restituer aux mots du droit le sens dont ils sont et ont toujours été dépositaires.

S’il me semble nécessaire de risquer ici une brève lecture critique de ces deux propositions mettant en jeu pour l’une les rapports du droit constitutionnel avec le Politique, pour l’autre les relations du droit constitutionnel avec le Droit, c’est parce que les auteurs eux-mêmes cultivent le paradoxe : ne fournissent-ils pas tous les arguments qui obligent à reconnaître la nature politique des Cours constitutionnelles, alors même que telle n’est nullement leur thèse, en découvrant dans l’activité interprétative dont elles sont en charge une authentique fonction politique ? Reprenons, combien même elles n’en font qu’une, les deux propositions formulées ci-dessus.

F. Hamon et C. Wiener sont fort soucieux de toujours séparer ce qui, dans l’expérience courante de la justice constitutionnelle, relèverait du juridique et ce qui pourrait être tenu pour politique. Leur projet est en l’occurrence dépourvu de toute ambiguïté : parce qu’il n’appartient pas au système des organes politiques, le juge est voué à n’exercer légitimement qu’une fonction juridique. Les auteurs font leur une formule qu’ils empruntent à Bastien François (p. 195), selon qui les Cours constitutionnelles produisent du juridique à partir du juridictionnel. Mais ne serait-ce pas la vraie raison pour laquelle elles déploient alors une activité qui ressortit pleinement au champ politique ? Le livre est plein de ces exemples et notations montrant que s’il y a du politique dans la justice constitutionnelle, le phénomène n’est pas seulement dû aux usages politiques auxquels sont exposées les décisions du juge. Le statut politique du droit constitutionnel ne se résume pas à ses effets réels sur la vie politique. Il se lit encore dans la texture de la jurisprudence dont le mode de production est politique. La justice constitutionnelle ne se fait pas politique au moment où elle est instrumentalisée, c’est-à-dire pour des motifs qui lui seraient extérieurs et étrangers.

Les difficultés sinon la vanité de toute entreprise cherchant à extraire ici le juridiquement pur du politique transparaissent d’ailleurs dans la typologie affective à laquelle aboutissent les auteurs, contraints à faire le départ entre de bonnes et de mauvaises jurisprudences, selon qu’elles se rapprochent ou s’éloignent du modèle juridictionnel qu’ils proposent, c’est-à-dire celui d’un juge ayant pour mission de découvrir le sens déposé dans les textes. Ces mêmes difficultés se vérifient à l’usage édifiant de métaphores topographiques (voir en ce sens, par exemple, p. 209, « on estime qu’il y a des confins au delà desquels [le contrôle] ne saurait s’aventurer sans aller trop loin ») qu’il faut régulièrement solliciter pour mieux poser la singularité du droit pur, à la manière de ces commissaires du gouvernement qui, pour légitimer devant le Conseil d’État l’approfondissement du contrôle des actes administratifs qu’ils préconisent, jouent, eux aussi, avec les références topographiques, observant que le juge va accéder aux frontières de l’opportunité, sans pour autant en franchir les limites.

La mobilisation même implicite du mythe du gouvernement des juges est probablement de nature à fausser la recherche du critère de la juridicité. Elle condamne à enfermer la fonction juridictionnelle dans un territoire fictif. Mieux vaut se demander sans doute si le juge constitutionnel, parce qu’il est juge, peut faire autre chose qu’une œuvre politique. C’est que le travail de construction/reconstruction de la règle juridique, qui constitue l’objet même de son office, procède du politique, par la force des choses. Les auteurs n’en sont d’ailleurs point dupes, qui écrivent (p. 207) : « Il est vrai qu’en ces domaines la politique, si l’on entend par ce terme la gestion de la cité, ne se dissocie guère du droit. Par leur origine comme par leurs desseins et leur contenu, la loi et la Constitution sont des actes politiques en même temps que juridiques. »

Au fond, tout nous ramène à la question de savoir ce que juger veut dire. Et sur les réponses qu’apporte La loi sous surveillance, le débat ne peut que rester ouvert. La littérature que se réapproprie l’ouvrage est expressive. Notes et bibliographie le confirment autant que de besoin : tout s’énonce ici, en dépit de ce que l’on appelle parfois le tournant interprétatif ou herméneutique. Aucun des auteurs qui, en France, ont cherché à faire produire à cet événement ses effets juridiques n’entre dans le texte composé par F. Hamon et C. Wiener. Lorsque ces derniers donnent de l’interprétation une définition, c’est à Casamayor qu’ils l’empruntent (p. 173), plutôt qu’aux travaux qui, au delà d’une très grande diversité, font aujourd’hui autorité dans le domaine de l’herméneutique juridique (on pense spécialement aux études de Paul Amselek, Gérard Timsit, Michel Troper ou encore, plus récemment, aux publications d’Olivier Cayla). Entendons-nous, par ce constat d’une approche sélective du problème étudié, il n’est pas question d’affirmer qu’il faudrait impérativement suivre maintenant le cours herméneutique de la théorie juridique pour « penser juste ». Mais il y a dans l’économie du livre comme une ambiguïté que les théories de l’interprétation contribuent à rendre sensible : les auteurs nous donnent en effet de nombreux développements qui servent autant sinon mieux une thèse opposée à celle qu’ils affirment soutenir.

Voilà qui mérite quelques mots d’explication. Bien que fidèles au point de vue classique selon lequel le juge n’a rien et ne doit rien avoir d’un « jurislateur », F. Hamon et C. Wiener apportent de l’eau au moulin de tous ceux pour qui le sens d’une constitution – et de tout document juridique en général – ne saurait préexister aux interprétations successives qui en sont produites. Si à l’indétermination nécessaire des textes dont il est dit qu’il fait application, le juge constitutionnel ne peut qu’ajouter l’indétermination de ses propres pouvoirs interprétatifs, qu’il règle pour une bonne part en fonction de la conjoncture politique, peut-on franchement lui dénier la qualité de « jurislateur » à part entière ?

Sans doute la démonstration des auteurs se veut-elle approbatrice de tout ce qui dans le travail d’interprétation leur semble réfléchir et mieux encore révéler l’authentique fonction juridictionnelle (voir tout spécialement en ce sens la page 147), comme elle se fait dénonciatrice d’interprétations abusives : celles-là mêmes qui font douter du tracé des « frontières entre pouvoir judiciaire et activité législative » (p. 174). Autant dire qu’il y aurait de bonnes et de mauvaises interprétations (d’où la notion retenue plus haut d’une typologie affective) entre lesquelles il serait aisé de marquer objectivement, ou si l’on préfère juridiquement, la différence, puisque la ligne de partage serait toujours donnée par le sens, déjà là, du texte à faire « fonctionner ».

Le voilà bien notre problème ! Autant on peut comprendre la volonté d’objectivation systématique de l’interprétation qui anime les auteurs, autant il est difficile d’adhérer sans réserve à l’idée d’un sens initialement donné et qu’il s’agirait pour le juge de retrouver ou de reconstituer. Tout d’ailleurs, et jusque dans l’écriture du livre, invite à risquer l’hypothèse contraire : le texte n’est là que pour recevoir le sens dont l’interprète va l’investir ; il n’est en rien le porteur d’un sens premier, la signification ne peut lui venir que de l’extérieur, par le fait de constructions mentales volontaires.

C’est sur cette dimension paradoxale de l’ouvrage qu’il y a lieu d’insister : il montre par l’information qu’il apporte – y compris contre le point de vue explicitement affiché par ses auteurs – qu’il est vain de prétendre s’appuyer sur le sens donné d’un texte puisque celui-ci ne peut advenir qu’au prix de constructions stratégiquement pensées (ce n’est évidemment pas fortuitement que F. Hamon et C. Wiener retiennent l’expression de « politiques jurisprudentielles » pour intitulé du chapitre 1 de leur troisième partie). La signification que le juge donne aux textes qu’il interprète ne peut procéder des textes en question. Elle est l’œuvre d’un juge sensibilisé par des considérations diverses qui sont loin de toutes appartenir au registre de la juridicité. S’ils doivent sans cesse relancer la fiction d’un sens latent qu’il revient à la juridiction de faire émerger, le moment venu (voir des exemples topiques p. 159 et 167, notamment), c’est que les auteurs doivent lutter contre la thèse contraire, y compris dans leurs propres développements qui, malgré tout, en gardent l’empreinte, tel ce passage éloquent de la page 171 retenu parmi de multiples exemples (voir entre autres les pages 151, 159, 167, 181, 187, etc…) : « Certaines Cours, à un moment donné de leur histoire, ont en effet donné de la Constitution une interprétation si personnelle qu’elle paraît refléter leurs vues propres autant que celles des constituants ; c’est, bien entendu, toujours le texte qui fonde officiellement les décisions, mais d’autres lectures n’en étaient pas moins légitimes, si bien qu’on le dirait instrumentalisé au bénéfice d’une politique jurisprudentielle que les juges entendent suivre. »

Les juristes seront peut-être conduits à rompre avec l’une des croyances constitutives de leur communauté : que le juge serait l’organe chargé de la découverte du sens déposé dans les textes. La lecture de La loi sous surveillance pourrait les aider à cette rupture, même si les auteurs de l’ouvrage s’emploient à réactiver cette croyance contre laquelle leur texte ne cesse de protester.

Jacques Caillosse
Centre de recherches
administratives et politiques,
Institut d’études politiques
de Rennes

Boaz David, Libertarianism : A Primer, New York, The Free Press, 1998, 314 p.

Le libertarianisme américain : le droit contre l’État ?

Le mouvement libertarien américain reste encore peu connu en France et est souvent identifié par des étiquettes telles que celle d’anarcho-capitalisme  [36] . Le livre de David Boaz dresse un panorama stimulant de ce mouvement aux États-Unis. Il constitue une introduction à la pensée libertarienne américaine actuelle et est susceptible d’attirer l’attention de tous ceux qui s’intéressent à la culture américaine ou, d’une façon plus générale, aux courants politiques contemporains. Le lecteur ne doit pas, toutefois, attendre de cet ouvrage une simple description scientifique. Son auteur, libertarien engagé, veut montrer le bien-fondé et l’avenir prometteur de cette doctrine. C’est tout à la fois l’intérêt de l’ouvrage et sa limite, car il tend parfois trop à escamoter la diversité des positions libertariennes ou certaines parentés qui peuvent paraître un peu sulfureuses, telle la proximité vis-à-vis de la pensée anarchiste. En un mot, le libertarianisme, qui s’enracine dans le terreau d’un messianisme et d’une contestation radicale de l’autorité, est ici tiré vers un pragmatisme optimiste et bon enfant. D’un autre côté, cela contribue à donner à l’ouvrage sa force, car, derrière cet aspect, il recèle une ironie et une impertinence à l’égard des institutions qui en rendent la lecture réjouissante. Ce qui apparaît à travers l’ouvrage de David Boaz, c’est la profonde cohérence de la critique libertarienne aux plans sociologique, politique et juridique. L’idée fondamentale tient à ce que toute forme de pouvoir politique constitue une menace pour l’individu. Pour reprendre la formule de l’auteur : « Government is a dangerous institution » (p. 17). La question majeure pour les libertariens est précisément cette hantise de la domination, cette suspicion portant sur toute idée d’une direction de la vie sociale, qu’elle soit le fait des hommes ou des idées. On comprendra qu’une telle thématique soit le lot des héritiers des colons ayant fui l’absolutisme de la vieille Europe, et qu’elle ait trouvé nombre de partisans ou de références parmi les intellectuels émigrés des régimes totalitaires, comme la philosophe d’origine russe Ayn Rand (1905-1982) ou l’économiste autrichien Ludwig von Mises (1881-1973).

I. La question de l’identité droit = État

La théorie juridique française mais aussi une large part de la conscience juridique commune, aujourd’hui, restent cantonnées par l’idée d’une équivalence, voire d’une identité, entre droit et État. Dès lors, le droit s’analyse comme un ensemble de prescriptions émanant d’une autorité et posant cette autorité. Sans qu’il soit utile ici de la discuter au fond, il apparaît que cette perspective limite le champ de l’interrogation juridique. Le droit y pose a priori un principe d’autorité fondateur : s’il y a un droit, celui-ci est l’expression d’une autorité. Sous cet angle, la pensée juridique s’apparentera nécessairement à une justification, à une légitimation de l’autorité, même lorsque les auteurs prétendront à une objectivité scientifique ou à un but de pure description. Une telle approche implique deux effets. Elle comporte d’abord un effet de discrimination : elle permet d’opposer, parmi les phénomènes normatifs, ceux qui relèvent du droit, et les normativités spontanées, exclues par nature du droit. En second lieu, elle permet de conditionner le contenu de la pratique scientifique juridique comme description objective des phénomènes normatifs institutionnels formalisés. Cette perspective court-circuite toute tentative de faire de la pensée juridique une interrogation quant à l’exercice de l’autorité. La discussion se trouve déplacée du fond du droit à sa forme. Le droit n’est plus discutable sur le fond dès lors que les procédures de nomination de l’autorité sont considérées comme appropriées. En somme, la théorie juridique, par ses présupposés, tend à s’enfermer dans un contexte de réflexions non problématiques, ou plutôt de développements occultant, ou refoulant, toute problématique réelle. Walter Benjamin, dans un texte intitulé Zur Kritik der Gewalt (Critique du pouvoir)  [37] , a évoqué cet enfermement de la dogmatique juridique. Toutefois, lorsque l’on examine les courants critiques radicaux, il apparaît qu’ils comportent l’expression d’une conception juridique. Or il est impossible de fonder une critique radicale de l’ordre socio-étatique au plan juridique sur le principe d’une identité droit = État. Le droit existe avant et au-dessus de l’État. L’État n’est qu’une mise en forme contingente du droit : c’est de cette façon qu’il est possible de rompre la circularité à laquelle condamne le principe de l’identité droit = État.

L’équivalence droit = État ne saurait faire ignorer qu’elle ne peut exister que par opposition à d’autres schémas. En particulier, il s’agit pour les auteurs, originellement, de remédier au dualisme État/société, point de départ des libéraux dans leur critique des conceptions d’Ancien Régime. Chez un auteur tel que Carl Schmitt, la théorie de l’« État total » était précisément le moyen de revenir sur le principe libéral de l’État limité  [38] . La théorie pure de Hans Kelsen dénonçait comme idéologique la distinction droit public/droit privé et le dualisme État/société  [39] . Une telle orientation, dans la théorie juridique, aboutit à escamoter le conflit autour de la place de l’État dans la société. Là où les auteurs tendent à fonder l’équivalence droit = État, notamment à travers l’identification du droit à un principe de « souveraineté »  [40] ou à une théorie de la norme  [41] , au sens où la norme est conçue comme expression d’un principe de hiérarchie, ils passent en général sous silence le fait qu’une telle conception n’existe et ne peut exister que par démarcation d’autres approches. Par exemple, la conception d’un Jean Bodin, considéré comme théoricien de la souveraineté au plan juridique, fondatrice de l’idéologie étatique en France, ne peut être présentée abstraction faite d’un contexte messianique ambiant de rébellion, dont la Guerre des paysans (1525) constitue l’illustration la plus frappante en Allemagne, mais qui connaît des formes récurrentes tout au cours de la période médiévale, par exemple à travers les révolutions corporatives (Zunftrevolutionen)  [42] dans les cités industrielles et marchandes, jusqu’aux courants radicaux de la Réforme. La question a été abondamment traitée par Ernst Bloch dans son analyse du thème de l’utopie, des utopies médiévales à l’utopie marxiste  [43] . En un mot, réduire le droit au principe hiérarchique à travers une théorie des normes ou de la souveraineté conduit à dissimuler l’environnement de la théorie juridique comme contexte de conflits sociaux et de conflits de représentations. Ces conflits peuvent être symbolisés à travers notamment, d’un côté, la hantise du désordre et, de l’autre, le thème de la tyrannie. Le droit, du fait même de sa tradition, s’inscrit dans le champ de cette indépassable bipolarité. Cela explique qu’au plan de l’organisation sociale le phénomène juridique implique des formes diverses et antithétiques. D’une part, il peut réaliser le principe d’une socialité ascendante et, d’autre part, il peut exprimer la forme sociale de la hiérarchie. Ainsi, là où le droit s’affirme avec la plus extrême violence comme réalisation du principe hiérarchique, il se révèle en même temps comme producteur d’utopies comportant également un aspect juridique. En d’autres termes, l’histoire de la pensée juridique, loin de se résumer à une histoire de la théorie de l’État, est traversée par des positions ambivalentes vis-à-vis de l’autorité qui prétend incarner l’idée de droit. Ce n’est pas un hasard si la période troublée de la Réforme peut être considérée comme le creuset à la fois d’une théorie de l’État, synthétisée par l’œuvre d’un Jean Bodin, et d’une théorie de la révolution sociale, comme pour un Ernst Bloch. Entre un principe hiérarchique (droit = État) et un principe spontanéiste (droit = société, ou droit = peuple), les hypothèses de transaction sont innombrables. Là encore, l’époque de la Réforme implique nombre d’archétypes : on peut faire de Luther l’origine d’une certaine orientation autoritaire allemande, de Bodin  [44] celle d’un absolutisme français, alors qu’on verra dans le calvinisme d’un Althusius  [45] les racines d’une conception fédéraliste, et chez Müntzer  [46] l’ancêtre des révolutions sociales. Il n’est pas étonnant que le XXe siècle, qui a réalisé d’une façon inédite l’expression technique du principe hiérarchique, à travers les systèmes totalitaires mais aussi à travers l’interventionnisme et le développement d’une fiscalité technicisée à l’extrême dans les systèmes libéraux contemporains, soit aussi le temps de l’émergence d’un intense anti-étatisme.

II. La logique sociale et le principe du gouvernement : entre État total et socialité spontanée

Hobbes, dans le célèbre chapitre XIII du Léviathan (1651), estime que la condition naturelle de l’homme est une guerre « où chaque homme est ennemi de chaque homme ». Dans une telle situation, « il n’y a pas de place pour l’industrie [...] : et par conséquent pas de culture de la terre, pas de navigation [...] ; pas de connaissance [...] ; pas d’arts ; pas de lettres ; pas de société ; et ce qui est pire que tout, une peur continuelle, et un danger de mort violente ; et la vie humaine solitaire, pauvre, mauvaise, digne de brutes et courte ». La vision proposée par Hobbes part du constat que toute socialité suppose, au départ, un acte centralisateur. La communauté humaine est vouée, dans l’État de nature, à un éclatement tenant au fait qu’elle se trouve originellement régie par un principe d’entropie. En somme, chez Hobbes, le principe de gouvernement est fondateur de la socialité. La grande innovation introduite par Bernard Mandeville, dans The Fable of the Bees (1714), tient à l’idée d’une nature sociale propre, dégagée de tout principe moteur extérieur qui consisterait en une souveraineté, la contrainte, le droit, etc. Mandeville admet que l’homme est mauvais par nature. Mais là où on tendait à déduire de cette constatation la nécessité d’un gouvernement, garant de la cohérence sociale, voire d’un gouvernement absolu, Mandeville réalise le tour de force de dépasser la morale : la société n’exige pas la moralité, mais la nature même de l’homme, égoïste et vaine, implique une socialité. Une société d’hommes vertueux serait vouée à la pauvreté : « La simple vertu ne peut faire vivre les nations dans la splendeur » ; « Le luxe emploi[e] un million de pauvres, et l’odieuse fierté un million de plus » ; « L’envie elle-même et la vanité [sont] ministres d’industrie », écrit-il dans son fameux poème. La prospérité commune exige la finitude morale de l’humanité. Dès lors, la société peut être pensée de façon autonome, c’est-à-dire indépendamment du souverain, indépendamment de l’État. Ce tournant va permettre des évolutions considérables de la pensée, à travers l’idée de lois régissant la socialité qui ne sont pas des normes juridiques ou morales, même si elles peuvent impliquer, de fait, un ordre politique, éthique ou juridique. Le problème qui se pose tient à la question du statut réservé à l’ancienne souveraineté. On peut dire que, dès ce moment, la réflexion politique et sociologique est traversée par un conflit profond, car elle implique deux logiques qu’il importe de concilier : une logique ascendante, fédératrice, et une logique descendante, hiérarchique. Les différents courants de pensée se partagent un échiquier dont les pôles s’ordonnent autour des thèmes de la liberté et de l’autorité. La pensée politique, juridique ou économique reste depuis empreinte de la question des places respectives du principe hiérarchique et du principe d’une cohérence naturelle de l’ordre social.

Dans le contexte libéral, les positions adoptées distinguent les libéraux classiques et les interventionnistes ou libéraux sociaux. D’un côté, les classiques voient dans la société un principe immanent d’équilibre, de l’autre, les keynésiens font de l’État le garant des équilibres qui, s’ils existent, ne sont pas nécessairement spontanés. Mais le conflit ne se limite pas à cette bipolarité. Dans une perspective plus large, il faut opposer les partisans de l’État total et ceux d’une société sans gouvernement. Carl Schmitt, dans un article paru en 1933, Weiterentwicklung des totalen Staats in Deutschland (Développement ultérieur de l’État total en Allemagne) proclamait avec un sinistre enthousiasme : « Tout vrai État est État total  [47] . » À travers cette formule, Schmitt n’entendait pas autre chose que l’idée que toute socialité doit s’enraciner dans le principe de gouvernement. Il suffit de relire sa Théologie politique pour réaliser qu’une telle conception domine profondément son œuvre  [48] . Cette orientation apparaît encore dans la Verfassungslehre (littéralement : doctrine de la constitution) lorsqu’il fait de la constitution une décision-globale sur la nature et la forme de l’unité politique (Gesamt-Entscheidung über Art und Form der politischen Einheit)  [49] . C’est là l’importance de la notion de dictature  [50]  : la dictature est le moyen de garantir l’unité politique autour du principe de gouvernement, dans les situations où se trouve exacerbé le principe social d’entropie. C’est avec une grande acuité, et une indéniable fascination, que Schmitt a perçu dans le système bolchevique les éléments fondamentaux d’une « totalisation » de l’État à travers le principe de dictature du prolétariat  [51] . Au fond, le succès, aujourd’hui, de Carl Schmitt chez les juristes, en France, est bien lié au fait qu’en retournant aux principes pré-libéraux de la socialité il dispense une théorie purement juridique du social – c’est-à-dire une théorie laissant de côté les apports de l’analyse économique ou sociologique –, et contourne de la sorte les thématiques dégagées par les libéraux.

Les libertariens américains se situent à l’opposé d’une vision autoritariste. Pour eux, le principe fondateur de toute socialité est non l’autorité, non la norme, non la sanction, mais l’individu, la liberté et le contrat ; non l’État, mais la société en tant que telle. Pour ce courant de pensée, le clivage politique pertinent n’est pas l’opposition de deux pôles, le communisme et le fascisme, entre lesquels s’inséreraient du côté du communisme le progressisme et du côté du fascisme le conservatisme, mais une distinction entre les différents degrés de présence du gouvernement de most government à least government, avec, entre les deux, more government et less government (p. 20). Le schéma suivant peut résumer le propos, si l’on veut situer le libertarianisme dans le contexte de la question d’une socialité organisée ou d’une socialité spontanée :

D’un côté, on trouve le droit fondé autour du principe d’autorité. Une manifestation extrême d’un tel archétype se trouve dans la réduction du droit au principe d’autorité. La société apparaît alors comme une mise en forme du principe hiérarchique : il y a donc, de ce point de vue, de façon tendancielle, fusion entre État et société. Cela débouche sur la théorie de l’État total, dont on trouve l’expression dans les systèmes fasciste ou bolchevique. À l’opposé, se situe la réduction du droit au principe d’une socialité spontanée. La forme extrême réside dans la négation de toute manifestation d’autorité. L’anarchisme, chez des auteurs tels que Stirner ou Bakounine  [52] , constitue l’exemple archétypique d’une telle conception. Entre les deux positions, s’inscrivent les différentes modalités d’une répartition relative des rapports entre État et société, d’un État limité (libéralisme) ou hyper-limité (libertarianisme) à un État régulateur des équilibres sociaux (interventionnisme). Il faut encore insister sur le fait que les différents archétypes présentés s’ordonnent peu ou prou autour d’une théorie de la « situation d’exception  [53]  », c’est-à-dire du spectre d’un chaos politique. Il importe de réaliser la prégnance, dans les schémas idéologiques, de la question d’un tel chaos ou d’une telle entropie politique. Mais il faut entendre ici l’idée de chaos politique comme comprenant, d’un côté, l’excès de spontanéité sociale et, de l’autre, l’excès de hiérarchie. On peut dire que l’acte fondateur de l’ordre politique se trouve inscrit dans la réponse à cette situation de chaos politique. Dans les configurations extrêmes, une telle réponse implique le recours inconditionnel à la violence. Cependant, d’un côté, la violence est exercée au plan de l’autorité, c’est la théorie de la dictature, alors que, de l’autre, la violence constitue une réaction sociale insurrectionnelle. Les formes extrêmes de représentations en la matière impliquent, d’une part, l’idée de la dictature permanente, c’est la théorie de l’État total, et, d’autre part, l’idée de l’insurrection généralisée.

III. Libertarianisme contre conservatisme, interventionnisme et autoritarisme...

Le fondement absolu de toute société, pour les libertariens, est l’individu : « Les libertariens voient dans l’individu l’unité fondamentale de l’analyse sociale. Seuls les individus font des choix et sont responsables de leurs actions » (p. 16). D’où deux principes essentiels : le principe des droits, nécessairement entendus comme droits de l’individu, et le principe de la responsabilité, conçue comme responsabilité de l’individu vis-à-vis des autres individus. L’idée des droits de l’individu est rattachée à la formule – qu’on retrouve dans le 5e et le 14e amendement – de la constitution américaine selon laquelle il convient de garantir « la vie, la liberté et la propriété ». Au plan juridique, ces principes se traduisent par la rule of law. Naturellement, la règle de droit ne suppose pas une activité normative autoritaire. La règle de droit est un principe naturel. « Les individus sont libres de poursuivre leurs propres vies aussi longtemps qu’ils respectent les droits équivalents des autres » (p. 17). Sous cet angle, les libertariens tendent à considérer que le principal danger pour la liberté n’est pas l’individu mais bien le pouvoir (government). Le pouvoir politique est en soi, et nécessairement, une activité dangereuse. L’analyse libertarienne radicalise l’opposition dégagée par les libéraux entre société et gouvernement (en allemand, le dualisme Gesellschaft/Staat : société/ État)... L’un des thèmes majeurs tient à ce que pouvoir et société se trouvent nécessairement dans une situation d’antagonisme. À cet égard, les libertariens se réfèrent au texte de Thomas Paine, Common Sense (1776), déterminant dans l’histoire de la pensée américaine... La société existe avant le gouvernement. Celui-ci manifeste essentiellement une dégénérescence du principe fondateur de la socialité tel qu’il se trouve à l’œuvre dans les micro-sociétés. Si le gouvernement apparaît comme nécessité dans des sociétés complexes, la seule analyse véritablement utile dans la théorie du pouvoir politique porte sur sa limitation. La fonction des institutions juridiques, pour les libertariens, est donc la limitation du pouvoir. Les partisans du libertarianisme ont une grande foi dans le droit. Mais, pour eux, le droit ne saurait être considéré comme le produit de l’autorité. Il n’existe qu’en tant qu’il limite l’autorité. Le fondement du droit est donc une ontologie du social. Leur conception est incompatible avec une quelconque organisation d’un ordre normatif sur la base du principe d’autorité. Le fondement ontologique de leur analyse est référé à un corps de doctrines économico-sociales, qui trouve son expression chez des auteurs tels que Ludwig von Mises, F.A. Hayek (les économistes autrichiens), ou la philosophe Ayn Rand. L’un des ouvrages de référence est le fameux Anarchy, State and Utopia de Robert Nozick (1974).

Il convient d’insister également sur le fait qu’un élément clef de l’analyse libertarienne au plan juridique est le droit à l’insurrection. À cet égard, les révolutions anglo-saxonnes s’enracinent dans un terreau de conceptions présentées comme pré-libertariennes. C’est le cas du mouvement des Levellers (défaits par Cromwell en 1649). David Boaz cite le pamphlet d’Overton, « Une flèche contre tous les tyrans » (p. 36). Cependant, les libertariens voient la forme la plus accomplie de l’origine du libertarianisme dans la déclaration d’indépendance de 1776, avec au centre de cette déclaration, le droit d’abolir ou de changer le gouvernement lorsqu’il sort de ses attributions. L’insurrection tient ainsi une place essentielle dans la représentation libertarienne. Les libertariens en font, en quelque sorte, l’acte fondateur de l’existence politique. Le progrès des conceptions politiques passe nécessairement par les mouvements de révolte contre l’oppression. Aussi les libertariens ne sont-ils pas hostiles à la constitution américaine, mais ils veulent lui rendre son sens originel. Leur approche du système juridique comporte un aspect critique tout autant qu’une conception fondamentale de l’organisation institutionnelle. Défendant l’idée d’un ordre naturel opposé à l’autorité, ils affirment que le droit ne saurait être limité à une législation édictée par les représentants. Ainsi, conformément à une analyse qu’on retrouve chez F.A. Hayek, le droit s’enracine non seulement dans une ontologie sociale, mais aussi dans une expérience ancienne. La tradition de la common law donne la base essentielle de l’ordre juridique. Les libertariens américains se réfèrent ainsi à des auteurs tels que Edward Coke (1552-1634) ou William Blackstone (1723-1780). Il faut mentionner la référence plus éloignée à l’origine romaine du droit, ou à la cité antique et à la tradition médiévale des communes libres.

Toutefois, les libertariens se définissent par opposition à toute forme de conservatisme. Le conservatisme est pour eux lié au puritanisme, à des valeurs morales intangibles. Ils défendent un principe de liberté éthique et de responsabilité radicale. Cela est manifeste en ce qui concerne des questions telles que l’usage des drogues, le port de la ceinture de sécurité, etc. Les individus sont responsables, l’État n’a pas à les protéger contre eux-mêmes. D’une façon qui semblera paradoxale, ils se défient en même temps du principe de démocratie, au sens d’une identification du principe majoritaire à l’idée de démocratie. Les libertariens insistent sur les dangers inhérents au principe majoritaire ou au principe de représentation. Pour les libertariens, « la valeur politique la plus importante est la liberté et non la démocratie » : « Si on vivait dans une société où la femme de chacun était choisie par un vote majoritaire de la communauté entière, on vivrait dans une démocratie mais on n’aurait guère de liberté » (p. 14)... Les libertariens, partisans radicaux de la liberté, redoutent particulièrement la tyrannie de la majorité. Leur analyse les conduit, en somme, à s’opposer à des défenseurs de la liberté économique, mais qui restent soucieux d’un puritanisme axiologique (conservateurs), aux défenseurs de la liberté au plan moral, mais qui tendent à la limiter au plan économique (libéraux au sens américain du terme, c’est-à-dire interventionnistes), et aux adversaires de toute forme de liberté (autoritaires)...

IV. Pessimisme libertarien contre pessimisme autoritaire

On pourra ironiser sur l’optimisme du courant libertarien. Une société fondée sur la nature positive de l’individualisme ! Cela, dira-t-on, ne peut déboucher que sur le désordre, et donc sur l’injustice ! Ce serait cependant se méprendre. Car l’optimisme vis-à-vis de l’individu dissimule un profond pessimisme vis-à-vis de la nature de l’homme dans les situations de pouvoir. C’est là que joue l’opposition liberté/démocratie... Les représentants, ou même la majorité d’une population, ne sauraient se comporter autrement que comme des entités concrètes, vouées naturellement à poursuivre la maximisation de leur bien-être, si nécessaire au détriment du reste de la population. Derrière de prétendus concepts tels que l’« intérêt général » ou les exigences de « solidarité », les gouvernants n’ont d’autre but que de légitimer et de perpétuer les rentes de situation dont ils jouissent. Du point de vue politique, l’argument de l’irréalisme d’une conception individualiste est retourné par le dévoilement d’une rationalité individualiste des arguments holistes. Les libertariens se fondent de ce point de vue sur la théorie du public choice, dont James M. Buchanan est un représentant, selon laquelle « les bureaucrates et les politiciens ne sont pas moins intéressés [au plan individuel] que chacun d’entre nous » (p. 193). La distinction public/privé devient proprement illusoire, et les arguments solidaristes, pour positifs qu’ils apparaissent, ne sont que le manteau qui couvre pudiquement la poursuite d’intérêts individuels. Corruption, lobbying, etc. sont liés au phénomène même du gouvernement. Enfin, au cœur du système du pouvoir se trouve le système fiscal, car, au fond, c’est bien là le noyau de la question... Le prélèvement de ressources sur l’économie privée est l’objectif naturel des gouvernants.

Certaines analyses libertariennes ne sont pas sans rappeler la critique marxiste. Les libertariens attribuent aux intellectuels un rôle majeur comme défenseurs stipendiés de l’ordre établi. « Les dirigeants ont souvent donné de l’argent et des privilèges aux intellectuels prêts à contribuer à leur loi (rule). » Car « il est plus efficace de persuader que de forcer le peuple à accepter ses dirigeants » (p. 200). L’auteur évoque les professeurs de l’Université de Berlin au XIXe siècle, qui se considéraient eux-mêmes comme la « garde intellectuelle rapprochée des Hohenzollern » (p. 201). Dans le même ordre d’idées, les libertariens perçoivent dans les conflits internationaux une forme de collusion des gouvernements, une convergence des intérêts des dirigeants au plan mondial. De même que, conformément à leur vision individualiste, les libertariens dénoncent toute forme de racisme ou d’intolérance religieuse ou sociale, ils condamnent le nationalisme et ses manifestations militaires : « L’apothéose du pouvoir d’État est la guerre » (p. 205). Celle-ci n’est qu’un moyen pour l’État et ses thuriféraires de justifier et de fonder le principe de gouvernement. Reprenant la formule de Thomas Paine, ils affirment que la guerre est faite pour lever des taxes et non l’inverse (p. 206). L’histoire des États-Unis donne, pensent-ils, à cet égard, des exemples éloquents.

L’une des questions les plus complexes dans la tradition juridique occidentale est le rapport entre liberté et démocratie. Ce thème peut être traité d’une façon unilatérale, lorsque l’on estime que la loi votée par les représentants est en soi garantie suffisante pour la liberté. Pour les libertariens, s’il importe de respecter la liberté, la menace pour le principe de liberté réside dans le principe du gouvernement : le système représentatif ne résout rien. Il menace simplement de faire passer de l’absolutisme autocratique à un absolutisme collectif. D’ailleurs, certains libertariens, tel Lysander Spooner (1808-1887) (p. 49), soutiennent que nul ne saurait être considéré comme ayant abandonné aucun de ses droits naturels sous l’effet d’un contrat qu’il n’a pas signé personnellement, y compris la constitution. Cet argument est utilisé dès le conflit autour de l’esclavage, pour dénoncer l’injustice de l’ordre juridique. Le principe de démocratie, lorsqu’il se traduit par l’émergence d’un rapport gouvernants/gouvernés, ne protège en rien la liberté des individus, car les gouvernements n’ont d’autre but que leur intérêt propre. « Si les bureaucrates et les politiques cherchent à satisfaire leur intérêt propre (are self interessed), comme le reste d’entre nous, comment agiront-ils dans le gouvernement ? Certes, sans aucun doute, ils chercheront parfois à servir l’intérêt public. La plupart des gens croient essayer de faire de bonnes choses. Mais les motivations (incentives) du gouvernement ne sont pas bonnes [...]. [Les bureaucrates] ne font pas davantage d’argent par la satisfaction de davantage de consommateurs. À la place, ils amassent de l’argent et du pouvoir en augmentant leurs administrations. Qu’est-ce que les bureaucrates maximisent ? Des bureaucrates ! Leur encouragement (incentive), alors, est de trouver les moyens pour embaucher davantage de gens, étendre leur autorité, et dépenser davantage d’argent des contribuables. Découvrez un nouveau problème sur lequel votre administration pourrait travailler, et le congrès peut vous donner un milliard de dollars supplémentaire [...]. Même si vous ne pouvez pas trouver un autre problème, mettez seulement en évidence que le problème que vous étiez commissionné pour traiter devient de pire en pire, et vous pourrez obtenir davantage de pouvoir et d’argent » (p. 197-198). En un mot, le rapport gouvernants/gouvernés, y compris en démocratie, demeure toujours, eu égard à la nature humaine, semblable à lui-même... La seule solution consiste dans la limitation du pouvoir.

V. La question sociale : pour une solidarité spontanée

Il convient à présent d’en arriver à une question cruciale. Le libertarianisme sera volontiers assimilé à une mouvance orientée à droite. Beaucoup d’analyses libertariennes semblent inspirées d’une conception libérale classique. On y verra une forme d’« anarchisme de droite », un « anarcho-capitalisme ». Nombre des points de vue qu’ils adoptent tiennent à l’idée que la seule vraie démocratie est celle du choix individuel. C’est pourquoi ils se font les défenseurs de la propriété. Sans propriété individuelle, la liberté et l’incidence du choix individuel dans la vie sociale deviennent négligeables. Seule la propriété permet la décentralisation de la décision, son transfert du gouvernement à la société. Le point nodal de leur analyse tient à leur hostilité profonde à toute forme non minimale de pouvoir. Leur défiance face au collectivisme découle de ce que celui-ci, selon eux, débouche nécessairement sur le transfert du pouvoir à une catégorie de la population, à une « élite dirigeante dictatoriale » (p. 62). En d’autres termes, leur conception en matière de propriété s’explique par leur suspicion primordiale vis-à-vis du pouvoir. La question porte sur les moyens de remédier au problème du gouvernement. Leur méfiance en ce qui concerne l’autorité tient à ce que, de leur point de vue, les délégataires du pouvoir ne savent ni ne peuvent se comporter autrement que comme les individus du marché, maximisant une utilité qui ne peut s’analyser que comme utilité personnelle, quels que soient les arguments derrière lesquels s’abritent les intérêts individuels. La collectivisation n’est pas pensable, tout simplement parce que si l’on peut collectiviser les biens, on ne saurait collectiviser le pouvoir. Tout gouvernement, toute attitude reposant sur l’idée qu’il faut diriger la société nécessite de résoudre la question de savoir qui doit diriger une société donnée. Le problème devient alors celui de la détermination d’une « élite » de bureaucrates et de politiciens. L’égalitarisme radical des libertariens conduit à la conclusion qu’aucune catégorie de la population ne saurait être proclamée ou se proclamer compétente pour résoudre les problèmes de société. Les plus radicaux, comme Lysander Spooner, condamnent jusqu’aux élections, qui ne font que donner un aspect acceptable à une domination s’apparentant en fait à l’esclavage  [54] .

Sur cette base, les libertariens n’apparaissent ni de droite ni de gauche, car ils s’opposent tout à la fois à l’idée d’un progrès organisé et dirigé, qui ne serait que la réédition des idées du despotisme éclairé, et au thème de la nécessaire conservation des valeurs morales... Défenseurs de la liberté personnelle, ils sont hostiles à toute forme de puritanisme : ils défendent tout aussi bien la liberté dans l’usage des drogues ou les relations sexuelles que le droit de posséder des armes à feu. Mais de la sorte, et refusant toute contrainte imposée de l’extérieur, ils sont conduits à s’opposer aux systèmes de sécurité sociale obligatoire. Rien ne légitime un système où l’individu se trouve contraint à participer à la protection d’autres catégories de la population. Il ne s’agirait là en fait, à travers un tel système, que de contribuer au développement d’une bureaucratie parasitaire, dotée de prérogatives inacceptables. En revanche, les libertariens ne sont nullement opposés au principe même de la solidarité. Dans la société libertarienne, la solidarité est le produit naturel de la liberté, car, en réalité, la solidarité n’est pas nécessairement le fait d’une organisation autoritaire. Si, dans les sociétés contemporaines, la propension à l’entraide s’est estompée, c’est précisément parce que le principe de solidarité a été monopolisé par la bureaucratie. Les libertariens s’appuient sur des travaux d’historiens anglo-saxons pour montrer que même aux époques de libéralisme triomphant existaient des réseaux spontanés d’entraide. L’étatisme a contribué, contrairement à ce que ses apologistes considèrent, à anéantir toutes les formes de solidarités sociales spontanées pour les remplacer par des formes de domination marquées par une socialité fictive comme celle que représente l’idée de Nation.

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La critique libertarienne comporte des approches et des retournements de perspectives stimulants. On pourra reprocher à l’ouvrage de David Boaz des raccourcis dans le raisonnement, une certaine tendance à tirer la couverture à soi dans les analyses historiques. Mais ce sont là des traits qui participent du genre polémique, auquel on peut rattacher l’ouvrage. Il ne faut pas oublier, par ailleurs, que les amalgames ne manquent pas non plus dans tout ce qui relève des discours de légitimation ou de prise du pouvoir ; par exemple, lorsqu’on voit dans le renforcement de l’État dans les sociétés au XXe siècle une forme de « lien social », alors qu’il peut aussi bien s’agir de la manifestation et peut-être même de la cause d’une dissolution des formes traditionnelles de socialité, d’autant plus suspecte qu’au plan de la réalité elle repose sur l’anonymat et le rapport bureaucratique. La critique libertarienne est toujours judicieuse lorsqu’il s’agit de démystifier les schémas qui fondent les systèmes politiques contemporains. La pertinence de l’analyse tient essentiellement à ce que, sur la base de présupposés analogues à ceux de leurs adversaires, ils mettent en évidence que le système que ceux-ci défendent implique un résultat à l’inverse de celui recherché ; par exemple, lorsqu’ils relèvent que le principe proclamé de démocratie sert de paravent à des tendances despotiques. La radicalité de la position libertarienne repose sur le réductionnisme qui fonde leur approche. Individualistes pour eux-mêmes, ils n’envisagent pas que les institutions puissent fonctionner selon une autre logique. À vrai dire, l’idée que la bureaucratie et en particulier la haute bureaucratie et les politiciens ne peuvent, de par leur nature, chercher autre chose que leur intérêt propre, et notamment la maximisation de leur influence, reste convaincante. Que les schémas traditionnels des démocraties libérales, notamment au plan de la science politique ou juridique, comportent une part de mystification qui tient à la nécessité pour le pouvoir et les « élites » d’exercer une séduction sur les gouvernés, c’est une hypothèse qui ne saurait être sous-estimée. Mais que les peuples puissent être réduits à une masse d’individualités ignorantes de leur nature véritable et victimes de fausses représentations, c’est peut-être la preuve que les schémas sociologiques à l’œuvre dans le courant libertarien sont quelque peu simplistes. Le libertarianisme implique une conception trop abstraite en ce qui concerne la nature de l’homme et des sociétés. D’un autre côté, l’impact du libertarianisme aux États-Unis et la propension de la société américaine à générer des conceptions empreintes d’utopie et de messianisme montrent combien celle-ci demeure proche de ses racines.

Hugues Rabault
Université de Metz

Friedman Lawrence M., American Law : An Introduction, London, New York, Norton, éd. révisée et actualisée, 1998, 416 p.

La société américaine et son droit

Il convient de saluer la réédition de l’ouvrage de Lawrence M. Friedman. Ce livre constitue une présentation générale du droit américain. Tout lecteur, juriste ou non juriste, y trouvera une mine d’informations, d’autant que l’auteur, sur la base d’une incomparable érudition, a à cœur de replacer le système juridique dans son contexte historique et social. C’est là l’intérêt majeur de l’ouvrage, car il reflète une vision d’ensemble du droit largement partagée par les juristes anglo-saxons, mais qui tranche avec une conception française traditionnelle. En un mot, le droit américain s’entend d’une façon générale comme émanation de la société des États-Unis. Précisons qu’une telle perspective est favorisée par le fait que la structure fédérale de l’ordre juridique américain interdit toute uniformité normative. La complexité du droit américain marque tout à la fois le système législatif, dispersé entre les législations des États et la législation fédérale, et le droit jurisprudentiel régi par le système du précédent. L’ancrage social de l’ordre juridique américain s’explique donc par l’importance de la place de la common law et par la décentralisation du système normatif. Dans un contexte où le juge participe officiellement de la dynamique normative, notamment comme régulateur des rapports entre le niveau fédéral et les États fédérés, la légitimation de sa fonction implique nécessairement l’idée qu’il est peu ou prou représentant des populations. On verra que ce thème a des incidences jusque dans l’organisation juridictionnelle. On est loin de l’image dominante en France du juge chargé de l’application mécanique des textes élaborés par le législateur.

Citons quelques exemples. Dans un arrêt Reynolds v. United States (1878) (p. 309), le juge eut à examiner le droit des Mormons à pratiquer la polygamie. Les Mormons considéraient la polygamie comme correspondant à la volonté divine. Ce faisant, ils se trouvaient en rupture patente avec le reste de la société américaine. En 1862, par le Morrill Act, le Congrès fit de la polygamie un crime fédéral dans les territoires, y compris dans l’Utah, où résidait une forte communauté de cette religion. Un dénommé George Reynolds fut emprisonné sur la base de ce texte. Devant la Cour suprême, la liberté de religion fut invoquée (1er amendement). La Cour soutint la constitutionnalité de la loi. Pour le juge, la polygamie était inacceptable (odious). Ce n’est pas parce qu’on invoquait la liberté de religion qu’il y avait lieu d’excuser une telle pratique. Ainsi, certaines religions considèrent des pratiques inadmissibles au plan juridique comme nécessaires. Il suffit d’évoquer le sacrifice humain ou, en Inde, l’immolation de femmes sur le bûcher funéraire de leur époux défunt. Les Mormons défendirent le fait qu’ils n’étaient pas des gens licencieux : ils constituaient une communauté hautement religieuse, ayant les plus rigoureuses exigences morales. Ils insistèrent sur leur attachement à la vie de famille traditionnelle. Cependant, pour les américains, aux yeux de la Cour, la polygamie restait une coutume barbare, socialement dangereuse. Dans le cas Reynolds, la Cour suprême releva que la polygamie était « un trait de la vie des peuples asiatiques et africains ». Elle « conduisait au principe patriarcal [...] qui [...] enchaîne le peuple dans un despotisme stationnaire ». Lawrence M. Friedman souligne que la décision de la Cour suprême reflétait sans aucun doute ce que le pays ressentait dans son ensemble.

Dans un arrêt plus récent, Wisconsin v. Yoder (1975) (p. 309 et suiv.), l’affaire était assez analogue. La loi d’État du Wisconsin imposait l’école aux enfants jusqu’à seize ans. Les défendeurs étaient membres de groupes religieux minoritaires, l’Old Order Amish et la Conservative Amish Mennonite Church. Ils refusaient de se soumettre aux prescriptions de la loi d’État. Ici encore fut invoquée devant la Cour suprême la liberté de religion. Le lycée ou toute éducation avancée était « contraire à la religion et au mode de vie amish ». Les défendeurs considéraient que l’obéissance à la loi d’État « mettrait en danger leur Salut et celui de leurs enfants ». Les Amish insistaient sur la nécessité de vivre dans la communauté de leur église « de façon séparée et distincte du monde ». Dans ce cas, la Cour suprême admit que le 1er amendement garantissait le droit de vivre hors du « “courant dominant” conventionnel ». L’État n’avait aucun pouvoir d’imposer sa volonté à une religion ou à une manière de vivre « qui est étrange (odd) ou même “erratique” mais n’interfère pas avec les droits ou intérêts des autres ». La loi sur l’École du Wisconsin constituait une utilisation valide du pouvoir d’État en général, mais les Amish avaient aussi des droits et ils pouvaient à juste titre être exemptés de se soumettre à ce texte.

Ces arrêts manifestent bien le rôle des juridictions aux États-Unis. D’une part, le juge protège les libertés fondamentales des citoyens et également des communautés minoritaires. D’autre part, il admet que le législateur établisse des règles minimales garantissant un certain ordre social : celui-ci doit s’interpréter comme reflétant un ensemble de valeurs communes à l’essentiel du peuple des États-Unis. La difficulté d’un tel système tient à ce que lorsque le juge opère de la sorte il en arrive nécessairement à censurer les décisions des représentants, qui expriment aussi l’état d’esprit partagé par les Américains. Par ailleurs, le juge peut avoir à lutter contre les mentalités ambiantes. La jurisprudence de la Cour suprême en ce qui concerne les discriminations raciales l’atteste. Dans un arrêt Brown v. Board of Education (1954) (p. 303 et suiv.), la Cour, se fondant sur le 14e amendement, déclara illégale la ségrégation visant les Afro-Américains dans les écoles. Une telle décision allait à l’encontre d’une tradition profondément ancrée dans la vie des États du Sud, reflétant l’opinion dominante des populations blanches. Même si cette décision n’eut pas les conséquences de fait qu’on eût pu espérer, puisqu’aujourd’hui encore existent nombre d’écoles exclusivement fréquentées par une de ces deux communautés, elle contribua à légitimer l’action des militants en faveur des droits civils. À travers cet exemple, l’ambiguïté de la référence à la morale commune apparaît : lorsque le juge prétend adopter ce type de référence pour interpréter les textes constitutionnels, il est amené, par la force des choses, à trancher entre des appréciations divergentes des différentes communautés.

Si l’on considère le droit français, et en particulier la jurisprudence des juridictions, la référence aux sentiments dominants, ou aux mœurs, pourra sembler originale. Le juge français tend à interpréter les textes sans se fonder sur des éléments extra-juridiques. L’idée est la suivante. Le législateur ou le constituant est seul habilité à exprimer la volonté du peuple. Toute considération extérieure constituerait une façon de s’immiscer dans la recherche de la « volonté générale », c’est-à-dire une immixtion du politique dans le juridique. En ce qui concerne la jurisprudence constitutionnelle, cela se traduit par une indéniable tendance à ne sanctionner que les infractions évidentes à l’ordre constitutionnel, ce que le juge nomme les « erreurs manifestes d’appréciation » du législateur. Il en résulte l’ouverture d’un véritable « pouvoir discrétionnaire » au bénéfice du législateur, limitant considérablement le pouvoir du juge  [55] . Ajoutons que la référence aux valeurs sociales s’explique par le fait que la Constitution des États-Unis est un texte ancien, assez vague sur certains points essentiels, et qu’elle revêt dans la mentalité juridique américaine un caractère sacré. Le juge pourra difficilement se réfugier derrière l’idée qu’il applique simplement un texte. La Loi fondamentale allemande, par exemple, plus récente, plus précise, sur la base d’une conception analogue en termes d’organisation des pouvoirs, débouche, en pratique comme dans la doctrine, sur une théorie herméneutique systématique de l’application de la norme constitutionnelle  [56] .

L’originalité française s’explique également par le centralisme des institutions. Lorsque l’on porte son regard sur le cas des États-Unis ou encore de l’Allemagne, on constate la simplification relative réalisée par le centralisme français. L’une de ses conséquences les plus patentes consiste en une réduction du pouvoir local à un échelon administratif. Cela permet, au plan normatif, de transformer le rapport entre le plan local et le plan central en un rapport hiérarchique. Le juge n’a à contrôler que la conformité de la décision locale, de nature administrative, à la décision centrale, de nature législative. Le système fédéral interdit ce type de solution  [57] . Les législations locales n’ont pas moins vocation à exprimer la volonté des populations que la décision prise au niveau central. Dès lors, la référence mythologique française à la loi « expression de la volonté générale » devient relativisée. Les conflits de législations ne peuvent être résolus par référence exclusive à une légitimité de la représentation nationale : l’idée de représentation se trouve diluée, et ne peut plus constituer le paravent de l’exercice de l’autorité. Les conflits dont le juge aura à traiter ne seront plus seulement conflits entre une prétendue « volonté générale » et des « intérêts particuliers », mais entre des légitimités également représentatives. La fonction juridictionnelle joue un rôle fondamental du fait du partage de la souveraineté entre l’État fédéral et les États fédérés, en particulier lorsqu’il s’agit de réguler les rapports entre les deux niveaux.

Autre aspect contribuant à renforcer la place du juge dans le droit américain : le caractère peu codifié du système juridique. « Le système de common law est de façon inhérente en désordre (inherently ... messy). » « Le droit jurisprudentiel (judge-made law), aux États-Unis, avec ses cinquante États, est particulièrement désordonné (ragged), non uniforme, inconsistant. Un code – une loi – établissant les règles de droit est nettement plus soigné et plus concis. Il est peut-être aussi plus loyal (fair), car il rend clair, à l’avance, exactement ce qu’est le droit, exactement quelles règles doit suivre le citoyen. » « Les systèmes de civil law, avec leurs codes propres, logiques, semblent tout au moins bien plus rationnels, plus organisés que la common law. » « Au XIXe siècle, des juristes, aux États-Unis aussi, furent intéressés par l’idée de codifier le droit – écartant le pouvoir excessif des juges et posant les règles fondamentales dans des codes modernes » (p. 112). Divers États adoptèrent des codes. Néanmoins, « même dans ces États, les juristes ne furent pas amenés à adopter des habitudes révérencielles vis-à-vis des textes de loi ; l’attitude des juges et des juristes envers le Code civil de Californie est fort différente de l’attitude des juges et des juristes français envers leur Code civil ». Un autre mouvement de codification vit le jour à la fin du XIXe siècle, polarisé autour du droit commercial. Les relations commerciales, et les activités économiques d’une façon générale, tendaient à dépasser les frontières d’États disposant de systèmes juridiques différents. La codification eut alors pour but la création d’un fonds commun de règles juridiques. La plupart des États admirent cette évolution, mais il est à noter que rien n’interdit aux États de s’y soustraire ou de modifier le droit codifié.

À travers ce propos, il s’agit de mettre en évidence une certaine hostilité latente du système juridique américain à la régulation exclusive de l’ordre juridique par le principe législatif. La même idée se retrouve quant à la question de l’interprétation des lois. Ici, la position du juge est par essence différente de ce que l’on peut observer en France puisque, nul ne l’ignore, il est possible, aux États-Unis, d’invoquer l’inconstitutionnalité d’un texte devant toute juridiction. Naturellement, la plupart des textes ne donnent pas lieu à de telles contestations. Mais, même dans ce contexte, les lois (statutes), telles qu’elles sont rédigées, sont loin de répondre à tous les problèmes que pose leur application concrète. Aussi l’interprétation des lois participe-t-elle du processus de création du droit : lorsque les cours « “interprètent” les lois, elles font en fait le droit » (p. 119). Il n’en reste pas moins qu’un ensemble de principes concernant l’interprétation des lois à été dégagé par les juridictions, qui donnent au juge des lignes directrices (guidelines) en la matière. Ainsi, dans un cas fameux McBoyle v. United States (1931) (p. 120), le juge relaxe le dénommé McBoyle, en vertu du principe de l’interprétation restrictive des lois pénales, celui-ci ne pouvant se voir appliqué le National Motor Vehicle Theft Act de 1919, qui n’avait pas prévu les aéroplanes dans la liste des véhicules à moteur dont il réprimait le vol. Par ailleurs, le juge interprète de façon restrictive les lois qui constituent des dérogations à la common law. Cela oblige le législateur à un luxe extraordinaire de précisions lorsqu’il s’agit de donner plein effet à un texte de loi (p. 121) : nombre de ces textes sont « incroyablement verbeux, empilant synonyme sur synonyme ». L’ouvrage donne à cet égard des exemples éloquents.

Tous les détails techniques qui viennent d’être évoqués expliquent que l’esprit du droit américain se trouve porteur d’une conception juridique générale profondément distincte de la conception française. On reste frappé du succès, en France, de théories de type normativiste, ou susceptibles d’être apparentées à une telle vision des choses. L’idée qui est au cœur de ces analyses implique l’identification du droit à une fonction d’autorité : en un mot, disons que le droit résulte d’un principe hiérarchique, d’une relation de sujétion, d’un rapport implicite souverain/sujet. Il y a là des schémas qui, loin d’être simplement le lot des spécialistes de théorie juridique, sont assez répandus dans la culture commune. Cela explique une certaine suspicion vis-à-vis du juge. Car le juge comme autorité décisionnelle est en nécessaire concurrence avec les instances incarnant le principe de légitimité démocratique. On se trouve dans le cadre d’une conception hiérarchique de l’ordre social qui induit une tension entre les instances de décision. L’idée américaine du droit est toute différente. Elle implique des archétypes qui en font le résultat d’une forme de discipline collective, un mode d’organisation communautaire originel. Ainsi, l’auteur souligne que « dans [la société américaine], il n’existe pas de cheval sans bride. Personne – ni le maire de Memphis, ni le gouverneur de New York, ni le Président, ni la Cour suprême elle-même – n’est supposé être vraiment, absolument suprême. Seul le droit est suprême ». Il ajoute aussitôt : « Cela est, en vérité, de la théorie. La pratique est plus compliquée et considérablement moins que parfaite. Chacun sait que certains, en situation d’autorité, abusent de leurs positions. Nous avons connaissance de la corruption ; nous n’ignorons pas la petite tyrannie des bureaucrates. » « Probablement, la plupart des abus ne sont jamais découverts ou punis. Pour corriger ces maux, il y a des contrôles institués dans le système. Le droit, en d’autres termes, a la fonction ultime de conserver un œil sur les dirigeants eux-mêmes » (p. 27). « Le contrôle des contrôleurs est, bien sûr, un thème fondamental dans le gouvernement américain » (p. 28). À travers ce propos, l’auteur met en évidence une certaine suspicion du système américain vis-à-vis de toute forme d’autorité.

Ce fait explique l’approche générale adoptée par l’auteur pour la présentation du système juridique. Lawrence M. Friedman distingue la structure du droit, son squelette ou sa charpente (framework) : le nombre, la taille des juridictions, leurs compétences, l’organisation des législatures, etc. La structure du droit est une sorte de « photographie immobile » qui « gèle » son action. Un autre aspect du droit est sa substance. Il s’agit des règles, des normes, des modèles de comportement. C’est le droit au sens « populaire » du terme. L’intérêt majeur de la perspective proposée est de ne pas limiter le droit à ces éléments de définition : « L’accent, ici, est mis sur le droit vivant (living law), non pas seulement des règles dans les livres de droit. Et cela nous amène à la troisième composante d’un système juridique, qui est, d’une certaine façon, la moins évidente : la culture juridique (legal culture). Par cela nous voulons dire l’attitude des gens à l’égard du droit et du système juridique – leurs croyances, leurs valeurs, leurs idées, leurs attentes. En d’autres termes, c’est cette part de la culture générale qui concerne le système juridique » (p. 20). On comprend, d’après ce qui a été mentionné plus haut, ce qui rend cette perspective nécessaire pour l’étude du droit américain. Le poids de la common law fait du droit américain un droit difficilement réductible à un système de normes formalisé. Par exemple, le droit privé américain ne peut pas être identifié à un système exprimé par des textes législatifs. D’autre part, la décentralisation du processus législatif, du fait de l’organisation fédérale des institutions, contribue à faire du système juridique américain un ordre mouvant. Du point de vue systématique ou théorique, le droit américain doit être référé au contexte social : la structure et la substance du droit n’expliquent pas les décisions de façon complète. Il suffit de mentionner le cas de l’application du 8e amendement qui prohibe les « châtiments cruels et inhabituels ». La clause en elle-même ne permet pas une application univoque. Comme le souligne l’auteur, « we have to know something about social context » (p. 22).

Tout cela permet de comprendre également la position adoptée par Lawrence M. Friedman en ce qui concerne la question de l’émergence du droit : « Certes, le pouvoir politique (government) contribue notablement à soumettre le comportement à des règles (ou à essayer), mais il n’est pas la seule entité qui joue ce jeu » : « le pouvoir politique n’a pas de monopole sur le droit » (p. 35). L’auteur prend pour exemple le cas des règles instituées à l’intérieur d’une entreprise, celui des juridictions non officielles, notamment celles organisées par les communautés religieuses telles que les juridictions rabbiniques ou le système catholique du droit canon (p. 38). Il évoque encore l’organisation spontanée par la communauté chinoise d’un système destiné à régler les différents entre ses membres (p. 39). Certes, de tels systèmes n’ont pas un réel pouvoir de contrainte. « Mais il sont véritablement une force morale, et cela peut n’être pas de peu d’importance » (p. 39). Il est encore possible de mentionner nombre de systèmes d’arbitrage et de médiation qui se situent à la frontière entre le droit officiel et non officiel (p. 40-41). Il importe de ne pas limiter l’analyse au droit formel : le droit comporte une large part d’éléments non formalisés. L’étude du rapport entre droit formel et droit informel reste complexe. On peut mentionner des contradictions, notamment dans le cadre de tolérances admises par les autorités. Au fond, l’idée sous-jacente à cette présentation des choses tient à ce que toute communauté humaine tend naturellement à développer une discipline collective : le droit formel n’est jamais que le prolongement d’un tel phénomène. L’histoire américaine est riche d’illustrations en la matière. Les immigrants ne pouvaient pas toujours compter sur un État préalablement implanté. L’État américain, qu’il s’agisse de l’État fédéral ou des États fédérés, est longtemps resté limité dans son action, notamment du fait de la faiblesse du système fiscal. L’initiative privée a souvent dû pallier les insuffisances étatiques (paradoxe pour l’esprit juridique français), y compris en matière d’infrastructures économiques (ponts, routes, canaux, etc.)  [58] .

Comment naît le droit formel ? « Nous pouvons répondre avec un point qui peut être évident : historiquement parlant, l’informel vient en premier. » « Les sociétés les plus simples [...] ont des systèmes juridiques hautement informels. » « Dans les petites sociétés [...], un système juridique formel peut ne pas du tout être nécessaire. Peu de gens enfreignent les règles. La coutume est reine. L’opinion publique – ce que les amis, les parents, les voisins pensent – est une force considérable, une pression puissante. » « Beaucoup de sociétés simples, en d’autres termes, n’ont pas de cours, de juges ou de police. Elles s’en tirent sans eux » (p. 46). Il est intéressant de noter le parallélisme de cette analyse avec celle formulée par Thomas Paine dans Common Sense (1776), ouvrage déterminant dans le mouvement d’émancipation des américains vis-à-vis de la tutelle coloniale. D’un autre côté, cela explique le poids de la morale collective aux États-Unis, qui surprend parfois les Français : les colons américains vivaient sur la base d’une discipline contraignante. Dans la société américaine coloniale, le pilori ou la punition publique constituaient des châtiments remarquablement redoutés pour leur effet psychologique, tant il est vrai que la désapprobation du groupe est peu supportable pour l’individu (p. 47). Il faut renvoyer sur ce point au fameux roman de Nathaniel Hawthorne, The Scarlet Letter (1850). Pourquoi cet attachement au caractère informel du droit ? Au XVIIIe siècle, les Britanniques « en arrivèrent à réaliser [...] qu’ils étaient en charge d’un empire et qu’ils pourraient aussi bien le diriger comme tel. Comme nous le savons tous, ces tentatives finirent de façon désastreuse. [...] Les colons avaient l’habitude de diriger leurs propres affaires ; et lorsque les Anglais imposèrent de nouveaux impôts, établirent de nouvelles cours, et en général se comportèrent en impérialistes, ils déclenchèrent une révolution » (p. 57). L’idée demeura que le droit imposé d’autorité est susceptible de constituer une menace. Il faut ajouter que par la suite s’implantèrent ou furent incluses des communautés de traditions juridiques très diverses. La Louisiane fut marquée par le droit français, la Californie, le Texas, le Nouveau Mexique par les traditions espagnole et mexicaine, etc.

Il faut insister sur un dernier point qui, au plan symbolique, est d’une profonde richesse en ce qui concerne la question de la place du droit dans le rapport entre État et société. En France, l’assimilation du droit au principe d’autorité et son identification comme émanation de l’État tient largement au fait que les juges sont des fonctionnaires nommés par l’État central et appliquant la loi nationale. Le système juridique américain a conservé des pratiques de désignation des juges qui permettent de faire du pouvoir judiciaire une autorité sui generis opérant une médiation entre le pouvoir politique et la société. Cela est d’autant plus vrai lorsque l’on prend en considération le fait que le droit américain ne peut, contrairement au droit français, se subsumer de façon exclusive sous la loi, ou une quelconque norme émanant de l’autorité politique. Aujourd’hui encore, la plupart des juges des États, aux États-Unis, sont élus et non désignés. Ils se présentent d’ailleurs comme membres des partis démocrate ou républicain. Comme le souligne l’auteur, « cette idée d’élire les juges surprendrait beaucoup d’Européens comme très particulière, aussi étrange que si nous élisions les docteurs, les officiers de police ou les chimistes de l’État » (p. 83). C’est après l’indépendance que le système s’imposa. « L’élection des juges, essentiellement, est fondée sur la même théorie qui justifie l’élection des gouverneurs ou des membres du congrès : cela les rend sensibles vis-à-vis du public » (p. 83). Le principe n’est cependant pas universel. Dans quelques États, le gouvernement désigne les juges, parfois avec approbation législative. Pourtant l’exception principale reste le système juridictionnel fédéral. Comme chacun le sait, le Président des États-Unis nomme les juges de la Cour suprême, mais sous réserve de l’approbation du Sénat. Pour les autres juges fédéraux, la nomination fait également intervenir les sénateurs. « Le Sénat joue un rôle influent. » « La coutume de la senatorial courtesy donne au sénateur un poids réel dans le choix des juges fédéraux qui siègent dans l’État du sénateur. » En ce qui concerne la Cour suprême, le Président s’est parfois heurté au refus du Sénat pour la nomination de juges (p. 84).

Certains États, au XXe siècle, sont revenus sur le principe électif pour le remplacer par une désignation sur la base d’une liste établie par une commission composée de juristes et de citoyens. Leur renouvellement reste toutefois soumis à une élection. Mais il est rare que sur cette base les juges en place ne soient pas renouvelés (p. 85). Cela s’explique par le fait que les juges tendent à « se dissimuler sous le manteau du droit » (p. 85). Cependant, « cela ne signifie pas que les juges opèrent en dehors de l’opinion publique, en dehors des forces sociales, ou librement des contraintes de la société ». « Ce serait impossible, et indésirable » (p. 86). Selon l’auteur, l’idée que les juges ne décident qu’en fonction du droit en vigueur est un peu simpliste : « Le droit n’est pas dans les livres ; il est dans la tête des juges » (p. 104). La preuve en est l’évolution du droit sur le long terme. Au XIXe siècle, les juges ne remettaient pas en cause la ségrégation raciale. Sans doute encore, aucun juge ne considérait la peine de mort comme inconstitutionnelle, alors qu’aujourd’hui les juges sont partagés sur ce point. « Les juges vivent dans la société et leur façon de penser évolue, consciemment ou inconsciemment, comme les choses surviennent dans le monde tout autour d’eux » (p. 104).

Reste la question du contrôle des juridictions sur les textes législatifs : « Des centaines de livres, d’articles, d’essais, de contributions, de manifestes et d’opinions juridictionnelles ont disputé du problème du judicial review, et de la façon de le justifier dans une société démocratique. » D’un côté, la constitution n’est pas un texte intangible : son interprétation laisse la place à des appréciations diverses. Mais, d’un autre côté, nombre d’auteurs considèrent qu’il ne faut pas sacraliser à l’extrême le principe majoritaire. « La règle majoritaire, selon cet argument, est une bonne idée en général, mais il n’y a rien d’absolu à ce sujet. La majorité n’a pas toujours raison. » « Les droits des minorités sont particulièrement importants [...] dans un pays comme les États-Unis, où les gens de différentes races, religions, nationalités, modes de vie et croyances politiques ont à cohabiter. » « Certains auteurs voient également la Cour [suprême] comme le seul lieu dans la société où on peut attendre un débat calme, rationnel, élevé, sur des enjeux controversés » (p. 210-211). Lawrence M. Friedman perçoit dans ces idées une vision quelque peu romantique de la fonction juridictionnelle. Néanmoins, les juges de la Cour suprême poursuivent leur travail et le pays accepte en général le résultat. Pour l’auteur, la fonction essentielle de la Cour est de prévenir les dangers des sautes d’humeur de l’opinion, de résister aux tentations à court terme (p. 212).

La question de la place du juge, de sa légitimité, de ses moyens, est singulièrement complexe, parce qu’elle met en œuvre des éléments divers tenant à l’organisation sociale : le juge américain jouit d’une plus grande légitimité que le juge en France car il se trouve davantage inscrit dans le contexte d’un contrôle démocratique. Cela est également vrai du juge de la Cour suprême, si on compare le système américain à la nomination, en France, des membres du Conseil constitutionnel, désignés de façon discrétionnaire par des autorités politiques. En Allemagne, par exemple, la nomination des juges du Tribunal constitutionnel fédéral suppose une approbation du Bundestag ou du Bundesrat à la majorité des deux tiers  [59] . Le principe d’une nomination par les institutions parlementaires vaut également pour les juridictions constitutionnelles des Länder. Que le juge ait un rôle politique, personne ne le conteste. Mais ce rôle est bien plus problématique lorsqu’on a affaire à un juge fonctionnaire ou nommé sans discussion ni contrôle. En Allemagne, par exemple, on a également tenté de résoudre la question d’une autre façon. Les juridictions administratives, hors la Cour administrative fédérale, comportent des juges non professionnels  [60] . Cela permet d’introduire dans le système juridique un regard potentiellement critique émanant de la société civile. Par ailleurs, il est clair que lorsqu’on admet la fonction politique de la décision juridictionnelle, le problème demeure de son fondement objectif. Cela explique l’idée d’un enracinement social du droit. Ce thème s’impose avec davantage de vigueur dans le contexte d’un droit non codifié tel que la common law. Cependant, en réalité, lorsqu’il s’agit d’appliquer un texte tel que le Code civil, la question se pose de façon analogue. Les privatistes allemands contribuèrent à développer l’idée d’un « droit vivant » puisant dans l’existence sociale, nécessaire pour l’adaptation des textes à la réalité  [61] . Or, dès qu’on entre dans une telle logique, il faut admettre que le juge est peu ou prou représentant du peuple. C’est l’idée que soutenait le juriste allemand fameux, Friedrich Carl von Savigny, à tel point qu’on a parlé de sa doctrine comme d’une théorie pour la common law  [62] . Le système américain révèle les contradictions du système français. Si, d’un côté, on ne peut nier la place du juge dans la vie sociale, d’un autre côté, il est impossible, dans la tradition française, d’admettre la légitimité du rôle qu’il remplit effectivement. Ainsi, le système juridictionnel aboutit à reposer sur un ensemble de représentations largement fictives. Le juge prétend appliquer strictement la loi lorsqu’il l’interprète. Mais, niant son activité réelle, il se trouve contraint de renoncer à formuler de façon expresse les considérations qui fondent réellement sa décision. Ce faisant, et paradoxalement, masquant la réalité de sa fonction, il ne fait qu’élargir sa marge de manœuvre, et les potentialités d’arbitraire de sa décision. La décision se trouve alors enveloppée, sous une rhétorique de la légalité, par une éthique du secret  [63] . On comprend pourquoi la question majeure aujourd’hui, dans l’ordre du juridique, est, en France, celle de l’indépendance de la magistrature ou des magistratures. En effet, il est facile de réaliser que le contexte français est propice au développement de rapports quasi féodaux entre les corps de magistrats et les autorités centrales. La complexité de la problématique du pouvoir du juge et, d’une façon plus générale, de la place du droit dans la société, en France, tient donc au paradoxe suivant : la hantise du « gouvernement des juges », dissimulée sous le couvert d’une idéologie de l’application mécanique des textes, encore vivante dans la pratique, est doublée d’une incapacité à envisager l’introduction de toute composante « démocratique » dans la fonction juridictionnelle.

Hugues Rabault
Université de Metz

Wetz Franz Josef, Die Würde der Menschen ist antastbar. Eine Provokation, Stuttgart, Klett-Cotta, 1998, 440 p.

La dignité humaine, fusion de la vacuité du droit avec l’homme capitaliste

Des nuages qui s’amoncellent dans le ciel sans donner de la pluie sont la justice de la loi qui promet beaucoup mais ne fait que du théâtre.
                      Martin Luther  [64]

Voici un ouvrage qui s’affiche et commence comme une disjonction de la pierre angulaire de l’édifice juridique, mais qui s’achève en la recimentant à sa position décisive. Cette pièce maîtresse, véritable condensé du droit occidental, c’est la dignité de la personne humaine dont l’article 1er de la Loi fondamentale de l’Allemagne affirme qu’elle est « unantastbar », c’est-à-dire intangible ; d’où le titre de l’ouvrage, provocateur par l’affirmation du contraire. Légèrement modifié, ce titre est repris d’un livre rassemblant des articles d’Ulrike Meinhof  [65] . Franz Josef Wetz le qualifie sans fournir de détails ni de raisons de « politiquement plus que douteux » (p.  162). On ne sait pas si ce sont ces articles rédigés jusqu’en 1969 ou la lutte armée engagée par l’auteur à partir de 1970 qui motivent ce jugement. On aurait pourtant pu relever que U. Meinhof ne propose aucune réflexion sur le concept de la dignité humaine, même pas dans la seule contribution qui s’y réfère explicitement  [66] .

Ici, il s’agira de saisir les interrogations de l’ouvrage concernant l’idée même de la dignité humaine pour montrer en quoi l’analyse s’arrête à mi-chemin. Ce sera également l’occasion pour rappeler quelques réflexions critiques sur le droit exprimées jadis par des philosophes ou des écrivains. Auparavant, signalons des conclusions concrètes que l’auteur tire de ses considérations théoriques, par rapport à un certain nombre de problèmes de société.

Ainsi, en s’appuyant sur Ronald Dworkin  [67] , F.J. Wetz démontre que l’État de droit ne peut interdire l’interruption volontaire de grossesse. Le fœtus n’est pas encore un être humain. Certes, il vit ; mais en tant que simple être vivant, il ne tombe pas sous l’emprise du droit. En effet, la valeur philosophique et juridique et le respect du vivant varient suivant les croyances et les idéologies. Comme l’État de droit est supposé neutre à cet égard, l’interruption volontaire de grossesse est – ou doit être – soustraite à son intervention (p. 320 à 336, notamment p. 330, 333).

Dans le même esprit sincère et détaché, l’auteur – professeur de philosophie à l’Université pédagogique de Schwäbisch Gmünd (Souabe) – se livre à un examen approfondi de plusieurs grands enjeux contemporains : la valeur de la nature, les manipulations génétiques et prénatales, le prélèvement et la transplantation d’organes, le souhait de mourir dignement et l’euthanasie, l’homosexualité et le racisme, la consommation de drogues illicites, l’exécution des peines et la peine de mort, ainsi que la laïcité, notamment par rapport à la Bavière dont la Constitution prescrit le « respect de Dieu » en tant que but éducatif.

Les différentes analyses philosophiques et juridiques, toujours claires et bien écrites, sont accompagnées de références détaillées à partir d’une bibliographie substantielle, essentiellement en langue allemande. Son utilité est augmentée par un index des auteurs cités.

Examinons à présent ce qui nous semble être l’intérêt principal de l’ouvrage, à savoir la mise en question du concept de dignité humaine.

I. L’être humain existe-t-il en tant que tel ?

L’ouvrage débute donc par quelques observations critiques à l’égard de la « dignité humaine ». L’auteur signale que la difficulté de la définir permet à tout le monde d’y adhérer (p. 11 et suiv.). Ce constat pourrait nourrir le scepticisme quant à son utilité opérationnelle, à condition toutefois d’être conscient des divergences d’intérêts dans nos sociétés, voire dans toute société. En effet, ces divergences génèrent une véritable impossibilité de définir la dignité. À vrai dire, le caractère du langage en tant qu’organisateur et reflet d’une pratique sociale fait qu’aucun mot ne peut recevoir de définition stable dans l’espace et dans le temps  [68] . Or, F.J. Wetz s’avère peu conscient de toute cette problématique. Au contraire, il cherche quand même une définition de la dignité qui soit universellement valide et fasse justice au prétendu pluralisme de l’État moderne et de la multiculturalité mondiale (p. 12). Cette ambition laisse déjà entendre la croyance de l’auteur en l’existence d’une essence humaine universelle et en la possibilité d’un discours et d’une instance neutres par rapport à la diversité des humains.

Or, l’être humain en tant que tel n’existe sans doute pas  [69] , pas plus qu’il n’est un prototype d’arbre dans la nature. L’un comme l’autre sont des concepts – idéels –, c’est-à-dire des représentations faisant abstraction de la diversité matérielle  [70] . Ils satisfont le besoin humain d’appréhender le monde en permettant de classifier ses phénomènes  [71] . Certes, l’être humain, en tant que corps physique, se distingue sans doute davantage des (autres) animaux que les arbres des autres plantes. Mais cette réalité matérielle ne se traduit pas au niveau idéel : les êtres humains ne semblent pas nécessairement éprouver le sentiment d’appartenir à une seule et même espèce et communauté. Les aborigènes d’Australie, par exemple, se définissent plus en référence à leur environnement géologique et biologique que par leur appartenance à une espèce humaine  [72] . De la même façon que l’existence humaine est ainsi constituée et diversifiée en fonction du contexte culturel, l’homme n’existe pas non plus en tant que tel à l’intérieur d’une société donnée comme l’Allemagne ou la France. Le présupposé d’une caractéristique commune exprimée notamment dans le concept de citoyen relève de la tentative d’unifier, sur le plan politique voire imaginaire et par le biais du droit, des populations se voyant atomisées dans leur vie quotidienne. Sous le système capitaliste, les êtres humains apparaissent séparés entre eux non seulement par des conditions de vie fort variables, mais surtout par leur existence en tant qu’individus, c’est-à-dire comme plus petites entités d’une société  [73] . C’est pour cela qu’il faut du droit : « La fusion miraculeuse de toutes les classes sociales n’est obtenue que par le règne de la loi égale pour tous  [74] . » De façon similaire, le concept de dignité « essentialise » et parachève, sur le plan juridique, l’idée d’une humanité unique  [75] .

II. La dignité humaine et le droit comme fétiches

F.J. Wetz indique également que le fait d’élever un concept vague – en l’occurrence celui de la dignité – au rang le plus impératif possible  [76] signifie en fin de compte de le laisser peu contraignant (p. 11). Dans la vie courante, cette contradiction n’apparaît pas au grand jour, sans doute parce que le pathos de termes comme dignité, liberté et fraternité dissimule facilement leur imprécision (p. 10), voire leur vacuité. La dignité semble fonctionner comme un simple fétiche linguistique, un oracle (p. 11)  [77] . Malheureusement, l’auteur ne poursuit pas cette piste pourtant prometteuse.

Le droit et en premier lieu les droits de l’homme avec à leur tête la dignité humaine possèdent effectivement une connotation vertueuse. Celle-ci donne à leur pure forme, indépendamment de tout contenu, une puissance mystérieuse qui relève sans doute du sacré. S’y conjuguent probablement deux facteurs : la « force de la forme  [78]  » juridique et la puissance de la morale sous-entendue par le droit.

Concernant le premier point, le droit est un « cadre vide ». Il constitue « l’abstraction définitive [...] capable de servir toutes les causes de pouvoir et de nourrir tous les discours de légitimité, pourvu [qu’ils] soient en mesure de s’imposer »  [79] . Comme le disait déjà Montaigne dans ses Essais, « les lois se maintiennent en crédit non parce qu’elles sont justes mais parce qu’elles sont lois ». L’ordre juridique est un ensemble de frontières abstraites  [80]  ; plus précisément, il est et il donne le pouvoir de tracer des limites, de tout classer, quel que soit le contenu qui reste d’ailleurs opaque et inaccessible pour le profane  [81] . Par conséquent, que la dignité humaine ne puisse être matériellement définie n’en diminue pas pour autant l’utilité en tant que concept juridique. Nous supposons que c’est le contraire qui est vrai !

Concernant le deuxième facteur, relatif à la morale, nous ne pouvons pour l’instant qu’avancer quelques hypothèses de travail  [82] . La morale peut être définie comme tentative de distinguer le bien et le mal. D’un point de vue psychologique, il semble que sa fonction consiste à faciliter l’exercice d’un pouvoir, en le rendant légitime, voire inconscient. Quoique souvent négligée, cette fonction est d’ailleurs bien connue de certains penseurs : « Le mal ne prospère jamais aussi bien que lorsqu’il est précédé d’un idéal » (Karl Kraus) ; « Les idéaux sont notre bonne conscience » (Alcott)  [83] . Il semble d’ailleurs que les termes bon et mauvais désignaient autrefois, dans plusieurs langues, respectivement les élites et le bas peuple  [84] .

Sur cette base, on peut se demander dans quelle mesure le droit met en œuvre, en les dissimulant, le désir narcissique et donc l’envie de pouvoir des êtres humains élevés dans la société capitaliste  [85] . En effet, les hommes semblent se constituer en individus en s’octroyant des prérogatives et des devoirs les uns par rapport aux autres. « Les hommes valent ce que valent leurs droits. Ce qui fait d’un homme un homme est en même temps ce que lui donnent ses droits  [86] . » Jouir d’une prérogative vise nécessairement autrui, de même que le devoir n’existe qu’à l’égard de quelqu’un. Par conséquent, les positions juridiques témoignent d’un pouvoir qu’il s’agit d’exercer ou de subir. Or, nous supposons qu’à la longue, le pouvoir, qu’il soit actif ou passif, n’est supportable qu’en étant légitime  [87] . Comme le disait Heinrich von Kleist : « Sois droit et ne crains personne  [88] . »

Cette idée peut être étayée par le contenu du droit. Dans la vie « matérielle », abstraction faite de son organisation juridique actuelle, « tort et raison ne se laissent jamais séparer d’une coupe si nette que tout un chacun n’en aurait que l’un d’eux  [89]  ». Par exemple, la distinction entre auteur et victime d’un dommage ne résiste pas à la prise en compte de facteurs économiques, psychologiques et autres. Or, le droit a précisément pour objet de limiter les facteurs à prendre en considération  [90] . Le tort et la raison sont distingués et attribués aux protagonistes de façon entière : légal/illégal, coupable/non coupable, marchandise entachée d’un vice ou sans vice, instance compétente ou incompétente, etc. Ces couples binaires permettent une organisation manichéenne et dichotomique du monde par le droit. Cela correspond d’ailleurs au caractère dichotomique de la culture occidentale (civilisation/barbarie, science/idéologie, individu/communauté, homme/femme...).

Certes, cette structure dualiste est assouplie et rendue maniable dans la pratique, notamment des tribunaux, grâce à des solutions intermédiaires. Ainsi, la responsabilité d’une personne peut être atténuée en cas de faute de la victime. Toutefois, cela ne supprime pas la prémisse et la prétention juridiques de base de pouvoir donner entièrement raison à l’un et entièrement tort à l’autre. Le droit formalise ainsi les qualifications de bien et de mal effectuées par la morale.

Or, cette simplification par rapport à la vie « matérielle » n’est pas fortuite. Elle a pour fonction de libérer l’action notamment économique des hommes de toute entrave communautaire  [91] , afin de pousser à l’accumulation du capital. Elle vise donc à créer et à régulariser des positions de pouvoir en atténuant les scrupules de ceux qui l’exercent et en rabaissant les raisons de s’y opposer de ceux qui le subissent. Par exemple, elle permet qu’un automobiliste roulant à la vitesse réglementaire de 50 km/h risque de tuer un enfant qui court soudainement sur la rue  [92] , et cela à cause de l’exigence d’une circulation rapide. « Où est le droit il n’y a plus d’affection  [93] . »

III. L’impossible neutralité de l’État

L’auteur rappelle également que l’idée de la dignité humaine est d’origine chrétienne ou humaniste et relève donc d’une idéologie ou philosophie particulière (p. 96 et suiv.). (Plus précisément, elle correspond à une conception individualiste du monde ainsi qu’à un anthropocentrisme selon lequel l’homme en tant que sujet agissant occupe une place éminente dans le cosmos  [94] .) Or, l’État de droit est censé rester neutre à l’égard des différentes visions du monde. Par conséquent, il ne peut imposer le respect de la dignité à ses sujets, ce qui la priverait de son caractère obligatoire. Et à l’inverse, en consacrant la dignité humaine valeur juridique suprême comme dans l’article 1er de la Loi fondamentale, l’État viole le principe de sa neutralité (p. 107-108).

L’auteur ne poursuit pas non plus l’étude de cette contradiction fondamentale et inévitable, inscrite au cœur de l’État moderne : celui-ci ne peut point respecter ses propres principes, car sa forme juridique, tout en postulant la neutralité de l’État, signifie et permet de multiples prises de pouvoir par rapport à et dans la société. Sa neutralité est un mythe qui est cependant constitutif de l’État. Pour autant, celui-ci n’est pas un simple instrument de domination de classe. Ces paradoxes ont déjà été relevés et expliqués ailleurs  [95] .

IV. Mise en cause occidentale de la vie terrestre

F.J. Wetz critique l’anthropocentrisme, notamment en lui attribuant la responsabilité de la destruction écologique de la Terre (p.  109 et suiv.). Pourtant, il n’est pas sûr qu’un être vivant puisse se comporter autrement que centré sur lui-même, partant de ses besoins et intérêts propres. L’être humain nous semble donc anthropocentrique par définition, et l’indiscutable détérioration écologique plutôt due à ce que l’anthropocentrisme est de plus en plus individualiste et étriqué.

En effet, notre horizon imaginaire est toujours plus serré, sans cesse plus dissocié de la vision et des besoins de nos contemporains, des générations passées et à venir, des autres espèces comme de la nature et du cosmos en général. Cette dissolution progressive des communautés humaines primaires – famille, tribu, village... – a été annoncée notamment par la philosophie grecque  [96] , le droit romain et le christianisme. Accélérée de façon exponentielle par le système capitaliste, elle précède et permet la mise en cause de la vie terrestre.

Cela dit, ce qu’incrimine F.J. Wetz n’est peut-être que l’anthropocentrisme volontariste, voire arrogant (tel qu’il se manifeste dans la célèbre injonction biblique : « Emplissez la terre et soumettez-la  [97]  »), confondant l’attitude autocentrée de chaque être vivant avec une prétendue omnipotence de l’espèce humaine.

V. La dignité humaine comme condensé de l’existence capitaliste

L’auteur s’avère encore peu critique lorsqu’il rappelle la distinction classique entre droit naturel et droit positif, le premier signifiant des droits qui seraient innés, de validité universelle et indépendants de l’État et de son ordre juridique ; les hommes et les femmes les posséderaient en vertu de leur seule qualité d’êtres humains (p. 94). Sans partager cette conception, idéaliste au sens philosophique, l’auteur n’en ouvre guère une étude approfondie  [98] .

De même, les critiques marxistes des droits de l’homme se trouvent réduites à un seul volet, à savoir la dénonciation de la forme juridique comme habillage des privilèges des propriétaires privés. Dans ce contexte, F.J. Wetz concède d’abord que le libéralisme a engendré, au XIXe siècle, de profondes inégalités quant à la répartition de la richesse et du pouvoir, et que celles-ci persistent en partie encore aujourd’hui. Mais ensuite, il affirme surtout que les prérogatives découlant de la propriété privée auraient été sensiblement limitées ; les droits de l’homme étaient censés assurer la liberté individuelle contre la prétention de souveraineté du pouvoir d’État et ainsi protéger l’homme contre l’arbitraire, l’oppression et l’abaissement (p. 233-234). Or, toutes ces affirmations apparaissent fragiles au regard de la réalité contemporaine.

Il est vrai qu’à l’intérieur des pays industrialisés, les conditions de vie des pauvres ne sont nullement celles qu’avait connues le prolétariat au XIXe siècle. Mais si l’on observe le monde dans sa globalité, il devient clair que l’extension des mécanismes de marché à l’ensemble de la planète a permis d’accroître sensiblement les disparités économiques et politiques. La fortune et le pouvoir d’un Bill Gates (patron de Microsoft dont le système d’exploitation et les logiciels informatiques, qui ont pu être estimés comme médiocres, accaparent 80 % du marché mondial), d’un George Soros ou des grands fonds de pension américains sont incomparablement supérieurs à ce que possédaient et pouvaient faire les Rothschild, Thurn und Taxis et autres capitaines d’industrie et banquiers d’autrefois. Signalons en outre la manipulation de l’énergie nucléaire, l’appropriation du vivant, par exemple le brevetage de semences, et la production d’organismes génétiquement modifiés : ces pratiques signifient une emprise de plus en plus totale, et d’ailleurs jamais connue auparavant, de la propriété privée sur le monde.

Quant aux droits de l’homme, ce n’est qu’en apparence que l’on puisse les opposer à l’État. En creusant, on se rend compte que les droits de l’homme et plus particulièrement la propriété privée, la liberté et l’égalité sont les prémisses et la prolongation individuelles de la souveraineté étatique  [99] . La protection qu’ils accordent contre l’oppression, l’arbitraire et l’abaissement reste doublement limitée. D’une part, l’exploitation économique et l’oppression politique sont toujours possibles dès lors qu’elles s’effectuent dans le cadre de formes et de procédures régulières et légitimes, c’est-à-dire acceptées par la majorité. Par exemple, les gains de productivité du travail salarial sont appropriés, le plus souvent, par le seul détenteur du capital (ce qui repose sur « l’épouvantable mensonge de la loi qui permet à tous de mourir de faim tout en autorisant quelques-uns à s’enrichir  [100]  ») ; les habitants d’un pays qui sont d’origine étrangère et auxquels on refuse la nationalité de cet État – et donc les droits politiques – sont néanmoins soumis à son autorité qui peut aller jusqu’à leur expulsion de leur lieu de vie.

D’autre part, même là où les droits de l’homme sont en principe applicables, de multiples obstacles peuvent les rendre inopérants. Ils sont principalement de deux types : la marginalité et l’absence de ressources. En effet, les garanties juridiques et juridictionnelles de l’État de droit ne s’appliquent qu’avec réticence aux individus et groupes situés en marge du consensus social et politique de la majorité.  [101] Puis, même le citoyen moyen a peu de chances à faire valoir ses droits à l’encontre d’un adversaire obstiné s’il ne possède pas les ressources financières et le capital culturel nécessaires pour engager et gagner une procédure en justice. À cet effet, trouver un avocat compétent n’est déjà pas facile et requiert une capacité d’appréciation que ne possède qu’une petite frange de la population. Bref, « bon droit a besoin d’aide » et « tort bien mené rend bon droit inutile »  [102] .

Le paradoxe du droit et des droits de l’homme consiste donc en une logique de discrimination qu’ils instituent par le biais même de leur abstraction, c’est-à-dire de l’égalité – abstraite – de leur destinataires. En faisant abstraction de toute circonstance concrète, ils permettent que les élites puissent s’imposer au reste de la population  [103] . « Le droit ne va pas sans le passe-droit  [104]  », il légitime la double mesure dans les situations concrètes. Ou, comme l’affirmait Honoré de Balzac : « Les lois sont des toiles d’araignées à travers lesquelles passent les grosses mouches et où restent les petites  [105] . » Et un proverbe chinois de confirmer : « Un chef de district peut provoquer un incendie, mais le peuple n’est pas autorisé à allumer une bougie. »

La possibilité de cette double mesure dans le cadre du droit s’explique probablement par une ambiguïté fondamentale du droit qui se réfère à la force tout en dissimulant cette référence  [106]  : « Dans le monde des hommes, les arguments de droit n’ont de poids que dans la mesure où les adversaires en présence disposent de moyens équivalents ; si tel n’est pas le cas, les plus forts tirent tout le parti possible de leur puissance tandis que les plus faibles n’ont qu’à s’incliner  [107] . »

*

Malgré son scepticisme initial et les nombreuses critiques formulées dans son ouvrage, l’auteur revient en conclusion à l’idée de la dignité humaine « dont on ne peut pas se passer face à la misère dans le monde » (p. 397). Il n’y aurait pas d’alternative. Certes, le décalage entre la dignité, entendue comme mission d’amélioration de la situation des êtres humains, et la réalité sociale est grand, « mais la rude réalité n’a encore jamais été un argument qui infirmerait des idéaux éthiques ; au contraire, ces derniers n’ont jamais que mis à nu et humilié cette réalité » (p. 398). Face à un tel idéalisme qui n’atteint jamais les objectifs affichés, on peut au contraire affirmer que ce décalage appartient aux « divergences entre essence et apparence en tant que conséquence nécessaire de la nature même de l’essence  [108]  » ; « le pathos moral est indissociablement lié à l’immoralité de la pratique sociale et s’en nourrit  [109]  ». En d’autres termes et pour prolonger la réflexion sur la morale entamée plus haut, nous pensons que l’être, c’est-à-dire la réalité « matérielle », et le devoir-être que sont la morale et l’éthique se conditionnent réciproquement.

Appliquée à la dignité humaine, cette idée débouche sur une conclusion décapante puisqu’elle prive une réalité insupportable de son vernis brillant : la « dignité humaine » naît de la conjonction de conditions de vie dites inhumaines avec la société capitaliste ; sa fonction objective consiste à faciliter l’exploitation, l’oppression et l’abaissement des êtres humains entre eux, quand bien même les bonnes intentions d’un auteur comme F.J. Wetz vont dans le sens opposé. Donc, plus on invoque la dignité humaine pour améliorer le monde, plus on renforce les tendances critiquées. Pour rompre ce cercle vicieux, il faut probablement développer une critique de ces phénomènes qui ne se réfèrent plus à des standards moraux. Mais la première étape consiste à déconstruire les concepts habituels.

Dans cette optique, nous avancerions, en dernière analyse, l’hypothèse suivante : la dignité humaine fusionne l’essence du droit (occidental) qu’est sa vacuité avec la personne comme abstraction et caractéristique de l’homme capitaliste (n’oublions pas qu’en grec et latin, persona signifie le masque de théâtre). En d’autres termes, elle désigne la qualité de l’être humain en tant qu’acteur et victime simultanés dans la triade que sont marché, droit et État.

Christopher Pollmann
Université de Metz

Teissier-Ensminger Anne, La beauté du Droit, Paris, Descartes et Cie, coll. « Droit », 1999, 315 p.

Droit et littérature  [110]

Le courant « Droit et littérature », très développé aux États-Unis, est encore peu connu dans le monde francophone. À part la traduction du Droit et littérature de Richard Posner  [111] , encyclopédique mais réducteur, et la petite anthologie introductive de Philippe Malaurie  [112] , on ne compte guère d’ouvrages en français sur ce thème pourtant très prometteur. Aussi faut-il saluer la parution du livre de Anne Teissier-Ensminger qui vient à son heure et qui, pour un coup d’essai, pourrait bien être un coup de maître.

Consacrant des pages lumineuses à trois romans réalistes du XIXe siècle, Le Contrat de mariage d’Honoré de Balzac, Les Misérables de Victor Hugo et Poil de Carotte de Jules Renard, l’ouvrage se signale également par une pénétrante mise en place épistémologique des rapports ambigus que le droit entretient avec la littérature. Commençons donc par planter le décor.

Partons de cet incipit : « Nul n’est censé ignorer la loi », fiction en forme d’injonction qui ne cesse d’interpeller l’écrivain, comme tout un chacun. Mais de quel savoir s’agit-il ? Et de quel droit ? De quel droit parle-t-on, et de quel droit en présumer la connaissance ? L’écrivain, quant à lui, n’est-il pas en droit d’opposer l’apostrophe, tout aussi exorbitante, de Paul Valéry : « Nul n’est censé ignorer le langage » (p. 259) – lui qui sait quelque chose des redoutables pouvoirs du verbe ? Le verbe n’est-il pas au commencement, avant la loi et le droit ?

On le voit, les rapports droit-littérature se nouent à un niveau pour le moins fondamental. Faudra-t-il parler, plutôt que d’un dialogue pluri- trans- ou inter-disciplinaire, de la confrontation entre une discipline (le droit) et une « indiscipline » (la littérature) ? C’est que, si le droit est censé camper dans la réalité, la littérature, elle, s’épanouit dans la fiction. Ce faisant, dirait-elle l’autre du droit, l’impensé qui le travaille, l’insu qui en détourne les prétentions ? À moins que, sur le registre de la fiction, elle annonce plutôt un des possibles du droit. Cette hypothèse est plus féconde, qui n’oppose pas un droit qui serait réel (alors que ses constructions sont des montages de signes, du reste pas toujours suivis d’effets) à une littérature « seulement » fictive (alors que, on le sait bien, elle exerce toutes sortes d’« effets de réalité »).

Cette proximité du droit et de la littérature, sur la ligne de crête qui sépare (et relie tout à la fois) le donné et le construit, fait que, à sa façon, le texte littéraire sait en effet quelque chose du droit. Peut-être même qu’il en sait plus qu’on le pense généralement – et pas seulement quand il parle explicitement. L’hypothèse développée par Anne Teissier tient en ceci que les textes littéraires peuvent représenter « un outil de réflexivité pour envisager le droit hors des tautologies intradisciplinaires » (p. 305). Il y a comme une intelligence du droit que seul le regard externe de l’auteur peut produire, un auteur qui se gardera cependant autant des « emprunts maladroits et calques serviles » (p. 8) que de la nomophobie naïve – rejet dogmatique du droit ou raplatissement du droit sur ce qu’il n’est pas. Faire justice au droit, ce sera donc tout à la fois le respecter dans son autonomie et sa force constitutive et mesurer par ailleurs ses effets sociaux – qui ne sont pas nécessairement ceux auxquels il s’attendait. Du reste, là réside la « beauté » du droit – qui donne son titre à l’ouvrage : « Bien plus que de savoir », cette beauté, écrit Anne Teissier, « est faite de sagesse dans le maniement d’un savoir » (p. 9). Et l’auteur de laisser ouverte la question de savoir si cette sagesse est, en définitive, celle du juriste ou de l’écrivain, du sujet de droit ou du lecteur, à moins qu’elle ne résulte de leur rencontre ?

L’hypothèse annoncée (lire certains textes littéraires comme susceptibles de livrer un « éclairage pertinent sur la fabrique et la circulation du droit », p. 264) supposera qu’on adopte une « méthodologie oblique » et qu’on sélectionne des textes qui soient réellement en mesure de « problématiser » le droit.

Méthodologie oblique ? On ne gagne rien, en effet, à nouer des rapports directs du droit à la littérature : c’est que « qui contemple la norme à l’état achevé (sous la forme du droit écrit) pourrait bien en rester médusé » (p. 8) – le droit n’a-t-il pas pour vocation précisément de figer un état donné des relations sociales ? Il faudra donc procéder indirectement. Comme Persée précisément, qui combat la Gorgone Méduse à reculons, s’aidant du miroir de son bouclier. La littérature, en somme, comme champ de réflexion du droit, non pas sa transposition linéaire, mais son reflet, transposition inversée qui en capte l’insu constitutif (cf. aussi, p. 294, l’allusion à Apollon Oblique : « Comme la fiction n’a que faire de redoubler une approche intrajuridique du droit, c’est par le biais d’effets indirects accumulés qu’elle arrive à toucher la juridicité »). On se gardera donc de plaquer sur le récit littéraire, hâtivement ramené à un sommaire événementiel, une grille de qualification juridique. C’est que la littérature, comme l’écrivait Gilles Deleuze, « trace des concepts en pointillé » – des concepts qu’il s’agit précisément de « reconstituer à partir des percepts qui font la texture » du récit (p. 295). Sous peine de dénaturer le récit, on ne lui posera donc pas les questions préformées par le juriste qu’il ne se pose pas, et encore moins lui imposera-t-on des réponses qui ne sont pas les siennes.

Peut-être faudrait-il rappeler ici l’heureuse formule de Paul Ricoeur : « Le symbole donne à penser. » Dans ce don initial, il y a une initiative qui est aussi un écart irréductible à toute conceptualisation ultérieure. Faire justice au texte littéraire, c’est respecter cet écart tout en prenant aussi la mesure de la donation opérée.

Plus concrètement, ce parti pris méthodologique conduit l’auteur à se départir de deux travers très fréquents dans le champ « droit et littérature » : ce qu’elle nomme le « droit lettré » (p. 265 et suiv.) et le « droit désannoncé » (p. 272 et suiv.). Le « droit lettré » s’entend de l’usage ornemental de la fiction qui vise à « fleurir » de littérature un discours de rentrée de cour d’appel, un exposé pédagogique, ou une plaidoirie d’assises. Garant de culture humaniste, cet usage de la littérature la réduit à un discours de connivence, aussi éloigné de la critique littéraire que de la critique du droit (p. 266). Traités par voie de citations, utilisés sous la forme de florilèges, les textes perdent alors l’essentiel de leur ressort (leurs effets de narration, leurs effets de contexte, leur style ou leurs effets de texture) – sauf à croire qu’ils se réduisent à leur « argument » ou leur « message ».

Quant au « droit désannoncé », il s’entend de celui qu’on s’emploie naïvement à rechercher à la lettre ou au premier degré dans un texte littéraire, ramené à un exposé pédagogique qu’il n’est évidemment pas. Réduite cette fois au statut d’illustration de la loi, la littérature est alors privée de toute espèce de pouvoir critique à son endroit.

La double greffe de la littérature sur le droit ou du droit dans la littérature s’avère donc stérile si elle utilise des méthodes aussi réductrices. « Problématiser le droit » par la littérature, second maître-mot de l’ouvrage, après « l’obliquité méthodologique », implique au contraire qu’on prenne mieux la mesure de leur proximité et de leur différence – une sorte de familière étrangeté qui les rend rétifs, l’une comme l’autre, à toute transposition mécanique.

La proximité s’entend d’une égale capacité, du droit et de la littérature, à instituer une réalité signifiante. Il y va d’une manière de rivalité entre deux discours susceptibles de mobiliser un important capital symbolique et donc de contribuer efficacement à une modélisation du social : « générer, quoique diversement, des univers de signes et de normes » (p. 261). Mais différence aussi, dès lors que si, par ses classifications et ses divisions, le droit cherche à ordonner un monde, et en définitive à « rassurer » (p. 276 et suiv.), la littérature, en revanche, déploie un jeu de signes dont l’essentiel est de surprendre, même si, en définitive, c’est pour apprendre autrement (p. 277). « Si le droit sans bornes n’est pas du droit, la littérature bornée est illisible » (p. 277 ; cf. aussi, à la même page, l’étonnante citation de Portalis : « La science, abandonnée à la dispute, n’offre qu’une mer sans rivages. Les règles, posées par la législation, font que les rivages ne manquent pas à la mer »).

Cette proximité empêche de réduire la littérature à un contre-droit polémique, ou à un contrepoint grinçant, façon caricature de Daumier ; la distance, en revanche, montre l’inanité des lectures qui réduiraient les chefs-d’œuvre littéraires au statut d’exposé plaisant ou pittoresque de telle ou telle philosophie du droit – réservoir commode d’illustrations de thèses déjà préformées. C’est bien plutôt dans le pouvoir de défiguration de la grande littérature que se laissera saisir quelque chose du pouvoir de figuration que le droit peut exercer.

Ainsi balisé, le chemin nous mène à la « problématisation du droit » recherchée par l’auteur. Ainsi s’exprime son projet : procéder à la « littéralisation, dans des œuvres de fiction, de la littéralité du droit » (p. 290). S’attacher à la « littéralité » du droit, c’est prendre celui-ci au sérieux (sans nécessairement le prendre au pied de la lettre, comme on l’a vu) ; suivre le traitement en forme de « littéralisation » que lui imprime l’écrivain, c’est cette fois faire justice à la force du texte littéraire. En déployant un jeu de figurations normatives, officielles et officieuses, publiques et privées, savantes et vulgaires, en brouillant leur donne et leur hiérarchie, le récit procède sans doute à une défiguration du droit positif (la loi qu’on est censé ne pas ignorer), mais, ce faisant, il explore ses conditions de production, de réception et de transformation, se donnant ainsi une chance de penser ses configurations ultérieures (p. 305). Comme si, passant sans transition (au mépris précisément des fameuses dichotomies juridiques) du droit au fait, du privé au public, du général au singulier et vice versa, la littérature donnait à voir et à parcourir la bande de Möbius qui, du social instituant, conduit au droit institué, comme l’envers à l’endroit et de celui-ci à celui-là. Jeu littéraire, subversif jusque dans la forme réaliste qu’il affecte parfois (chez Balzac notamment, cf. infra), qui déploie un authentique savoir de la loi. Qu’il ne soit pas nécessairement celui que la loi attendait le disqualifie-t-il pour autant ?

Le décor théorique planté, place à l’action. Le choix de l’auteur s’est porté sur trois romans, échelonnés au long du XIXe siècle (1835, 1862, 1894) et relevant de l’esthétique du roman réaliste que Hegel appelait « la moderne épopée bourgeoise ». Trois romans écrits par des hommes, Balzac, Hugo et Renard, qui ont touché de près la carrière juridique et la vie politique (p. 298, note 42). Trois romans qui illustrent bien la « problématisation du droit » que recherche Anne Teissier. Le contrat de mariage dit comment deux femmes parviennent à détourner à leur profit le patrimoine de leur beau-fils et mari, consommant une manière de crime légal. Dans Les Misérables, on peut suivre, avec le suicide du policier Javert, l’histoire de l’effondrement du rempart légal. Quant à Poil de Carotte, il décrit par le menu la captation de la puissance paternelle par la mère, en même temps que s’évapore l’autorité légale du père. On le voit : dans le miroir du roman, le droit se réfléchit, en effet, mais l’image qui s’en dégage n’est pas celle qu’on attendait – un savoir d’un autre ordre, sans doute celui du langage dont parlait Valéry, en relativise singulièrement la superbe.

Impossible de relater ici le commentaire que fait Anne Teissier des trois œuvres choisies. On se contentera donc de la première : Le contrat de mariage de Balzac. Une première lecture de la critique qu’en livre l’auteur nous a donné l’envie de relire ce petit roman. Après quoi, une seconde lecture des pages 11 à 113 du livre de Anne Teissier nous a convaincu de la pertinence de ses analyses. On ne saurait trop recommander au lecteur cet exercice de va-et-vient du texte au commentaire : plaisir rare de l’hybridation du droit et du roman, du texte et du paratexte.

Le contrat de mariage raconte l’histoire des préparatifs, de la négociation, et finalement de l’inexécution d’un contrat de mariage entre Paul de Manerville, aristocrate falot et naïf, et Nathalie Evangelista, « le plus beau parti de Bordeaux », aussi jolie fille que dépensière. L’occasion, pour Balzac, d’ouvrir quelques abîmes sous les articles du Code civil et de suggérer que, faute d’enracinement dans les mœurs et de support psychologique dans les caractères, les textes ne sont que des coquilles vides ; pire : des armes qui peuvent se retourner contre ceux qui les détiennent. Le contrat de mariage est donc l’histoire d’une subversion : l’inexécution matrimoniale du mariage, liée à son exécution patrimoniale à rebours, laisse entendre que la capacité juridique n’est pas nécessairement là où on le croit, de même que les montages juridiques les plus astucieux peuvent demeurer lettre morte. C’est, du reste, comme une sorte de « mort civil » que Paul, en fin de compte (c’est le cas de le dire), s’embarquera pour les Indes, à la fin de l’histoire.

Les protagonistes de cette histoire sont peu nombreux. Paul de Manerville, libéré, à la mort de son père, d’un pouvoir paternel étouffant, a dissipé en quelques années, à Paris, ses capitaux financiers (fortune « moderne »). Il est résolu désormais à se ranger : il rentre donc en province pour vivre de ses terres et autres revenus immobiliers (fortune « ancienne »). Il envisage aussi de se marier et d’entamer une carrière politique qui, pourquoi pas, pourrait le conduire à la pairie de France. Résolutions vagues, au demeurant, dont une seule se réalisera. Il va se marier, en effet. Nathalie Evangelista est poussée dans ses bras, précédée d’une réputation flatteuse. Jolie, elle est riche, dit-on : n’est-elle pas l’héritière d’un millionnaire ? C’est cependant Madame Evangelista mère, celle qu’on n’attendait pas, qui s’imposera comme la véritable héroïne de l’histoire, et l’agent de sa subversion. Mi-créole, mi-héritière de haute noblesse espagnole
(par les Casa-Real, elle descendrait du duc d’Albe), elle mène un train de vie étourdissant, qu’autorise, croit-on, l’immense fortune héritée de son mari.

Quels sont précisément les patrimoines en présence ? La question, on en convient, est essentielle dans un contexte où les fortunes ont au moins autant d’importance que les personnes, transformant les unions conjugales en montages économiques. Du côté de Paul, les choses sont simples : trois millions de capitaux immobiliers : des terres, une « campagne » à Lanstrac, un hôtel à Paris, un autre à Bordeaux. Côté Evangelista, en revanche, on va rapidement déchanter. Pas un sou de dot et un monceau de dettes. Mère et fille ont dilapidé l’héritage, de sorte que le compte de tutelle de Nathalie, que Madame Evangelista devra rendre à Pau, se soldera par un passif de 1 156 000 F.

C’est sur ces bases, pour le moins dégradées, que s’amorce la négociation du contrat de mariage. Paul, on le devine, est en position de faiblesse : irrésolu de nature, il est amoureux de surcroît, donc prêt à toutes les concessions. Heureusement, Mathias, le vieux notaire de famille, veille à ses intérêts. Homme intègre, il incarne la rectitude du droit et le souci de la pérennité des fortunes autant que des lignages. Face à lui, Solonet, notaire de la jeune génération, brillant autant qu’intriguant, toujours à la limite de la légalité. Il a soigneusement préparé son plan de bataille avec Madame Evangelista. Après avoir tenté quelques propositions absolument inacceptables pour Mathias (Paul, comme Nathalie du reste, demeurent étrangers à cette joute qui se déroule au-dessus de leurs têtes), Solonet dévoile enfin son véritable plan : Madame Evangelista pourrait céder les 800 000 F de capital qui lui restent, ainsi que son hôtel à Bordeaux (estimé à 200 000 F), étant entendu qu’elle irait vivre désormais chez Paul et Nathalie. Mathias hésite, discute les chiffres. Se lançant alors dans une surenchère très préparée, Madame Evangelista jette ses bijoux dans la balance : elle offre de les céder à sa fille pour solde de tout compte. Méfiant, Mathias résiste, et temporise encore. On frôle désormais la rupture. La mère, alors, abat sa dernière carte : rien ne presse pour elle, déclare-t-elle, sa fille pourrait en effet, dès sa majorité, prétendre épouser le fils de n’importe quel pair de France. C’en est trop pour Paul qui prend peur et cède tout d’un bloc : il faut conclure, ordonne-t-il à Mathias. C’est alors que – trait de génie du vieux notaire – Mathias sort de son chapeau la formule du majorat. Puisque Paul est promis à une haute destinée politique, autant en jeter tout de suite les bases. La formule du majorat, que Napoléon avait réintroduite à l’encontre de la logique « moderne » du Code civil (on y revient), permet en effet d’immobiliser certains biens de famille, attachés à un titre, afin de les transmettre de génération en génération, par ordre de primogéniture mâle. Les trois millions de Paul, joints au million du clan Evangelista, devraient composer un majorat tout à fait acceptable. Tel est donc pris qui croyait prendre : par amour propre, et ignorance du droit sans doute, Madame Evangelista ne peut plus reculer. Elle comptait tromper Paul de quelques millions de francs, la voilà tenue elle-même d’un million. Mais il est trop tard pour renoncer. Le contrat est signé et le mariage bientôt célébré.

Faut-il donc conclure au retour de l’ordre ? Ce contrat de mariage signifierait-il le triomphe du droit, et, accessoirement, de la morale ? Ce serait compter sans la détermination d’Evangelista-mère, qui n’a d’égale que l’irrésolution de Paul. Ce serait aussi sous-estimer la double subversion des principes nouveaux du Code civil dont le contrat est l’expression : le majorat, survivance du droit féodal d’Ancien Régime, et les diamants, qui sont au moins autant signes de prodigalité irrationnelle qu’indices de richesse. L’action combinée de ces deux éléments, jointe aux rôles à contre-emploi du mari et de la belle-mère, conduiront Paul, en moins de cinq ans, à la ruine complète.

C’est le soir même de la signature du contrat que Madame Evangelista reprend l’offensive. Prodiguant à sa fille les leçons d’une sorte de contre-éducation sentimentale, elle l’enjoint de ne pas céder à son époux. Il s’agit, en toutes circonstances, de garder la maîtrise de la situation et de se comporter en maîtresse-femme. Elle commencera donc par différer la consommation du mariage. C’est que, ignorante des choses du majorat, la mère a pourtant compris que l’immobilisation des biens passait par l’ordre des héritiers mâles. Il suffira donc que Nathalie écarte Paul de son lit pour que s’éloigne ce premier danger. Entreprise couronnée de succès en effet : sans éteindre pour autant la passion que lui voue son mari, Nathalie parviendra à se soustraire à ses avances tout au long des cinq années de leur vie « commune » à Paris. L’inexécution matrimoniale du mariage n’est cependant que le prélude de son inexécution patrimoniale. C’est ici que rentrent en scène les bijoux, dont le rôle sera décisif. En « cédant » ses parures, Madame Evangelista faisait coup triple en effet. Tout d’abord, elle ne s’en défaisait qu’en apparence seulement : Paul aura tôt fait de les offrir à Nathalie – les bijoux n’auront donc jamais quitté le clan Evangelista. Ensuite, on s’en souvient, les bijoux sont censés « arrondir » les comptes de tutelle – voilà déjà gagnés quelques centaines de milliers de francs. Enfin et surtout, les diamants représentent par eux-mêmes un appel à la dépense : Paul exposera de nouvelles et considérables sommes pour compléter les parures de Nathalie. En fait, ce sont leurs cinq années de vie parisienne qui seront placées sous le signe des bijoux – festivités et folies se succéderont en lieu et place de l’existence rangée qu’appellent le majorat et la pairie convoitée. Tombé sous la domination uxorale, prolongement inattendu de la puissance paternelle dont il venait de se dégager, Paul finira par tout perdre : sa fortune, son honorabilité politique, sa masculinité même – la fuite aux Indes fera de lui « l’absent » qu’il a toujours été.

Il faut sans doute revenir au contrat lui-même pour comprendre comment on en est arrivé là. C’est que le retournement du Code civil que raconte cette histoire prend sa source dans ses stipulations mêmes : le majorat et les bijoux – double dénégation de l’ordre bourgeois instauré par le Code Napoléon. Égalitaire et libéral, le Code civil entendait favoriser la circulation des richesses et réaliser l’égalité successorale. C’est dans ce but que, délibérément, il disséminait les grandes fortunes : l’interdiction des substitutions, à l’article 896, n’avait pas d’autre but. Dérogeant à ces principes qu’il avait pourtant approuvés, Napoléon fit ajouter, en 1807, un nouvel alinéa à l’article 896, qui était ainsi conçu : « Néanmoins les biens libres formant la dotation d’un titre héréditaire que l’Empereur aurait érigé en faveur d’un prince ou d’un chef de famille pourront être transmis héréditairement  [113] . » Sous le nom de « majorat » était ainsi réintroduite l’institution des substitutions. C’est que l’Empereur entendait s’attacher au plus vite une aristocratie impériale, dotée, notamment à travers toute l’Europe conquise, de fiefs inaliénables. Par faveur impériale, un titre était accordé, accompagné d’un ensemble de biens désormais inaliénables et transmissibles de mâle à mâle, par ordre de primogéniture. L’impératif politique de stabilisation du nouveau régime avait ainsi mis à bas les principes les plus fondamentaux du Code civil adoptés moins de trois ans auparavant. Le majorat, c’était en effet le droit d’aînesse restauré, l’inaliénabilité des fortunes réintroduite, l’autonomie des individus à nouveau subordonnée à la grandeur des « Maisons ». La Restauration, on s’en doute, ne manquera pas de faire prospérer l’institution : si l’Empire en avait constitué 212, la Restauration en établira 306  [114] . On comprend que Mathias, le notaire de famille attaché à l’intégrité des patrimoines, ait songé à faire solliciter par Paul l’attribution d’un majorat. Bien conscient des faiblesses de son client, il entendait ainsi le protéger contre lui-même et opposer au raz de marée Evangelista la digue infranchissable de l’inaliénabilité. Tant qu’à mettre Paul en tutelle, qu’au moins ce soit celle d’une institution aristocratique à vocation politique plutôt que celle, domestique et contre-nature, d’une belle-mère et d’une épouse dépensières.

Mais, on l’a vu, les choses ne tourneront pas ainsi. Un autre contournement du Code se prépare, non plus par le haut, dans le sens d’un établissement aristocratique, mais par le bas, si on ose dire, sous la forme d’une hémorragie financière dont les bijoux sont le symbole et l’occasion. On a déjà noté comment le « coup des diamants » avait permis à Madame Evangelista d’engranger un triple bénéfice. Il faut insister maintenant sur la valeur financièrement équivoque de ces parures. Leur valeur marchande, tout d’abord, est sujette à d’importantes fluctuations selon que l’on adopte la position du particulier vendeur ou du marchand acheteur : en l’occurrence, leur valeur variera de 410 000 à 550 000 F selon les estimations. Mais la valeur des bijoux est affective et mondaine avant d’être financière. Les bijoux de Madame Evangelista-mère, c’est, d’une certaine façon, le prix que son défunt mari a consenti pour se l’attacher : ils sont une part d’elle-même. Les aliéner serait, comme Paul le comprend bien, porter atteinte à sa personne et nier sa généalogie (ne tient-elle pas le diamant Discreto des Casa-Real, et par là, du duc d’Albe lui-même ?). Leur valeur est mondaine aussi, du moins pour la femme qui sait les porter. Comme le note excellemment A. Teissier-Ensminger, « les diamants représentent la fortune féminine ; ils sont une sorte de majorat féminin dont la justification n’est pas la carrière politique, mais l’affermissement d’une assiette mondaine » (p. 85). Ainsi dotés d’une valeur éminemment ambiguë, les bijoux sont l’instrument de la contre-attaque du clan Evangelista : difficilement évaluables, ils déjouent les compensations rigoureuses et les comptes exacts ; surdéterminés par l’affectif, ils jouissent d’une sorte d’« inaliénabilité coutumière » qui en font un capital (déraisonnablement) immobilisé ; signes d’une richesse ostentatoire, ils semblent exiger un train de vie à mesure. On comprend alors que moins de cinq années suffiront aux bijoux, « sorte de majorat féminin », pour l’emporter sur le majorat politique.

Bien entendu, cet effet n’est atteint qu’en raison de l’inversion des rôles joués par les protagonistes. De Paul, l’homme, l’aîné, le propriétaire bien doté, on attendait puissance et sagesse : un comportement de bon père de famille, chef de maison assuré, propriétaire avisé – au lieu de quoi on trouve une créature velléitaire tombant sous une domination féminine qui le conduira à la déconfiture après l’avoir frustré des fins naturelles du mariage. L’incapacité de la femme mariée, par un étonnant retour des choses, s’est muée en hégémonie de la maîtresse-femme.

Balzac, on le sait, ne prisait pas le Code civil, qu’il tenait pour un instrument idéologique d’égalisation des fortunes qui sonnerait bientôt le glas de l’aristocratie (p. 97 et suiv.). Mais la leçon porte plus loin que la seule dénonciation de l’effet conjoncturel d’un texte sur le terrain économique et social. C’est de l’effet du droit en général qu’il est question dans ces pages. « Nul n’est censé ignorer la loi », dit l’adage. Mais, en vérité, qui, de Paul ou de Madame Evangelista, s’avère le plus ignorant du droit ? Paul, pourtant bien conseillé et disposant de tous les atouts en début de partie, ou la belle-mère, effectivement ignorante des arcanes du Code civil, mais qui en saisira bien vite les ressorts et s’entendra à les retourner en sa faveur ? Dans ces conditions – voilà la question que le lecteur est amené à se poser –, que valent les protections juridiques, les titres, les droits, les privilèges même (le majorat est effectivement une loi privée, littéralement un privilège) dès lors que fait défaut la volonté de les mettre en œuvre ? N’est-ce pas un mariage de papier qu’ont arrangé les notaires, sans aucun rapport avec un quotidien voué au caprice plus qu’à la loi civile ? Ce n’est pas assez dire que Balzac suggère la faiblesse du droit, contourné, débordé par la vie ; ce n’est pas en effet, à proprement parler, au triomphe du fait sur la règle qu’on assiste – ici encore, l’interrogation porte plus loin. Il y va plutôt du retournement de la force du droit contre lui-même : c’est par les armes juridiques dont on l’a doté que Paul périra. Ce Contrat de mariage n’est rien d’autre en effet que l’histoire d’une escroquerie légale, le récit d’une captation de fortune réalisée à l’aide de l’instrument juridique lui-même. Plus qu’un pamphlet anti-juridique, cette nouvelle, éminemment juridique, introduit le doute au cœur même du droit. C’est le mérite de Balzac de faire résonner cette question à nos oreilles encore. Et celui de Anne Teissier-Ensminger de nous le rappeler avec talent.

François Ost
Facultés universitaires
Saint-Louis, Bruxelles

1.  Jean-Marc Weller, « La modernisation des services publics par l’usager : une revue de la littérature 1986-1996 », Sociologie du travail, 3, 1998, p. 365-392. Au terme de cette relecture des travaux sur l’État et ses transformations, J.-M. Weller conclut que l’effervescence de ce champ de recherche est révélatrice d’une évolution plus large et plus profonde des sciences sociales des années 1990. La production des travaux sur cette thématique témoigne des transformations de l’exercice de la recherche sur le monde du travail, notamment le « tournant cognitif » dans les sciences sociales, « distinct en cela de la référence stratégique qui caractérisait la sociologie de l’administration et des politiques publiques ».

2. Dans un tout autre secteur de la fonction publique, celui de l’Éducation nationale, c’est bien le même problème que pose le livre de Marie-Danielle Pierrelée, L’insurgée. Histoire d’un proviseur qui veut réconcilier l’école et les élèves (Paris, Seuil, coll. « L’épreuve des faits », 2000). Cet ouvrage, qui n’est pas le résultat d’une recherche scientifique mais l’autobiographie professionnelle d’un chef d’établissement, pose la question de la construction de l’égalité à l’école. Lorsque les enfants arrivent en classe, nous dit M.-D. Pierrelée, ils ne sont pas égaux. L’égalité est ce que l’enseignant doit produire, doit construire quotidiennement. S’il traite les élèves comme s’ils l’étaient déjà, alors il ne produira que de l’inégalité.

3. Ernst Kantorowicz, Les deux corps du roi, Paris, Gallimard, 1989. Cet ouvrage porte sur cette période historique où l’État embryonnaire, incarné dans la personne du roi, conduit ce dernier à vivre en deux corps : le sien propre et celui de la personne politique incarnant l’État naissant.

4.  Alain Supiot (sous la dir.), Au-delà de l’emploi. Transformations du travail et devenir du droit du travail en Europe, Paris, Flammarion, 1999.

5.  Jane Jenson, « Paradigms and Political Discourse : Protective Legislation in France and the United States Before 1914 », Revue canadienne de science politique, XXII (2), 1989, p. 235-258. Voir aussi Jane Jenson et Mariette Sineau (sous la dir.), Qui doit garder le jeune enfant ? Modes d’accueil et travail des mères dans l’Europe en crise, Paris, LGDJ coll. « Droit et Société », 1998.

6. André-Jean Arnaud, Critique de la raison juridique, tome 1 : Où va la sociologie du droit ?, Paris, LGDJ, 1981.

7.  Jean Carbonnier, Sociologie juridique, Paris, PUF, 1978.

8. Georges Burdeau, Traité de science politique, tome 1, vol. 1, Paris, LGDJ, 3e éd., 1980.

9. Par « pluralisme segmenté », on entend signifier l’institutionnalisation politique de la diversité socio-culturelle qui s’est opérée historiquement en Belgique selon des « piliers » (chrétien, socialiste et libéral ; dédoublés entre flamands et francophones) correspondant à autant de « mondes sociologiques » possédant leurs propres organisations sociales (syndicat, mutuelle, mouvement de jeunesse, banque, journal, parti, etc.).

10.  L’auteur fait néanmoins usage de ce concept dans ses travaux ultérieurs, notamment celui où il applique son cadre théorique et conceptuel au droit belge des conventions collectives de travail : Hugues Dumont (sous la dir.), « Droit public, droit négocié et para-légalité », in Philippe Gérard, François Ost et Michel van de Kerchove (sous la dir.), Droit négocié, droit imposé ?, Bruxelles, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, 1996, p. 457-480.

<11./a> Pierre Lascoumes, « Intérêt et rationalisation de l’action humaine : la notion d’intérêt en sociologie », in Philippe Gérard, François Ost et Michel van de Kerchove (sous la dir.), Droit et intérêt, vol. 1 : Approche interdisciplinaire, Bruxelles, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, 1990, p. 103-118 ; Id., « Pluralité d’acteurs, pluralité d’actions dans la création contemporaine des lois », in Acteur social et délinquance. Une grille de lecture du système de justice pénale. En hommage à Christian Debuyst, Liège, Mardaga, 1990, p. 145-163.

12. François Ost et Michel van de Kerchove, Jalons pour une théorie critique du droit, Bruxelles, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, 1987. Voir aussi le projet éditorial de la Revue interdisciplinaire d’études juridiques publiée par le même éditeur.

13. Sans être très explicite à ce sujet, l’auteur lui-même paraît assumer cette posture juridique, puisqu’il renvoie dans une note à une série de publications dans lesquelles se trouve soulignée la nécessité d’un rattachement disciplinaire de base pour toute méthode interdisciplinaire d’analyse : voir notamment l’article écrit par l’auteur avec Jean-Louis de Brouwer, « Réflexions sur le dialogue noué entre la science du droit public interne, la sociologie politique et les sciences administratives », Revue interdisciplinaire d’études juridiques, 8, 1982, p. 145-171.

14. Voir Olivier Corten, « Éléments de définition pour une sociologie politique du droit », Droit et Société, 39, 1998, spécialement p. 351-355.

15. Empruntant cette citation à Philippe Gérard, « Aspects de la problématique actuelle des principes généraux du droit », Déviance et société, 12 (1), 1988, p. 84.

16. « À la décharge » de l’auteur, signalons que l’ouvrage princeps de Jacques Commaille, L’esprit sociologique des lois. Essai de sociologie politique du droit, Paris, LGDJ, 1994, est paru en même temps que le manuscrit de la thèse était achevé.

17. Ainsi en est-il de la « théorie politique » comme sous-discipline des sciences politiques ; voir Jean Baudouin, Introduction à la sociologie politique, Paris, Seuil, 1998, spécialement p. 127-133.

18. Jacques Poumarède, « Pavane pour une histoire du droit défunte (sur un centenaire oublié) », Procès. Cahiers d’analyse politique et juridique, 6, 1980, p. 91-102.

19. Gabriel Lepointe, Histoire des institutions et des faits sociaux 987-1875, Paris, Montchrestien, 1957. De nouvelles réformes intervenant, G. Lepointe propose, en 1963, une édition refondue de son manuel en consacrant notamment un long chapitre aux civilisations anciennes et en arrêtant, cette fois-ci, ses développements aux États Généraux de 1789.

20. Pierre-Clément Timbal, Histoire des institutions et des faits sociaux 888-1875, Paris, Précis Dalloz, 1957. L’ouvrage s’enrichira d’une partie sur l’Antiquité et sur la monarchie franque et s’étirera jusqu’en 1914. À partir de la 6e édition, le Précis sera co-édité avec André Castaldo. L’ouvrage connaît près d’une dizaine d’éditions.

21. Jean Gaudemet, « Compte rendu sur MM. Ellul, Timbal, Lepointe », Revue historique de droit français et étranger, 1957, p. 326-327.

22. Jean Gaudemet, op. cit. ; G. C., « Compte rendu sur G. Lepointe », Revue du droit public, 1957, p. 978-979.

23. Robert Villiers, « Compte rendu sur J. Ellul », Revue du droit public, 1957, p. 210-213. Ce mélange des genres a constamment été, tout au long de sa carrière, reproché à J. Ellul : cf. Patrick Troude-Chastenet, Lire Ellul : introduction à l’œuvre socio-politique de Jacques Ellul, Bordeaux, PUB, 1992, p. 19-26.

24. Livre « d’une exceptionnelle richesse, qui procède d’une vision globale de l’histoire, et qui fait sauter les barrières entre les disciplines » : cf. Jean Touchard, « Compte rendu sur P.-C. Timbal, G. Lepointe, J. Ellul », Revue française de science politique, janvier-mars 1957, p. 165-169.

25. Cette Histoire des institutions a connu une douzaine d’éditions dans la collection « Thémis. Science politique », dirigée par Maurice Duverger, aux Presses universitaires de France.

26. Sur l’histoire « conceptuelle » du politique (Patrice Gueniffrey, Ran Halevy, Pierre Rosanvallon...) et sur la socio-histoire du politique (Yves Deloye, Olivier Ihl, Michel Offerlé...), cf. Gérard Noiriel, Qu’est-ce que l’histoire contemporaine ?, Paris, Hachette, 1998, p. 167-195.

27.  D’autant plus que, rappelons-le, Jacques Ellul, né en 1912 à Bordeaux, est décédé en mai 1994.

28. Jacques Dupâquier (sous la dir.), Histoire de la population française, Paris, PUF, 1995.

29.  Jacques Droz (sous la dir.), Histoire générale du socialisme, Paris, PUF, 1997.

30. Voir la controverse entre Jacques Godechot et Paul Ourliac : cf. Jacques Godechot, « À propos de l’histoire des institutions : l’origine des institutions à l’époque révolutionnaire », Revue internationale d’histoire politique et constitutionnelle, 1951, p.  92-99 ; et la réponse de Paul Ourliac, « L’objet de l’histoire des institutions », Revue historique de droit français et étranger, 1955, p. 282-293. Voir aussi Jean Gaudemet, « Études juridiques & culture historique », Archives de philosophie du droit, 1959, p. 11-21.

31. Jacques Ellul place au centre de sa réflexion sur l’histoire cette notion de « milieu » : cf. Ce que je crois, Paris, Grasset, 1987, p. 121-188. Un chapitre de cet ouvrage (« Essai sur l’aventure humaine ») présente avantageusement les conceptions de J. Ellul sur l’histoire.

32. On peut sans doute voir, dans son approche de la Révolution française, l’influence d’un Tocqueville : cf. Patrick Chastenet, Entretiens avec Jacques Ellul, Paris, La Table Ronde, 1994, p. 137.

33. Jacques Ellul, Ce que je crois, op. cit., p. 122.

34. Cf. sur ce thème les remarques décisives que consacre Louis Althusser à « Une nouvelle théorie de la loi » dans son Montesquieu, la politique et l’histoire, Paris, PUF, coll. « Sup », 1969, p. 28-42.

35. Voir en ce sens : « La légitimité de la jurisprudence du Conseil constitutionnel », Colloque de Rennes, septembre 1996, sous la direction de Guillaume Drago, Bastien François et Nicolas Molfessis, Paris, Economica, 1999.

36. Pour une analyse approfondie de l’anarcho-capitalisme, voir Pierre Lemieux, L’anarcho-capitalisme, Paris, PUF, coll. « Que sais-je ? », 1988. Le terme de libertarianisme sera ressenti de façon positive en ce sens qu’il implique l’idée de liberté, alors que le terme d’anarcho-capitalisme accole deux notions utilisées souvent de façon péjorative.

37. Walter Benjamin, Zur Kritik der Gewalt und andere Aufsätze (Critique du pouvoir et autres essais), Frankfurt am Main, Suhrkamp, 1965, p. 31.

38. Voir Carl Schmitt, « Die Wendung zum totalen Staat » (1931). Traduction française : « Le virage vers l’État total », in Id., Parlementarisme et démocratie, Paris, Seuil, 1988, p. 153-170.

39. Voir Hans Kelsen, Reine Rechtslehre (2e éd., 1960). Traduction française : Théorie pure du droit, Paris, Dalloz, 1962, § 38 et suiv.

40. Voir, par exemple, Olivier Beaud, La puissance de l’État, Paris, PUF, 1994.

41. Voir, par exemple, Michel Troper, Pour une théorie juridique de l’État, Paris, PUF, 1994.

42. Voir Ulrich Eisenhardt, Deutsche Rechtsgeschichte (Histoire du droit allemand), München, C.H. Beck, 1984, p. 23-24.

43. Ernst Bloch, Das Prinzip Hoffnung (1959). Traduction française : Le principe espérance, 2 tomes, Paris, Gallimard, 1976 et 1982.

44.  Voir Jean Touchard, Histoire des idées politiques, tome 1 : Des origines au XVIIIe siècle, Paris, PUF, 7e éd., 1983, p. 286 et suiv.

45. Sur Luther et Calvin, voir Leo Strauss and Joseph Cropsey (eds), History of Political Philosophy, Chicago, London, The University of Chicago Press, 3e éd., 1987, p. 318-355. Sur Althusius, voir Erik Wolf, Grosse Rechtsdenker der deutschen Geistesgeschichte (Grands penseurs du droit de l’histoire de la pensée allemande), Tübingen, J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), 1963, p. 177-219.

46. Voir Gerhard Wehr, Thomas Müntzer, Reinbek bei Hamburg, Rowohlt, 1972.

47. « Jeder echte Staat [ist] ein totaler Staat ». Article abondamment cité et commenté dans Bernd Rüthers, Entartetes Recht. Rechtslehren und Kronjuristen im Dritten Reich (Un droit dégénéré. Doctrines juridiques et juristes principaux sous le Troisième Reich), München, C.H. Beck, 2e éd., 1989, p. 172 et suiv.

48. Carl Schmitt, Politische Theologie. Vier Kapitel zur Lehre von der Souveränität (1922). Traduction française : Théologie politique, Paris, Gallimard, 1988.

49. Carl Schmitt, Verfassungslehre, München, Leipzig, Duncker & Humblot, 1928, p. 20.

50. Carl Schmitt, Die Diktatur. Von den Anfängen des modernen Souveränitätsgedankens bis zum proletarischen Klassenkampf, Berlin, Duncker & Humblot, 5e éd., 1989.

51. Voir la remarque préalable (Vorbemerkung [1921]) à Die Diktatur.

52. Voir Friedrich Jonas, Histoire de la sociologie : des Lumières à la théorie du social, Paris, Larousse, 1991, p. 151-152.

53. Selon l’expression de Carl Schmitt (Ausnahmezustand) ; voir Die Diktatur, op. cit., p. XIV.

54. Voir Pierre Lemieux, op. cit., p. 106 et suiv. Il est intéressant de remarquer qu’à la même époque Max Stirner (1806-1856), en Allemagne, soutient des idées aussi extrêmes, condamnant comme identifiables les unes aux autres toutes les formes de gouvernement. Voir Der Einzige und sein Eigentum (L’Unique et sa propriété) (1845).

55. On peut soutenir que l’herméneutique juridique implique, eu égard à la nécessaire indétermination des textes, de façon ne serait-ce que sous-jacente, la référence aux valeurs sociales dominantes. On trouvera ce type de considérations, par exemple, dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme. Voir Hugues Rabault, L’interprétation des normes : l’objectivité de la méthode herméneutique, Paris, L’Harmattan, 1997, p. 276 et suiv.

56. Voir, par exemple, la théorie de la « concrétisation » chez Friedrich Müller, Juristische Methodik (Méthodologie juridique), Berlin, Duncker & Humblot, 4e éd., 1990. Voir Hans-Wolfgang Arndt und Walter Rudolf, Öffentliches Recht. Grundriss für das Studium der Rechts- und Wirtschaftswissenschaft (Droit public. Précis pour l’étude de la science du droit et de l’économie), München, Vahlen, 11e éd., 1996, p. 18 et suiv.

57. À ce sujet, voir Alfred Katz, Staatsrecht. Grundkurs im öffentlichen Recht (Droit public. Cours fondamental), Heidelberg, C.F. Müller, 14e éd., 1999, p. 27 et suiv. Le refus du centralisme s’explique en Allemagne par le fait que celui-ci fut mis en œuvre sous le Troisième Reich, et aux États-Unis par le rejet de la tradition centralisatrice anglaise.

58. Voir Lawrence M. Friedman, A History of American Law, New York, Simon & Schuster, 2e éd., 1985, p. 177-201.

59. Christian Autexier, Introduction au droit public allemand, Paris, PUF, 1997, p. 75.

60. Voir Michel Fromont et Alfred Rieg, Introduction au droit allemand (République fédérale), tome 1 : Les fondements, Paris, Cujas, 1977, p. 117 et suiv.

61. Voir Guido Fassò, La filosofia del diritto dell’Ottocento e del Novecento, Bologna, Il Mulino, 1994, p. 171 et suiv.

62. Voir Roger Cotterrell, The Politics of Jurisprudence. A Critical Introduction to Legal Philosophy, Philadelphia, University of Pennsylvania Press, 1992, p. 37.

63. Voir Hugues Rabault, L’interprétation des normes : l’objectivité de la méthode herméneutique, op. cit., p. 11 et suiv.

64.  Discours de table (nous traduisons de l’allemand).

65. Ulrike Meinhof, Die Würde des Menschen ist antastbar. Aufsätze und Polemiken, Berlin-Ouest, Wagenbach, 1980.

66. Ulrike Meinhof, « Die Würde des Menschen », ibid., p. 27 à 30.

67. Ronald Dworkin, Life’s Dominion. An Argument About Abortion, Euthanasia and Individual Freedom, New York, Random, 1994 (en allemand : Die Grenzen des Lebens, Reinbek, Rowohlt, 1994).

68. Cf. en détail, et avec de nombreuses références, Christopher Pollmann, « Das Grundgesetz – zugleich als Text mystifiziert und in seiner Funktion enthüllt » (note de lecture de : Albert Krölls, Grundgesetz und kapitalistische Marktwirtschaft, Frankfurt/M., 1994), Archives de philosophie du droit et de philosophie sociale 1998, p. 529 à 545 (531 et suiv.), sur la base de Ludwig Wittgenstein, Investigations philosophiques, in Id., Tractatus logico-philosophicus, Paris, Gallimard, 1961, 1e partie, §§ 202 à 208, 256 et suiv. (p. 203 et suiv., 214 et suiv.). Sur la langue comme pratique, voir aussi Louis-Jean Calvet, Pour une écologie des langues du monde, Paris, Plon, 1999.

69. Cf. Benoît Jorion, « La dignité de la personne humaine ou la difficile insertion d’une règle morale dans le droit positif », Revue du droit public et de la science politique, 1999, p. 197-233, qui estime impossible de définir la dignité humaine car il serait difficile de savoir ce qu’est l’homme et ce qui fait son caractère humain (p. 215-219). Voir également Jean-François Bayart, L’illusion identitaire, Paris, Fayard, 1996.

70. Cf. Jean-Jacques Rousseau, « Discours sur l’origine et les fondements de l’inégalité parmi les hommes et si elle est autorisée par la loi naturelle » [1755], in Id., Du contrat social ou Principes du droit politique, Paris, Garnier Frères, 1954, p. 25-122 (54 et suiv.) ; Derek Sayer, The Violence of Abstraction. The Analytic Foundations of Historical Materialism, Oxford, New York, Basil Blackwell, 1987, p. 54 et suiv. Sur la distinction entre le monde matériel et les représentations idéelles, cf. Maurice Godelier, L’idéel et le matériel. Pensée, économies, sociétés, Paris, Fayard, 1984.

71. Cf. Christopher Pollmann, « La frontière, horizon indépassable de l’humanité ou pouvoir objectivé ? », Revue du droit public, 1999, p. 481-499 (482-486 avec réf.).

72. Voir Maurice Godelier, op. cit., notamment p. 106 et suiv., 124 et suiv., 132, 144.

73. En latin : individuus = indivisible. Cf. Michel Miaille, L’État du droit, Presses universitaires de Grenoble, 1980, p. 207-212 ; Karl Marx, « Principes d’une critique de l’économie politique », in Id., Œuvres, vol. II, Paris, Gallimard, coll. « Bibliothèque de la Pléiade », 1968, p. 216 et suiv., ainsi que « À propos de la question juive », ibid., vol. III, 1982, p. 356 et suiv. ; Friedrich Engels et Karl Marx, La Sainte Famille, ibid., p. 559 et suiv.

74.  Germaine de Staël (1766-1817), De l’Allemagne.

75. Cf., dans une approche non critique, Bernard Edelman, « La dignité de la personne humaine, un concept nouveau », Recueil Dalloz, 1997, Chronique, p. 185-188 (186).

76. Cf. l’article 79 § 3 de la Loi fondamentale allemande qui soustrait la dignité, entre autres, à la révision constitutionnelle. Voir également l’article 15 § 2 de la Convention européenne des droits de l’homme.

77. Cf. déjà les critiques d’Arthur Schopenhauer, Sämtliche Werke, Stuttgart, Frankfurt am Main, 1976 et suiv., vol. 3, p. 695, vol. 5, p. 239 ; et de Friedrich Nietzsche, Sämtliche Werke. Kritische Studienausgabe, München, Berlin, New York, 1980, vol. 1, p. 117, 765 et suiv., 776, citées par F.J. Wetz, p. 146 et suiv.

78. Pierre Bourdieu, « Habitus, code et codification », Actes de la recherche en sciences sociales, 64, 1986, p. 40-44 (43) ; cf. aussi Danièle Loschak, « Droit, normalité et normalisation », in Curapp (éd.), Le droit en procès, Paris, PUF, 1983, p. 51-77 (72).

79. Pierre Legendre, « Ce que nous appelons le droit » (entretien), Le Débat, 74, 1993, p. 107-122 (112, 116).

80. Cf. Claude Raffestin, « La frontière comme représentation : discontinuité géographique et discontinuité idéologique », Relations internationales, 63, 1990, p. 295-303 (295).

81. Cf. Danièle Loschak, « Le droit, discours de pouvoir », in Mélanges Léo Hamon, Paris, Economica, 1982, p. 429-444 (437, 441 et suiv.) ; François Ost, « Les frontières de la juridicité : dialectique ou autopoïèse ? », in Philippe Robert, Francine Soubiran-Paillet et Michel van de Kerchove (sous la dir.), Normes, normes juridiques, normes pénales. Pour une sociologie des frontières, tome 1, Paris, L’Harmattan, 1997, p. 251-291 (255).

82. Elles s’appuient, entre autres, sur Evgeny B. Pašukanis, La théorie générale du droit et le marxisme [1924], trad. de J.-M. Brohm, présent. par J.-M. Vincent, introd. de Karl Korsch de 1930, Paris, EDI, 1970, p. 142-152.

83. Nous traduisons de l’allemand. Cf. également Henri Becque : « La morale est peut-être la forme la plus cruelle de la méchanceté » (Notes d’album, G. Crès) et Blaise Pascal : « Jamais on ne commet le mal aussi scrupuleusement et aussi joyeusement que lorsqu’on le fait en bonne conscience » (Pensées). Evgeny B. Pašukanis constate le lien étroit entre morale et hypocrisie (op. cit., p. 147).

84.  Cf. Friedrich Nietzsche, « Zur Genealogie der Moral », in Id., Jenseits von Gut und Böse. Zur Genealogie der Moral, Stuttgart, Kröner, 10e éd., 1976, p. 237-412 (250 et suiv.).

85. Ibid., p. 294.

86. Bernard Groethuysen (1880-1946), Philosophie de la Révolution française.

87. Cf. Vincenzo Ruggiero, « Daniel Defoe and Business Crime », in Id., Crime and Markets. Essays in Anti-Criminology, Oxford University Press, 2000, chap. 11.

88. Lettre à Henriette von Schlieben du 17 mai 1801 (nous traduisons de l’allemand).

89. Alessandro Manzoni, Les fiancés. Une histoire milanaise du XVIIe siècle [1840] (nous traduisons de l’allemand).

90. Cf. Klaus Günther, « Kampf gegen das Böse ? Zehn Thesen wider die ethische Aufrüstung der Kriminalpolitik », Kritische Justiz, 1994, p. 135-157 (149 et suiv.).

91.  Voir Evgeny B. Pašukanis, op. cit., p. 142 et suiv. ; Hans Georg Flickinger, Neben der Macht. Begriff und Krise des bürgerlichen Rechts, Frankfurt/M., Syndikat, 1980, p. 8, 56 et suiv.

92. Klaus Günther, op. cit., p. 150.

93. Paul Claudel, L’Otage.

94. Cf. Jannis Milios (échange avec Christopher Pollmann), « Le nationalisme : forme politique du capitalisme. L’exemple de la Grèce », Raison présente, 123, 1997, p. 45-57 (53).

95. Cf., entre autres, Michel Miaille, op. cit., p. 235 ; Danièle Loschak, « Le droit, discours de pouvoir », op. cit.

96.  Cf. Jannis Milios, loc. cit.

97. Genèse 1, 28.

98. Pour une critique des droits de l’homme, cf. Christopher Pollmann, « Die Berufung auf Menschenrechte zum Zweck ihrer Überwindung. Menschenrechte, kapitalistischer Staat und soziale Bewegungen », Widersprüche, 46, 1993, p. 41-52 ; et Juridikum, 5, 1993, p. 24-28. Pour une critique des concepts de propriété, de liberté et d’égalité, cf. Albert Krölls, op. cit., notamment p. 253-294, et notre note de lecture, op. cit., p. 540-543. Voir également Albert Krölls, « Grundgesetz und Kapitalismus. Zum politökonomischen Zusammenhang von Eigentum, Freiheit und Sozialstaat », Leviathan, 1990, p. 349-374.

99.  Voir Evgeny B. Pašukanis, op. cit., p. 70 et suiv., 83, 100 et suiv. ; avec de nombreuses références, cf. les travaux suivants : Michel Miaille, Une introduction critique au droit, Paris, Maspero, 1980 ; Albert Krölls et Christopher Pollmann, op. cit.

100. Ernst Toller, Une jeunesse en Allemagne [1924], Lausanne, L’Age d’homme, 1974, p. 94 (traduction de l’allemand revue) ; de même, Jean-Jacques Rousseau : « Les lois sont toujours utiles à ceux qui possèdent et nuisibles à ceux qui n’ont rien » (Du contrat social).

101. Cf. Christopher Pollmann, « Portée et limites de l’objectivation du pouvoir par le droit » (note de lecture sur Hugues Rabault, L’interprétation des normes : l’objectivité de la méthode herméneutique, Paris, L’Harmattan, 1997), Droit et Société, 39, 1998, p. 434-439 (438 et suiv.).

102. Molière, La Comtesse d’Escarbagnas, et Clément Marot (1495-1544), L’Enfer.

103.  Cf. le dossier « Menschenrechte – unter der Schirm-Herrschaft des Westens », Blätter des informationszentrums 3. welt, 232, 1998, et notamment Wolf-Dieter Narr, « Die behauptete Allgemeinheit. Menschenrechte in Geschichte und Gegenwart », p. 21-23 ; puis Walter Benjamin, « Zur Kritik der Gewalt », in Id., « Zur Kritik der Gewalt » und andere Aufsätze, avec une postface de Herbert Marcuse, Frankfurt/M., Suhrkamp, 1965, p. 29-65 (57 et suiv.) ; Hans Georg Flickinger, op. cit., p. 56 et suiv.

104. Pierre Bourdieu, « Droit et passe-droit. Le champ des pouvoirs territoriaux et la mise en œuvre des règlements », Actes de la recherche en sciences sociales, 81/82, 1990, p. 86-96 (91).

105. La Maison Nucingen ; voir déjà dans le même sens François Rabelais, Le cinquiesme et dernier livre, et Christoph Lehmann, Florilegium politicum (1662).

106. Cf. Walter Benjamin, loc. cit.

107. Thucydide, La Guerre du Péloponnèse, Paris, Gallimard, 1964, tome 2, p. 120.

108.  Patrick Murray, cité par Derek Sayer, op. cit., p. 93 (nous traduisons de l’anglais).

109. Evgeny B. Pašukanis, op. cit., p. 145.

110. Sur ce thème, on pourra se reporter à l’« À propos de… » paru dans Droit et Société, 38, 1998 (NDLR).

111. Paris, PUF, 1996.

112.  Droit et littérature, Paris, Cujas, 1997.

113. Cf. André Castaldo, « Les majorats napoléoniens », Droit prospectif, 2, 1997, p. 479 et suiv.

114. Ibid., p. 502.