Arnaud André-Jean et Fariñas Dulce María José, Introduction à l’analyse sociologique des systèmes juridiques, Bruxelles, Bruylant, 1998, xxii + 378 p.

Le travail d’André-Jean Arnaud jouit d’une grande considération au sein de la communauté des sociologues du droit. Ses précédents ouvrages sur la sociologie du droit, sur le droit européen et sur l’histoire de la pensée juridique sont d’un apport considérable et durable, notamment pour les chercheurs – dont je fais partie – qui travaillent dans le monde anglophone. Pour nous, le professeur Arnaud fournit en effet un éclairage particulier sur le développement véritablement transnational des études socio-juridiques : celui d’un sociologue du droit enraciné dans les traditions civilistes de l’Europe continentale mais parfaitement au courant des débats sur le common law.

Pour son nouvel ouvrage, A.-J. Arnaud s’est adjoint la collaboration de madame María José Fariñas Dulce, de l’Université Carlos III de Madrid. Le travail est présenté comme un « manuel », officiellement adopté par l’Académie européenne de théorie du droit. Mais il ne s’agit pas d’un ouvrage de sociologie juridique cherchant à offrir une vue d’ensemble des recherches significatives dans ce champ du savoir. Il s’agit bien plutôt d’une ambitieuse tentative de repenser l’intégralité du projet de la sociologie du droit, affirmant que cette expression, ainsi que l’écrit M.J. Fariñas Dulce, est devenue un peu « désuète » et que son contenu est marqué « d’une empreinte vieillotte » (p. 3, 26). C’est pourquoi l’accent est mis sur l’épistémologie, les changements de paradigmes, l’émergence de nouveaux thèmes d’études et les problèmes de méthode.

M.J. Fariñas Dulce (auteur des « Prolégomènes » et de la première partie) passe en revue les traditions de la sociologie juridique de manière critique, mettant en lumière les problèmes du champ, particulièrement quand ils sont appréhendés dans un contexte européen continental. A.-J. Arnaud (auteur de la deuxième partie) s’appuie sur ces constats pour élaborer un nouveau programme pour les recherches de sociologie juridique. Ce programme, déjà perceptible dans ses écrits antérieurs, cherche à dépasser les insuffisances des anciens paradigmes de la sociologie du droit. Quelles sont-elles ? La sociologie juridique a suivi le dieu trompeur de la disciplinarité, essayant de se constituer en discipline académique (généralement comme sous-section de la sociologie). Elle s’est ainsi mise à l’écart de la science juridique et condamnée à rester à la marge de la sociologie. Il est donc nécessaire, selon A.-J. Arnaud, de replacer la « discipline » de la sociologie du droit dans un projet interdisciplinaire d’analyse sociologique des systèmes juridiques. L’objectif est d’explorer un « champ » d’étude formé par les systèmes juridiques. Le droit est un type de système juridique. Il se distingue des autres par des formes particulières de légitimité et d’autorité qui lui donnent la garantie d’être appliqué, contrôlé et reconnu par l’État. D’autres systèmes juridiques existent cependant en dehors du droit étatique. A.-J. Arnaud les décrit comme des systèmes normatifs cherchant à devenir du droit, organisés autour de lui et coexistant avec lui.

Les chercheurs doivent élaborer des systèmes juridiques pour les besoins de l’étude. Tout comme le « droit vivant » d’Eugène Ehrlich, les systèmes juridiques d’A.-J. Arnaud ne prennent sens et cohérence que dans leur rapport au droit étatique. L’auteur prend par exemple le cas des normes relatives à l’avortement, montrant qu’elles revendiquent leur reconnaissance contre les normes en vigueur dans le droit étatique. C’est pourquoi l’analyse sociologique des systèmes juridiques s’attache surtout aux processus de changement à l’œuvre dans le droit. L’étude des systèmes juridiques qui débordent le droit étatique rend ainsi possible l’identification des sources normatives du droit à venir ou des tensions qui sous-tendent l’interprétation juridique.

La méthode d’étude est ainsi constitutive ou constructive. Elle rejette le positivisme (qu’A.-J. Arnaud considère comme un élément du paradigme dominant de l’ancienne sociologie du droit). L’approche est pluraliste : l’accent est mis sur les relations qu’entretiennent entre eux les systèmes juridiques. Le concept de système est ici essentiel. Bien qu’A.-J. Arnaud critique la rigidité de la théorie de Niklas Luhmann, il considère l’analyse des phénomènes normatifs en termes de systèmes comme la seule voie à suivre. Pluralisme, complexité, interrelation des systèmes, autant de concepts qui, selon A.-J. Arnaud, permettent de saisir la condition post-moderne du droit. Le droit est maintenant dé-centré, particulièrement dans le contexte européen. Il provient de multiples sources institutionnelles. Les systèmes juridiques s’apparentent moins à des hiérarchies d’autorité qu’à des réseaux, créés et recréés par les actions souvent non coordonnées de diverses institutions. C’est pourquoi le droit est aujourd’hui polycentrique, rendant obsolètes les logiques traditionnelles du droit. Positivisme, souveraineté, unité des sources juridiques : toutes ces notions portent la marque du vieux paradigme. La nouvelle étude sociologique des systèmes juridiques les abandonne au profit de paradigmes émergents fondés sur une épistémologie constructiviste, sur l’adoption du pragmatisme comme clé de la pratique et sur l’acceptation du caractère irréductible de la complexité.

L’ouvrage d’A.-J. Arnaud et de M.J. Fariñas Dulce fait souffler un vent rafraîchissant sur l’univers de la recherche socio-juridique. La fin du livre propose des idées intéressantes sur le sujet de la globalisation et de son corrélât, la localisation, comme forces modelant les processus contemporains de régulation. Mais l’objet de l’ouvrage est essentiellement programmatique, cherchant à réorienter tout le projet de la sociologie juridique. Je suis d’accord avec un grand nombre des propositions formulées par A.-J. Arnaud. J’ai moi-même depuis longtemps soutenu que la sociologie juridique devait s’éloigner des préoccupations de statut disciplinaire et ignorer ou refuser les frontières disciplinaires : la sociologie reste une ressource essentielle pour les études juridiques, car elle constitue un riche vivier de points de vue et de méthodes où peuvent puiser tous les chercheurs, inspirant et favorisant la compréhension scientifique. Elle ne doit cependant pas être appréhendée comme une discipline, avec toutes les rivalités, jalousies, querelles de pouvoir et œillères que peut produire le découpage académique. A.-J. Arnaud et M.J. Fariñas Dulce (ainsi que Pierre Bourdieu) ont ainsi raison de considérer le droit comme un champ d’expériences. Je ne rejette pas aussi catégoriquement qu’A.-J. Arnaud le positivisme, mais je le considère comme limité et souvent dangereux, ayant besoin d’être subsumé sous une perspective plus large semblable sur bien des points au constructivisme adopté par A.-J. Arnaud. De même, je partage avec lui, comme avec beaucoup d’autres sociologues du droit, l’idée que l’expérience juridique contemporaine ne peut être comprise qu’en mettant le concept de pluralisme juridique, d’une manière ou d’une autre, au cœur de l’analyse du droit. L’ouvrage d’A.-J. Arnaud et de M.J. Fariñas Dulce fournit sur tous ces sujets des arguments stimulants ainsi que de nouvelles et fortes analyses conceptuelles.

À certains égards pourtant, le livre semble ne pas aller assez loin. L’approche pluraliste, qu’A.-J. Arnaud a déjà sollicitée avec bonheur dans d’autres travaux, reste parfois insuffisamment définie. L’accent principal est mis sur une pluralité de systèmes juridiques parmi lesquels le droit (au sens strict) est choisi. A.-J. Arnaud prétend en effet que, dans une perspective normativiste, le pluralisme juridique ne peut exister que dans une phase antérieure au choix définitif du droit (la phase de « l’avant-dire droit », p. 304). Il s’agit alors d’un pluralisme relatif aux sources potentielles du droit, conceptualisées comme systèmes juridiques tels que les définit A.-J. Arnaud. D’un autre côté, le droit européen montre que le pluralisme existe au sein même du droit, différents ordres juridiques ayant à négocier leurs relations réciproques. Mais la notion de systèmes juridiques telle que la présente A.-J. Arnaud n’accorde peut-être pas suffisamment de place au pluralisme juridique. En fait, et peut-être est-ce particulièrement le cas dans les pays de common law, une compétition continuelle, souvent implicite, met aux prises les différents types de législateurs et de juges avec les institutions de régulation et de contrainte au sein des systèmes étatiques. Un pluralisme juridique informel mais bien réel existe donc. Par exemple : 1) les procédures d’appel dans les systèmes judiciaires ne résolvent que partiellement les conflits d’opinion entre les juges ; ces conflits ne connaissent souvent pas de solution parce que les problèmes ne sont pas posés ; 2) les institutions de contrainte (y compris la police) donnent parfois régulièrement et en toute connaissance une interprétation du droit différente de celle des tribunaux ; 3) sur de longues périodes et dans des domaines importants, l’application du droit peut être effectuée par les hommes de loi et les fonctionnaires sans aucun contrôle des tribunaux. Dans tous les cas, il s’agit bien de droit, mais un droit qui n’est pas unitaire. Dans les systèmes de common law, le pluralisme juridique est donc souvent une réalité informelle, même au sein du droit étatique. Sous cet angle, la nouvelle complexité contemporaine apparaît comme une projection de cette grande diversité des modes de régulation sur le plan transnational d’un côté, et sur le plan « local », plus différencié, de l’autre.

L’ouvrage laisse également en suspens un autre problème général, celui de la dichotomie entre les approches juridiques de type externe et interne. M.J. Fariñas Dulce considère que la sociologie juridique traditionnelle aborde le droit de manière « externe », contrairement au point de vue « interne » adopté par la science juridique. Elle analyse cette orientation comme un facteur de la « crise » qui touche la sociologie juridique (p. 3). L’épistémologie constructiviste est alors conçue comme un moyen de relier les deux approches. Plus loin, A.-J. Arnaud revient sur la question (p. 106-108), affirmant que la marginalisation de la sociologie du droit résulte de l’adoption d’une approche « externe » : promouvant une position « séparatiste », une telle sociologie est vouée à être ignorée par les juristes. D’un autre côté, la « solution intégratrice » court le risque de dissoudre la science juridique dans la sociologie juridique, voire de substituer celle-ci à celle-là. Mais on ne sait pas vraiment comment le constructivisme résout le dilemme. Pour que les études socio-juridiques progressent comme le souhaite A.-J. Arnaud, je crois qu’il ne faut pas se contenter d’établir des ponts entre les approches externe et interne, mais qu’il est nécessaire de rejeter et de remplacer cette dichotomie. Tous les acteurs fonctionnent avec des schémas dans lesquels ils se pensent eux-mêmes à « l’intérieur » des choses, se complaisant parfois à stigmatiser « l’extériorité » des autres. Dans la pratique cependant, même les discours présentés comme purs restent poreux. L’important est certainement de reconnaître la grande diversité des modalités, contextes et raisons de la participation à l’élaboration du droit et, par conséquent, la multiplicité des pratiques et des discours juridiques. Grâce à ses nombreuses propositions stimulantes, ce livre remarquable devrait contribuer à nourrir ces réflexions.

Roger Cotterrell
Queen Mary and Westfield College,
University of London

(Traduit par Rachel Vanneuville,
CERAT, Institut d’études politiques de Grenoble)

Belley Jean-Guy, Le contrat entre droit, économie et société. Étude sociojuridique des achats d’Alcan au Saguenay-Lac-Saint-Jean, Cowansville (Québec), Yvon Blais, coll. « Le droit aussi... », 1998, XIV + 345p.

L’ordre dans lequel sont placés l’intitulé « Le contrat entre droit, économie et société » et le sous-titre « Étude sociojuridique des achats d’Alcan au Saguenay-Lac-Saint-Jean » de cet ouvrage sont révélateurs de la démarche que Jean-Guy Belley n’a cessé de suivre depuis sa thèse, soutenue en 1977 à l’Université Paris II, sur « Conflit social et pluralisme juridique en sociologie du droit ». L’approche de terrain (en l’espèce, une étude monographique entreprise depuis 1989 sur les contrats d’approvisionnement de la société SECAL, filiale canadienne de l’entreprise multinationale Alcan Ltd, et productrice d’aluminium primaire) n’est pas une fin en soi, mais plutôt prétexte à affirmer des principes d’une sociologie pluraliste du droit qui veut mettre en évidence l’existence d’ordres juridiques privés, parallèles voire opposés à l’ordre juridique étatique. Cette démarche est le résultat d’un syncrétisme entre la sociologie pluraliste de Jean Carbonnier, la sociologie nord-américaine des contrats (représentée notamment par les sociologues Stewart Macaulay et Ian Macneil), et plus récemment les diverses versions de l’économie intéressée à l’analyse des contrats, qui vont de la microéconomie (Jean-Yves Lesueur) à l’économie institutionnaliste (Bernard Baudry, Oliver Williamson) et à l’économie des conventions (François Aymard Duvernay, Olivier Favereau).

C’est la question de l’internormativité qui retient Jean-Guy Belley, plus que le terrain, déjà présenté dans diverses publications  [1] , et dont l’actualité ne paraît pas centrale pour l’auteur qui n’a pas cru nécessaire d’effectuer une mise à jour de ses données depuis 1995 (p. 5). Il s’agit de réaffirmer une thèse, celle du pluralisme juridique, plus que de faire une synthèse de travaux sur l’entreprise. Si la thèse est lisible et s’énonce en un petit nombre de concepts (I), sa valeur explicative sur les formes de la régulation juridique est moins claire, notamment lorsqu’il s’agit d’articuler les différentes catégories de règles (II).

I. Du pluralisme juridique à la pluralité des contrats

J.-G. Belley se présente comme un professeur de droit qui, rompu aux principes généraux du contrat, eut un jour la « curiosité » (p. 1) de s’intéresser aux pratiques contractuelles et en a tiré la conviction que ces pratiques relevaient d’un autre monde que celui du droit, celui du « droit vivant, inofficiel ou vulgaire ». Et pour convaincre le lecteur de s’aventurer dans le monde périlleux de la « réalité sociale » (celui des contrats d’approvisionnement d’un grand groupe industriel), J.-G. Belley en appelle à tout ce que la sociologie du droit comporte de tendances pluralistes (G. Gurvitch, E. Ehrlich, L. Petrazycki, J. Carbonnier, et J-F. Perrin). Mais que découvre-t-on sur le terrain de cette sociologie du droit pluraliste ? D’abord, une entreprise parfaitement autonome (bien que filiale d’un groupe américain d’aluminium), créatrice d’un « ordre juridique privé » attesté par le pouvoir de prendre des règlements, de contracter, et de créer des modèles de contrats (chapitre 1). Ensuite, une entreprise dotée d’un pouvoir de marché, occupant une place centrale dans une région avec laquelle elle a passé un véritable contrat social (p. 73), lequel résisterait aux grèves, pertes d’emploi et pollution industrielle connues par la collectivité depuis 1925 (chapitre 2). Enfin, produites par cette entreprise, apparaissent des « cultures de contrat », soutenues par la confiance attestée par des processus comme l’assurance qualité (chapitre 3), et dont la force ne doit rien au droit étatique, ni dans sa définition, ni dans le règlement des litiges (chapitre 4). La conclusion de ces observations s’impose : reprenant et complétant une distinction rodée dans des écrits antérieurs  [2] , J.-G. Belley décompose le contrat en une multiplicité de normes (chapitre 5). Cinq types de contrats sont énumérés : le contrat légal (celui qui définit la personnalité morale de l’entreprise), le contrat bureaucratique (qui donne aux sociétés le pouvoir d’adopter leurs règlements), le contrat normalisé (correspondant aux normes techniques), le contrat communautaire (celui qui s’établit entre l’entreprise et la communauté régionale) et le contrat moral (conclu entre des parties qui connaissent des échanges répétés). Cette multiplication des contrats pose le problème d’un agencement que J.-G. Belley veut résoudre en introduisant la notion d’internormativité, laquelle s’accomplit dans la « pluralité des espaces-temps » (p. 229). Il ne reste plus qu’à articuler les « ordres juridiques » dans un jeu de coopérations pour donner l’image d’un système parfaitement agencé où tous les éléments se combinent harmonieusement.

II. Quel apport du pluralisme contractuel pour la
compréhension de la régulation par le droit ?

La question que soulève l’approche défendue depuis plus de vingt ans par J.-G. Belley est celle du surplus de connaissances qu’apporte le découpage pluraliste du droit. Or, de ce point de vue, le débat ne semble guère enrichi.

Le droit étatique ne s’en trouve guère éclairé : si le droit des contrats est réduit aux vices du consentement et au principe du respect de l’ordre public (p. 41) et si la force de la légalité étatique est mesurée à l’aune de l’importance du contentieux (p. 156), on se trouve ramené bien en-deçà des enseignements d’une sociologie wébérienne du contrat, qui ne mesure pas la garantie au nombre de ses mises en œuvre, mais la définit comme une perspective, celle « d’obtenir l’appui de l’appareil de coercition de l’État en faveur de certains pouvoirs de disposition sur des biens économiques »  [3] . Dans le monde pluraliste, le droit étatique est réduit à n’être qu’une forme de commandement parmi d’autres, et qui réussirait plutôt moins bien que les autres.

En apprend-on davantage en termes de sociologie des contrats, c’est-à-dire sur les conditions de leur négociation et sur leur exécution ? Rien de tel. Ce que l’on sait des contrats est tiré des documents internes à l’entreprise, et les modalités de l’exécution sont ramenées à un jeu aimable de justice interne qui combine « les devoirs de déférence du fournisseur et la bienveillance de l’entreprise » (p. 166).

L’économie y trouve-t-elle un meilleur compte ? On aurait pu l’espérer, à voir la discipline convoquée dans le titre de l’ouvrage. Mais aucun des sujets qui intéressent d’ordinaire les économistes de la production et de l’entreprise ne sont véritablement abordés : l’assurance qualité, qui constitue un moyen de déplacement de la responsabilité du donneur d’ordre au sous-traitant, est réduite à une question de confiance ; la place de l’entreprise même au sein d’une multinationale aurait mérité d’être prise en compte autrement que par l’affirmation d’une grande latitude laissée par la société-mère, laquelle se bornerait à donner des directives visant à « concilier les intérêts des actionnaires, employés, clients et fournisseurs » (p. 18). Que dire de l’économie de la réglementation, qui attendrait plus que des allusions à propos des problèmes de pollution et de taxation, surtout dans un contexte où la société mère Alcan est actuellement visée par une action de ce type aux États-Unis ?

Mais peut-être l’objectif de J.-G. Belley n’était-il pas d’apporter des connaissances sur les différentes formes de contrats. L’enjeu du déploiement de ce luxe de formes contractuelles est plus certainement de retirer à l’analyse juridique conventionnelle le droit de dire la vérité du contrat, et d’affirmer « qu’une doctrine, même si elle prétend à la souveraineté juridique, ne rend compte, du fait de l’espace-temps qu’elle privilégie, que d’une partie de la réalité du contrat comme phénomène d’internormativité » (p. 236).

Évelyne Serverin
Institutions et dynamiques
historiques de l’économie (IDHE),
École normale supérieure, Cachan

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Commentaires de l’auteur sur le compte rendu ci-dessus :

La recherche dont rend compte mon ouvrage appréhende le contrat dans un lieu d’interface où les orientations/déterminations juridiques, économiques et sociales de l’action se mélangent, plutôt qu’au centre du système juridique où la pensée systématique des juristes fait du contrat un concept de droit pur. À l’interface, les pratiques contractuelles sont régies par des règles (organisationnelles et régionales) qui s’ajoutent à celles du droit étatique. Elles sont inspirées par une culture économique plus pragmatique que la culture juridique officielle. Elles réalisent des fonctions de coordination, d’apprentissage et d’harmonisation négligées par la pensée juridique qui reste rivée sur la seule fonction assurantielle (garantir la force obligatoire du contrat en droit).

Surplus de connaissances ? Éclairage nouveau du droit étatique ? Critique de l’analyse juridique conventionnelle ? Le déplacement du regard vers l’interface produit tout cela puisqu’il incite la pensée juridique à reconnaître qu’elle entretient une image réductrice de la normativité et même de la juridicité du contrat comme phénomène social. Évelyne Serverin peut légitimement rester fidèle au point de vue juridique conventionnel qui n’est pas dénué de vertus heuristiques. Mais la logique de sa critique se comprendrait mieux si elle se réclamait de Kelsen plutôt que de Weber.

Jean-Guy Belley
Faculté de droit,
Université McGill,
Montréal

Bourcier Danièle et de Bonis Monique, Les paradoxes de l’expertise. Savoir ou juger ?, Le Plessis-Robinson, Institut Synthélabo pour le progrès de la connaissance, coll. « Les empêcheurs de penser en rond », 1999, 126 p.

Dans ce petit ouvrage, les auteurs restituent de manière synthétique une partie des travaux et recherches qu’ils ont déjà effectués autour de l’expertise judiciaire envisagée dans son rapport à la décision  [4] . Ils interrogent en effet l’expertise comme « production d’un savoir et construction de son statut au sein de l’instance judiciaire [...] pour étudier de quelle façon ce savoir est utilisé dans l’acte de jugement » (p. 12).

Après avoir rappelé dans une première partie les conditions juridiques d’intervention de l’expert dans la Justice, Danièle Bourcier et Monique de Bonis présentent ensuite les résultats d’une enquête effectuée auprès d’un groupe de magistrats et d’experts à qui il a été demandé individuellement de traiter un certain nombre de cas fictifs construits par les auteurs autour de la combinaison de caractéristiques précises.

Les auteurs s’attardent alors sur les ambiguïtés de l’expertise et dégagent un « paradoxe originel » : cette mesure d’instruction n’étant pas automatique, c’est le tribunal qui évalue le besoin d’expertise et qui décide s’il y a lieu d’avoir recours à un spécialiste. Dès lors, on peut être tenté de penser que le magistrat ordonne une expertise non pas pour recueillir des informations mais pour obtenir confirmation de ce qu’il sait déjà (ou croit savoir). Poussant le raisonnement plus loin, les auteurs estiment que « la demande même d’une expertise anticipe sur la décision. Dans ce cas-là, la demande n’est plus seulement une mesure d’instruction visant à établir la vérité d’un fait, elle est déjà une préfiguration de la décision » (p. 50). À l’opposé, lorsque le magistrat n’ordonne pas d’expertise, on peut penser qu’il « se prive de l’information dans le cas précis où il ne sait pas qu’il ne sait pas » (p. 55).

Par ailleurs, les auteurs pointent du doigt une ambiguïté propre aux attentes de l’expertise. Ils montrent que si le recours à l’expertise est présenté par l’institution judiciaire comme un besoin d’informations, de mesures, d’interprétations, c’est-à-dire comme un besoin de science, dans les faits, la diversité des résultats sur des affaires identiques fait la preuve que l’expertise incorpore des éléments extérieurs à la compétence du technicien comme sa vision du monde, ses opinions et valeurs... L’intervention expertale n’est pas strictement scientifique, elle concerne les registres normatif et valoriel. Selon les auteurs, « on peut interpréter ce paradoxe de la compétence en considérant que le juge attend de l’expert non seulement un énoncé fondé scientifiquement (ou empiriquement) mais aussi un “énoncé de conviction responsable” » (p. 70).

Dans une dernière partie, les auteurs évoquent quelques débats suscités à l’intérieur de la sphère juridique par la procédure d’expertise. L’expertise contradictoire constitue à leurs yeux un faux problème : ce n’est pas tant le rattachement du technicien aux parties qui importe que la recherche d’un véritable dialogue entre juge et expert. Le magistrat attend de l’expert un raisonnement pratique susceptible d’étayer sa propre argumentation. L’enjeu du procès ne réside pas tant dans l’accord autour de la vérité, souvent insaisissable voire indécidable en science, que dans « le consensus sur la norme, qu’elle soit technique, juridique » (p. 86). La vérité judiciaire est construite, négociée par les différents acteurs au cours du processus judiciaire et c’est pourquoi les auteurs, dépassant la question du contradictoire, plaident pour une intense collaboration magistrat-expert.

À l’issue de la lecture de cet ouvrage, on ne peut que saluer cette entreprise qui propose une approche originale sur un thème largement ignoré des sciences sociales. De surcroît, les résultats présentés sont tout à fait intéressants et l’idée de paradoxe caractérise particulièrement bien la nature et la situation de l’expertise. Au paradoxe des attentes et de la compétence, on pourrait cependant ajouter le paradoxe du statut qui n’a pas été travaillé par les auteurs mais qui mériterait qu’on s’y attarde quelque peu. Les experts sont certes reconnus et protégés par des textes juridiques qui prévoient l’inscription sur des listes, mais ces « carnets d’adresses » n’engagent pas les magistrats qui, sous condition de motivation, ont la liberté de désigner des experts non inscrits. Cette situation intermédiaire à mi-chemin entre le monopole et la concurrence est constitutive d’un autre paradoxe qui marque fortement les conditions de pratique de l’expertise.

Par ailleurs, si les magistrats sont libres de demander ou de refuser une expertise, cette liberté n’est pas sans borne. Peut-on imaginer, par exemple dans une affaire de contestation de paternité, que le tribunal refuse d’ordonner des analyses sanguines ou des études d’empreintes génétiques – si aucune raison procédurale ne s’y oppose – alors que ce sont justement des techniques qui permettent d’apporter des réponses précises aux questions d’identité ? De ce point de vue, la place privilégiée d’une science, d’une technique ou d’un art dans une société et à une époque données peut créer des « passages obligés » qui rétrécissent la marge d’action des magistrats. Reste à savoir si dans les domaines étudiés par les auteurs (l’expertise psychiatrique et l’expertise en bâtiment), de telles configurations se présentent. On rebondit alors sur la question – abordée dans l’ouvrage – de la limite toujours implicite et imprécise entre science et technique : qu’est-ce qui fait la différence entre une activité expertale et une activité de police scientifique et technique par exemple ? Où placer la coupure et in fine comment définir le champ propre de l’expertise ? Autant de questions, mal résolues sur le plan juridique, qui donnent sens et matière à une sociologie de l’expertise.

Sur un autre plan, on remarquera que si les auteurs soulignent à raison le caractère stratégique de l’utilisation de l’expertise par les magistrats, ils n’évoquent pas du tout le cas où le magistrat demande une expertise qui s’avère être en contradiction avec sa propre vision du dossier. On ne peut en effet écarter d’emblée la possibilité que l’expertise infirme au moins en partie les hypothèses du magistrat. Qu’en est-il alors de l’attitude de celui-ci ? Conteste-t-il la validité de l’expertise (vice de forme, remise en cause de l’indépendance de l’expert...) comme peuvent le faire les avocats, tient-il compte de la démonstration, revenant ainsi sur ses hypothèses initiales, ou effectue-t-il un tri dans ce qu’apporte le rapport d’expertise, ayant tendance à ne retenir que ce qui va dans le sens de son argumentation ? On regrettera en effet que la dimension de surprise soit complètement absente de l’analyse. L’ouvrage donne l’impression que les magistrats sont envisagés surtout à partir de ce qu’ils attendent et de ce qu’ils tirent de l’expertise et peu à partir de ce qu’ils y trouvent effectivement. La confrontation aurait pourtant pu être riche d’enseignements.

Pour conclure, on soulignera le foisonnement et la pertinence des idées exposées dans ce mince volume. En revanche, on regrettera un plan peu équilibré qui ne permet pas de repérer l’agencement et la hiérarchisation des idées. Dans tous les cas, on insistera sur l’apport de cet ouvrage, très précieux pour l’étude de l’expertise judiciaire, mais aussi plus largement pour tous les travaux de sciences sociales qui se penchent sur la question très actuelle de l’articulation entre savoir et décision.

Laurence Dumoulin
Centre de recherche sur le politique, l’administration, la ville et le territoire (CERAT), Institut d’études politiques de Grenoble

Cartuyvels Yves, D’où vient le code pénal ? Une approche généalogique des premiers codes pénaux absolutistes au XVIIIe siècle, Bruxelles, De Boeck Université, coll. « Perspectives criminologiques », 1996, XX + 404 p.

On peut difficilement trouver, dans le droit actuel, un sujet aussi fascinant et méconnu que celui de la codification et des codes qui en sont issus. On les réforme, on les discute, on en élabore de nouveaux… Dès lors qu’ils sont institués, ils semblent être la colonne vertébrale de l’ordre juridique et ce, de manière définitive. Pourtant, les codes sont peu connus, mal compris et, en conséquence, mal utilisés.

Sur cette question, Yves Cartuyvels nous propose quelques pistes de réflexion : qu’est-ce qu’un code ; quels sont sa nature, son sens et sa portée ; pourquoi le droit pénal semble-t-il étroitement lié à la codification ; peut-on rédiger, de nos jours, des codes nouveaux ou réformer les anciens, est-il convenable de le faire ?

Pour répondre à ces questions, l’auteur a choisi la démarche la plus honnête et, probablement, la plus innovatrice : il retrace, dans une perspective historique, la généalogie des codes. Il remonte aux origines des codes actuels et analyse la naissance et la formation du concept de code. L’ouvrage réunit ainsi tout un ensemble de codes de l’Europe absolutiste et éclairée, en s’arrêtant là où les autres recherches commencent : à l’époque de la Révolution française.

Comme l’auteur l’explique, le modèle paradigmatique de codification représenté par les codes napoléoniens n’a pas été tiré du néant. Bien au contraire, il est la conséquence d’un long processus historique qui en a déterminé la configuration actuelle. Toutefois, rendre compte de ce processus implique de considérer un ensemble d’éléments philosophiques, politiques, juridiques, socio-économiques et culturels qui, réunis à une période donnée, ont abouti à l’idéal de la codification. Il est assez fréquent que la littérature scientifique analyse en profondeur quels ont été ces éléments qui ont caractérisé le paradigme de la codification. Cependant, il est rare qu’on analyse les origines de ces éléments, et plus encore qu’on utilise pour ce faire une approche interdisciplinaire –sociologique, historique, juridique… Précisément cette méthodologie interdisciplinaire, qui s’avère essentielle pour saisir toute la complexité des paradigmes de la codification, est l’apport le plus important de ce livre.

Produit d’une thèse doctorale, cet ouvrage repose sur la prémisse selon laquelle la naissance des codes pénaux modernes a deux racines, l’une politique et l’autre philosophique.

D’un côté, l’idéal d’un code moderne est une conséquence du processus politique de consolidation de l’État absolu. Le but principal de la codification absolutiste est la redistribution du pouvoir et sa centralisation dans la monarchie. Les codes sont ainsi des instruments politiques qui soulèvent l’opposition de ceux qui voient cet instrument les délester d’une partie de leur pouvoir. Ainsi, revenaient à la noblesse les pouvoirs législatif et judiciaire, aux juges un pouvoir discrétionnaire quasi illimité, aux juristes le monopole de la connaissance du droit complexe de l’Ancien Régime, etc.

La codification a également des racines philosophiques. Cette philosophie repose sur l’idéal étatique du code-système jusnaturaliste, théorisé depuis le XVIIe siècle. Le projet d’organisation scientifique de la rationalité juridique est déterminant dans la forme et le contenu qu’emprunte la norme.

Ces deux sources ont déterminé la présentation du livre en deux parties. Dans la première, l’auteur nous relate les premiers essais codificateurs, aux XVIe et XVIIe siècles. Ces codes dits codes-consolidation ont alors pour principale fonction la centralisation politique et la sécurité juridique. En France, dans les provinces italiennes, en Prusse ou en Bavière se développent des mouvements de codification motivés par le politique. Cela produit une rupture avec le droit de l’Ancien Régime, et donc une véritable révolution juridique à la recherche d’un instrument source d’une clarté et d’une sécurité juridiques manquantes jusque-là. Depuis cette époque, les codes présentent certains traits caractéristiques. Cependant, ce n’est qu’à la moitié du XVIIe siècle que l’idéal de code-système connaît un tournant important.

D’où vient le code pénal ? consacre sa deuxième partie à l’évolution depuis les codes-systèmes primitifs jusqu’aux exemples les plus remarquables de codification qualitative pré-révolutionnaire. Cette évolution se démarque essentiellement de l’étape précédente par ses sources philosophiques. La tradition jusnaturaliste qui débute avec Althusius ou Wolf s’intègre autant dans la forme que dans le contenu des codes. Philosophie et pouvoir sont unis dans le « despotisme éclairé ». Les théoriciens tels Montesquieu, Diderot ou Beccaria font partie des commissions de codification. En même temps, les monarques connaissent en profondeur la pensée des Lumières et ils l’appliquent dans leurs codes, pour autant que leurs pouvoirs « absolus » demeurent intacts.

Yves Cartuyvels prend comme exemples les codes de Catherine II de Russie, de Léopold Ier de Toscane ou de Joseph II pour analyser les allers et retours de cette pensée jusnaturaliste qui a hissé le droit au rang de science et a donné à la codification ses lettres de noblesse. Dans ces codes, l’influence de la méthode scientifique sur la forme est évidente, car la systématicité, la simplicité et la formulation « universaliste » deviennent des traits caractéristiques des codes comme technique législative. Pourtant, c’est dans le contenu des normes qu’on perçoit les principales innovations, notamment en matière pénale. En effet le jusnaturalisme amène un désir de réforme qui va transformer pour toujours les conceptions pénales héritées de l’Ancien Régime.

Le jusnaturalisme codificateur a fait du droit pénal ce que nous en connaissons aujourd’hui : une branche du droit public – à la recherche du bien commun – qui, pour protéger l’individu, a transformé les peines, le système judiciaire et les délits. Cette tension entre « l’individu » et « le bien social », entre la raison naturelle des droits individuels et la raison organisatrice des intérêts de l’État – l’utilitarisme social de Bentham – accompagne l’opposition entre les réformateurs des Lumières et les partisans de l’Ancien Régime. On remarque nettement cette conjugaison d’intérêts et les jeux de pouvoir dans les tentatives de codification absolutiste pré-révolutionnaires.

Comme le souligne Y. Cartuyvels, les codes des Lumières sont le cadre de la naissance des débats les plus remarquables de la pensée politique post-révolutionnaire. On peut sentir la tension entre les droits de la société et les droits de l’individu. On y retrouve aussi le débat entre la raison naturelle universelle et abstraite et la raison naturelle historique et relativiste, qui allait se développer largement en Allemagne au XIXe siècle.

La méthode inductive de D’où vient le code pénal ? est extrêmement fructueuse puisqu’elle nous permet de retracer l’origine de certaines questions essentielles de la pensée juridique actuelle, et pas seulement au plan théorique ou historique. Les leçons d’histoire sont, avant tout, des outils très utiles pour la sociologie, la pensée politique ou la technique législative actuelle. C’est ainsi que l’auteur, en conclusion, réfléchit sur les possibilités que nous offre la codification en tant que technique législative au XXIe siècle.

Peut-on utiliser les codes comme instrument de réforme dans une situation de complexité normative, de droit « en réseau » et de multiplicité d’instances ? Si le droit actuel se définit, par contraste avec le droit de la modernité, par son asystématicité, sa temporalité presque instantanée, sa complexité, comment peut-on continuer à appliquer une technique législative qui a pour fondement l’ordre, la permanence et l’universalité ?

L’auteur conclut que ces contradictions remettent en cause, aujourd’hui, l’utilisation de la codification. Bien sûr, il est possible de réfléchir différemment. Pourquoi ne pas comparer la complexité et l’insécurité postmodernes avec le droit de l’Ancien Régime et retourner à la codification comme instrument de réforme du fond et du contenu du droit pénal, guidé cette fois par les principes « universels » des droits de la personne ? Quoi qu’il en soit, on tirera bénéfice de l’analyse approfondie et innovatrice qu’Yves Cartuyvels nous propose à partir de l’approche généalogique développée dans cet ouvrage.

Marta Gracia
Doctorante,
Universidad de Zaragoza

Centre de recherche juridique de l’Ouest (éd.), Quelle prestation compensatoire ? Échanges entre magistrats, avocats et notaires, Actes de la journée du 6 mars 1998, numéro spécial de la Revue juridique de l’Ouest, 1998, 102 p.

Un vent de réforme souffle sur le droit de la famille en général, sur le droit du divorce en particulier. En matière de divorce, l’institution-phare de la réforme de 1975, celle sur laquelle reposaient tous les espoirs de dédramatisation des conflits conjugaux, est aujourd’hui critiquée, contestée.

Il est vrai que la prestation compensatoire telle que voulue il y a 25 ans maintenant a montré ses limites, ses faiblesses. Avocats, magistrats, notaires ont aujourd’hui le recul suffisant pour apprécier l’institution, pour soupeser, de façon objective, ses avantages et ses inconvénients, libérés de tout débat partisan.

À l’heure du bilan, une journée d’étude organisée par le Centre de recherche juridique de l’Ouest, le 6 mars 1998 a été consacrée à cette importante question. Cette journée s’est déroulée en trois temps : un temps pour le constat en forme de bilan, un temps pour l’exposé de la pratique où avocats, notaires, magistrats ont révélé leur vécu en la matière, un temps pour la synthèse enfin.

Le constat est celui d’un relatif échec de la prestation compensatoire sans doute trop idéalisée dans sa conception initiale. En effet, tout le problème est de trouver un juste équilibre entre le « théorique » : la lettre des textes, et le pratique : la réalité des faits, les contingences économiques, fiscales, les régimes matrimoniaux. Cette difficulté transparaît dans le choix des modalités de règlement de la prestation compensatoire, rente ou capital (première partie). À la préférence législative pour le capital, la pratique a substitué la rente compensatoire.

Avant l’aperçu de la jurisprudence régionale présenté par Mme le professeur Feuillet-Le Mintier, MM. Creff et Jouan pour l’aspect civil et patrimonial et Bondiguel pour l’aspect fiscal nous rappellent les données du problème.

La loi du 11 juillet 1975 a réformé le droit du divorce. Pour libéraliser, dédramatiser la matière, le législateur a mis en place un système pluraliste de cas de divorce. Il a aussi et surtout détaché les effets du divorce de toute idée de faute et donné naissance à la prestation compensatoire. Les choix législatifs sont dictés par la philosophie même de la réforme, par la volonté de rompre avec le passé, avec l’« antique » pension alimentaire. Dans cet esprit, priorité est donnée à la prestation compensatoire sous forme de capital. À défaut, il convient de préserver le caractère forfaitaire de l’éventuelle rente.

Voilà les principes rappelés, mais aussitôt leur non-respect et les dangers de la rente forfaitaire dénoncés.

Les textes ont admis des tempéraments aux principes (admission à titre subsidiaire d’une rente, art. 276 du Code civil) ; une jurisprudence « laxiste » en matière de motivation des décisions (p. 8) et oublieuse de la recomposition familiale par son refus de prendre en compte le remariage ou le concubinage (p. 10) conduit à l’inévitable remise en cause de la prestation compensatoire. Les propositions de loi de MM. About et Pages en sont la preuve (Doc. Sénat nos 151 et 400, 1996-1997).

Cela étant, en pratique, le choix entre capital et rente dépend de diverses contingences. Des données économiques et patrimoniales vont dicter ce choix (patrimoines-ressources) auxquelles il faut, sans nul doute, ajouter les données psychologiques qui ont une place non négligeable. À ce propos, Maître Jouan parle de la révolte de l’époux docile qui ne veut plus de lien de dépendance à l’égard de son ex-conjoint « dominateur » (p. 14) et préférera un capital. Il convient dans tous les cas de définir les objectifs en ayant à l’esprit que le capital est toujours préférable. Il évite les aléas et le contentieux post-divorcial.

Autre facteur, la fiscalité. Traités fiscalement de façon différente avec un avantage certain pour la rente, rente et capital font l’objet d’une définition fiscale intéressante. Ainsi, on apprend que, pour le juge fiscal, l’usufruit temporaire sur un appartement constitue une rente et la prise en charge d’un emprunt contracté par l’achat d’un bien commun un capital. La distinction rente/capital n’est pas indifférente lorsque l’on sait qu’au mépris de l’article 280 du Code civil, la loi fiscale taxe les transferts et abandons de biens propres au même titre que les mutations à titre gratuit. L’avocat doit guider ses clients dans les méandres du droit (en ce sens, cf. R. Bondiguel, p. 21). À la lecture de l’exposé, on aura compris qu’il s’agit surtout des méandres du droit fiscal.

La présentation des résultats de l’étude relative à « la fixation de la prestation compensatoire par le juge d’appel » constitue un temps fort de la journée. Ce travail, élaboré à partir de décisions rendues par les cours d’Angers et de Rennes et répertoriées dans la revue Combien est, en effet, riche d’enseignements, qu’il s’agisse de définir les critères de fixation de la prestation ou de déterminer ses modalités d’exécution.

Sur le premier point, l’analyse des décisions fait apparaître que les critères essentiels sont liés au travail des époux. Âge, situation professionnelle, revenus sont des données que l’on retrouve quasi systématiquement dans toutes les décisions sans d’ailleurs que l’origine des revenus apparaisse, quant à elle, toujours clairement. En revanche, les charges et la consistance du patrimoine sont des éléments tus alors qu’on aurait pu penser qu’ils étaient déterminants pour donner une image fidèle de la situation des divorçants.

Enfin, d’autres critères (retraite, collaboration à la profession du conjoint, etc.) sont pris en compte avec parcimonie. On ne manquera pas de s’en étonner. La jurisprudence de la Cour de cassation ne porte-t-elle pas majoritairement sur ces questions ? Il suffit pour s’en convaincre de lire les décisions, parfois contradictoires certes, de la Cour sur la liquidation du régime matrimonial.

Alors pourquoi faire prévaloir tel élément plutôt que tel autre, s’interroge Mme Feuillet-Le Mintier ? Parce que les éléments retenus et donc répertoriés dans l’étude correspondent aux informations en la possession du juge. Rappelons que celui qui demande une prestation doit apporter la preuve d’une disparité entre sa situation et celle de son conjoint, l’absence de disparité devant être prouvée par celui qui s’oppose au versement de la prestation. C’est à partir des éléments fournis par les époux que le juge se prononcera et uniquement à partir de ces éléments, fussent-ils incomplets, insuffisants. Il existe pourtant quelques remèdes pour permettre une meilleure information. L’article 259-3 alinéa 2 du Code civil, l’article 1116 du Nouveau Code de procédure civile sont de précieux outils à la disposition du juge aux affaires familiales. Mais ils semblent peu utilisés.

Viennent ensuite une série de remarques sur les modalités d’exécution de la prestation compensatoire. Le capital est largement délaissé (14,9 % des cas), les cumuls capital/rente exceptionnels, l’usufruit inexistant (un seul cas a pu être relevé). Cela s’explique en grande partie par la situation économique des époux mais pas uniquement. Il apparaît, en effet, que la rente est souvent préférée alors même que le versement sous forme de capital était possible. Pour concilier textes et pratique, une suggestion est faite. Elle consiste à prôner le recours à l’emprunt pour financer la prestation compensatoire. Le créancier peut ainsi recevoir un capital, et le débiteur s’acquitter de sa dette de façon échelonnée sans supporter les inconvénients liés à la rente.

D’évidence, la rente est le mode privilégié de versement de la prestation compensatoire. Mais est-elle fixée de façon aussi aléatoire qu’il est de bon ton de le dénoncer aujourd’hui ? Il ne semble pas. À Rennes et à Angers, « la rente semble s’inscrire dans un système de références informelles », constate Mme Feuillet-Le Mintier, où l’âge du créancier – en pratique l’épouse – fixe les lignes de démarcation. Il apparaît que pour les femmes de moins de 50 ans, globalement, la rente est le plus souvent limitée dans le temps. Elle est assortie d’un terme extinctif. La durée effective de la rente comme d’ailleurs son montant varient de nouveau en fonction de l’âge du créancier. Plus on s’approche du seuil des 50 ans, plus la durée est longue et le montant en pourcentage par rapport aux revenus du débiteur élevé. Après 50 ans, la rente, même d’un montant important, est essentiellement viagère. Pour la femme âgée de plus de 58 ans qui ne travaille pas, la rente peut dépasser 30 % des revenus de l’ex-mari. Au delà de l’aspect sociologique, l’examen des décisions démontre que des grandes lignes peuvent être dégagées. Les distorsions entre les différentes espèces ne sont apparemment pas aussi flagrantes que celles fustigées par une partie de la doctrine (sur cette question, voir l’exposé de Maître Pajot-Marivin, p. 56). Au contraire, le système breton semble plutôt homogène. Dans un tel contexte, l’instauration de véritables barèmes, comme en matière de préjudice corporel, demandés parfois par les praticiens ne semble pas nécessaire. D’autant qu’il y a tout lieu de craindre qu’une telle pratique nuise à la flexibilité du système. Une trop grande rigidité n’est jamais souhaitable en matière familiale.

Après ces constats et interrogations, une question effleure l’esprit, à laquelle des réponses tout à fait inattendues sont apportées dans la deuxième partie du compte rendu. En effet, quel est le rôle des praticiens dans le domaine précis de la prestation compensatoire ?

Avocats, notaires, magistrats interviennent dans sa fixation. On le sait. On le conçoit aisément. Ils interviennent en tant que conseils, défenseurs, professionnels du droit. Ils guident aussi et surtout les époux dans la gestion du temps. Cela n’a rien d’étonnant a priori. Et pourtant la démonstration surprend. C’est sur ce point que nous voudrions insister.

En effet, si le compte rendu de la journée du 6 mars 1998 n’avait qu’un seul intérêt (mais il est loin d’en être ainsi), ce serait incontestablement celui de faire prendre conscience au lecteur de l’incidence du temps dans les procédures de divorce.

Temps géré ou subi, temps facteur d’évolution.

Temps géré ou subi, Mme M.A. Pajot-Marivin rappelle que le temps va souvent permettre à la situation de se décanter : « L’avenir prévisible est présent » (p. 76) au terme de 18 mois de procédure. Le temps estompe la passion et le dialogue peut s’instaurer relativement aux conséquences pécuniaires du divorce.

Parallèlement, elle nous démontre avec beaucoup de brio que le temps peut être, selon son expression, « perverti ». Il devient un « instrument d’obtention ou d’augmentation d’un avantage parfois injustifié ». Il faut bien avouer que cet aspect des choses échappe parfois. Les exemples fournis sont édifiants. À partir de deux cas d’espèce, l’auteur révèle comment une épouse a pu obtenir un gain supplémentaire de 360 000 F et voir sa prestation passer de 600 à 960 000 F, et une autre obtenir une somme importante alors qu’elle ne pouvait prétendre à une prestation compensatoire. La seconde illustration concerne une épouse qui ne pouvait bénéficier d’une prestation compensatoire par application de l’article 280-1 du Code civil. En effet, ce texte pose en principe que l’époux aux torts exclusifs de qui le divorce est prononcé n’a droit à aucune prestation compensatoire. Qu’à cela ne tienne, pour pallier au moins temporairement l’absence de droit à prestation, il suffit de multiplier les incidents de procédure et les voies de recours. Tant que la décision de divorce n’est pas passée en force de chose jugée, la pension allouée au titre des mesures provisoires est due. Cette pension est détachée de toute idée de faute, elle est versée en exécution du devoir de secours (art. 255 du Code civil). Elle permettra « à l’époux bénéficiaire de se retourner » (p. 79). L’existence d’une telle pratique est confirmée par Mme Laurent, président de la sixième chambre de la cour d’appel de Rennes qui, toutefois, souligne les efforts des juridictions de second degré pour restreindre les appels dilatoires.

Enfin, Michel Hérail étudie l’impact du temps sur la composition du patrimoine et les revenus des époux. Plus la procédure perdure, plus le patrimoine peut varier. Et ces variations amènent à s’interroger sur le sort des biens acquis dans cette période de conflit conjugal et sur les pouvoirs de l’époux acquéreur. Ce sont les deux axes de la réflexion de M. Hérail qui rappelle les règles posées par les articles 260 et 262-1 du Code civil quant à la date d’effet du divorce dans les rapports entre les époux et le possible report de date, notamment dans le cadre d’accords fondés sur l’article 1450 du Code civil.

L’ouvrage présenté se termine par une synthèse remarquable de Monsieur le professeur F. Kernaleguen qui s’interroge, quant à lui, tout d’abord sur la nécessité d’une réforme. L’émoi provoqué par quelques cas particuliers justifie-t-il une modification des textes ? Certes, la prestation compensatoire version 1975 n’a pas atteint tous ses objectifs, mais faut-il pour autant renoncer à l’objectif ? La réponse n’est pas anodine. Toute la philosophie du divorce et donc en creux celle du mariage s’y trouve concentrée.

De la même manière que la faute cause de divorce permet de définir les obligations du mariage, la prestation compensatoire permet de mesurer la force et la valeur de l’engagement conjugal (p. 95). En cela, elle est liée au choix du régime matrimonial qui marque au début de l’union l’option des époux pour un modèle matrimonial. Dans cet esprit, la prestation compensatoire constitue l’exécution de l’engagement initial. Elle ne devrait pas être détachée de la liquidation du régime matrimonial. Et l’auteur de dénoncer « le véritable désordre temporel » qui règne en matière de divorce. Rappelons, en effet, que dans le Code civil pas moins de sept articles sont consacrés à la date à laquelle se produisent les effets du divorce (cf. art. 260 à 262-2 du Code civil). Le manque d’unité favorise de réels dysfonctionnements. Comment y remédier ? M. le professeur Kernaleguen propose d’imputer la pension alimentaire sur le montant de la prestation compensatoire ou de lier prestation et liquidation du régime matrimonial.

Quant à la forme de la prestation compensatoire, les bases du système mis en place en 1975 étaient faussées. Pour concilier l’inconciliable et permettre une coexistence harmonieuse entre capital et rente, sans doute faudrait-il assigner à ces deux formes de prestation compensatoire un domaine précis d’application en fonction de la situation et de l’objectif poursuivi. Un capital pour solde de tous comptes, une rente viatique pour un avenir séparé.

À l’heure de la réforme du droit de la famille qu’il s’agit de rénover et d’adapter aux réalités et aux aspirations de notre temps, cet ouvrage ne manquera pas de retenir l’attention. Les propositions qu’il contient s’inscrivent dans un mouvement d’évolution, d’adaptation de notre droit. Ses visées « thérapeutiques » (cf. p. 93) confèrent à l’optimisme. En matière de prestation compensatoire, comme en tout autre domaine, « prenons garde de ne pas jeter le bébé avec l’eau du bain ! »

Édith Blary-Clément
Université de Lille II

Dray Dominique, Victimes en souffrance. Une ethnographie de l’agression à Aulnay-sous-Bois, Paris, LGDJ, coll. « Droit et Société », 1999, 318 p.

Ce livre mérite indiscutablement d’être lu par ceux qui s’intéressent de près ou de loin aux questions de violence, d’insécurité. Le premier mérite de Dominique Dray est de s’intéresser de manière qualitative aux victimes, ce qui vient utilement compléter les approches quantitatives et parfois normalisatrices des expériences vécues. La question « pourquoi moi ? » (p. 91) essentielle pour la victime ne peut pas être approchée autrement. Elle rappelle à juste titre l’imprécision du langage de ceux qui parlent des victimes en étant centrés sur d’autres objets, comme le sentiment d’insécurité (et, en tant qu’auteur, je plaide coupable à l’occasion de cette note). À propos de la présentation des théories, on aurait pu souhaiter des développements un peu plus nombreux sur le retour de la victime à travers les théories du style de vie, qui sont d’ailleurs mentionnées : mais cette victimation sans interaction (le vol anonyme) intéresse moins D. Dray que la victimation qui suppose une interaction personnelle, un rapport en face à face : même si elle parle du vol simple, c’est « l’inscription dans le corps » de l’agression (p. 43 par exemple), ou l’inscription dans l’extension de l’intimité qu’est le domicile (p. 155), la souillure, qui la retient. En cela, le sous titre de l’ouvrage « Une ethnologie de l’agression à Aulnay-sous-Bois » est tout à fait explicite. Après un rapide tour d’horizon des théories en victimologie (celles qui sont centrées sur la victime, sur l’interaction victime-criminel, et sur le contexte socio-politique), l’auteur aborde le plat de résistance et, juste retour méthodologique, sa position d’ethnologue pendant l’observation, l’utilisation qui est faite d’elle (p. 80).

Son enquête de terrain s’étend de 1988 à 1992, dans une commune de Seine-Saint-Denis située à 19 km au nord de Paris. Elle a sélectionné des victimes variées par le type d’agression (dans la rue, au domicile, au travail, etc.). Le choix péri-urbain est tout à fait judicieux : c’est dans ces espaces que se pose aujourd’hui de manière crue la question de la violence. La commune ressemble à tant d’autres avec sa coupure visible et sensible. Deux urbanismes s’y télescopent : ici le vieux village, là les zones d’habitat social. Elle situe son approche à l’intersection de la morale et du droit, et une bonne illustration consiste à montrer comment, lors du dépôt de plainte, le policier tend à formater le discours de la victime (à la soulager : « L’agresseur ne vous en voulait pas personnellement » ; à l’orienter : « Ne me parlez pas de tous vos malheurs, juste de ce qui fait sens pour le travailleur pénal »), le jeu du renvoi de responsabilité qui se joue (je résume : la victime au policier : « Vous n’êtes pas suffisamment présent dans la rue » ; le policier à la victime : « Pourquoi avez-vous laissé l’échelle au cambrioleur ? ») (p. 171).

Il est très difficile de rapporter toute la richesse de ce livre. Ce sont les réactions des victimes qui sont explorées en détail. Comment vivre avec l’agression ? Comment vivre quand les autres ne peuvent pas comprendre ? (p. 66), rapporte Dominique Dray pour la victime, question qui est à rapprocher, nous semble-t-il, de l’exigence du silence demandé par la victime à l’ethnologue, et à propos de laquelle Dominique Dray s’interroge (p. 82). Comment vivre avec le souci des autres qui se manifeste par un insoutenable « Comment ça va » (p. 68) ? Y aurait-il une insupportable sollicitude ? Le chapitre 4 présente le choc que constitue l’agression, le désordre qu’il institue. Le sentiment de vivre en paix est altéré, les habitudes de vie ne suffisent plus à le soutenir. La protection était inexistante avant l’agression, tout comme les comportements ouverts à autrui dans l’espace public. Avec l’agression, il y a comme une nouvelle naissance : un avant, un après. Il va donc y avoir, nous explique D. Dray, une remise en ordre du monde après la victimation. Il va falloir désigner les responsables, ce sera souvent un autre, différent de soi par son groupe socio-ethnique (p. 171) ; les « victimes travaillent à l’économie » (p. 190) pour gagner du temps. On découvre la recherche de sa responsabilité par la victime. L’auteur explore la vengeance souhaitée et ses variantes (toute la loi, une affaire d’homme, etc.) pour montrer toute la richesse des réactions à l’agression. À ce titre, les opinions punitives évoluent dans le temps : après une bouffée vengeresse, les choses se tassent. Les victimes ne semblent pas durablement plus punitives.

La fin de l’ouvrage est consacrée à la recherche de protection par les victimes, et Dominique Dray montre combien elle est importante. Il y a là un lien qui est montré entre la victimation et la consommation de protection (politique, technique) et ce, au plan psychologique mais également sur le marché : Dominique Dray rapporte qu’une société de surveillance qui officie à Aulnay voit 80 % de ses clients opter pour la télé-surveillance après un cambriolage (dont la moitié après deux cambriolages, p. 275). L’agression, les victimes ne s’y laisseront pas reprendre. Il est crucial de faire quelque chose pour la victime, sans doute parce qu’on ressent une responsabilité, mais également pour construire ou conserver un rapport positif avec son environnement, annuler sa vulnérabilité découverte.

Sebastian Roché
Centre de recherche sur le politique, l’administration, la ville et le territoire (CERAT),
Institut d’études politiques de Grenoble

Duran Patrice, Penser l’action publique, Paris, LGDJ, coll. « Droit et Société. Série politique », 1999, 212 p.

Avec l’ouvrage Penser l’action publique, Patrice Duran offre non seulement aux spécialistes de politique publique, mais à tous ceux qui s’interrogent sur le politique, un travail dense, ambitieux et véritablement programmatique. Il nous paraît devoir faire date pour trois raisons principales.

Un des apports essentiels de ce livre réside dans sa capacité à faire le point sur les développements et les acquis récents de la discipline, à en montrer les limites et à les reformuler en nouvelles questions de recherche. Conçues historiquement comme une critique de l’idéologie technocratique, les études empiriques conduites sur les politiques publiques auraient permis, favorisé, un travail salutaire de déconstruction des catégories institutionnelles. Ainsi, l’État n’est plus conçu comme une entité homogène et monolithique, mais apparaît constitué comme une « pluralité d’agences et de niveaux d’action, [...] un univers fragmenté en de multiples systèmes d’action dont les modalités d’intégration partielles et locales rendent difficilement pensable une quelconque régulation centralisée ». Se nourrissant des travaux conduits par les sociologues des organisations, l’analyse des politiques publiques aurait « importé la rationalité limitée dans l’univers de l’action publique », mis en évidence les marges de manœuvre dont disposent les acteurs à l’égard des cadres et procédures institutionnels, invalidé une conception hiérarchique de l’action publique en montrant comment la mise en œuvre des décisions par les acteurs sur le terrain constitue un moment essentiel de formulation du projet politique.

Pour autant, si ce travail systématique de déconstruction de ces catégories institutionnelles ne s’accompagne pas d’une interrogation sur les effets propres de ces mêmes catégories, il conduit à faire une sociologie non politique de l’action publique. Ainsi, la mise en évidence de la porosité des frontières entre public et privé et la participation importante d’acteurs non étatiques à la formulation des politiques ne doit pas amener à nier toute spécificité aux acteurs politiques, mais bien plutôt à chercher à en préciser la nature et les enjeux. De même, la découverte de l’absence d’équivalence entre l’autorité, comme compétence décisionnelle liée à une position institutionnelle, et le pouvoir, comme capacité à agir, n’implique pas que la notion même d’autorité soit dépourvue de sens pour l’analyse. Ainsi, pour instructrice qu’elle soit, l’analyse des politiques publiques souffrirait, selon Patrice Duran, d’un défaut de problématisation lié à son incapacité à prendre en compte, à s’interroger sur ce qui fonde le politique.

C’est le deuxième intérêt de cet ouvrage que de proposer une nouvelle sociologie politique de l’action publique qui soit simultanément une réflexion sur la démocratie. Ce recentrement sur le politique conduit l’auteur à en explorer deux dimensions constitutives. D’une part, si les acteurs politiques détiennent l’autorité, ils sont également soumis à des contraintes de légitimation, c’est-à-dire, en démocratie, à en assumer les conséquences. Cette question des conséquences, traditionnellement occultée, occupe une place centrale dans l’approche de P. Duran. « En soulignant la “visibilité” de l’action publique, c’est-à-dire sa portée réelle, l’analyse des politiques publiques au premier chef oblige ainsi à une reformulation de la légitimité politique et à poser la question de la responsabilité, car légitimité et responsabilité sont nécessairement liées dans un ordre politique sécularisé. » D’autre part, l’exercice du pouvoir est lié à une assise territoriale. Le rappel de cette deuxième dimension du politique permet alors d’examiner plus attentivement les tensions produites par le désajustement progressif entre « un cadre institutionnel qui détermine l’autorité politique et une action publique qui n’en suit [plus] nécessairement les contours ».

Un troisième trait caractéristique de cet ouvrage est qu’au delà d’un aggiornamento pour les spécialistes de l’action publique, il rend compte d’une réflexion personnelle et engagée sur le fonctionnement actuel de la démocratie. Ainsi des nouveaux usages des notions de citoyenneté et de participation à propos desquels l’auteur signale que « la montée des groupes exclusifs introduit une confusion entre participation et démocratie dont l’utilisation abusive du vocable de plus en plus flou de pluralisme rend assez bien compte. [...] À force de mélanger la réflexion sur la participation avec la réflexion sur la démocratie, nous sommes effectivement en train de conforter une espèce de dé-différenciation molle du politique qui ne permet pas de poser clairement la question de la responsabilité ». Le parti pris de construire une sociologie de l’action publique qui soit en mesure de juger et de prescrire est peut-être celui qui dérange le plus, dans la mesure où il vient rompre avec la traditionnelle séparation – sinon effective, au moins proclamée – entre chercheurs et consultants. Pour Patrice Duran, l’analyse des politiques publiques a véritablement une vocation normative et « la contribution de la science à la discussion de la légitimité est une question cruciale dans une démocratie, dès lors qu’elle peut faire accéder à la pleine intelligibilité rationnelle de l’action publique ».

À bien des égards, la réflexion dont procède cet ouvrage est neuve, voire provocante. Et ce n’est pas le moindre de ses mérites. Le seul manque qu’un lecteur pourra peut-être y déplorer réside dans l’absence d’illustrations par des travaux intermédiaires conduits sur des politiques spécifiques. On aimerait parfois pouvoir observer, de manière plus concrète, l’opérationnalisation de quelques-unes des nombreuses questions de recherche évoquées ici. Mais c’est sans doute là le statut de cet ouvrage qui doit être lu avant tout comme un programme de travail. Tant pour l’auteur que pour tous ceux qui sauront faire usage de cette passionnante et stimulante réflexion.

Cécile Robert
Centre de recherche sur le politique, l’administration, la ville et le territoire (CERAT), Institut d’études politiques de Grenoble

Froment Jean-Charles, La République des surveillants de prison. Ambiguïtés et paradoxes d’une politique pénitentiaire en France 1958-1998, Paris, LGDJ, coll. « Droit et Société », 1998, 452 p.

À l’origine de la démarche de l’auteur, un constat fréquemment renouvelé : la fonction de surveillant de prison reste largement méconnue. Qui plus est, elle souffre encore et toujours du poids d’un imaginaire social « négatif » : le surveillant de prison est forcément contaminé par l’univers carcéral et le fantasme du « maton » a la peau dure – il colporte encore malgré lui la vieille filiation d’avec le bourreau de l’Ancien Régime. À ce premier constat s’en ajoute un second, historique, qui vient fonder la démarche réflexive de l’auteur : depuis la fin des années 1980, l’Administration pénitentiaire est régulièrement confrontée à des situations de crise, dont les mouvements de contestation des surveillants ne sont pas les moindres symptômes. À l’origine de ces dernières, l’auteur identifie deux types de difficultés auxquelles se retrouve principalement confronté ce secteur public. D’une part, à travers des phénomènes comme l’augmentation de la surpopulation carcérale, l’augmentation du taux de récidive et de la criminalité, c’est l’échec avéré de la fonction de régulation sociale de la prison, considérée davantage comme institution disciplinaire que comme institution pénale, ainsi qu’a pu le démontrer Michel Foucault, qui transparaît. D’autre part, les mouvements de contestation des surveillants traduisent indéniablement une véritable crise des règles collectives qui structurent le jeu pénitentiaire et l’évolution des stratégies de ses acteurs, dès lors que ceux-ci, en les remettant en cause, mettent en péril la cohérence et la stabilité de l’ordre interne de l’Administration pénitentiaire. Sur la base de ce double constat, l’auteur nous propose une analyse de cette crise de régulation par une étude des politiques publiques pénitentiaires, leurs logiques et leurs manifestations juridiques depuis la fin de la Seconde Guerre mondiale, et ce en adoptant une double démarche réflexive : d’une part, en postulant que c’est dans l’enchevêtrement de logiques parfois contradictoires dans la définition de l’objet du service public pénitentiaire et des agents qui le composent qu’émerge l’ambiguïté traditionnelle du statut et des fonctions sociales et juridiques du service public pénitentiaire, et en soutenant que cet enchevêtrement a produit de nombreux effets pervers qui sont à l’origine de cette crise actuelle de régulation ; d’autre part et en conséquence de ce premier axiome, en postulant que les différentes politiques de modernisation mises en œuvre par ce service public pour remédier à ses dysfonctionnements doivent être analysées à l’aune des caractéristiques historiques qui le surdéterminent, l’ensemble de la démarche nécessitant une approche interdisciplinaire pour être menée à terme.

Reprenons plus en détail le fil de la démarche de l’auteur. D’abord, il s’agit de démontrer le caractère contradictoire du statut juridique de l’Administration pénitentiaire dans l’État républicain français. Le projet dit de « privatisation » des prisons lancé par Albin Chalandon en 1986 constitue le point d’inflexion majeur de l’histoire du service public pénitentiaire car il a mené à une double consécration, législative en 1987 et constitutionnelle en 1994, du double caractère pénal et d’ordre public de ce service public, ainsi investi à la fois de l’exécution des décisions et des sentences pénales et du maintien de la sécurité publique. Paradoxe : cette double consécration survient à l’issue d’un débat qui a mené à mettre en doute et l’une et l’autre de ces missions. Outre que le projet Chalandon a ainsi dévoilé la fragilité juridique du rattachement du service public pénitentiaire au secteur de la Sécurité et au secteur de la Justice, cette ambiguïté se répercute sur le corps du personnel de surveillance : la garde et le traitement sont associés dans la définition des missions du corps du personnel de surveillance, témoignant de la dualité fonctionnelle des surveillants (la fonction de garde s’opposant à celle du traitement et de son individuation, l’objectif sécuritaire s’opposant à la mission de réinsertion) et de la fragilité de cette assise statutaire, traduisant ainsi plus largement la dualité fonctionnelle du service public pénitentiaire. Or, soutient l’auteur, ces deux statuts et ces deux fonctions juridiques entre lesquels la prison oscille constituent historiquement deux modes de légitimation parallèles, voire contradictoires, de son activité. Ainsi, la crise des mécanismes de régulation de l’Administration pénitentiaire renvoie fondamentalement à la crise de l’intégration sociale du système carcéral, de ses fondements et de sa légitimité dans la société. En effet, la prison a toujours posé un problème de légitimité à l’État républicain : l’histoire du système pénitentiaire est aussi celle des tentatives de légitimation sociale et juridique d’un objet illégitime. Car la prison est au cœur des mécanismes de reproduction de l’autorité de l’État, avec l’ambivalence qu’elle est l’objet d’un double système de légitimation : d’une part, son existence est légitimée par des motifs de sécurité et d’ordre public, d’autre part, d’un point de vue pénal, c’est tout un système de légitimation qui se développe pour justifier socialement un système qui entre directement en conflit avec les valeurs sociales fondamentales. Et si la « prison pénale » (et la mission de réinsertion) contribue à la légitimation de la « prison d’ordre public » (et de la mission de sécurité publique) et réciproquement, l’auteur de soutenir que si ce double mécanisme de légitimation de la prison ne fonctionne plus aujourd’hui, d’une part, c’est que l’Administration pénitentiaire ne se montre plus efficace dans sa fonction d’ordre public, comme en témoignent les mouvements de surpopulation carcérale, l’aggravation des incidents, la multiplication des évasions, etc., d’autre part, c’est qu’elle ne parvient plus à s’intégrer dans le cadre de l’évolution des idées pénales et sociales et qu’elle manifeste publiquement son échec dans sa fonction pénale (à travers l’importance du taux de récidive, la récurrence de la détention provisoire, etc.). Ainsi, ce double procès historique de légitimation du service public pénitentiaire est au cœur de la crise actuelle de l’Administration pénitentiaire. La perte de sens qui en résulte se traduit bel et bien dans une série d’effets pervers, lesquels se lisent dans la crise des mécanismes de régulation : la discontinuité des politiques pénales, la mise en cause de l’ordre interne des prisons, l’ambiguïté de la situation statutaire et identitaire du personnel de surveillance, laquelle cristallise par ailleurs toutes les contradictions de l’Administration pénitentiaire, se dévoilent à ce moment précis où les discours de légitimation s’affaissent. Et c’est la raison pour laquelle la mise en perspective de ce double procès historique de légitimation du service public pénitentiaire ne doit pas être analysée isolément, mais rapportée aux contradictions historiques qui innervent l’histoire de ce service ainsi qu’aux différentes logiques qui se croisent dans ce secteur pour justifier socialement la pratique de l’enfermement. D’un point de vue plus global ensuite, on peut avancer que les difficultés du service public pénitentiaire se rattachent à celles que rencontrent aujourd’hui la plupart des fonctions d’autorité de l’État : l’effritement de ces dernières ne peut donc être pensé sans tenir compte de la critique de leur efficacité dans le cadre du renouveau des thèses libérales ou néo-libérales.

Ensuite, abordant la question de la modernisation du service public pénitentiaire, il s’agit alors de soumettre les politiques de modernisation et leurs axes à une évaluation critique, à la lumière des caractéristiques de l’Administration pénitentiaire mises en évidence dans le premier temps de la démarche, dont principalement l’ambiguïté du double statut de ses agents. Deux niveaux d’évaluation de cette politique, indissociables, sont proposés : il s’agit d’interroger, d’une part, sa capacité à restaurer des mécanismes de régulation du service public pénitentiaire en général et du corps des personnels de surveillance en particulier, et de l’autre, son aptitude à reconstruire les fondements d’une légitimité sociale de ce service. On doit donc d’abord s’interroger, nous dit l’auteur, sur la pertinence des politiques de modernisation engagées par l’Administration pénitentiaire, en rattachant le conflit entre les surveillants et l’Administration pénitentiaire à l’ensemble des autres mouvements qui se produisent dans le secteur public, et qui s’inscrivent dans ce que certains ont appelé le phénomène de la « maladministration », qui se trouve être à l’origine de la réactivation des politiques de modernisation administrative. À cet égard, l’auteur souligne que le renouveau du service public dans les pays occidentaux, au début des années quatre-vingt, s’accompagne d’un processus de responsabilisation des fonctionnaires, à tout le moins d’une prise de conscience du rôle essentiel que les fonctionnaires sont appelés à y jouer, et dont on a pu tirer un principe directeur, à savoir : la modernisation doit s’opérer avec, voire par les agents, et non plus contre eux ou sans tenir compte de leur avis comme auparavant. Pour bien comprendre cette évolution au niveau du service public pénitentiaire, il s’agit donc d’analyser comment les personnels de surveillance, notamment à travers leurs organisations syndicales, ont joué un rôle essentiel dans la définition des politiques publiques pénitentiaires et leur application, et de démontrer pourquoi et comment cette question du renouveau du service public et de la responsabilisation de ses agents est devenu un enjeu majeur de la modernisation du service public pénitentiaire. Car si à la fin de la Seconde Guerre mondiale, l’Administration pénitentiaire s’est structurée autour d’un modèle néo-corporatiste (une association étroite entre les structures décisionnelles traditionnelles de l’administration et l’organisation syndicale majoritaire), cette cogestion a été progressivement remise en cause, ce qui a conduit les syndicats à entrer en opposition avec leur administration de tutelle et à ne plus jouer leur rôle habituel, à la fois dans l’élaboration des politiques et la maîtrise du corps des surveillants. Et pareille évolution a donc eu pour conséquence que tout le système d’administration de ces personnels s’est peu à peu effondré. Ensuite, poursuit l’auteur, il y a dans cette modernisation une véritable rhétorique administrative : on est effectivement tenté d’y voir également une politique symbolique dont la visée est de restaurer une légitimité défaillante par la production d’un ensemble de représentations sociales nouvelles. Compte tenu de son importance dans le secteur pénitentiaire, il s’agit donc d’évaluer ladite politique de modernisation à la lumière de cet objectif de restauration d’une légitimité sociale du service public pénitentiaire. La politique de modernisation de l’Administration pénitentiaire est-elle apte à restaurer les fondements de la légitimité de ce service public en leur offrant des nouvelles références symboliques ? Ne s’agit-il que de substituer de nouveaux mythes à ceux qui structuraient cette administration auparavant, et dont les importants mouvements de contestation des surveillants de prison et le projet Chalandon ont pu révéler les limites ? Et la question en amène d’autres, dont celle du statut et du rôle social de la prison et celle de sa cohérence propre, dès le moment où l’on sait que ni le concept de sécurité ni celui de réinsertion ne peuvent encore structurer de façon cohérente le secteur pénitentiaire et donc permettre à ses personnels de se construire une identité réelle. Or, poursuit l’auteur, à ces deux modes de légitimation historique semblent peu à peu se substituer deux autres, dont l’émergence coïncide finalement avec la crise des modes de légitimation traditionnels : la problématique de la réinsertion s’efface devant le succès de celle des droits de l’homme, tandis que la référence sécuritaire cède le pas à une approche d’intégration sociale de la prison. En effet et d’une part, la problématique des droits de l’homme pénètre de plus en plus l’espace carcéral, témoignant de la constitution progressive de l’espace public européen et du fait que des principes supranationaux trouvent peu à peu leur consécration dans l’espace national. Doit-on y voir un nouveau principe de légitimation de l’activité pénitentiaire, qui consiste à abandonner les grandes perspectives de la réinsertion pour consacrer le principe de la dignité de la personne humaine ? Autrement dit, ce que l’on chercherait désormais à garantir, à travers l’exigence minimale d’une « détention la plus humaine possible », c’est donc une « bonne prison ». Si les droits de l’homme semblent devoir constituer une nouvelle référence autour de laquelle les politiques pénitentiaires sont susceptibles de se structurer, ils apparaissent également, souligne l’auteur, comme l’un des modes de légitimation possible d’un secteur en crise. D’autre part, il apparaît que le service public pénitentiaire intègre de plus en plus son action dans le cadre de dispositifs sociaux existants, comme l’élaboration de politiques qualifiées par l’Administration pénitentiaire de « politiques sociales concertées », dont l’objectif est d’associer les structures pénitentiaires à des programmes ou des organismes d’intervention en matière sociale, ainsi que d’établir des lieux de réinsertion. Au-delà de leur contenu, ces orientations politiques doivent aussi être analysées comme des instruments de refondation symbolique de ce secteur, dans la mesure où la volonté de faire de l’Administration pénitentiaire un partenaire social, notamment dans les dispositifs de la ville, témoigne d’une volonté sous-jacente de chercher à lui redonner une légitimité, en l’inscrivant au cœur même de la société.

En regard de ces considérations, il s’agit pour l’auteur de rendre compte des résultats de ses recherches en deux temps. En expliquant d’abord comment, entre 1958 et la fin des années soixante, moment essentiel dans l’histoire pénitentiaire, s’est institutionnalisée juridiquement la double identité, pénale et de sécurité, accordée par le discours républicain à l’Administration pénitentiaire et à ses personnels de surveillance (titre premier). En retraçant l’histoire de la cristallisation juridique de ce modèle ambivalent, il s’agit d’analyser ce dernier en tâchant de rendre compte des conditions de définition et du contenu des politiques publiques pénitentiaires d’abord, de leurs conséquences en termes d’identité et d’organisation statutaire du corps des surveillants de prison. En montrant, ensuite, comment, du début des années soixante jusqu’à la fin des années quatre-vingt, la discontinuité des politiques pénales qui en a résulté a abouti à une crise sans précédent dans l’Administration pénitentiaire, révélant les ambiguïtés juridiques qui pèsent sur la définition du service public pénitentiaire et impliquant dès lors une nécessaire reconstruction du discours sur le statut et les missions de ce dernier (titre second).

François de Coninck,
Facultés universitaires
Saint-Louis (FUSL), Bruxelles

GEMDEV, Mondialisation. Les mots et les choses, Paris, Karthala, 1999, 358 p.

Nous manquions d’un livre de ce genre, qui fournisse au lecteur un certain nombre de données pour se diriger dans la jungle du mondial/global. Sous prétexte d’avoir découvert la source de tous nos maux, le corps politique, amplement relayé par les médias, s’est emparé de ces termes, jargonnant à qui mieux mieux. Or, pour tenter de comprendre ce qui se passait, quelques scientifiques appartenant à des disciplines diverses (économistes, géographes, historiens, politologues) avaient uni leurs efforts dès 1983 dans un Groupement Économie Mondiale, Tiers-Monde, Développement (GEMDEV). C’est de là qu’est issu, après quelques autres, le présent livre.

1983 : il faut noter cette date, qui dénote la lucidité de ceux qui se sont lancés dans l’aventure. Mais il fallait bien une réflexion de quinze années pour fournir le précieux abécédaire qui clôt l’ouvrage, petit dictionnaire fort utile pour qui tente d’y voir clair. On y trouve une cinquantaine de mots-clés de la globalisation sur les thèmes spécifiques de spécialité des chercheurs regroupés dans le GEMDEV : depuis « Acteurs (de la mondialisation) » jusqu’à « Territoire », en passant par « Capitalisme mondial et libéralisme », « Firmes multinationales » et, bien entendu, « Gouvernance ».

C’est un livre qui conviendra parfaitement au lecteur français. À part l’intervention de rares auteurs anglo-saxons, cette culture n’y exerce aucune pression, jusqu’à créer, parfois, de curieuses lacunes dans la bibliographie. Mais sur une si longue période de gestation, il faut présumer que ce qui nous apparaît comme lacunes n’est, vraisemblablement, que le résultat d’un choix.

Pour le reste, l’ouvrage est divisé en deux parties : Regards croisés et Confrontations. Ici, les auteurs se rencontrent pour débattre de quelques questions choisies, notamment sur les questions de vocabulaire (mondialisation ou globalisation), des ruptures qui caractérisent la mondialisation en cours, de la nouveauté et de l’irréversibilité de ce processus, de savoir si la mondialisation est porteuse d’homogénéisation ou de différenciation, et quels sont les acteurs en jeu. Là, l’ouvrage s’ouvre sur un certain nombre de textes regroupés par aires de connaissance, et qui se veulent comme autant d’éclairages. Si l’on accepte d’admettre comme hypothèse la définition que donne, avant toute argumentation, chaque auteur de la mondialisation, on engrange de sérieuses informations.

Philippe Hugon donne, ainsi, d’importants repères sur les mouvements de la pensée économique dans son rapport à une progressive mondialisation des échanges, tandis que Gérard Kébabdjian, dans une étude brillante, présente les six débats majeurs qui divisent les économistes sur la mondialisation de cette fin de siècle. Trois géographes prennent la relève, pour discuter d’une dimension oubliée, sous le titre « Le Monde, pluriel et singulier ». On y trouve un exposé instructif des logiques sociétales dans leur rapport avec les productions spatiales, ainsi qu’une esquisse de sociologie de la mondialisation.

Deux historiens interviennent, ensuite, pour donner le point de vue de leur savoir sur la mondialisation. Une intervention attendue, tant on entend parler, de manière triviale et sans support scientifique, de mondialisation à propos du monde romain et d’autres tentatives impérialistes. Eussent-ils parlé de « globalisation » au sens strict, leur discours eût été moins pertinent  [5] . Au moins sort-on de ces pages avec des éléments de réflexion solides. Deux politologues leur succèdent. On retiendra surtout les développements très informés, de la plume de Carlos Milani, sur le rôle des organisations internationales et la gouvernance globale.

Les juristes et chercheurs en sciences sociales, qui n’ont point eu l’opportunité de participer aux débats qui ont précédé la publication de ce livre, trouveront là, faute de pouvoir en discuter avec les auteurs, un certain nombre d’assises à leur réflexion. La comparaison, même entre ces disciplines limitées en nombre, pose déjà problème – ce que le préfacier, Michel Beaud, ne manque pas de souligner lui-même en parlant du GEMDEV comme d’un « groupe aux contours mouvants et multiples » (p. 10). On sent cette pluralité à la lecture, au travers des précieuses contradictions qui émaillent l’ouvrage et sont autant de révélateurs de l’honnêteté des contributeurs et de la difficulté du véritable dialogue interdisciplinaire. Précieuses contradictions : elles nous offrent, loin de toute prétention dogmatique, des lumières nous permettant de savoir ce dont on parle. De ce point de vue, le but poursuivi par l’ouvrage est atteint. En quoi l’on peut dire qu’il est réussi.

André-Jean Arnaud
Centre de philosophie du droit,
Université Paris X-Nanterre

Grataloup Sylvain, L’enfant et sa famille dans les normes européennes, Paris, LGDJ, coll. « Bibliothèque de droit privé », 1998, 600 p.

L’enfant européen existe-t-il ?

Comme l’explique Hugues Fulchiron dans une préface lumineuse, l’ouvrage de Sylvain Grataloup est un défi en soi, puisqu’il s’agissait de répondre à cette question en analysant l’énorme production de textes se rapportant à la famille et à l’enfance, que ces textes émanent des États ou des organes européens et internationaux. La synthèse de cette production, Sylvain Grataloup, maître de conférences à l’Université de Grenoble, l’a faite avec rigueur et pertinence, articulant ses propos autour de deux questions seulement, l’intégration de l’enfant dans sa famille et la vie de l’enfant dans sa famille.

Étant donné la multiplicité des sources de la production des normes, l’auteur a dû d’abord mettre en œuvre tous ses talents de juriste pour bien saisir la nature des textes étudiés, qu’ils soient liés aux droits constitutionnels internes ou au droit international. Une telle étude supposait une parfaite connaissance de ces différentes sources du droit et des systèmes auxquels elles se réfèrent. Elle supposait également un travail d’analyse méticuleux qui permettait de repérer des principes fondamentaux relatifs à l’enfant et à la famille. La forme même du texte montre que l’auteur avait pour ambition de faire œuvre de référence puisque les paragraphes de son livre sont numérotés dans un ordre progressif, comme le sont les textes de loi, ce qui n’est pas habituel dans les travaux scientifiques en sciences sociales.

De plus, l’auteur devait se fixer des limites. Le titre même des deux grandes parties de l’ouvrage laisse imaginer ce que pourrait être une analyse semblable couvrant par exemple l’ensemble des droits de l’enfant tels qu’ils ont été définis lors de la Convention internationale : c’est un vaste chantier qui est ouvert, qui montre le foisonnement des approches nationales en même temps que la construction balbutiante d’un droit européen de l’enfant.

L’enfant et sa famille ? On s’étonnera de ne pas voir abordé le thème si important des maltraitances, ou bien encore celui des conflits entre l’enfant et sa famille. On cherchera en vain des éléments sur la tutelle, notion si familière en droit français, sur le concept de médiation, sur l’administrateur ad hoc. Ces termes ne figurent pas dans l’index. Rien donc a priori sur les dysfonctionnements familiaux. À y regarder de près, cependant, on trouve des éléments importants sur ces sujets dans le chapitre sur la protection de l’unité familiale face au placement de l’enfant et dans celui sur la pérennité des relations familiales. C’est que l’auteur, sans doute, a dû choisir au sein d’une matière immense. Le contenu des deux thèmes qu’il a retenus suffit amplement à fournir la matière d’une texte dense de près de 600 pages.

Un historique très utile des sources du droit international est donné, même si l’on se prend à regretter que les textes eux-mêmes n’aient pas été fournis en annexe :

— Déclaration de Genève de 1924,
— Déclaration sur les droits de l’enfant par les Nations Unies en 1959,
— Convention internationale sur les droits de l’enfant de 1989,

ainsi que des événements moins connus comme la Convention de la Haye de 1993 sur la protection des enfants et la coopération en matière d’adoption internationale.

La construction même du travail de Sylvain Grataloup montre la complexité de ce seul sujet de l’intégration et de la vie de l’enfant dans sa famille. Enfant et famille ? Les deux termes ne sont-ils pas contradictoires ? Affirmer les droits de l’enfant ne dessert-il pas la cause de la famille ? Le droit ne se désengage-t-il pas du droit à l’égard de la famille au profit des droits de l’enfant ? Droits qui protègent l’individu ou droit qui reconnaît le droit à une vie familiale ? Là réside toute l’ambiguïté des « droits de l’homme », que l’auteur analyse dans toute son ampleur.

Sylvain Grataloup révèle les pôles entre lesquels les normes s’organisent, non sans contradictions. Ainsi du droit de l’enfant à une famille qui se décline sous deux formes : le droit de l’enfant à sa famille d’origine et le droit de l’enfant à une famille de substitution. Concernant le premier de ces droits, l’auteur ne manque pas de noter le déséquilibre entre la position de la mère, bien identifiée en droit européen, et celle du père, plus disparate : il en vient à souhaiter qu’une même démarche, volontaire, puisse être offerte aux deux parents. De plus, il souligne les hésitations du droit européen entre l’affirmation de la parenté biologique et celle de la parenté affective, sociale. Concernant le second de ces droits, l’auteur remarque le caractère national des jugements d’adoption, ce qui rend « ineffectif » le droit de l’enfant à une famille de substitution.

La question de l’unité familiale est envisagée sous deux angles, celui introduit par la situation de migration, et celui lié au placement de l’enfant : comment, dans ces deux cas, est préservée l’unité de la famille ? Sylvain Grataloup estime que les normes européennes sont parvenues à constituer des garanties sérieuses vis-à-vis de ce droit à l’unité familiale.

Quelles sont les conditions d’une vie satisfaisante de l’enfant dans sa famille ? L’auteur développe son argumentation autour de deux valeurs, celle de l’autonomie de la famille et celle de la pérennité des liens familiaux, deux notions essentielles qui renvoient aux capacités économiques de la famille et à ses capacités affectives, au delà des séparations, des divorces et des recompositions. En corollaire, et de façon tout à fait classique, Sylvain Grataloup explique comment le droit européen a progressivement affirmé le rôle de l’État comme assistant de la famille, mais aussi, de façon complémentaire et parfois contradictoire, comme gardien des droits de l’enfant.

Finalement, la vision qu’offre l’auteur des normes européennes en matière de relations entre l’enfant et sa famille est nuancée : absence de cohérence des normes et de coordination entre les organisations, insuffisances structurelles, empirisme exagéré sans direction philosophique suffisamment affirmée, telles paraissent être quelques-unes des caractéristiques de ce droit balbutiant, tâtonnant, encore dans les limbes. Comme si la prolifération et la stratification de textes d’origines si différentes rendaient difficile aujourd’hui une lecture synthétique de la pensée européenne sur le sujet. Toutes proportions gardées, la France de la fin du XIXe siècle, avec son amoncellement de textes produits pendant tout le XIXe siècle sur les enfants « en difficulté » (abandonnés, assistés, en garde, maltraités, etc.), issus de l’État mais aussi des pratiques locales et régionales, offrait la même vision incohérente à laquelle mettra fin une réflexion approfondie qui aboutira à la loi de 1904 sur les enfants assistés. Les États, comme hier les provinces avec leurs particularités locales, n’offrent-ils pas les résistances les plus vives à cette unification du droit ?

On l’aura compris, ce livre est une mine de réflexions sur l’enfant, sa famille et leur avenir dans une Europe qui se cherche. À utiliser dès lors que l’on souhaite dépasser le cadre national et inscrire ses travaux dans le cadre géopolitique de ce qui est devenu l’Europe.

Catherine Rollet
Laboratoire Printemps,
Université de Versailles
Saint Quentin-en-Yvelines

Herrera Carlos Miguel, Théorie juridique et politique chez Hans Kelsen, Paris, Kimé, coll. « Philosophie politique », 1997, 331 p.

La prétention à la pureté épistémologique qui anime la Théorie pure du droit a souvent donné lieu à des interprétations regrettables. Cela se vérifie dans le domaine de la théorie juridique elle-même. Cela est vrai également dans le champ de l’analyse politique.

Au prétexte qu’elle évacue les jugements de valeur du processus cognitif, et qu’elle tend, par exemple, à reconnaître la qualité de droit – en application toujours de critères longuement présentés et justifiés par la théorie elle-même, ce que les critiques feignent souvent d’ignorer – à un ensemble de phénomènes normatifs précisés indépendamment de leur contenu intrinsèque absolu, la qualité d’État à un ensemble de phénomènes historiques déterminés indépendamment de la question de la légitimité ou de l’acceptabilité des thèses que défendent ses gouvernants, on a rapidement fait de Kelsen un partisan pur et simple (c’est-à-dire souvent par ricochet) du relativisme politique, quand ce n’est pas un défenseur (implicite ou explicite), pour les uns du nazisme, pour les autres du bolchevisme.

Ces interprétations (et les critiques qu’elles génèrent) manquent en fait car, d’une part, elles tirent sur le terrain de la théorie politique des implications qui ne valent chez Kelsen que pour la théorie juridique, et parce que, d’autre part, elles ignorent pour l’essentiel l’existence d’une théorie politique propre à l’auteur de la Théorie pure, l’existence d’une véritable théorie de la démocratie.

C’est sans aucun doute un des premiers mérites du travail de Carlos Miguel Herrera (l’ouvrage est une version non remaniée, mais augmentée, d’une thèse de doctorat soutenue en 1995 à l’Université de Paris X-Nanterre) que de nous rappeler clairement que, chez Kelsen, existent à la fois une position épistémologique ferme dans le domaine de la connaissance, dans le domaine de la théorie juridique, et une conception politique particulière, une véritable théorie politique, qui participent rigoureusement toutes deux d’une même conception philosophique (C.M. Herrera recherche cette unité théorique dans le relationisme anti-substantialiste ; plus classiquement, on pourrait y voir un relativisme éthique).

Le travail de C.M. Herrera va au-delà de la seule présentation statique de l’apport du juriste autrichien à ces deux champs : il s’agit pour lui notamment de nous montrer, par ce qui est qualifié fort justement de « reconstruction conceptuelle de la théorie politique de Hans Kelsen », ce que peut être la signification politique spécifique de la Théorie pure. À cet égard, la méthode suivie est particulièrement probante : s’appuyant sur le caractère évidemment historique des écrits et théories de Kelsen, C.M. Herrera propose une mise en perspective qui englobe l’ensemble de ses travaux (dont un grand nombre est ignoré du lecteur français non germanophone), saisis en eux-mêmes, mais aussi et surtout dans le contexte de leur production (particulièrement l’entre-deux-guerres) ; ainsi la présentation ne cède pas à la facilité d’une reconstruction artificiellement unitaire de la pensée kelsénienne (ce qui n’empêche pas, comme il a été dit, de souligner l’unité d’inspiration), et suit des évolutions, montre des dynamiques, met en évidence des oppositions (en ce sens, elle offre une contribution importante à la connaissance des étapes de la pensée kelsénienne, même si l’essentiel de l’analyse porte sur la période antérieure au second conflit mondial).

L’auteur s’est d’abord attaché à montrer le lien entre épistémologie juridique et théorie politique, et insiste sur le caractère critique de la Théorie pure, comme sur son positionnement par rapport à la théorie publiciste allemande de l’État. Le positivisme y est montré non pas comme une indifférence à la question politique (ce qui constitue la critique traditionnelle qu’on lui adresse : il s’accommoderait de tout, légitimerait tout, accepterait tout), mais comme une réponse assumée et réfléchie (notamment par une pratique philosophique), qui, chez Kelsen, se traduit dans la théorisation de l’État et de la démocratie.

Cette construction critique de la démocratie n’est évidemment pas indifférente aux débats du temps. Le lecteur suivra de près les débats (les polémiques même), longuement retracés, qui ont opposé Kelsen aux représentants contemporains des grands courants politiques (et des écoles juridiques qui s’y rattachent) : marxisme, conservatisme et, à l’intérieur du camp démocrate, libéralisme politique.

Complétant cette construction classique dans un dernier temps, C.M. Herrera s’interroge sur la vision kelsénienne du monde (Weltanschauung). Il s’efforce singulièrement de situer Kelsen par rapport à la psychanalyse, au réalisme politique, à la social-démocratie.

On le voit, à la présentation d’un tel contenu, cet ouvrage, toujours parfaitement documenté et agréable à lire, ne peut que nous inciter à revenir sur nos idées reçues concernant la pensée politique du grand juriste autrichien. Il s’inscrit dans un renouveau, semble-t-il, des études kelséniennes en France (les parutions récentes d’ouvrages importants de Kelsen : Théorie générale des normes  [6] , Théorie générale du droit et de l’État  [7] , ou l’organisation d’un colloque au printemps 1999 sur l’actualité de Kelsen en témoignent) ; renouveau dont on ne peut que se féliciter, et espérer qu’il suscite pareil travail pour d’autres théoriciens du droit.

Éric Millard
Université de Perpignan et
Institut universitaire de France

Horellou-Lafarge Chantal, Les rapports marchands chez les penseurs du social, Paris, L’Harmattan, coll. « Logiques sociales », 1999, 320 p.

L’auteur se livre à une recension problématisée de philosophes et de sociologues qui, depuis l’Antiquité, ont accordé une certaine place aux échanges, aux rapports marchands dans leurs analyses de la réalité sociale et de l’organisation de la société. La recension, chronologique, présente des textes commentés et s’expose ainsi à un double front de critiques : une critique du choix des auteurs – sont-ils les plus importants parmi les penseurs du social ? –, et une critique du choix des textes. L’exercice est difficile car il peut conduire aussi à une liste de « morceaux choisis » contradictoires. L’auteur évite ces écueils en défendant dans son propos sa liberté de choix des uns et des autres, choix qui est issu de sa réflexion personnelle sur ce thème ; il y a forcément toujours une part d’arbitraire dans les choix, mais cette part est d’autant plus réduite et raisonnée qu’elle est la conséquence d’un travail de lecture et d’analyse de textes. Dans la chronologie, les textes sont ceux des moments forts, des temps du changement dans l’organisation sociale, et la lecture se fait cumulative ; c’est la genèse de l’idéologie qui est prise en compte, chaque texte proposant une lecture de la construction des caractéristiques de l’économie de marché articulée sur l’idée d’une substitution successive dans l’élaboration de ces caractéristiques. Reprenant à son compte la définition qu’Althusser donne de l’idéologie et la fonction qu’il lui attribue, à savoir l’assujettissement librement consenti par chaque individu d’occuper un rôle social, l’auteur reprend l’histoire des cinq siècles au cours desquels s’est constituée cette « idéologie dominante », accompagnant les nouvelles pratiques, les nouveaux enjeux sociaux, les nouveaux pouvoirs à travers les thèses que les textes proposent comme explications du monde, à un moment donné. L’auteur propose alors un découpage de l’histoire sociale articulé sur l’importance croissante qui est attribuée en même temps à l’individu et aux rapports marchands, découpage en quatre temps des conceptions idéales de la société : donné naturel, don de Dieu, accord entre volonté divine et individu, et enfin l’individu seul responsable de la création de la cité idéale.

Si le mot « économie » vient du grec, dans la Grèce classique, l’économie n’est jamais séparée du politique, du social et ne donne pas lieu à une écriture séparée. L’économique n’est pas non plus une activité en soi, les activités sont la guerre, la politique et l’agriculture ; et l’activité agricole est à la fois religieuse et politique ; si l’homme libre doit pouvoir satisfaire ses besoins, l’homme riche se doit de dépenser pour les fêtes religieuses et ses concitoyens, car ce qui est au fondement de la démocratie grecque c’est l’égalité politique des citoyens, et l’économique est bien le lieu de l’inégalité. Ce que fait dire Xénophon à son héros, dans L’Économique, c’est que l’agriculture est ce qu’il y a de plus juste car elle ne se fait pas aux dépens des autres comme le commerce, la guerre ou l’emploi « salarié », formules auxquelles souscrivent aussi bien Aristote que Cicéron ou Caton, chez les Romains. Pourtant, le commerce international a une relative importance, et l’Empire, plus sous la forme de contributions que d’échanges, fournit aux citoyens d’Athènes « un revenu abondant » qui faisait, au dire de certains chroniqueurs de l’époque, vivre plus de vingt mille personnes. Le ravitaillement de la ville est essentiel et, dans le compte rendu de l’Assemblée aux prytanies, les citoyens, dans la même délibération, « considèrent le blé et la défense du pays ». Il est vrai qu’Aristote fait montre de préoccupations plus « sociales » quand il indique, dans la Constitution d’Athènes, que « les gardiens du blé doivent veiller aux prix » ; mais il s’agit surtout d’assurer la vie de tous les citoyens, en aidant les plus pauvres, ceux qui doivent travailler contre un salaire (mistoi) pour les services rendus à l’État. Ses considérations théoriques sur les diverses formes d’échange et la monnaie sont sans doute dues au fait qu’au IVe siècle Athènes a perdu son empire et une partie de sa richesse « coloniale » et que les historiens constatent alors une nette augmentation du trafic commercial au Pirée, une relance de l’activité minière et un début d’organisation fiscale. C’est vrai aussi que, peu de temps après, l’homme grec va disparaître pour laisser la place à l’homme hellénistique qui mènera des activités commerciales et financières beaucoup plus importantes dans toute la Méditerranée.

La culture gréco-romaine fonde en fait jusqu’au XVIIe siècle l’approche économique de la société ; les textes du Moyen Âge sont totalement elliptiques sur les rapports sociaux d’échange. Mais c’est quand l’économie devient une discipline sous le nom d’économie politique qu’elle intéresse les penseurs, les théoriciens de la société ; on pourrait dire qu’au XVIIe siècle prévaut la conception selon laquelle l’universalité des intérêts égoïstes produit le moins mauvais des mondes possibles, pour reprendre une expression de J.C. Perrot. L’arrivée de l’économie dans le champ de la réflexion se fait avec la mise en forme des informations, et l’information, la collecte de données sont affaires de l’État ; c’est plus le pouvoir, le souverain qui initie ce recueil de données ; les premiers recensements de la population sont faits au moment des guerres de la Révolution française et c’est plus le souci de la maîtrise des événements et du contrôle de la richesse du pays que la préoccupation scientifique qui pousse le pouvoir à affiner son information. La tâche de l’économie comme science est alors de traduire les faits, les interdépendances entre offre et demande en lois. Les raisonnements sur la provenance de la richesse, la production, la consommation et les conséquences politiques de la liberté du commerce sont tous articulés sur la liberté de l’individu et, même si les intérêts particuliers s’opposent, ils tendent tous « aveuglément vers le bien général », affirme Quesnay. La généalogie de la science économique commence avec la primauté de l’intérêt privé, toujours traité comme rationnel, c’est-à-dire logique. C’est dans ce courant guidé par l’individualisme méthodologique qu’interviennent Locke, Hume, Helvétius, Condillac, etc. qui posent l’hypothèse d’une régulation spontanée entre individuel et général. Le bien général, l’intérêt collectif, l’harmonie et le bonheur – ce dernier terme étant beaucoup plus utilisé, à l’époque, que celui de progrès – sont analysés en combinaison avec le pouvoir politique et l’apparition de la notion de groupe social ; ainsi les commerçants apparaissent comme un groupe homogène, indispensable à la société, dont le profit individuel concourt à l’intérêt national. C’est avec L’Encyclopédie que l’économie devient un savoir recensé comme tel.

Entre le XVIIIe et le XIXe siècles, les rapports marchands passent, chez les penseurs du social, de la périphérie au centre, parce que l’égalité proclamée entre tous les individus « va, en fait, se révéler la pièce maîtresse de la domination bourgeoise ». Supprimant les moyens de résistance et de défense collective des ouvriers, la société s’établit « sur l’idée selon laquelle l’expression de l’offre et de la demande suffit pour organiser la vie en collectivité ».

Aux XIXe et XXe siècles, les théoriciens du social vont organiser leurs analyses en référence au marché et à la liberté économique en leur attribuant une place centrale. Ceux-ci deviennent alors pour certains les « garants de la justice et du bonheur » ou, au contraire, appréhendés comme mode de production capitaliste, ils deviennent le lieu de l’affrontement des classes sociales ; soit le marché, les rapports marchands sont, pour certains penseurs, le modèle de la liberté, soit, pour d’autres, ils sont disqualifiés comme modèle et l’on ne peut que prôner la soumission de l’économique à la règle sociale, car la liberté ne peut être garantie que par la société ; l’économique est une fonction sociale et la régulation de la vie sociale est de l’ordre du politique.

L’auteur termine son choix de textes par trois penseurs, Elias, Habermas et Polanyi, qui ont fait du marché un des éléments de la régulation sociale, et elle nous laisse alors supposer que c’est de leurs théories qu’elle s’inspire directement pour conclure sur l’équilibre à trouver entre société et communauté, recherche « impérative » où les « intérêts collectifs passeraient avant ceux des individus qui la constituent ».

La lecture des textes ainsi agencés fait nettement apparaître un primat du politique dans les théories explicatives du social et ce n’est qu’avec le XIXe siècle que les rapports marchands ou encore le marché viennent, à partir de la science économique, et pour certains théoriciens seulement, supplanter le politique.

Il y aurait donc deux paramètres fondamentaux dans l’appréhension de la réalité sociale : d’abord l’homme-citoyen et le rôle de l’individu dans son destin propre et dans le destin collectif de la société politique ; et l’homme de pouvoir, possesseur de richesses, qui peut assujettir le premier. La question qui pour nous demeure fondamentale est de savoir dans quelle mesure ces penseurs du social sont sur le versant descriptif de la réalité sociale ou sur son versant théorique. Si l’on se réfère aux philosophes qui ont caractérisé nos sociétés contemporaines par la discipline, l’enfermement ou encore le contrôle, « le contrôle continu et la communication instantanée », on ne peut que constater que, « dans le capitalisme, il n’y a qu’une chose qui soit universelle, c’est le marché. Il n’y a pas d’État universel, justement parce qu’il y a un marché universel dont les États sont des foyers, des Bourses. Et le marché, c’est une fantastique fabrication de richesse et de misère ». Mais il s’agit précisément d’un constat.

Avant de clore cette note, une dernière remarque. Les penseurs du social, qu’ils soient Européens ou Nord-Américains, s’ils font état du rôle fondamental du marché et des rapports marchands, s’ils prennent en compte, pour certains, leurs incidences négatives sur les rapports sociaux, ne font jamais mention des changements majeurs, pour ne pas dire plus, que ceux-ci ont entraîné à l’échelle de continents entiers, que ce soit l’Afrique de la traite et de l’esclavage, ou le massacre des populations du continent américain, ou encore la colonisation ; si le marché a bien une incidence sur les rapports sociaux, son influence n’est pas limitée aux sociétés industrielles.

Catherine Lévy
Laboratoire Georges Friedmann,
CNRS – Université Paris I

Junqueira Eliane Botelho, Faculdades de Direito ou Fábricas de Ilusões ?, Rio de Janeiro, Letra Capital/Ides (Instituto Direito e Sociedade), 1999.

Si l’on affirme généralement qu’un bon ouvrage commence par une bonne couverture, le livre d’Eliane Botelho Junqueira confirme la règle : le tableau Dimanche du peintre américain Edward Hooper (1882/1967), qui en illustre la couverture, est magnifique. Le thème développé dans Facultés de droit ou usines d’illusions ? y est fort bien représenté à travers le vide existentiel que traduit le tableau. Le vide dans le regard de l’oisif qui attend, désenchanté, un projet (la modernité) qui ne lui offre rien. Le vide de la ville, représenté par l’absence de mouvement, gens et marchandises dans les magasins. L’absence de toute signification s’ajoute au vide individuel : « Usines d’illusions » prend sa source dans des projets vides et met en œuvre des individus potentiellement sans espoir. Est-ce, enfin, la lecture mécréante et nihiliste de la modernité ? Absolument pas. L’ouvrage d’Eliane Junqueira vise à déranger la pensée académique dominante sur la réforme de l’enseignement juridique instaurée actuellement au Brésil et le processus d’évaluation des cours de droit institué par le Bureau de l’enseignement universitaire (SESu) du ministère de l’Éducation (MEC).

Pour bien comprendre la problématique de l’auteur, et au-delà de la suggestion contenue dans le titre, il nous faut aborder le contexte historique de l’actuel processus de réforme de l’enseignement juridique, car celui-ci est la base des réflexions contenues dans cet ouvrage. L’axe central de la réforme de l’enseignement juridique se trouve dans un acte normatif amplement débattu au sein de la communauté académique : le règlement 1886/94, dont l’absence dans les documents des annexes de l’ouvrage s’avère d’ailleurs constituer une lacune formelle qui devrait être corrigée dans les prochaines éditions.

Un tel règlement exprime un rapport de forces spécifique au sein de la communauté académique du droit au Brésil et démontre une hégémonie des professeurs qui ont participé au mouvement critique, du groupe Droit et Société, à la contre-dogmatique, à la sémiologie, etc., les juristes critiques, comme les appelle l’auteur. Le processus d’évaluation, qui est basé sur cet acte normatif, reproduit cette même logique hégémonique. On peut, en conjuguant le règlement 1886/94 et l’instrument d’évaluation des conditions d’offre des cours de droit élaboré par la SESu-MEC, énumérer les principales orientations qui forment la structure de la réforme : 1) les cours porteront, de manière conjointe, sur les activités d’enseignement et de recherche, la formation traditionnelle de l’étudiant de droit, axée exclusivement sur des cours descriptifs, s’avérant ainsi insuffisante pour le profil professionnel recherché ; 2) les cours doivent présenter soit des domaines de spécialisation en fonction des vocations et demandes sociales et du marché de travail, soit une flexibilité dans l’offre des disciplines (facultatives), de manière à ce que l’élève puisse être partie structurante de sa propre formation. La réforme ne veut donc plus former de professionnels « généralistes » sans degré de spécialisation ; 3) les matières comme la philosophie générale et juridique, la sociologie générale et juridique, l’éthique générale et professionnelle, etc. sont désormais obligatoires dans la composition des disciplines, conjointement avec d’autres matières à caractère dogmatique (civil, administratif, tributaire, etc.), traditionnellement présentes dans les cours de droit. Il faut donc rompre avec la traditionnelle forme techno-juridique de transmission de l’enseignement juridique, basée exclusivement sur la dogmatique, sans aucune préoccupation critique et interdisciplinaire dans la structuration du savoir sur le droit ; 4) tous les élèves doivent présenter et défendre un mémoire à la fin du cours, renforçant ainsi la nécessité de recherche dans la formation du professionnel du droit.

C’est dans ce contexte qu’Eliane Junqueira, titulaire d’un post-doctorat de l’Université du Wisconsin-Madison (États-Unis), dotée d’une grande expérience dans le domaine de la sociologie juridique en tant que professeur et chercheuse à l’Université Catholique Pontificale de Rio de Janeiro (PUC-RJ) et directrice de l’Institut Droit et Société (IDES), nous présente cette nouvelle contribution après avoir participé à plusieurs étapes du processus actuel de réforme et d’évaluation, au cours de différents forums (séminaires, commissions d’évaluation, etc.). Cette analyse est donc éminemment sociologique, sans compter le fait qu’elle a été réalisée au sein même du processus, et sans pour autant nier la formation de l’auteur. Ce qui nous semble dans un premier moment sans grand intérêt pour l’évaluation, dans la mesure où l’auteur fait partie de l’ensemble des juristes qui dirigent le processus de réforme et d’évaluation (juristes critiques : professeurs de philosophie du droit, sociologie juridique, théorie générale du droit, etc.) et, de surcroît, tendrait plutôt à légitimer les axes de ce processus, nous surprend en fait agréablement car l’auteur démontre, dans plusieurs passages de cet ouvrage, un profond désaccord avec certains aspects de ce nouveau cours de droit et ce nouveau profil professionnel recherché.

Le stéréotype « américain », invoqué par l’auteur lui-même, doit être mieux exploré pour la bonne compréhension de sa pensée, surtout en ce qui concerne le rapport entre l’enseignement et le marché, auquel la presque totalité de l’ouvrage est consacré, et qui, certainement, fait partie intégrante de ses réflexions. La vision du « cours de droit » en tant que produit offert selon les nécessités du marché, doit être relativisée car, sinon, c’est l’idée même du projet qui serait détruite. En fait, la question est de savoir quel genre de cours nous souhaitons. Ne pourrions-nous pas réussir à modifier ou intervenir dans les besoins du marché, par des actions différentes menées dans plusieurs domaines, y compris dans la structuration propre des cours ? Les demandes sociales doivent en effet influencer la structuration des cours. Cependant, celles-ci ne peuvent se limiter aux seules demandes particulières du marché. Cette conception va également influencer un deuxième aspect controversé : la professionnalisation des cours de droit. Le droit, dans cette perspective, serait une technique de résolution des conflits. On pourrait dire que « le cours de droit a été organisé pour servir une finalité d’ordre professionnel à laquelle il est destiné. Par conséquent, son objectif demeure la formation de techniciens du droit ». C’était l’avis de Francisco Campos, ministre de l’Éducation dans les années trente : rien n’a été modifié dans la mesure où les revendications sont toujours les mêmes, bien que la formation techno-professionnelle basée exclusivement (ou presque) sur la dogmatique soit toujours présente dans le cours de droit. On comprend le raisonnement de l’auteur : il ne manque pas seulement une formation éloignée du modèle « généraliste », il manque également la construction d’un bon modèle professionnalisant.

La proposition d’organisation des cours présentée dans le premier chapitre nous offre des pistes pour ce modèle, quand l’auteur souligne les possibilités de spécialisation et de flexibilité dans la structuration de ces cours. Les chapitres 2 à 4 montrent très clairement la totalité du processus de réforme et d’évaluation, en analysant ses instruments spécifiques (forme, critères de jugement, logique du processus, etc.). Le cinquième chapitre est le plus dense, car il reprend plusieurs aspects développés dans les précédents afin de systématiser, à partir d’une expérience concrète d’évaluation d’une proposition de création d’un cours éloigné des grands centres urbains (Sinop/MT), la viabilité du modèle de cours et du professionnel structuré à partir du règlement 1886/94 et de l’instrument d’évaluation élaboré pour le SESu-MEC. Par conséquent, si, d’un côté, on pense à la possibilité de former des centres d’excellence dans l’enseignement du droit et des chercheurs partout au Brésil, et si, de l’autre, on décide de réduire la prolifération des cours, on sera confronté au dilemme suivant : s’agit-il d’une proposition démagogique ou élitiste ?

La première option tend à faire croire à la possibilité d’entrer dans la magistrature par un concours public, dans la mesure où presque tous les étudiants en droit veulent devenir juges, ou réussir leur insertion dans le marché du travail à travers la profession d’avocat. Peu d’entre eux deviendront juges, et ils seront issus pour la plupart de l’élite brésilienne, leur capital culturel plus important leur permettant d’être reçus plus facilement à un concours public. Plusieurs deviendront des avocats très mal préparés, se disputant une place sur le marché du travail, au sein d’une société caractérisée par un faible degré de traduction des conflits socio-individuels en conflits juridiques.

La deuxième option traduit une « élitisation » insoutenable du processus de transmission du savoir, car il nie la possibilité des changements dans les représentations et pratiques des professionnels du droit, lesquelles se trouveraient certainement influencées par l’impact causé par l’entrée sur le marché de professionnels originaires des classes populaires.

La lecture de l’ouvrage d’Eliane Junqueira, par-delà le fait qu’il procure une opportunité de mieux connaître le processus de réforme et d’évaluation des cours de droit, nous offre en outre des éléments de réflexion de nature à nous faire penser à des alternatives et, ainsi, sortir de ce dilemme. Grâce à sa très grande connaissance du processus actuel, l’auteur apporte une contribution significative. En période de mutations, nous sommes toujours confrontés à un certain « jeu des tentatives » caractérisé par des réussites et des échecs. En participant à ces transformations, que ce soit en qualité de décideur, de chercheur ou même d’observateur, l’ouvrage Facultés de droit ou usines d’illusions ? s’impose, grâce à sa qualité, comme une réflexion innovatrice et systématisée sur la période actuelle dans laquelle se trouve ce « jeu des tentatives ».

Joaquim Leonel de Rezende Alvim
Université fédérale Fluminense, Brésil et Université de Montpellier

Kaluszynski Martine et Wahnich Sophie (sous la dir.), L’État contre la politique ? Les expressions historiques de l’étatisation, Paris, L’Harmattan, coll. « Logiques politiques », 1998, 339 p.

L’ouvrage collectif L’État contre la politique ? Les expressions historiques de l’étatisation consacre l’aboutissement formel des échanges intellectuels développés dans le cadre des Journées d’études sur « L’étatisation de la société française » qui se déroulèrent à Grenoble les 30 et 31 mai 1996. Ces rencontres furent organisées sous l’impulsion de l’Association pour la socio-histoire du politique (SHIP) qui, lors de sa création, affichait l’ambition de « rassembler tous ceux qui, quelque soit la discipline dans laquelle leur activité est inscrite, travaillent empiriquement sur le politique (au sens large du terme), à partir d’un matériau historique, et sollicitent dans leurs travaux des problématiques des méthodes des sciences sociales  [8]  ». Il comprend 18 contributions, fruits des interventions et discussions des participants lors de leur séjour grenoblois. Sont ainsi représentés divers laboratoires et universités d’appartenance tels que le CERAT (Grenoble), le CURAPP (Amiens), le Centre Pierre Léon (Lyon), l’Université Lille 2, la MSH Ange Guépin (Nantes), l’IRESCO-IEPE (Paris), l’Université de Poitiers, le CEPEL (Montpellier), l’EHESS (Paris), le Groupe de sociologie européenne (IEP de Strasbourg), l’Université Paris XI-CSU-IRESCO, le CERIEP (Lyon), mais également le GAPP (Paris). Les intervenants sont rassemblés autour d’une problématique centrale et fédératrice : « […] réintroduire la multiplicité des expériences […] pour interroger, percevoir, saisir ou esquisser des formes que revêt le dispositif étatique selon les périodes ou les aires géographiques. […] L’enjeu est de questionner l’État dans sa capacité de réappropriation d’expériences ou de modèles locaux, également comme acteur contraint par les structures et les logiques politiques. Il s’agit de saisir à quelles conditions le travail de l’État peut s’affranchir de ces exigences et produire à son tour de nouvelles configurations politiques  [9] . »

De prime abord, le lecteur peut être frappé par l’éclectisme inhérent à l’ensemble des sujets et des objets abordés et étudiés. On est, en effet, entraîné sur les sentiers de terrains diversifiés. D’une analyse des directeurs du Bureau d’hygiène de Lyon sous la Troisième République (Bruno Dumons, Gilles Pollet), on passe à des travaux sur : la loi du 21 avril 1906 pour la « Protection des sites et des monuments naturels de caractère artistique » (Philippe Veitl), l’administration des tabacs avant 1914 (Jean-Noël Retière), les politiques du chômage en Allemagne de 1870 à 1914 (Bénédicte Zimmermann), les assurances sociales allemandes à la fin du XIXe siècle (Sandrine Kott), l’historiographie et la formation de l’État unitaire italien (Jean-Louis Briquet), l’éducation des sourds-muets en France entre 1841 et 1885 (François Buton), la remilitarisation du corps de l’Inspection des colonies (Damien Deschamps), l’institutionnalisation de la politique culturelle (Vincent Dubois), la formation du fonctionnaire républicain à l’École libre des sciences politiques à la fin du XIXe siècle (Rachel Vanneuville), la Société générale des prisons entre 1877 et 1900 (Martine Kaluszynski), l’étatisation du sport (Jacques Defrance), l’esquisse d’une sociographie des médaillés du dévouement courageux (Frédéric Caille), la fête religieuse protestataire du 8 décembre à Lyon (Christophe Dubois), l’identification de l’étranger pendant la Révolution française (Sophie Wahnich), la création du Commissariat général à l’information (Didier Georgakakis) et, enfin, le Commissariat général à la famille sous Vichy (Michel Chauvière). Le mode d’exposition évoque irrésistiblement un catalogue à la Prévert. Est-ce à dire, pour autant, que l’écueil principal de l’ouvrage réside dans une certaine incohérence de l’ensemble présenté ? Il nous semble qu’il s’agit là d’une critique un peu trop simple qui occulte des éléments d’homogénéisation présents de manière récurrente dans les contributions. La diversité des objets n’est pas synonyme d’une dissolution de l’intérêt : au contraire, elle est enrichissement de la question commune grâce à de multiples éclairages. Par-delà l’inventaire, il y a place pour un catalogue raisonné qui cherche à faire émerger les points de rencontre entre tous les articles.

Le détour par l’histoire n’est pas une incantation, mais la manifestation d’un objectif clairement défini : établir un rapport passé/présent efficient. En ce sens, l’article préliminaire des directrices de cette publication, Martine Kaluszynski et Sophie Wahnich, intitulé « Historiciser la science politique », donne le ton à ce qui prévaudra à la variété des analyses : s’interroger sur les apports heuristiques d’une contextualisation temporelle des questionnements et des objets. Le choix des périodes constitue un premier lien entre toutes les interventions : l’attention est, à quelques exceptions près, largement portée vers le XIXe siècle et, principalement, vers la IIIe République, appréhendée comme une configuration particulière propice à la mise en place de politiques publiques servant l’étatisation. Cette inscription dans le temps dépasse le simple choix arbitraire de bornes chronologiques venant cadrer le propos. Elle consacre une volonté d’analyse sur la longue durée, attentive à la genèse des objets étudiés, aux possibles de situations advenues ou avortées qui, toutes ensemble, ont engendré le fonctionnement actuel de notre société. Dans cette perspective vouée à un travail en dynamique, il est une notion forte qui se retrouve presque dans chaque contribution : celle de processus. Processus de modernisation politique en Italie  [10] , processus de délimitation du secteur public de l’éducation des sourds-muets (et partant, du secteur privé)  [11] , processus d’institutionnalisation des politiques culturelles comme domaine et fonction légitimes de l’État  [12] , processus de rationalisation administrative des fondements du mérite courageux  [13] , processus d’administrativisation des identités durant la Révolution française  [14] ou du champ des questions familiales sous Vichy  [15] … Seule Bénédicte Zimmermann, à propos des politiques du chômage et de la Constitution nationale en Allemagne, proposera une définition de cette notion que les autres utilisent comme un acquis opératoire qui ne nécessite plus d’explicitations : « La notion de processus, particulièrement féconde dans une telle perspective socio-historique, évoque tout d’abord une idée du temps, temps historique de reformulation de la question du travail au sein du Kaiserreich (1871-1918). Elle suggère par ailleurs une rencontre entre différents éléments actifs, plus précisément une idée d’interaction aux manifestations complexes qui sollicite acteurs, discours et pratiques. Enfin, elle mobilise la notion d’espace, espace(s) au sein duquel (ou desquels) se déroulent ces interactions  [16] . » Dans cette « posture de déréification des choses  [17]  », une attention toute particulière est portée, dans les divers articles, aux agents, aux hommes qui seront force d’impulsion des décisions étatiques. En somme, et sans que cela soit vraiment formalisé, l’ouvrage nous propose l’analyse de diverses configurations actives : on retrouve chez les auteurs l’ambition de restituer les transformations politiques et sociales à l’œuvre dans l’étatisation de la société, en accordant une place singulière au rôle que chaque individu peut y jouer. L’idée développée de « laboratoire historique » (de savoirs, d’hommes, de réseaux…) est tout à fait digne d’intérêt dans la perspective d’une « sociologie historique interprétative  [18]  ».

Au total, et même si l’impression d’hétérogénéité et d’incohérence de l’ouvrage peut dominer celui qui ne fait que le parcourir, une lecture plus sérieuse fait émerger des liens assez serrés entre les diverses contributions quant aux méthodologies employées (recours à l’histoire et construction d’objet proprement sociologique), aux notions utilisées (processus, laboratoire, genèse, configuration…), ainsi qu’aux sources mobilisées (utilisation de l’archive, des débats parlementaires…). Ainsi, on peut dire que L’État contre la politique amène une pierre non négligeable à l’édifice que constitue cette « relance historique de l’imagination sociologique » dont parlait Guy Hermet  [19] .

Aurélie Billebault
Centre d’informatisation des données socio-politiques (CIDSP), Institut d’études politiques de Grenoble

Kirat Thierry, Économie du droit, Paris, La Découverte, coll. « Repères », 1999, 123 p.

La publication de l’ouvrage de Thierry Kirat, Économie du droit, dans la collection Repères des éditions de la Découverte ne doit pas tromper le lecteur. Cet ouvrage vise une audience plus large que celui d’étudiants en économie à la recherche d’un bref survey des dernières théories américaines en la matière. Le propos de l’auteur est d’abord de présenter les développements de ce qu’il nomme l’« analyse économique du droit » produits par le courant de la Law and Economics de Chicago depuis une trentaine d’années autour de la figure centrale que constitue Ronald Coase. Il part pour cela d’un point de vue peu fréquent dans la science économique française d’aujourd’hui : celui de la pertinence de ces théories chicagoannes pour une approche empirique des phénomènes juridiques. Il délaisse ainsi le terrain des compendiums de complaisance, qui valent à leurs auteurs le bénéfice académique d’importer les doctrines américaines des vingt dernières années qui feront l’orthodoxie de demain dans la pensée économique hexagonale tout en justifiant les idéologies libérales du moment. Le problème est pour Kirat de dépasser la commune vénération des économistes américains de l’après-guerre pour le marché, de façon à saisir la spécificité de leur approche des phénomènes juridiques. Se dégage alors en pleine lumière l’apport de l’analyse pionnière de Ronald Coase et des développements de Richard Posner pour aborder un continent jusqu’alors vierge de toute approche économique : celui de l’activité juridictionnelle et de règlement des conflits. Mais partant de cet acquis, la focalisation de l’école de Chicago sur le travail juridictionnel ne la prive-t-elle pas d’une approche plus générale du travail juridique dans son ensemble, intégrant notamment la dimension de l’État et en particulier la dimension de la législation ? Après être revenu sur le « théorème » de Coase, il est alors nécessaire de sortir de la dimension idéologique de cette école de pensée, en partant d’un point de vue rigoureusement contraire à celui de son père protecteur Friedrich August Hayek. Pour intégrer cette dimension de la législation, on pourrait imaginer le retour à un courant plus ancien évoqué par Kirat : l’institutionnalisme de Commons au début du siècle.

Les enjeux du théorème de Coase pour l’intervention des juges

Le théorème de Coase sur le problème du coût social, présenté dans un article de 1960, est la pierre de touche des analyses produites au sein du courant Law and Economics. À première vue, le théorème de Coase est un retour sur le problème des externalités négatives qui résultent du voisinage des activités économiques et font peser sur celles-ci dans leur ensemble un coût social qui minore leur efficience. Le théorème de Coase est illustré classiquement par le cas de l’usine qui pollue les propriétés voisines : il se présente comme la recherche d’une solution alternative à celle que Pigou lui a apportée dans les années 1930. Pour Pigou, en effet, la pollution émise par l’usine doit donner lieu à une réglementation publique qui, en pesant sur l’émetteur de nuisances, le conduise à intégrer la production de nuisances dans son coût global de production et réduise par là le coût social à un coût de production. Pour Coase, Pigou demeure dans une vision encore emprunte d’étatisme : rien ne s’oppose, en théorie, à ce que les acteurs économiques trouvent un arrangement privé permettant d’éviter une intervention de l’État. Les externalités négatives ne constituent pas une défaillance du marché (market failure) justifiant une intervention de l’État : au contraire, le marché là aussi s’avère plus efficient que la réglementation étatique. Le problème se situe ailleurs. Il tient avant tout à ce que, dans la vie économique réelle, il existe des « coûts de transaction » positifs, c’est-à-dire que l’obtention d’un arrangement n’est pas immédiate.

Plusieurs interprétations du théorème de Coase se confrontent alors. Parmi celles-ci, Kirat montre qu’il n’est pas possible de s’en tenir à l’hypothèse d’une intervention du juge allouant des dommages-intérêts à la partie lésée, fondée sur une action en responsabilité de cette dernière. Si l’on suit Kirat, l’interprétation la plus plausible du théorème de Coase implique un examen plus approfondi, dans le contexte américain, de l’action du juge. Cette action est avant tout une délimitation des droits de propriété (property rights) des parties, qui confère à la partie lésée le pouvoir d’enjoindre son voisin à cesser l’activité qui est à l’origine de la nuisance qu’il subit. Partant des décisions judiciaires antérieures aménageant les droits de propriété et d’une décision à venir éventuelle, les parties ne sont amenées à une transaction que dans un deuxième temps, la partie lésée renonçant à son droit d’injonction par un contrat d’indemnisation avec l’auteur de la nuisance.

La transaction du théorème de Coase se rapproche alors, dans une telle interprétation, de la définition que le Code civil donne en France à cette opération. La transaction est ici définie en effet comme un arrangement doté de l’autorité de chose jugée, par lequel la partie lésée renonce à son droit d’agir en justice pour faire cesser les nuisances. La transaction ne représente donc pas une alternative par rapport à l’intervention du juge, mais elle ne prend au contraire véritablement son sens que par rapport à la saisine du juge. Les coûts de transaction correspondent au risque de perte d’utilité au niveau global – et en particulier pour l’auteur des nuisances – qui résulterait de l’arrêt de l’activité économique source de nuisances et au coût du recours au juge pour faire arrêter la source de nuisances. Ces coûts s’ajoutent au rachat des droits de propriété en jeu pour la continuité de l’activité source de nuisances. Le rôle du juge – ou plutôt son spectre – est déterminant dans le réaménagement des droits de propriété, dans la mesure où un tel réaménagement est alors doté d’un coût plus ou moins important qui incite les agents à ne pas revenir sur le partage initial des droits. Le juge doit alors intervenir dans l’aménagement des droits de propriété, à partir de sa capacité à concevoir un optimum économique qui permette de surmonter l’existence des coûts de transaction. Ainsi par exemple, en sortant des illustrations présentées par l’auteur, la compagnie exploitante d’une autoroute doit acquérir, en complément de la propriété de l’infrastructure, le droit de faire circuler des automobiles, sous la menace d’un procès des riverains en interdiction de toute circulation. De manière analogue, pour la direction d’une entreprise, doit être acquis, en complément de la propriété du capital de celle-ci, le droit de licencier des travailleurs pour motif économique répondant à la nécessité de suivre les variations du chiffre d’affaires, sous la menace d’une action en justice des travailleurs demandant l’annulation du licenciement. Du fait de la renonciation au droit d’action en justice qui accompagne la transaction permettant un nouveau partage des droits de propriété, l’indemnité sera, dans les deux exemples, supérieure à la compensation de la seule nuisance, bruit et pollution dans un cas, perte de salaires et de spécialisation professionnelle dans l’autre cas.

De manière préventive à l’égard des litiges à venir, dans un système de common law, le juge devra, pour permettre d’atteindre une situation d’optimum économique, être à la source de précédents qui limitent la portée du droit d’action en justice attachée aux droits de propriété. Il limitera par ses décisions le poids des coûts de transaction sur le réaménagement des droits, rendant plus accessible l’optimum. Ainsi, pour transformer les deux cas évoqués en « précédents » compatibles avec l’atteinte de l’optimum, il constatera le réaménagement des droits et la transaction dès que des indemnités offertes auront été acceptées en admettant les arguments de l’auteur des nuisances, de manière à limiter les coûts qui se rajouteraient à l’avenir à de nouvelles transactions : dès que les riverains de l’autoroute acceptent la compensation proposée par le propriétaire de l’autoroute, équivalente par exemple aux coûts médicaux du traitement des symptômes asthmatiformes présentés par leurs enfants, ou dès que l’indemnité acceptée par le travailleur congédié égale le niveau de salaire équivalent au temps moyen nécessaire pour retrouver un emploi équivalent au précédent. Si le juge perdait de vue les apports globaux d’utilité résultant du fonctionnement de l’autoroute ou de l’entreprise et annulait, en dépit de cette première indemnisation, le droit de rouler sur l’autoroute ou le licenciement, il ouvrirait par sa décision une flambée des coûts dans le cadre des transactions ultérieures, riverains ou travailleurs agitant la menace de précédents favorables.

Le théorème de Coase et les développements que lui donnent des acteurs du système judiciaire américain tels que le juge Posner donnent aux juges un rôle nouveau dans le fonctionnement optimal d’une économie de marché. Le fonctionnement du système judiciaire sous le régime de la common law se présente alors comme une condition indispensable pour arriver à un optimum économique dans la résolution du problème posé par l’existence d’externalités. On trouve ici un développement nouveau par rapport aux analyses plus anciennes de Coase sur la firme : à la diminution des coûts de transaction pouvant résulter de l’intégration de différentes activités économiques dans une firme se rajoute une forme alternative et efficiente de diminution des coûts de transaction, l’intervention du juge.

Le juge et, au-delà, le système juridictionnel apparaissent comme des acteurs essentiels dans la recherche d’un optimum économique, en suivant une voie théorique radicalement différente de celle des théories économiques néo-classiques du bien-être social. Ces théories consistent en effet en une évaluation a priori de l’efficience des institutions dans l’obtention d’un optimum social, pour guider l’action d’un législateur central dont les règles contraindraient directement la conduite des agents. Contrairement aux analyses du courant Law and Economics, elles laissent dans l’ombre la place des activités juridictionnelles et, avec elles, l’opérationnalité des règles de droit dont elles n’étudient que la production, dans le cours des actions économiques.

Au terme d’une mise en contexte très complète de l’analyse économique du droit dans le champ des sciences sociales (sociologie, sociologie du droit, droit, économie) aux États-Unis et en France, un des mérites de l’ouvrage de Thierry Kirat est donc de faire apparaître l’hétérogénéité profonde des analyses des institutions produites dans le cadre de l’économie marginaliste. Dans cette constellation, Kirat dégage un corpus théorique spécifique qui a le mérite de donner aux juges une place nouvelle, et permet ainsi de changer l’angle d’attaque des économistes. Au lieu d’entrer, à un niveau nécessairement macro-économique, dans des considérations de bien-être social aussi ésotériques que le théorème d’impossibilité d’Arrow, les membres de la Law and Economics sont amenés à intervenir directement dans les litiges les plus concrets. Ronald Coase a construit son argumentation sur le coût social et les coûts de transaction, à partir de la question de l’attribution des fréquences hertziennes aux radios. Richard Posner exerce des fonctions de juge, en matière notamment de contrôle des trusts.

Law, Economics and Ideology

Le courant intellectuel inauguré par Coase et Posner ne se limite pas cependant à donner aux activités juridictionnelles une place nouvelle dans l’analyse économique : la place donnée au juge est porteuse également d’une dimension normative. La common law fondée sur le primat du précédent judiciaire est aussi une arme de guerre contre la législation qui, aux yeux de ces économistes, perturbe l’équilibre quasi marchand auquel l’intervention du juge conduit. Par cette dimension, la Law and Economics se situe explicitement dans le prolongement des analyses de Friedrich August Hayek, pour qui la législation est une constante mise en péril de la liberté, alors que le juge se situe au cœur de chaque cas particulier pour trancher dans le sens d’un équilibre purement local les litiges qui lui sont soumis. Cet ancrage dans des problèmes concrets a conféré à ce courant d’analyse économique une puissance politique au sein des gouvernements libéraux des années 1980 aux États-Unis et en Grande-Bretagne, que n’ont pas réussi à atteindre les théories du bien-être social du fait de la complication de leur appareillage théorique et de leur éloignement des préoccupations des citoyens ordinaires.

L’auteur suggère toutefois les limites de cette forme d’analyse partielle et partiale de la vie juridique, dans une tentative éventuelle d’extension de ses résultats aux pays de droits continentaux. Les pays tels que la France ou l’Allemagne, dans lesquels les juges se trouvent soumis au primat de la loi, sont marqués, comme le note Kirat, par des formes d’enseignement et d’appréhension des phénomènes juridiques très différentes de celles de la Grande-Bretagne et des États-Unis. La place considérable des textes aboutit à une polarisation entre, d’une part, un enseignement très technique du droit confié à des professeurs et, d’autre part, des approches sociologiques et économiques qui déduisent de comportements d’écart à la règle l’extériorité de la contrainte exercée par le droit sur la conduite des acteurs. Alors que les théories du bien-être social trouvent dans un pays comme la France un écho important dans les organismes de planification économique, la Law and Economics reste étrangère aux sciences sociales françaises. Son « importation » en France dans la version de Thierry Kirat (c’est-à-dire en dehors d’une idéologie libérale) contribue ainsi à mettre en lumière l’activité juridictionnelle avec, à travers elle, les arrangements privés qui la présupposent.

Au-delà de cette attention aux juges, la limite de ces théories dans une analyse empirique surgit donc rapidement. Comme le montre les analyses finales du livre sur la responsabilité, il n’est pas possible en effet, en particulier en France, d’abstraire l’activité du juge de la mobilisation et de l’interprétation de règles de droit qui tracent des « cadres d’action » à partir desquels se comprend le recours au juge. Le problème posé n’est plus alors simplement celui de la place du juge dans le calcul économique, mais celui du processus de changement des institutions dans un univers capitaliste. Au sein de ce processus, le juge saisi par les acteurs économiques joue un rôle qui n’est pas séparable de l’activité de construction de règles nouvelles par le législateur. Dans une telle perspective, la Law and Economics pointe, par ses insuffisances, vers un courant plus ancien et toujours vivant aux États-Unis : le courant institutionnaliste  [20] . Pour la figure centrale de ce courant, John R. Commons, l’enjeu est de saisir le droit comme phénomène empirique présent dans tous les phénomènes économiques envisagés comme des legal-economic nexus. Les règles de droit sont le mécanisme primordial du fonctionnement économique, observables à travers l’activité législative tout autant qu’à travers la jurisprudence de la Cour Suprême des États-Unis.

Au terme de la présentation faite par Thierry Kirat, le caractère pertinent mais incomplet de la Law and Economics dans une optique d’observation empirique des phénomènes juridiques conduit ainsi à s’interroger sur les ressources que l’histoire de la pensée économique offre pour la réalisation d’un tel objectif. L’apport crucial de la Law and Economics consiste en son analyse de l’activité judiciaire, passée couramment sous silence tant dans la doctrine juridique que dans les analyses économiques des institutions. Mais, contrairement à une investigation d’ensemble de l’activité juridique, que l’on trouve notamment dans la sociologie wébérienne du droit comme activité sociale, la Law and Economics réduit le travail juridictionnel à un élément du calcul économique, en le coupant de toute relation avec le droit légiféré. En remontant la filiation que trace Kirat entre les courants américains d’analyse économique qui se soucient du droit, le projet d’une investigation empirique sérieuse implique alors de retourner au courant fondateur sur cette question aux États-Unis : l’institutionnalisme dans la version originelle de John R. Commons.

Claude Didry
Institutions et dynamiques
historiques de l’économie (IDHE),
École normale supérieure, Cachan

Le Roy Étienne, Le jeu des lois. Une anthropologie « dynamique » du Droit. Avec des consignes et des conseils au « jeune joueur juriste », Paris, LGDJ, coll. « Droit et Société. Série anthropologique », 1999, 415 p.

L’anthropologie à la recherche du droit

Voici un livre singulier, que le caractère ludique de son titre ne suffit pas à définir. Sa complexité plonge le commentateur (au moins l’auteur de ces lignes) dans l’embarras. Dans quel genre l’inscrire ? D’emblée, l’auteur nous avertit : « L’ouvrage qu’on va découvrir n’est ni un traité ni un essai. Il s’agit plutôt d’un itinéraire intellectuel à destination des jeunes chercheurs anthropologues et juristes, [...] qui illustre une démarche neuve, dans un domaine de recherche également innovateur [...], l’anthropologie du droit » (p. 9). Un essai ? Non, car il exige davantage du lecteur. Disons-le nettement : malgré les intentions de l’auteur, il ne s’adresse pas à des juristes débutants (ou « jeunes ») à la fois en raison de sa technicité intrinsèque (qui va d’ailleurs plutôt decrescendo : l’effort initial sera récompensé) et parce qu’il met en œuvre un savoir anthropologique et sociologique sans commune mesure avec l’équipement scientifique du juriste moyen. Un manuel ? Non plus, encore que chaque chapitre soit suivi de consignes au « jeune-joueur juriste » destinées à faciliter son orientation, auxquelles s’ajoutent d’utiles « boîtes à outils » définissant les principaux concepts. Une autobiographie ? L’auteur lie sa démarche à une institution qu’il dirige après Michel Alliot, le Laboratoire d’anthropologie juridique de Paris (Université de Paris I), dont il a partagé avec fidélité les peines et les joies et surtout les recherches, très présentes tout au cours du livre, en particulier dans les chapitres terminaux. Bien qu’E. Le Roy ne puisse en faire état, on pressent les nombreuses relations humaines qu’il a su y entretenir avec les étudiants (une confidence de l’auteur de ces lignes : ces derniers ont toujours souligné la grande disponibilité d’E. Le Roy à leur égard, denrée rare de nos jours).

Mais quel que soit son genre, cet ouvrage illustre une démarche assumée depuis longtemps par son auteur dans la difficile émergence de l’anthropologie juridique en France. Celle-ci connaît les problèmes classiques des matières émergentes et pluridisciplinaires : quelle est son identité ? Assurément métisse. Beaucoup de juristes continuent à refuser d’y voir un membre de la famille, au moins légitime. Quant aux anthropologues « littéraires » (ou « purs » ?), ils ont tendance à l’ignorer, ou à penser que, décidément, les juristes ne sont bons qu’à faire du droit. Pour jouer le pontife (le « faiseur » de ponts), il n’y a dès lors que deux solutions, dont aucune n’est parfaite. Soit essayer de convaincre les juristes de l’intérieur, ce qui demande de la constance, car on se heurte à des résistances granitiques. Pour autant, même les pierres les plus dures finissent par se polir. Et après tout, le bilan de ces vingt dernières années n’est pas mince. L’anthropologie juridique est enseignée dans une dizaine d’universités françaises ; la réforme des enseignements en histoire du droit en première année permet de surcroît une approche comparative nouvelle ; les ouvrages d’introduction à la matière ainsi que ses manuels connaissent des tirages qui ne sont pas négligeables (compte tenu des standards universitaires) ; des thèmes traditionnels dans la discipline (comme le pluralisme juridique) sont maintenant débattus en droit public et privé ; l’Association française d’anthropologie juridique a su susciter les espoirs d’un nombre appréciable de chercheurs et universitaires. Tout ceci montre qu’il y aurait danger à s’abandonner à une attitude purement obsidionale : tous les juristes ne sont pas fermés au questionnement anthropologique ; et notamment avec les théoriciens du droit, des dialogues fructueux peuvent s’engager. Mais on peut aussi trouver que cela ne suffit pas, et adopter une position plus combative, larguer les amarres avec le milieu et ses concepts usuels, abandonner les juristes de droit commun à leur (triste ?) sort, cesser de nomadiser aux confins du droit pour plonger enfin en son cœur : c’est la voie choisie par Étienne Le Roy, plus critique et donc plus périlleuse.

Cela dit, quel est le contenu de son livre ? L’ami de trente ans (eh oui...), le collègue attentif doit ici avouer son impuissance à en rendre compte dans quelques maigres lignes. Tout au plus peut-il insister sur quelques points, dont il sait l’importance dans la pensée d’Etienne Le Roy.

Tout d’abord, et on en sera d’accord, l’adieu à l’ethnologie juridique, histoire des institutions exotiques, qui fut plaisante et nécessaire, mais ne suffit plus aujourd’hui. Même si cela ne plaît pas toujours, l’anthropologie juridique ne concerne pas que l’outre-mer du droit. Elle entend bien apporter son éclairage dans des champs qu’il va falloir partager. Étienne Le Roy le démontre en traitant par exemple de la médiation, de la justice pénale des mineurs ou des droits de l’homme. Non pas qu’il évacue l’exotique. À juste titre, il insiste sur le caractère vital du comparatisme, en dénonçant maintes fois après Louis Dumont la technique de l’« englobement des contraires » qui permet dans le plus grand confort intellectuel d’établir des séries d’opposition binaires (coutume/droit, écrit/oral, tradition/modernité, etc.) d’autant plus claires qu’elles sont fausses.

Mais ne compare pas qui veut. Comparaison n’est pas raison, avertit le bon sens populaire. Étienne Le Roy le sait bien : dès le début, il insiste sur le « primat de la méthode » (p. 14) et l’absolue nécessité des « modèles » (cf. son analyse matricielle des systèmes fonciers africains, ainsi que quelques formules para-mathématiques, du type de la notoire formule de variation canonique des mythes de Lévi-Strauss). Et ici le conseilleur est aussi le payeur, puisqu’une partie considérable de son œuvre y est consacrée. Le « jeu des lois » (représenté p. 45) est un produit de cette modélisation. Il faut parcourir dix cases (dans une progression pas forcément linéaire, celle du jeu de l’oie), en commençant par les statuts et poursuivant par les conduites, logiques, processus, enjeux, etc.

Progression : l’anthropologie juridique d’Étienne Le Roy est « dynamique ». S’il affirme sa dette envers le structuralisme, il constate (p. 30) que la célèbre critique de Lévi-Strauss à l’encontre de la stérilité du droit et de sa clientèle (un bémol : dans une conversation que j’eus avec lui il y a quelques années, l’auteur des Mythologiques admit que les choses avaient peut-être changé...) est un peu courte, et que les structuralistes ont eu le tort d’ignorer le droit. Étienne Le Roy préfère s’inscrire dans une démarche qui serait à la fois structurale et dynamique (p. 35). Il le dit clairement : « Pour moi, le structuraliste c’est le mécanicien et le processualiste le conducteur » (p. 30). Il ajoute que s’il faut exercer ces deux rôles, le second lui convient mieux. Il se situe donc plus volontiers du côté de M. Gluckman, Sally Falk Moore, G. Balandier.

Sur un autre registre, celui de la définition du droit, Étienne Le Roy a pour compagnes les définitions et analyses de Pierre Legendre, qu’il conjugue avec celles de Michel Alliot, son maître et ami. L’auteur définit ainsi les enjeux juridiques : « ceux qu’une société tient pour vitaux dans la reproduction individuelle et collective » (p. 159), le droit étant « l’art dogmatique de nouer le social, le biologique et l’inconscient pour assurer la reproduction de l’humanité ». Vastes questions, on le voit. Énoncés auxquels il faut ajouter une réflexion pertinente, qui emporte la conviction : « Le droit n’est pas tant ce qu’en disent les textes que ce qu’en font les citoyens. Ce précepte pourrait être écrit en lettres d’or à l’entrée de tout laboratoire d’anthropologie du droit. [...] La principale consigne qui est donnée à tout chercheur en anthropologie du droit est : “à qui ça sert, à quoi ça sert ?” » (p. 33-34).

Quand ces sages paroles seront inscrites à l’entrée des facultés de droit, l’anthropologie juridique aura rempli son but. Nous avons du temps devant nous.

Norbert Rouland
Institut Universitaire de France

Losano Mario G. (a cura di), Hans Kelsen – Umberto Campagnolo : Diritto internazionale e Stato sovrano. Con un inedito di Hans Kelsen e un saggio di Norberto Bobbio, Milano, Giuffrè, 1999, 414 p.

Ce livre réunit, par les soins de Mario Losano, une série de travaux à statut divers. On trouve ainsi un fragment conséquent de la thèse d’Umberto Campagnolo, soutenue à l’Institut des hautes études internationales de Genève en 1937. Il y a aussi le rapport de son directeur de thèse qui n’est autre que Hans Kelsen, professeur à l’Institut entre 1933 et 1940, suivi des autres rapports dont les signatures feront rêver les internationalistes, comme Paul Guggenheim (qui demande, après lecture infructueuse, à être relevé du jury) ou Hans Wehberg. On peut lire encore quelques pages inédites de Campagnolo autour de sa recherche en droit international à l’époque, et notamment une « réponse » aux observations de son professeur. À cet ensemble de documents, on ajoutera un article de Norberto Bobbio sur « Campagnolo, disciple et critique de Kelsen », et une savante introduction de Losano sur les « présences italiennes chez Kelsen ».

En commençant la lecture dans l’ordre établi par l’éditeur, à savoir les essais de Losano et Bobbio, le lecteur non averti pourrait penser à une œuvre de « kelsénologie ». Ce n’est pas mauvais en soi, car si cette science existe, sa patrie est l’Italie, où Kelsen est devenu même personnage de roman sous la plume d’Antonio Tabucchi. On apprend d’ailleurs que les premières traductions du juriste autrichien et sa première nomination à une Académie italienne se font sous le régime fasciste, qui n’y voyait apparemment pas d’inconvénients. Ces études nous renseignent également sur ses rapports avec les principaux philosophes italiens du droit du XXe siècle, surtout Giorgio Del Vecchio – dont l’échange épistolaire s’étend de 1922 à 1965 –, mais aussi Renato Treves, le premier spécialiste ès Kelsen en Italie, et Norberto Bobbio, qui orientera la réception kelsénienne vers les problématiques de la théorie du droit  [21] . C’est ce dernier justement qui signalera le premier que l’échange entre son ami Campagnolo et Kelsen « mérite d’être sorti de l’oubli dans lequel il est tombé jusqu’à maintenant ».

Le corps de l’ouvrage est composé de trois textes d’Umberto Campagnolo (1904-1976), dont une partie significative de sa thèse de doctorat, restée inédite dans sa langue maternelle. Campagnolo, qui était philosophe de formation, est l’unique disciple italien direct de Kelsen, qui le présente d’ailleurs comme « un penseur très doué et particulièrement aigu » et lui ouvre les pages de la Revue internationale de la théorie du droit. Il n’est peut-être pas opportun de faire ici la recension des idées de Campagnolo d’après la version italienne, car sa thèse fut rédigée et publiée originairement en français sous le titre Nations et droit, chez Alcan à Paris. Le lecteur intéressé pourra s’y référer, comme jadis Jean Lacroix dans Esprit. Remarquons seulement que l’impétrant ne ménage guère son directeur de thèse et que sa conception du droit international — que Bobbio qualifie de « réaliste » – est à l’opposé même de celle de Kelsen. En effet, d’après Campagnolo, le droit international doit être conçu à partir du développement de l’État (« le droit international atteindra donc sa perfection par et dans l’État »), le droit international étant défini comme une partie du droit étatique, qui « réglemente la conduite du citoyen à l’égard de l’étranger ». Après la guerre, Campagnolo abandonnera ses intérêts universitaires et deviendra « un politique de la culture » : en 1950, il fonde la Société européenne de culture, un lieu d’échanges entre des intellectuels de l’Est et de l’Ouest en pleine guerre froide – comme le rappelle joliment son ami Bobbio, qui en fera partie, la tension entre « la rigueur de la science et l’imagination prophétique » de Campagnolo « sera résolue seulement dans l’action ».

L’ouvrage exhume, comme le souligne un sous-titre « accrocheur », un « inédit » de Hans Kelsen, en fait, son rapport de thèse, présenté ici en allemand et en italien. La publication se justifie, d’après Losano, car il s’agit du « texte le plus articulé et étendu » que Kelsen ait consacré à un auteur italien contemporain (car son premier livre, de 1905, porte sur la théorie politique de Dante Alighieri). En tout cas, ce court texte revient sur l’un des aspects centraux de la pensée kelsénienne, le droit international. Nous retrouvons, appliquées de manière critique aux idées de Campagnolo, les conceptions de la reine Rechtslehre sur les notions de droit, d’État, de connaissance, de souveraineté, etc. Selon le juriste autrichien, on le sait, « le développement du droit international, d’après sa nature propre, se dirige vers l’établissement d’un État mondial ». Peut-être l’aspect le plus intéressant est-il la revendication (implicite ?) que Kelsen semble faire du fédéralisme : « Par la voie du fédéralisme, le développement du droit international peut se faire par un affaiblissement progressif et une limitation graduelle de la souveraineté des États singuliers. Et on ne peut pas mettre sérieusement en doute que le développement concret du droit international ait ce caractère » (p. 313). D’après son Doktor-Vater, le projet de Campagnolo de conserver un droit international fondé sur le dogme de la souveraineté comme partie de l’ordre juridique étatique est en soi contradictoire. Et il accusera son doctorant d’être porteur, supremus horror, non pas d’une théorie mais d’une idéologie de l’État.

Si l’apport de cet ouvrage n’est pas essentiellement théorique, le volume constitue une mine d’informations sur et pour l’histoire de la pensée juridique européenne de l’entre-deux guerres.

Carlos Miguel Herrera
Centre de philosophie
juridique et politique,
Université de Cergy-Pontoise

Lugan Jean-Claude, Essai sur la décision dans les systèmes politiques locaux, Toulouse, Presses de l’Université des Sciences Sociales, 1999, 193 p.

Jean-Claude Lugan propose dans cet ouvrage un bilan sur sa façon de « décoder » les systèmes politiques locaux en France. Pour mener à bien cette entreprise, il s’appuie sur trois sources d’inspiration : un solide fil rouge théorique – les paradigmes systémiques (dans le prolongement de son « Que-sais-je ? » sur La systémique sociale) –, la réalisation d’enquêtes empiriques conséquentes (avec notamment une étude quantitative sur les villes en Midi-Pyrénées), et vingt ans d’expérience en tant qu’élu local. Ce triple cursus lui permet d’afficher en même temps des « questions d’attitude » et des « questions théoriques » pour « ranger, ordonner et rendre plus intelligibles » les processus décisionnels des collectivités locales. Malgré un vocable qui laisse souvent supposer une étude très générale, l’essentiel de la réflexion concerne surtout l’étude du modèle communal des villes (petites et moyennes). La démonstration débute par un important chapitre présentant les cadres conceptuels et méthodologiques retenus, puis elle développe, en quatre chapitres, les principaux chantiers d’application de la démarche : l’écoute des demandes, l’analyse des problèmes, la programmation et l’évaluation. L’ouvrage comporte enfin des annexes relativement conséquentes qui détaillent très concrètement des listes d’indicateurs testés dans les enquêtes de terrain (travail réalisé au sein du Centre de recherche interdisciplinaire sur les systèmes sociaux de Toulouse).

Incontestablement, les enseignants, les chercheurs et les étudiants trouveront dans cet ouvrage une impressionnante synthèse sur les interdépendances et les interactions qui caractérisent les « organisations sociales concrètes et complexes ». L’auteur insiste en effet longuement sur le corpus théorique à partir duquel cette grille de lecture assoit sa légitimité, puis il nous invite à approfondir l’usage de ces notions sur les systèmes politiques locaux. En toile de fond, la réflexion se fixe pour principal objectif de discuter l’existence de véritables politiques publiques locales autonomes en France. La réponse, loin d’être univoque, passe schématiquement par trois pistes analytiques. L’auteur souligne tout d’abord en introduction l’existence, à l’échelon local, d’une « politique de ville » qui tend à concilier aujourd’hui des objectifs d’aménagement et de développement. Il montre ensuite, en observant le pouvoir d’initiative locale au sein des communes, comment divers relais « mettent en mémoire » un panel technique, juridico-administratif et idéologico-culturel de problèmes à l’échelon communal. Enfin, il décortique les conditions de traitement de ces problèmes sur six « schémas référentiels » mettant en lumière la confrontation des ressources et des contraintes au sein de chaque système local. Et les derniers chapitres permettent un passage de la théorie à la pratique avec plusieurs développements : les différences entre l’avant et l’après-décentralisation, le cheminement décisionnel pour un contrat DSQ, le fonctionnement de la procédure POS, ou encore les « sous-systèmes » de régulation des villes en Midi-Pyrénées.

Au terme de ce voyage systémique, le lecteur aura effectué un salutaire tour d’horizon des contributions de différents auteurs majeurs (J.M. Le Moigne, E. Morin, H.A. Simon, M. Crozier…) et il sera sans doute mieux armé pour affronter un métalangage assez sophistiqué (les unités actives, l’auto-adaptation, les niveaux de complexité, l’IMC – intelligence modélisation choix –, etc.). Le système politique local existe, il est identifiable et actif, il mémorise et imagine, bref il est « capable de décider sur sa décision, autrement dit de se finaliser ». La démonstration est argumentée et théoriquement cohérente. En même temps, on ressort aussi de cet ouvrage avec la curieuse impression que toute cette théorisation des processus décisionnels n’aborde pas frontalement les grandes mutations qui touchent l’action publique locale contemporaine. Malgré une introduction qui évoque brièvement l’essor intercommunal et l’avènement d’enjeux inédits de gouvernance, tout se passe comme si l’action collective n’existait qu’en son centre municipal (l’ouvrage ne mentionne par exemple jamais les autres niveaux d’administration –département, région, services déconcentrés, Europe –) et qu’elle ne se régulait qu’à partir de ses composantes technico-administratives (les intérêts portés au sein des institutions et réseaux parapublics et privés semblent automatiquement rapportés à la « rationalité procédurale » du système politique local). D’où un sentiment d’inachevé qui s’installe au fil des pages : à trop se focaliser sur son hypothèse d’école (la ville « fait système » en termes décisionnels), l’auteur perd parfois de vue le contexte en pleine effervescence dans lequel ce « système » évolue. Et l’on se demande par moments si la grille d’analyse ne vaut pas surtout pour un modèle de gouvernement municipal qui n’est plus tout à fait structurant dans les agglomérations. Bref, si la rigueur intellectuelle et scientifique de la démarche est exemplaire, on n’est en revanche pas toujours convaincu que l’analyse fine des phases de la décision au sein d’une municipalité permette de discuter avec le recul nécessaire de l’existence de véritables politiques publiques locales.

Alain Faure
Centre de recherche sur le politique, l’administration, la ville et le territoire (CERAT),
Institut d’études politiques de Grenoble

Olgiati Vittorio, Orzack Louis and Saks Mike (eds), Professions, Identity, and Order in Comparative Perspective, Oñati, International Institute for the Sociology of Law, coll. « Oñati Papers », 1998, 398p.

Le Groupe de sociologie des professions de l’Association internationale de sociologie a pris l’habitude de tenir une conférence bisannuelle. La quatrième de ces conférences s’est tenue en avril 1996 à Oñati. La publication de certaines des contributions à cette manifestation permet de faire le point sur l’état de cette sous-discipline. Les directeurs de la publication ont ici retenu une vingtaine de textes plus directement orientés autour de la question de la contribution des professions au bien-être des sociétés.

Médecins et professions médicales et paramédicales forment encore l’essentiel des terrains d’analyse : neuf des contributions s’y réfèrent exclusivement et une dixième les traite en comparaison avec les professions juridiques et les professions d’ingénieurs. De l’autre côté, c’est seulement quatre contributions qui présentent des analyses de terrain portant sur d’autres professions que des professions médicales et paramédicales. La sociologie des professions reste donc encore fortement marquée par les idéologies et les représentations du travail et des échanges spécifiques de ces activités de service à la personne et au bien-être général.

Quant aux sociétés concernées dans les analyses présentées, la dominance des pays développés est quasi absolue : la plupart des études présentées portent sur la situation des professions dans les pays européens de tradition capitaliste (Israël inclus), souvent d’ailleurs en référence avec ce qui se passe aux États-Unis. L’une des préoccupations principales est bien évidemment le changement des modes de contrôle et de financement des activités de santé. Que se passe-t-il quand les clients se plaignent (Judith Allsop et Linda Mulcahy), quand on examine les échecs et non seulement les succès thérapeutiques (Richenda Power), quand la profession est confrontée à l’afflux de praticiens formés à l’étranger (Judith T. Shuval), quand les sous-groupes internes à la profession se bataillent pour le contrôle d’activités valorisantes (Sirpa Wrede) ? On pourrait ainsi dégager un premier modèle des analyses récentes des professions tournant autour des questions auxquelles sont confrontés les producteurs de services de santé lorsque les modes de gestion et de contrôle des dépenses de santé se transforment et que les clients eux-mêmes – ou les financeurs lorsque clients et financeurs sont deux entités distinctes – deviennent plus critiques et plus exigeants.

Quelques contributions évoquent la situation dans les anciens pays socialistes et une seule dans un pays de tradition islamiste. Les voies ainsi entr’ouvertes sont pourtant tout à fait passionnantes : en étudiant les sages-femmes et les infirmières en Tchéquie, Alena Heitlinger présente une excellente critique de l’occidentalisation de la théorie des professions en même temps qu’elle fait une présentation fort documentée des transformations de ces marchés du travail particuliers et de leurs évolutions récentes. Pour elle, la professionnalisation – en opposition au statut de salarié dans une organisation – de ces pratiques médicales est un pur produit d’importation idéologique, imposée dans une culture différente. Ici la perspective de comparaison internationale prend tout son sens, non pas tant en alignant des réponses abstraites à des questions abstraites posées à partir d’un hypothétique point de vue de Sirius, mais en s’interrogeant sur la pertinence d’un modèle importé à décrire la réalité dans une autre société.

De la même façon les indications que donne Elliott A. Krause sur le comportement de certains professionnels égyptiens pour qui la mobilisation islamiste est un moyen de résistance à l’imposition d’un modèle occidental affairiste des professions donne tout à fait à réfléchir : les tendances à l’universalisation du modèle des professions sont ainsi sérieusement questionnées.

Cette analyse critique des modèles de la sociologie des professions est encore largement entamée sur un plan connexe. Plusieurs contributions font le point sur l’histoire intellectuelle de ce champ particulier, soulignant les apports successifs des néo-wébériens, des néo-marxistes, des foucaldiens, des approches issues des gender studies, des constructionnistes et des théories de la segmentation. Parmi eux, plusieurs auteurs soulignent combien la conception de l’État sous-jacente à la formulation canonique et parsonienne des professions s’applique mal de ce côté-ci de l’Atlantique. Qui plus est, comme l’analyse fort justement Louis H. Orzack dans la première contribution, les entités politiques de régulation sont aujourd’hui nettement plus diversifiées qu’autrefois, avec l’apparition des organisations intra- et inter- nationales. En utilisant une grille de lecture dérivée des travaux de Mary Douglas, Freddy Winston Castro propose une solution à cette question de la diversité des modes de fonctionnement de l’État sous la forme d’un schéma d’interprétation des relations avec les marchés d’une part et avec l’État de l’autre, autour de la question de l’articulation entre autonomie et régulation.

L’intérêt principal de l’ouvrage réside cependant plus dans les analyses de terrain que dans les quelques points de vue généraux et synthétiques. D’autant plus que les directeurs de la publication se sont contentés de normaliser la présentation des papiers, sans fournir d’introductions, de réflexions ou de synthèses autres qu’une rapide et anodine introduction générale. Les perspectives comparatives, annoncées dans le titre, se révèlent le plus probantes quand elles s’articulent sur une bonne connaissance des situations de terrain dans chaque pays, comme le montre le travail de Cecilia Benoit sur les sages-femmes au Canada et en Suède. Elles sont encore fécondes quand il s’agit de critiquer l’application sans discernement de modèles d’organisation, de formation ou de gestion issus dans une autre situation que celle où ils ont été socialement produits. À cet égard, on regrette que l’orientation historique des travaux ne se limite le plus souvent qu’à la prise en compte des changements récents. Dans ce domaine, comme l’a magistralement démontré Lucien Karpik sur les avocats français, la perspective de longue période est souvent d’autant plus utile que les modèles professionnels nationaux sont fort anciens.

Jean Saglio
Université Pierre Mendès-France, Grenoble

Olszak Norbert, Histoire du droit du travail, Paris, PUF, coll. « Que sais-je ? », 1999, 128 p.

Retracer, en 128 pages, l’histoire du droit du travail en s’appuyant sur les acquis les plus récents de la recherche, relevait d’une gageure que Norbert Olszak a su, avec beaucoup de talent, transformer en entreprise lumineuse et stimulante. Son ouvrage participe, à coup sûr, du renouvellement, depuis le milieu des années 1980, des cadres d’interprétation classique de l’histoire du droit du travail qui fut longtemps la chasse gardée des juristes. Les références bibliographiques citées par l’auteur suffisent d’ailleurs à montrer que ce renouvellement doit beaucoup au rapprochement fécond entre philosophes, juristes, sociologues, politologues, économistes et historiens.

Bien qu’il s’agisse « d’histoire », la démarche suivie n’est pas celle d’un historien réfléchissant aux différentes temporalités du droit du travail, mais plutôt celle d’un juriste éclectique, soucieux de restituer l’économie d’un droit récent qui, au terme d’une « révolution libérale » (première partie de l’ouvrage), s’est structuré autour d’une protection légale (deuxième partie) et d’un droit d’essence collective que l’État a cherché, non sans tâtonnements depuis la fin du XIXe siècle, à organiser (troisième partie). En replaçant chacune des avancées du droit du travail dans son contexte politique, social et économique, l’auteur a su éviter le double écueil de la technicité juridique et d’une réflexion purement spéculative.

C’est, en premier lieu, l’écheveau des « facteurs d’évolution » qui retient, dans une « longue » introduction, son attention : généralement considéré comme le droit des travailleurs, celui que le mouvement ouvrier a réussi à conquérir par ses luttes et ses combats, le droit du travail obéirait-il aux seules scansions du social et du politique ? Mais comment un droit réduit à l’expression d’une des parties prenantes d’un conflit pourrait-il se maintenir ? Sensible à cette objection, Norbert Olszak se garde de prendre pour argent comptant les grandes dates de l’histoire ouvrière qui « seraient autant de manifestations d’une catharsis sociale avec une libération des passions [permettant] de les identifier puis de les satisfaire dans une juste mesure ». Ces scansions sont en fait fallacieuses, car l’évolution réelle du droit du travail apparaît aussi tributaire de l’intervention régulière de l’État dans la relation du travail (poids de la législation et d’une réglementation prolifique à partir de 1919), des influences internationales et européennes et du procès industriel.

L’auteur est en fait davantage sensible à la « progressivité » du droit du travail qu’aux ruptures qui ont pu marquer son histoire. S’il avait voulu insister sur celles-ci, sans doute n’aurait-il pas retenu un plan thématique (la chronologie étant respectée à l’intérieur de chacun des thèmes) à valeur démonstrative, mais un plan strictement chronologique avec tous les inconvénients qui lui sont liés : comment suivre de concert des questions qui n’ont pas mûri de manière synchrone ? Il en résulte au moins deux ambiguïtés qui, loin d’avoir le statut de critiques adressées à un ouvrage forcément synthétique, sont autant de questions ouvertes, destinées à enrichir le débat scientifique sur les façons possibles d’écrire l’histoire du droit du travail.

La première tient à la « phase libérale » du droit du travail que Norbert Olszak envisage globalement et chronologiquement, sans procéder (cette différence de construction serait symptomatique), comme dans les deux parties suivantes de l’ouvrage, à un découpage thématique. Existe-t-il une véritable filiation entre le « droit libéral » du travail dont la fonction était de « garantir la liberté du travail et surtout celle de son marché », et le droit contemporain du travail d’essence protectrice dont l’une des caractéristiques est de comporter des droits individuels s’exerçant collectivement ? En quoi l’évocation de cette phase libérale peut-elle aider à comprendre le sens du droit du travail moderne ? Ces questions méritent, à notre avis, d’être posées. On conçoit qu’il existe un lien entre les deux sous le rapport de l’égalisation des conditions de la concurrence (thème cher au patronat mulhousien depuis son cri d’alarme lancé en 1827), mais la différence de nature qui sépare ce droit libéral de la protection légale et du droit collectif est si forte qu’elle jette un doute sur leur parenté. Toujours est-il que cette filiation – non questionnée dans l’ouvrage – conduit à lisser la « révolution de sens » qui s’est précisément produite contre le principe de non-intervention de l’État dans la relation du travail.

La deuxième ambiguïté est liée à l’influence des guerres sur la construction du droit du travail et du droit social. Si, comme le reconnaît Norbert Olszak, la Première Guerre mondiale (et, faut-il ajouter immédiatement, la révolution soviétique) a représenté une rupture dans le champ français des relations sociales, fallait-il « l’expédier » dans l’introduction, quitte à l’évoquer ensuite ponctuellement dans le corps de l’ouvrage ? Il est certain que cette guerre a coupé court au réformisme social qui s’exerçait depuis le début du XXe siècle (Alexandre Millerand aura joué un rôle essentiel) dans le respect d’une relation du travail pensée comme un échange entre sujets formellement égaux. Et l’auteur a, de ce point vue, parfaitement raison d’affirmer que « la disparition de l’anarcho-syndicalisme au profit d’une tendance marxiste au sein du mouvement ouvrier et le renforcement du rôle économique et social de l’État vont privilégier une approche législative et réglementaire, où les conventions collectives sont en fait intégrées dans un vaste ensemble statutaire de droit public grâce à la procédure d’extension [1936] qui les rend applicables bien au-delà des parties signataires et de leurs représentants ».

Mais cette analyse mériterait d’être complétée par une réflexion sur « l’occasion manquée » de l’immédiat après-guerre et, d’une manière plus générale, sur le poids cumulé des guerres, deux voies d’exploration qui viendraient nuancer l’apparente « progressivité » du droit du travail ou même lézarder l’image d’un droit se construisant en temps de paix dans la « guerre sociale ». Force est de constater que les innovations sociales d’Albert Thomas dans les établissements travaillant pour la défense nationale (médecine et inspection médicale du travail, délégués d’atelier, procédure d’arbitrage obligatoire, etc.) sont restées lettre morte en 1919, et qu’il faudra attendre la décennie 1936-1946 (les ministres du Travail de Vichy se réclamant explicitement d’une filiation avec l’œuvre d’Albert Thomas) pour qu’il leur soit donné une traduction institutionnelle et juridique. Ajoutons enfin que la Grande Guerre a posé les fondements d’une politique de la main-d’œuvre dont la formalisation juridique devait obéir à des règles rigoureusement étrangères à la philosophie universaliste et transnationale du droit du travail. S’il est vrai qu’une remarquable convergence s’est dessinée, à la Libération, entre le droit du travail et le droit social scellés par une référence commune au salariat, le second avait déjà fait preuve d’une grande vitalité avec la création des assurances sociales en 1928-1930, contrastant avec l’inventivité décroissante du premier de 1919 à 1936.

L’histoire du droit du travail serait ainsi faite non seulement de ces « pleins », révélés avec beaucoup de finesse par Norbert Olszak, mais aussi de « creux » ou d’occasions manquées.

Vincent Viet
Institut d’histoire du temps présent (IHTP),
École normale supérieure, Cachan

Pocar Valerio e Ronfani Paola, La famiglia e il diritto, Bari, Laterza, coll. « Manuali Laterza », 1998, 261 p.

Cet ouvrage a pour objet de reconstruire et donner à comprendre  l’évolution des rapports entre la réglementation juridique et les liens familiaux. Les auteurs effectuent cette reconstruction en utilisant comme critère une perspective classique en sociologie du droit : le passage du modèle familial centré sur le status, caractérisé par une vision de la famille déterminée par les institutions avec ses hiérarchies et ses relations de force préétablies, construit sur les droits et les obligations spécifiques déterminés par l’appartenance de genre et de génération, au modèle familial centré sur le contrat, dans lequel les situations et les liens familiaux sont réglés grâce à la reconnaissance de l’autonomie des décisions et des aspirations des individus.

Les auteurs passent en revue, à l’aide de ce critère, les principales étapes de l’évolution normative italienne en rattachant le développement juridique national à l’évolution des réglementations d’autres pays. La reconstruction historique est l’occasion d’une discussion et d’un approfondissement des étapes les plus importantes de ce parcours.

Dans la première partie de l’ouvrage, on remonte aux origines de la législation italienne actuelle. La première référence qui s’impose est le Code Napoléon, en vigueur dans toute la péninsule, dans lequel on représente la famille de façon emblématique en tant que réglementée sur le modèle de status et dans lequel les droits et obligations sont calibrés à partir d’une hiérarchie interne bien précise ayant pour but la construction de la cellule de base de l’ordre social. Mais l’attention accordée à l’individu, même si elle s’exprime dans des contextes hiérarchiques et asymétriques, annonce déjà les signes avant-coureurs de la détérioration du modèle familial fondé sur le status.

Le premier Code instauré après l’Unité italienne (1865) réutilise et réadapte une grande partie du Code Napoléon ; nous y retrouvons des principes libéraux importants tels que la laïcité du mariage et le fait que la famille, en tant que telle, n’est pas considérée comme sujet de droit. Cette tendance est contrebalancée à l’intérieur de ce Code par des éléments de tendance contraire tels que le maintien de l’autorisation maritale. Elle est également corrigée de l’extérieur par d’autres dispositions législatives comme le nouveau Code pénal (1889), dans lequel on attribue à la famille une importance en matière de droit public, au moyen de certains délits comme l’attentat aux mœurs et à l’institution de la famille.

Une autre étape fondamentale analysée par les auteurs concerne la législation fasciste sur la famille (1939-1942), dans laquelle ont lieu des changements radicaux et profonds qui indiquent un retour net vers le modèle du status. Les auteurs nous rappellent que le régime imposait le modèle familial non seulement à travers le droit civil mais aussi et surtout à travers la législation, les politiques sociales et le droit du travail. Ce projet avait pour but de reconstruire la famille selon un modèle fondé sur de fortes obligations de status, et dans lequel les droits de l’individu étaient moins garantis que ceux de la famille. On dispensa contrôle et soutien : en instituant, par exemple, le juge des tutelles, chargé de veiller sur les capacités éducatives des parents et de contrôler l’application des obligations familiales. C’est ainsi que commence à prendre forme le concept de tutelle dans « l’intérêt du mineur », intérêt séparé et différent par rapport à celui de l’adulte. Les auteurs voient dans cette nouvelle conception l’existence d’un élément explosif dont les développements successifs entraîneront la destruction du modèle familial fondé sur le status.

La crise du modèle de status se manifeste dans la réglementation promulguée à partir de l’après-guerre jusqu’à l’époque des réformes (années 1970), et s’élargit progressivement. On trouve déjà dans la Constitution (1948) des tendances contradictoires : d’un côté, l’interprétation de la famille conçue comme société naturelle fondée sur le mariage, qui refuse le pluralisme des modèles familiaux ; de l’autre, le refus de la famille en tant qu’institution et l’acception de l’idée de famille comme formation sociale dont la tâche consiste dans le soutien autonome au développement de la personnalité de chaque individu. Il s’agit, pour les auteurs, d’un exemple très clair de norme à cheval entre le modèle du status et celui du contrat. Pour autant, l’application judiciaire des années 1950 repose plus sur le modèle de famille basé sur le status plutôt que sur celui du contrat. Selon les auteurs, on retrouve dans de multiples dispositions la staticité, le traditionalisme et la misogynie qui règnent à l’époque parmi la plupart des juges.

Mais c’est justement à partir des années 1950 que l’on assiste à un changement dans l’opinion publique ; on considère de plus en plus la famille comme une communauté de fusion et de moins en moins comme une institution ; en outre, le rôle de la femme change. On commence à requérir des modifications législatives qui se réaliseront petit à petit, au cours des années 1960 et 1970. Certains éléments acquièrent une importance particulière, éléments que les auteurs définissent comme des signaux généraux de la transition et qui permettent de relever les contradictions et les poches de résistance. Parmi ceux-ci, on compte les transformations du droit de la succession, plus proches de l’idée d’égalité entre les sexes et de la prédominance de la vie conjugale sur les obligations du lignage ; ou encore la solution des conflits conjugaux sans l’attribution de culpabilité et la tendance à l’égalisation entre enfants adultérins et légitimes.

L’époque des grandes réformes représente un tournant important dans l’acceptation du modèle familial fondé sur le contrat, choix qui passe par la privatisation des liens familiaux. Du point de vue législatif, selon les auteurs, le changement survient avec deux interventions  fondamentales : la loi sur l’adoption spéciale de 1967, qui instaure une réglementation et un contrôle plus sévères sur l’exercice des fonctions parentales, et celle sur le divorce de 1970. C’est justement avec l’introduction du divorce que la perspective de la privatisation des liens familiaux est acceptée : les divorces « échec » représentent la quasi-totalité des cas.

Ces positions se consolident avec la réforme de 1975 qui sanctionne l’égalité pratiquement totale entre les époux et impose un changement puérocentrique du droit de famille. Les auteurs notent, en ce qui concerne les parents, une prépondérance des obligations sur les droits et un contrôle majeur du public sur leurs propres fonctions. Après cette réforme historique, de nombreux commentateurs se demandent si la relation entre les individus en tant que membres de la famille et la famille elle-même favorise plutôt la structure familiale ou plutôt les intérêts individuels. Cette question réapparaît lorsque les auteurs scrutent des innovations normatives successives et importantes.

La réglementation des liens familiaux prend, selon les auteurs, la forme du contrat : la séparation par culpabilité a cessé d’exister en 1975 et on a introduit le divorce par consentement mutuel en 1987. Cependant, il s’agirait d’un contrat imparfait et de nombreuses traces de cette imperfection seraient apparentes dans les normes qui concernent le mariage, les séparations et le divorce, la filiation.

Dans la seconde partie du volume, les auteurs analysent dans le détail la façon dont l’État s’efface face à la réglementation du couple et de sa dissolution, en même temps que le contrôle public s’accentue quand il s’agit de filiation et de l’intérêt du mineur. Les auteurs soulignent le fait que si, d’un côté, les politiques sociales ont encore tendance à associer la famille et le couple au mariage, de l’autre, la législation se présente de plus en plus comme un « schéma-cadre », c’est-à-dire qu’elle offre des règles relativement élastiques que les sujets peuvent utiliser de façon différente et personnalisée. L’examen des caractères contractuels imparfaits de la réglementation familiale actuelle se poursuit avec l’analyse du conflit conjugal qui laisse apparaître des tendances à l’autoréglementation imparfaite, c’est-à-dire incomplète. En effet, il reste encore quelques éléments appartenant au modèle de status, comme l’obligation alimentaire entre les anciens époux ayant pour but de sauvegarder la « partie faible » de l’ancien couple. S’il est vrai qu’en limitant la rigidité de l’intervention normative, le champ d’action laissé nominalement aux anciens époux s’élargit, il est vrai aussi que de profondes marges s’ouvrent dans l’exercice du pouvoir discrétionnaire des juges ou des experts qui travaillent dans le domaine de la médiation des conflits familiaux, surtout lorsque la séparation et le divorce touchent des mineurs. En outre, il s’agit d’une autoréglementation incomplète parce que l’autonomie et l’autoréglementation semblent être, d’après les auteurs, des attitudes suggérées par la législation plutôt que choisies en toute liberté.

De même, l’analyse de l’intérêt du mineur comme principe fondamental de la réglementation juridique, principe indéterminé et élastique, constitue un élément important dans ce passage difficile, étant lui-même véhicule de l’intensification de la présence d’une norme pragmatique et fonctionnelle qui élargit, en fait, la marge d’intervention des juges et des experts. Il est intéressant de remarquer que les auteurs considèrent l’ordre familial et social actuel comme centré largement sur le mineur, sur la reconnaissance de ses exigences et de ses droits. Après avoir surmonté les rapports traditionnels parents/enfants et être parvenu à reconnaître les besoins de soins et d’affection des mineurs eux-mêmes, on a construit l’autorité parentale non plus comme un droit absolu mais comme un droit fonctionnel, passible de réduction lorsque le parent n’est plus capable de jouer son rôle d’éducateur. On peut cependant y trouver un point d’équilibre : les droits et intérêts des mineurs étant de nature relationnelle, c’est-à-dire fondés sur l’interdépendance et la réciprocité, on peut imaginer que l’intervention publique s’adresse particulièrement aux liens entre parents et enfants plutôt qu’aux individus, comme ce serait le cas dans l’adoption familiale, la garde conjointe dans les hypothèses de séparation et de divorce, l’intervention de la médiation familiale pour promouvoir l’exercice de la fonction parentale après la dissolution du couple, les « rencontres protégées » dans des lieux d’accueil.

L’analyse confirme que l’intérêt du mineur engendre un nouvel ordre familial et social qui ne se fonde pas sur l’image du couple marié mais essentiellement sur l’image d’une famille centrée sur le lien parents-enfants, qui résiste à l’instabilité du couple.

C’est en ce sens que l’on peut interpréter les requêtes d’une plus grande reconnaissance sociale et juridique du rapport qui s’instaure entre les nouveaux « partners » des parents qui ont la garde des enfants et ces derniers. Cette reconnaissance, qui représente actuellement une des dernières étapes du parcours qui conduit du status au contrat en matière de liens familiaux, révèle aussi les nouvelles difficultés de ce même parcours. Il s’agit d’un thème très délicat qui, comme d’autres phénomènes tels que la procréation médicalement assistée et l’adoption familiale, bouleverse les certitudes traditionnelles.

En conclusion, les auteurs considèrent qu’aujourd’hui le « modèle relationnel » des liens de paternité a remplacé le vieux modèle de status. Il s’agit d’un modèle qui a abandonné l’ancienne pyramide pour prendre la forme d’un cercle dont l’enfant est le centre, la circonférence étant constituée des liens avec et entre les parents biologiques et sociaux. Le modèle relationnel empêche, d’après la lecture qu’en fait cet ouvrage, que les droits des couples ne deviennent une prétention absolue. Il est donc évident, au terme de cette analyse, que le modèle individuel présent aujourd’hui dans les liens conjugaux et familiaux, fondé sur l’autonomie et sur la discrétion des rapports, n’est pas incompatible avec celui de la famille indissoluble. L’indissolubilité de la famille, séparée désormais de celle du couple, réapparaît fréquemment, prescrite par la détermination pragmatique de l’intérêt du mineur. C’est ainsi que l’on cueille déjà, selon les auteurs, les fruits d’un système contractuel qui exige de reformuler les obligations et de redéfinir les responsabilités.

Anna Rosa Favretto,
Guido Maggioni
Università di Urbino,
Italie

Poncela Pierrette et Lascoumes Pierre, Réformer le Code pénal. Où est passé l’architecte ?, Paris, PUF, coll. « Les voies du droit », 1998, 309 p.

« La réforme du Code pénal français intervenue en 1992 s’est faite à bas bruit, comme si l’enjeu fondamental n’avait pas été une redéfinition de l’ordre public, à savoir une redistribution des catégories définissant l’ordre et le désordre social et permettant d’en sanctionner les transgressions. » Ce constat sur lequel s’ouvre le livre de Pierrette Poncela et Pierre Lascoumes traduit assez fidèlement le sentiment que laisse la lecture de l’ouvrage : annoncé à grands renforts de publicité, considéré comme un des grands chantiers des deux septennats mitterrandiens, le « Nouveau Code pénal » entré en vigueur le 1er mars 1994 se révèle au total assez décevant.

Sorte de « non-événement » en regard des attentes politiques et sociales fortes dont l’instrument est généralement investi, ce Code pénal devait, selon Robert Badinter, imposer les droits de l’homme comme référent fondateur ou « méta-raison juridique ». Dans les faits, il se présente plutôt comme un code professionnel et technique que comme un code référentiel et symbolique. Fruit de transactions et de renoncements divers, oscillant constamment entre logique bureaucratique et recherche d’appuis politiques, le Nouveau Code pénal français se présente comme le fruit « consensuel » d’une époque sans véritable projet pénal. En cela, son processus de construction comme son résultat final reflètent fidèlement l’apolitisme croissant de sociétés individualistes, dominées par le souci sécuritaire et une conception frileuse des droits de l’homme réduits à la protection de la personne privée.

C’est là une des conclusions fortes auxquelles arrivent les auteurs, au terme d’un trajet qui relève clairement de la sociologie du droit et qui privilégie sur le plan épistémologique un « point de vue externe » se démarquant de l’approche généralement prônée par la dogmatique juridique. Mais s’il est consacré principalement au processus politique de construction de la réforme et accessoirement à ses résultats, le livre ne se contente pas de cet éclairage. Tant en introduction qu’en conclusion, le débat est élargi à un questionnement fondamental sur la forme et la place du Code pénal comme noyau dur de la réaction sociale à la déviance dans nos sociétés contemporaines.

Une œuvre technique et juridico-centriste

Pour ceux qui ont lu les travaux antérieurs consacrés par les deux auteurs et leur collègue Pierre Lenoël aux Codes pénaux de 1791 et de 1810 ainsi qu’aux projets de réforme ultérieurs  [22] , la portée politique, axiologique et symbolique du code pénal n’est plus un secret. Un code pénal, c’est bien sûr un instrument de rationalisation juridique qui doit permettre aux techniciens du droit de faire respecter l’ordre public en incriminant et en punissant avec clarté un certain nombre de comportements (la fonction « épée » du droit pénal). C’est aussi un « garde-fou » qui doit garantir la « sûreté » des citoyens face à la justice étatique (la fonction « bouclier » du droit pénal). Instrument mis au service de professionnels, le code pénal doit encore permettre d’ordonner la matière, de la simplifier et de lui construire une cohérence gage de prévisibilité et de sécurité juridique. Mais au-delà de ces fonctions instrumentales, le code pénal est aussi une grille de lecture des valeurs et des intérêts prioritaires qu’une société décide de se donner, « un des principaux instituants de la “chose publique”, dans sa double dimension d’énoncé symbolique des valeurs et des intérêts qui la fondent et d’instrument d’application de la violence légitime ». À ce titre, et depuis ses débuts modernes, le code pénal revêt une dimension politique essentielle en tant qu’il traduit ce que Durkheim appelait « les états forts et définis de la conscience collective ».

Or, l’analyse d’un processus de codification qui s’est prolongé pendant près de 30 ans (1966-1994) montre une volonté de privilégier le registre technique et d’occulter la dimension idéologique propre à toute réforme dans le champ pénal : privilégiant une approche « juridico-centriste » qui fleure bon le positivisme, s’appuyant sur un réseau d’experts issus d’un monde de professionnels relativement fermé – on relèvera ici l’exception notable de Michel Foucault, entendu en 1977 sur la révision des infractions en matière de mœurs –, les deux Commissions de réforme qui se sont succédé ont privilégié une démarche auto-réflexive trahissant une conception technique de la codification. L’autonomie relative de l’objet et une dynamique de transformation interne encouragée par la « forme » code ont certainement favorisé le processus. De même, les débats parlementaires soulignent la recherche générale d’un « consensus » qui gomme les clivages les plus nets et assure la réussite finale de l’entreprise, même si c’est au prix de renoncements et de transactions parfois peu satisfaisantes. Mais sans doute, la réussite était-elle à ce prix : comme le soulignent P. Lascoumes et P. Poncela, « l’occultation progressive de sa dimension idéologique au profit d’une approche technique pragmatique » explique en partie l’avènement du Nouveau Code pénal. Seul à rompre avec cette stratégie – qui sur bien des points semble avoir servi les inflexions plus répressives défendues par le RPR  [23] –, le parti communiste n’hésite pas à repolitiser le débat, quitte à prendre sur certains points des positions de rupture. C’est aussi, semblent dire les auteurs, le seul parti politique à s’appuyer sur un projet de politique criminelle.

La technicisation de l’élaboration du Nouveau Code pénal a sans doute permis de mener l’entreprise à son terme. Mais cette approche pragmatique ne suffit pas à expliquer le chemin suivi. Un autre élément explicatif mis en lumière par les auteurs est la soumission du processus de construction au « path dependency ». Le Nouveau Code pénal n’est pas le fruit d’un projet unique, élaboré par le cerveau puissant d’un expert isolé comme on a pu le concevoir dans le passé (on pense, par exemple, au Code pénal néo-classique belge de 1867, œuvre doctrinale de J.J. Haus). S’inspirant des travaux de la sociologie organisationnelle, mais aussi des perspectives épistémologiques proposées par Michel Callon et Bruno Latour, les auteurs montrent que ce Code pénal est le résultat d’une écriture à plusieurs mains. Construit par strates successives et ajustements progressifs, se stabilisant progressivement autour d’acquis cumulatifs, le Nouveau Code pénal a accumulé les couches de sédimentation et consolidé un ensemble dont la remise en question devenait plus difficile au fil du temps. La force de l’écrit et la puissance de la forme code, la complexité du domino juridique et le coût d’une remise en question supposant la recherche d’une autre cohérence expliquent dès lors en bonne partie la pérennité du projet. Malgré les déclarations d’intention, celui-ci put résister aux changements politiques sans subir de métamorphose fondamentale en vingt ans. L’intérêt de la démarche est en définitive d’avoir permis l’aboutissement du projet. L’inconvénient, en regard des objectifs classiques de la codification, est le relatif éclatement d’un édifice dont les auteurs se demandent « où est passé l’architecte ».

L’apolitisme d’un Code pénal des droits de l’homme

La technicisation progressive de l’entreprise de réforme a pour effet d’en voiler les dimensions idéologiques les plus criantes. Pourrait-on soutenir pour autant que le caractère politique de la démarche codificatrice ait été complètement gommé derrière un processus d’auto-construction dominé par des rationalités de type juridique et bureaucratique ? C’est sans doute aller un peu vite en besogne. Un code pénal n’échappe pas à son statut de construction sociale qui l’érige en « fait social » à comprendre en référence à d’autres faits sociaux, comme le soulignerait Durkheim. Quels que soient les dominantes à l’œuvre dans son processus d’élaboration, un code pénal reste le révélateur fidèle de la manière dont une société conçoit sa morale sociale et ses moyens de la défendre. Pas plus qu’il y a deux siècles, le code pénal n’échappe aujourd’hui à son statut axiologique, au jeu des valeurs et des intérêts qui marquent la conception de l’ordre public qu’il contribue à façonner.

Le caractère nécessairement idéologique du Nouveau Code pénal ressort clairement des débats et des différends qui ont jalonné le travail de codification : qu’il s’agisse des conflits entre la première Commission (1972-1981) dont les travaux s’inspirent des théories de la « défense sociale nouvelle » et le ministre de la Justice Alain Peyrefitte qui développe le projet « Sécurité et liberté », du contraste entre une perspective individualisante de la justice pénale et une approche plus rigide dominée par un regard rétributiviste, des inflexions en matière de « légitime défense des biens » ou de « réclusion criminelle à perpétuité », ce sont chaque fois des conceptions politiques de la protection de l’ordre public qui s’expriment. Quant au rôle et aux arbitrages de Robert Badinter, à la fois président de la deuxième Commission de réforme (1981-1990) et ministre de la Justice, ils soulignent de manière encore plus explicite le lien entre débats « pénalo-centristes » et enjeux politiques au cœur d’un travail qui ne peut se concevoir en rupture trop affirmée avec les valeurs dominantes de son temps.

De même, le contenu du Code pénal trahit lui aussi, derrière la hiérarchie des intérêts protégés qu’il consacre et la philosophie des droits de l’homme qu’il mobilise, une certaine lecture de l’ordre social et un étalonnage particulier des références symboliques qui traversent nos sociétés contemporaines. Les deux indicateurs précités soulignent sans ambiguïté une certaine dépolitisation de la vie sociale, le déclin des valeurs collectives et la disgrâce de l’individu citoyen au profit du triomphe de l’individualisation et du sujet privé. Dans nos « sociétés d’individus incertains » (Alain Ehrenberg), la protection pénale de l’homme vise d’abord sa sûreté personnelle et son intégrité physique, sa liberté individuelle et sa dignité, la qualité de sa vie et la sécurité de ses biens. La référence aux droits de l’homme, déjà présente en 1791, subsiste mais change radicalement de contenu : fondée sur une vision de l’homme comme personne civile plutôt qu’être social ou acteur politique, elle traduit bien que « l’“égoïsme” se trouve au fondement principal de la morale collective des sociétés modernes ».

Faut-il s’étonner, dès lors, si, dans un contexte marqué par la dépolitisation de l’ordre public, la référence aux droits économiques et sociaux de l’homme soit restée lettre morte ? Est-ce l’effet du hasard si le livre V du Code pénal, consacré au droit pénal économique et financier, est finalement resté une « coquille vide », alors qu’il était considéré au départ comme une priorité ? Bien sûr, plusieurs éléments expliquent l’échec du livre V, dont le « reformatage » de la matière opéré par la deuxième Commission qui en complexifiera singulièrement le travail. Mais, comme le soulignent P. Lascoumes et P. Poncela, au fil du temps, la réalisation du livre V devint « un enjeu politique risqué » sur lequel, dans le contexte des « affaires », un consensus politique était beaucoup plus difficile à imaginer que vingt ans auparavant.

Codifier en 1994 ?

L’ouvrage de P. Lascoumes et P. Poncela est donc principalement consacré au processus d’élaboration du Nouveau Code pénal. Travaux des deux Commissions et débats parlementaires sont présentés en détail, permettant de mieux comprendre la « boîte noire » que recèle toute mise en forme pénale de l’ordre public. Si ce regard de sociologie juridique est en lui-même riche d’enseignements, il resterait incomplet sans une interrogation plus fondamentale sur le principe même de la codification pénale à l’aube de l’an 2000. Dans une introduction et une conclusion qui se rejoignent, les auteurs élargissent le cadre du débat en s’interrogeant sur la pertinence du recours à la forme « Code pénal » comme lieu focal de la réforme des politiques criminelles dans nos sociétés dites « post-modernes ».

Peut-on encore penser le code pénal à l’aube de l’an 2000 sur le modèle des codes de la fin du XVIIIe siècle ? Le projet Benthamien d’un « Pannomion », affublé des attributs de cohérence et de non contradiction, de clarté et de simplicité, de complétude et d’exhaustivité est-il encore tenable aujourd’hui ? Est-il encore pertinent d’envisager « un corps complet de législation », à l’heure où la production législative s’accélère et se fait contingente sous le coup « d’urgences » toujours plus pressantes, où les sources de droit pénal infranationales et supranationales se multiplient, où le légalisme codificateur est battu en brèche par le retour de notions telles que celles « d’équité » ou de « proportionnalité » ? Pour ordonner une « matière pénale » dont les frontières se fluidifient, faut-il encore rêver, à l’instar du garde des Sceaux Pierre Arpaillange en 1989, à « un code des XII tables » réunissant l’ensemble des lois pénales, selon un plan d’ensemble cohérent et ordonné ? Si l’on s’en tient à l’observation empirique de la méthode suivie par les Commissions de réforme, de toute évidence le rêve est passé. Et pour les auteurs, ajoutera-t-on, il est temps de se réveiller : il y a, dans nos sociétés « post-modernes » marquées par l’hétérogénéité et la complexité, un deuil à faire qui est celui d’une certaine modernité juridique incarnée par l’idéal codificateur. Aujourd’hui, plutôt que comme ensemble totalisant, homogène et fermé, un code pénal devrait se concevoir comme « système référentiel », ensemble de principes destinés à orienter une production juridique ouverte sur d’autres disciplines. Dans cette perspective, un code pénal pourrait se penser plus concrètement comme « instrument de coordination entre principes généraux, droits de l’homme européen et droit national qui permettrait de “penser le multiple” et de l’“ordonner” » (Mireille Delmas-Marty).

A priori, une telle proposition inscrit le code pénal de l’an 2000 en rupture avec son précédent « moderne ». À y regarder de plus près, rien n’est moins sûr : l’objectif premier des Lumières pénales n’était-il pas, à la fin du XVIIIe siècle, de créer un ensemble cohérent de principes directeurs destinés à ordonner le droit et la justice pénale ? Ce projet ne s’est-il pas concrétisé par la priorité accordée à la partie générale des Codes pénaux  [24]  ? L’hypothèse de la continuité n’est pas absurde. Elle tend à penser le code pénal « post-moderne » en lien plutôt qu’en opposition au projet moderne dont il est issu, en tenant compte des évolutions d’un contexte politique (la crise de l’État-nation) et d’une conception de la « Raison » qui accepte sa finitude et se veut aujourd’hui plus « pratique » que métaphysique.

Yves Cartuyvels
Facultés universitaires
Saint-Louis (FUSL), Bruxelles

Soubiran-Paillet Francine, L’invention du syndicat 1791-1884. Itinéraire d’une catégorie juridique, Paris, LGDJ, coll. « Droit et Société. Recherches et Travaux », 1999, 189 p.

L’auteur, après des articles et des ouvrages sur les origines et le vote de la loi du 21 mars 1884, se propose, dans ce livre, de retracer, depuis la Constituante de 1791 jusqu’en 1884, l’histoire de la conquête de la liberté d’association par les ouvriers français, et parallèlement le mode de construction d’une catégorie juridique : le syndicat. Aux frontières d’une sociologie historique du droit et d’une histoire du droit à dimension sociologique dont elle appelle de ses vœux la constitution, elle analyse les statuts des chambres syndicales parisiennes avant la loi, la correspondance administrative, les décisions de jurisprudence, les écrits et congrès syndicaux, les biographies d’acteurs et les travaux parlementaires, pour organiser un récit chronologique de longue durée (près d’un siècle) sur la naissance et le développement du syndicat et ses rapports avec la production de normes.

L’objectif général des révolutionnaires de 1789 est de détruire le monde de corps, de privilèges et de contraintes que constitue l’Ancien Régime et de lui substituer une société d’hommes libres et égaux. En 1791, le décret d’Allarde supprime les corporations et proclame la liberté du travail, la loi Le Chapelier interdit, sous peine de sanction pénale, le rétablissement des corporations et punit toute coalition. Les corps intermédiaires sont considérés comme des obstacles à la volonté générale. L’État est la seule association possible, toutes les autres sont interdites. On proclame la liberté industrielle, la concurrence illimitée. Mais, en même temps, on poursuit la pratique de l’Ancien Régime qui soumet les ouvriers à un régime de police consistant à surveiller, sanctionner toute protestation et condamner tout essai de coalition. Les régimes qui suivent ne feront que confirmer ces interdictions et aggraver les peines encourues. Pourtant, malgré ces interdictions, les ouvriers vont peu à peu s’organiser.

La Révolution de 1848 apporte de grandes nouveautés et une activité associative intense, mais l’échec du gouvernement provisoire et la répression consécutive aux Journées de juin amènent l’arrêt de ces expériences. Tout est balayé par la réaction. Des lois interdisent à nouveau les coalitions et organisent la surveillance étroite des associations.

Au début du Second Empire, la répression continue et la clandestinité devient la règle pour les groupements ouvriers. Les militants sont déportés ou exilés. Mais, à partir des années soixante, le climat politique se modifie et Napoléon III cherche l’appui des ouvriers. La loi du 27 mai 1864 autorise les coalitions lorsqu’elles ne sont pas accompagnées de violence, tandis que la loi du 6 juin 1868 autorise les réunions publiques préalablement déclarées. Tout cela amène à la création de chambres syndicales ayant pour objet principal la défense de la profession. Elles s’imposent peu à peu dans l’organisation des professions et le règlement des conflits du travail, à côté des sociétés de résistance, sociétés de secours mutuels et coopératives.

Au début de la IIIe République les organisations sont toujours surveillées, mais les temps ont changé, les ouvriers s’appuient sur la loi de 1864 pour former des associations sans autorisation. Les tribunaux interprètent les textes étroitement et les procès de coalition ou d’atteinte à la liberté du travail montrent que l’on considère toujours les ouvriers comme menaçant l’ordre public. Dans les procès civils, on dénie tout pouvoir d’agir aux associations syndicales.

L’administration tolère les chambres syndicales tout en les contrôlant étroitement et en surveillant la teneur de leurs statuts. Des patrons réclament moins de sévérité à l’égard des associations ouvrières à l’action pacificatrice lors des conflits et montrent l’intérêt d’une reconnaissance des syndicats.

En 1876, une proposition de loi Lockroy veut légaliser et encourager la négociation et la signature de conventions collectives. Mais il est encore trop tôt. En novembre 1880, un projet Cazot-Tirard consacrant la liberté syndicale met en route la machine législative. Commence alors un cheminement complexe qui, de projets en rapports, de votes de textes successifs et parfois opposés par les députés et les sénateurs, va finalement aboutir à un accord qui se transforme en loi. Les promoteurs de la loi invoquent la nécessité de soustraire les ouvriers à l’influence néfaste des révolutionnaires, mais ils réclament aussi l’harmonisation entre la législation et les mœurs. Les syndicats existent et il vaut mieux les reconnaître pour les surveiller, plutôt que de les laisser dans la clandestinité. Il faut enfin cantonner les syndicats dans le domaine professionnel où ils rendent de nombreux services en organisant le placement des ouvriers et en aidant à la conciliation des différends du travail, plutôt que de les laisser s’investir dans l’action politique dont on craint le caractère subversif.

Pour rédiger le texte de la loi, les parlementaires s’appuient sur la situation existante, sur le fonctionnement et les statuts des chambres syndicales parisiennes. Alors que la notion de syndicat n’a pas encore d’objet nettement défini, en écartant les formes sociétés de secours et coopératives, en cantonnant le syndicat dans le domaine exclusivement professionnel et en lui interdisant tout accès à l’action ou à la revendication politique, la nouvelle loi va orienter durablement les syndicats dans la voie de la représentation des professions, la défense en justice de ses membres et l’intervention dans les conflits entre ouvriers et patrons.

L’analyse des origines et des avatars de cette loi illustre l’évolution du droit, à travers les controverses juridiques du moment. On y voit des juristes sensibles à l’évolution sociale, cherchant des concepts nouveaux pour s’adapter aux besoins. La pratique judiciaire, les conflits sociaux amènent à la création de catégories juridiques nouvelles. Quand le temps semble arrivé de modifier le droit en vigueur, d’élaborer des textes nouveaux, les parlementaires prennent le relais. Par propositions et contre-propositions, discussions, controverses, peu à peu s’élabore un compromis, d’autant plus nécessaire que, sous la IIIe République, Chambre des députés et Sénat ont les mêmes pouvoirs et doivent arriver à un texte identique.

Dans les années 1890, l’association sous toutes ses formes fait l’objet de projets de lois : sociétés commerciales, syndicats, associations civiles. La notion de personne morale prend forme peu à peu. Les syndicats n’en sont qu’une catégorie particulière.

C’est dire tout l’intérêt de cet ouvrage. Il constitue une étape importante dans la constitution d’une sociologie historique du droit du travail. Sociologues et historiens du droit trouveront amplement matière à réflexion dans cette étude. Mais après ces travaux très approfondis nous attendons de l’auteur une synthèse générale qui lui permettra de populariser ses recherches.

Francis Hordern
Institut régional du travail,
Aix-en-Provence

Travers Max and Manzo John F. (eds), Law in Action. Ethnomethodological and Conversation Analytic Approaches to Law, Aldershot, Ashgate, coll. « Socio-Legal Studies », 1997, 306 p.
Travers Max, The Reality of Law. Work and Talk in a Firm of Criminal Lawyers, Aldershot, Ashgate, coll. « Socio-Legal Studies », 1997, 192 p.

Pragmatique du droit. Ethnométhodologie et analyse de conversation dans l’étude du droit

L’ethnométhodologie et l’analyse de conversation, deux courants sociologiques apparentés, restent relativement confidentiels dans la recherche française. Sans vouloir approfondir la question, il convient pourtant de remarquer que les recherches menées dans cette perspective ont très largement puisé dans le terrain du droit et de la justice pour nourrir leur étude du « comment » des activités pratiques. Il vaudrait sans doute la peine de faire un bilan critique de cette tradition largement ignorée dans les milieux de la sociologie et de l’anthropologie du droit, et particulièrement dans le contexte français. En attendant de réaliser ce projet, il est déjà possible de faire la recension de deux ouvrages publiés en Grande-Bretagne, qui entendent très clairement adopter la démarche ethnométhodologique et conversationnaliste dans leur étude du droit « en action ».

Law in Action est un recueil d’articles, fondateurs pour une partie, plus récents pour l’autre, qui a l’ambition de regrouper ce que l’ethnométhodologie et l’analyse de conversation ont produit de plus significatif dans l’étude du droit. Cet ouvrage est précédé d’une introduction générale à l’étude sociologique du droit dans une perspective ethnométhodologique et conversationnaliste. John Manzo tend à y montrer que celles-ci sont soucieuses d’envisager le droit par les activités de ses acteurs, dans les mots utilisés par ces mêmes acteurs, sans établir préalablement des modèles de conduite juridique. La question centrale est celle de la production, reproduction, transformation et traduction de l’ordre social auxquelles participe le droit, en tant que lieu d’interaction parmi d’autres. On est donc conduit à s’intéresser aux pratiques propres aux « membres » d’un groupe donné, à ces pratiques étudiées pour elles-mêmes et telles qu’elles ressortent de l’activité de ces individus, enfin à la mise entre parenthèses de tout postulat interprétatif préalable à l’examen de ces activités. L’ethnométhodologie et l’analyse de conversation sont en mesure de particulièrement bien traiter la question des modalités de réalisation du travail juridique ; ce faisant, elles affirment être mieux à même de rendre compte de ce qu’est la règle de droit, le jugement, etc. Dans cette perspective, il n’y a plus lieu d’envisager l’existence d’un fossé entre théorie et pratique, dans la mesure où l’une n’existe pas sans l’autre : plutôt que d’imposer des présupposés hypothétiques à l’activité examinée, il s’agit de laisser l’activité se dévoiler d’elle-même dans le dire et l’agir de ceux qui y participent. En d’autres mots, le droit n’est qu’en action, et c’est dès lors à ce niveau-là qu’il faut le considérer.

Le livre regroupe dix contributions. La première est l’étude maintenant classique de Harold Garfinkel (1967) sur ce qu’il appelle le « raisonnement sociologique pratique », dans le cadre du Centre de prévention du suicide de Los Angeles. L’auteur, véritable père fondateur de l’ethnométhodologie, montre comment la tâche des enquêteurs de ce Centre, qui doivent tenir le registre des modalités de décès de la population de Los Angeles, est très largement déterminée par les contingences organisationnelles propres à leur activité. C’est ainsi que les décisions, considérées par leurs auteurs comme potentiellement révisables, sont élaborées « à toutes fins pratiques ». La seconde étude est de Harvey Sacks (1962), principal concepteur de l’analyse de conversation. De facture ethnométhodologique, elle décrit comment les juristes sont engagés dans leur activité quotidienne dans la « gestion de la routine », par leur contribution au maintien de la stabilité de la vie sociale, tandis qu’ils sont engagés dans la « gestion de la continuité » dans leur travail devant les tribunaux, dans lequel ils prétendent traiter chaque nouveau cas comme l’occurrence d’une catégorie du droit en vigueur. Les pratiques non juridiques sont de première importance, dès lors, dans l’administration du droit. La contribution de Paul Drew (1992) s’intéresse aux méthodes utilisées par les témoins et les avocats au cours des interrogatoires contradictoires menés dans le cadre d’affaires de viol. L’examen minutieux de certains échanges vise à expliquer comment les personnes recourent à des méthodes ou des dispositifs pour présenter des versions contrastées des événements. Il nous offre ainsi une démonstration remarquable des modes d’utilisation des compétences et ressources ordinaires (c’est-à-dire non professionnelles) dans l’enceinte des tribunaux. L’article de Rod Watson (1983), également de facture conversationnaliste, traite aussi de l’utilisation du savoir et du raisonnement propres au sens commun dans le processus judiciaire pénal. La manière que les prévenus utilisent pour décrire leur victime fait ainsi apparaître leurs motivations et tend parfois à renverser en tout ou en partie le poids de la responsabilité. Ces méthodes descriptives sont très largement utilisées, que ce soit par la police, les avocats ou les jurés, pour reconnaître, dans un cadre contextuel, les agresseurs et les victimes. Michael Lynch (1979) livre pour sa part un article traitant des auditions menées dans un tribunal pénal canadien. Il s’attache à examiner le travail publiquement visible du juge, ce qui va de la gestion des contraintes procédurales à l’admonestation morale de l’accusé au moment de sa condamnation. Il remarque que la justification publique des actions judiciaires qui sont entreprises et des raisons judiciaires qui sont avancées fait partie intégrante des auditions du tribunal, qui ne se limitent donc pas à une procédure strictement juridique. La première des contributions plus récentes, celle de Greg Matoesian (1995), s’intéresse à la technique de plaidoirie connue sous le nom de « détailler à mort », dans le contexte d’une interrogation contradictoire menée à l’occasion de l’affaire de viol Kennedy Smith. Il décortique la méthode de « répétition récapitulative » (resumptive repetition) utilisée par l’avocat de la défense et montre par là que le résultat des procès pour viol ne peut pas être analysé sous l’angle unique du patriarcalisme ou des rapports de pouvoir entre l’avocat et les témoins, mais doit aussi être considéré à la lumière d’un savoir partagé sur les relations unissant les catégories de « femmes » et de « violeurs », savoir que l’avocat met en évidence pour le comparer au cas en question et en tirer la conséquence d’une éventuelle incongruité. L’article d’Albert Meehan (1988) s’intéresse au modes de production par la police de procès-verbaux et autres « archives » (records) dans les questions de police des mineurs. Au titre de ces archives, il identifie un running record, qui comprend tout le savoir accumulé sur un individu, sur les lieux et les événements passés, dont il est fait usage dans la prise de décision. Doug Maynard et John Manzo (1993) livrent un article détaillé sur les modes de décision des jurys. Ils montrent comment le résultat précède la décision. Ils montrent aussi que la justice, loin de n’être que la notion abstraite des philosophes et jusqu’à un certain point des sociologues, est quelque chose « qui existe empiriquement, c’est-à-dire dans le discours et l’action de la société ordinaire ». La contribution de Martha Komter (1995) s’intéresse aux notions de remords, redressement et réforme en tant qu’éléments au centre des échanges entre le juge et l’accusé dans les procès criminels aux Pays-Bas, soulignant par là la dimension morale du jeu judiciaire. Elle décrit les dilemmes dans lesquels sont plongés les accusés, invités à exprimer leur remords, tentés également de diminuer l’ampleur de leur responsabilité, mais également toujours soupçonnables d’agir de manière intéressée et non sincère. La dernière contribution, celle de Stacy Burns (1996), traite de l’enseignement du droit et décrit comment un professeur peut souligner la dimension spécifiquement pratique du travail du juriste.

The Reality of Law, de Max Travers, est la version retravaillée d’une thèse de doctorat en sociologie menée à l’Université de Manchester, un des centres actuels de la recherche et de l’enseignement ethnométhodologiques et conversationnalistes. Le livre porte sur l’activité d’un cabinet d’avocats pénalistes. Dans une première partie, il traite de la question générale de la sociologie du droit, de sa théorie, de son objet et de sa méthode, et il tente de montrer en contraste ce que l’approche ethnométhodologique propose de nouveau et d’utile à ce sujet. Dans le chapitre 1, est évoqué le « point blanc » de l’étude sociologique du droit, à savoir l’absence de véritable prise en considération des contraintes et contingences organisationnelles affectant le travail des juristes, contraintes et contingences dont il leur faut non seulement tenir compte mais qu’ils utilisent également comme ressource pour démontrer avoir agi dans toute la mesure de ce qui était pratiquement faisable. L’approche ethnométhodologique du droit se pose ainsi la question de savoir comment traiter l’activité juridique en sa qualité de phénomène social. Au chapitre 2, l’auteur passe en revue les principaux travaux ethnométhodologiques portant sur l’activité juridique. La deuxième partie du livre est consacrée à la recherche de terrain menée dans un cabinet d’avocats pénalistes du nord de l’Angleterre. Après s’être attaché à décrire phénoménologiquement ce cabinet, M. Travers souligne comment sa nature différente, qui en fait ce qu’il appelle une « firm of “radical” lawyers », est rendue visible par les membres du personnel y travaillant au travers de leur façon de parler de leurs activités quotidiennes (chapitre 3). En ce sens, les gens ne sont pas simplement des membres d’un groupe, mais ils sont aussi l’objet de rattachement à des catégories, ce qui implique toujours une part d’interprétation éventuellement révisable. Par ailleurs, cette appartenance se traduit aussi par la promotion d’un type particulier de point de vue sur la pratique professionnelle et par une présentation de soi mettant en évidence son professionnalisme dans l’accomplissement de cette pratique. Il est question, au chapitre 4, du travail à proprement parler de l’avocat pénaliste dans le contexte précis de ce cabinet. L’auteur y montre comment le droit et la procédure ressortissent avant tout d’une compréhension pratique qui est fonction du type de client, de compétences de sens commun et d’un savoir acquis par l’expérience. Ceci est particulièrement visible quand on observe dans le détail comment un avocat persuade son client de plaider coupable (chapitre 5). La perspective ethnométhodologique adoptée par l’auteur vise ici à privilégier la compréhension quotidienne que les gens ont, grâce à des méthodes partagées, du contexte social, plutôt qu’à donner la préférence à un point de vue d’analyste qui serait en quelque sorte en surplomb du monde observé. Considéré de cette manière, l’avocat n’est pas uniquement cet être cynique manipulant son client pour des raisons n’ayant rien à voir avec les intérêts de ce dernier, mais il est aussi un professionnel pouvant accomplir son activité au mieux de la situation à laquelle il est confronté, en utilisant les ressources limitées du contexte. Le chapitre 6 s’intéresse à l’activité de préparation d’un procès devant un tribunal de la Couronne. On y observe la part importante occupée par le seul élément de routine. Par ailleurs, on remarque les méthodes utilisées pour résoudre les problèmes, et entre autres celle du « shop talk » (conversation de boutique), qui toutes font état d’un savoir juridique « routinisé » mélangeant vocabulaire technique et expérience pratique. En conclusion, M. Travers s’attache à souligner les principaux attraits de la démarche ethnométhodologique. Voyant dans le droit le produit d’une construction sociale – et rejoignant en cela les tenants de la vision réaliste et critique –, il montre l’intérêt d’analyser dans le détail tous les épisodes particuliers du travail juridique et de l’interaction juriste-client. Mais il ajoute ensuite que l’étude du droit en action montre que le constructivisme des juristes n’échappe pas à l’effet de contraintes qui s’imposent à eux. L’auteur rejoint ici la critique adressée par certains juristes aux sociologues du droit, qui leur reprochent de ne pas être en mesure de rendre compte du contenu de la pratique juridique. Le droit n’est pas tant une institution remplissant un certain nombre de fonctions dans la société (comme par exemple la reproduction de la domination) qu’un ensemble de pratiques sociales se déroulant dans le contexte de sociétés complexes. L’ethnométhodologie n’ignore pas les questions posées par la critique de la modernité, mais elle envisage d’y répondre par le détour d’une démarche empirique et non spéculative.

Baudouin Dupret
Centre d’études et de
documentation économique, juridique et sociale (CEDEJ),
Le Caire

Zimmermann Bénédicte, Didry Claude et Wagner Peter (sous la dir.), Le travail et la nation. Histoire croisée de la France et de l’Allemagne, Paris, Maison des Sciences de l’Homme, 1999, 419 p.

Depuis une quinzaine d’années, les travaux centrés sur la « nation » fleurissent dans la production sociologique française. La traduction de l’ouvrage d’Ernest Gellner, en 1989, a par ailleurs accentué ce phénomène en ouvrant à un large public les débats anglo-saxons dans lesquels la « nation » était devenue un objet privilégié, voire classique des sciences sociales  [25] . Cependant, force est de constater que cet engouement sans cesse renouvelé porté aux phénomènes nationaux (et nationalistes), est demeuré longtemps cantonné en France au cercle des seuls politistes et des sociologues du politique  [26] . Dans ce contexte, la publication du livre Le travail et la nation. Histoire croisée de la France et de l’Allemagne apparaît comme une tentative de concilier deux sous-champs traditionnellement distincts de la recherche sociologique : la sociologie du travail et la sociologie de la nation. L’ouvrage réunit ainsi les contributions de plusieurs économistes, historiens, juristes, politistes et sociologues, essentiellement allemands et français  [27] , qui tentent, dans une logique comparatiste, de s’interroger sur la nature des liens existant entre la construction de l’État-nation (voire plus précisément de l’État-providence) et l’inscription de l’activité économique dans un espace national.

La principale originalité du livre dirigé par Bénédicte Zimmermann, Claude Didry et Peter Wagner réside dans l’abandon des approches en termes d’histoire des idées (principal défaut des études sur la nation) au profit d’une attention portée aux pratiques économiques concrètes et situées, ce qui se reflète jusqu’au titre même de l’ouvrage « Le travail et la nation » (et non « Nation et activité économique », ou « Nation et emploi ») : la notion de travail définie « comme une activité orientée vers la réalisation de produits, et comme une dimension anthropologique de participation au bien commun » (p. 5), inscrit en effet l’activité économique dans sa dimension pratique de production.

La même ambition caractérise leur traitement de la nation : bien loin de constituer un cadre intemporel et déjà là au sein duquel se déploieraient les activités économiques, les différents auteurs s’attachent à montrer comment, y compris dans ses dimensions socio-économiques, la nation est un phénomène moderne (elle ne s’est imposée qu’au début du XXe siècle comme espace propre aux pratiques économiques) ; d’autre part, la nation a pu apparaître comme une ressource pour des acteurs soucieux de construire ou de renouveler ces mêmes pratiques. Au cœur du projet de l’ouvrage se trouve donc une tentative de penser de façon dynamique le « processus de nationalisation des pratiques économiques », que ce soit en France ou en Allemagne.

Le livre se trouve organisé selon trois axes principaux qui forment les trois parties du volume : « La nation comme ressource pour l’organisation des pratiques » ; « Registres de l’action publique et institutions du travail » ; et enfin « Qualités des produits et conventions du travail ».

La première partie, introduite par P. Wagner, entend rendre compte de la constitution progressive de l’État-nation comme cadre pertinent de l’activité économique. C. Didry et P. Wagner soulignent, dans un chapitre central, comment la Première Guerre mondiale, en provoquant la rupture des échanges entre la France et l’Allemagne, fut l’occasion non seulement de systématiser l’intervention étatique en matière économique, mais aussi de redéfinir le territoire national comme espace spécifique de la politique économique, alors même que l’activité économique, au XIXe siècle, était restreinte au cadre local, ou bien se déployait dans des échanges internationaux (avec pour base l’étalon-or). La contribution de J. Adam Tooze est, à bien des égards, complémentaire puisqu’elle montre comment le cadre national ne put devenir une référence pour les pratiques économiques qu’à partir du moment où les acteurs perçurent l’économie comme un ensemble national, c’est-à-dire à partir du moment où les instruments de mesure de l’activité économique ont été construits dans le cadre national : d’où l’intérêt spécifique que l’auteur porte à la constitution de la statistique officielle. L’un des intérêts majeurs de son article réside dans la critique amicale qu’il lance aux travaux de chercheurs français, tels ceux, novateurs par bien des aspects, d’Alain Desrosières  [28]  : la statistique officielle française, née sous le gouvernement de Vichy, bien loin de se réduire à l’initiative de technocrates ayant utilisé le nouveau régime pour moderniser l’appareil statistique, fut aussi le fruit de l’intervention des experts en planification de l’Allemagne nazie au sein de la France occupée.

La deuxième partie, introduite par B. Zimmermann, adopte plus particulièrement la perspective des politiques publiques. Il s’agit cette fois-ci d’expliciter les actions publiques qui ont eu pour objet la constitution d’institutions nationales du travail à l’origine de l’État-providence. L’objectif de ces chapitres est de rompre avec certaines analyses de politiques publiques en intégrant, comme dimension primordiale de l’étude, la perspective historique (l’ensemble des textes de cette partie se focalisent sur les années 1880-1930). L’ambition est de montrer qu’une « pluralité de logiques d’organisation de la société, territoriales et professionnelles notamment, [se] rencontrent, présidant chacune à des modes spécifiques d’intervention publique » (p. 148). Complexité et oscillations entre différentes logiques dans la constitution de l’action publique sur le travail, tels semblent être les points qui réunissent les différentes contributions de cette partie : ainsi Didier Renard, qui montre à partir de l’étude des lois françaises de 1910 (retraites ouvrières) et de 1930 (assurance-maladie) comment le principe assurantiel a toujours coexisté avec la logique d’assistance malgré l’affirmation républicaine de la supériorité du premier ; ou Sandrine Kott, qui étudie la réappropriation des lois sociales allemandes
(par exemple, celle des assurances-maladies en 1883), conçues selon un « modèle conservateur » comme « un compromis entre la volonté de consolider des communautés locales et de métier […] et l’affirmation d’une communauté nationale » (p. 181), par les libéraux et les syndicats comme vecteur d’expression des conflits. Enfin, B. Zimmermann repère deux modes de construction statistique du chômage en France et en Allemagne au tournant du siècle : registre juridique en France (le chômage est caractérisé par la rupture du contrat de travail), définition économique plus extensive en Allemagne (le critère du chômage est constitué par l’absence de travail). Ces divergences sont à relier aux différences d’attribution de l’action publique propres à chaque pays : le traitement du chômage est dévolu en France aux autorités étatiques, tandis qu’en Allemagne, celui-ci est laissé aux municipalités.

C. Didry, dans son introduction de la troisième partie, clôt la réflexion menée tout au long de l’ouvrage en insistant sur les pratiques effectives de l’activité économique, à travers l’analyse des « produits » de celle-ci. En particulier, cette partie s’ouvre sur un article qu’Alain Dewerpe consacre à un « produit d’État », le paquebot. L’auteur y montre comment « un style français » du paquebot est inventé, dans un contexte international très concurrentiel, par « un processus de qualification du produit, d’attribution de qualités propres qui le distinguent » (p. 294), en incorporant au paquebot un ensemble de qualités, sorte de florilège des lieux communs et préjugés nationaux (gastronomie, luxe, etc.), afin de le constituer en « ambassadeur de la France ». Mikael Hård et Andreas Knie, dans leur étude sur le moteur diesel en France et en Allemagne, rejette au contraire l’idée de « style national », car elle suppose une logique de distinction. Ils préfèrent raisonner en termes de « grammaire du moteur diesel » produite par les ingénieurs allemands (et appliquée de manière rigoriste par ceux-ci), et apprise avec des « accents français » par des entreprises françaises comme Berliet (c’est-à-dire en l’adaptant de manière pragmatique au marché).

L’ouvrage dirigé par B. Zimmermann, C. Didry et P. Wagner nous paraît donc intéressant et original à plus d’un titre. Tout d’abord, la majorité des contributions montre la richesse de l’approche socio-historique : l’étude (que ce soit l’étude des politiques publiques, d’un produit d’État, ou d’une construction statistique) n’acquiert sens et intelligence que réinsérée dans un contexte historique dynamique qui fait place aux conflictualités, aux hésitations, mais aussi à l’irruption de l’événement
(par exemple la Première Guerre mondiale).

De plus, la plupart des contributions semblent avoir observé les consignes de l’introduction quant au traitement de la dimension nationale : pour ne pas sombrer dans un culturalisme simpliste, les auteurs souhaitaient rejeter toute interprétation de la nation qui en ferait une réalité englobante et surplombante, déterminant en dernier ressort les divergences nationales. En ce sens, ils semblent refuser de manière énergique toute analyse en termes d’« effet sociétal  [29]  » (expression jamais mentionnée dans l’ouvrage). À l’opposé, la nation y apparaît comme une construction (de l’action économique) et une ressource (pour l’action économique). Dans cette perspective, l’ouvrage met également en valeur la fécondité d’une approche comparative maîtrisée. S’il n’y est guère fait allusion à la méthode spécifique du comparatisme, au point qu’à première vue la logique de la comparaison ne semble ressortir qu’aux exigences d’un programme de recherche européen, la plupart des contributions rassemblées semblent éviter les apories classiques du comparatisme en sciences sociales : en effet, la comparaison, en pétrifiant les oppositions entre les deux objets comparés, « conforte le clivage national et rend problématique sa remise en question  [30]  ». Or, pour les auteurs des articles, l’objectif du comparatisme est, au contraire, de rompre avec les évidences et de révéler l’historicité de constructions culturelles nationales présentées comme immuables. Ainsi, un certain nombre d’articles pourraient avoir été inspirés par la théorie des « transferts culturels », qui insistent sur les phénomènes d’échanges, d’importation, d’exportation et de réappropriation par l’un des deux pays des modèles et conventions de l’autre : on pense, entre autres, aux contributions de J. Adam Tooze, de Mikael Hård et Andreas Knie, ou de Robert Salais (sur les échanges croisés entre la France et l’Allemagne). Chaque modèle décrit y apparaît comme construit par rapport à l’autre (en termes d’imitation, opposition, réinterprétation ou coopération). C’est en ce sens que le recueil est intitulé, en son sous-titre, « Histoire croisée de la France et de l’Allemagne », et non « Histoire comparée ».

Laure Blévis
Institut d’études politiques d’Aix-en-Provence

1.  Voir notamment de cet auteur : « Les transformations de l’ordre juridique privé. Les contrats d’approvisionnement à l’ère de la cybernétique et de la gestion stratégique », Les Cahiers du droit, 33 (1), 1992 ; et « Contrat et citoyenneté. La politique d’achat régional d’une entreprise multinationale », Les Cahiers du droit, 34 (3), 1993.

2.  Jean-Guy Belley, Le droit soluble. Contributions québécoises à l’étude de l’internormativité, Paris, LGDJ, coll. « Droit et Société », 1996.

3.  Max Weber, Économie et société, tome 2 : L’organisation et les puissances de la société dans leurs rapports avec l’économie, Paris, Plon, 1995.

4.  Notamment dans un rapport de recherche pour le ministère de la Justice, intitulé Expertise et analyse du processus décisionnel judiciaire, 1987. Voir également Monique de Bonis, « Psychologie et évaluation de la responsabilité dans l’expertise psychiatrique », Déviance et société, 9 (3), 1985, p. 201-214, et « Langage naturel et expertise psychiatrique. Les marques de quantité dans la description des sujets expertisés : précision ou exactitude », Droit et Société, 3, 1986, p. 251-260 ; ainsi que Danièle Bourcier, La décision artificielle, Paris, PUF, coll. « Les voies du droit », 1995.

5. On a dit ce qu’on pensait du danger de rechercher des moments de « globalisation » dans l’histoire : cf. Entre modernité et mondialisation, Paris, LGDJ, 1998, p. 23 et suiv.

6. Paris, PUF, 1996.

7. Paris, LGDJ, 1997.

8. Introduction, p. 11.

9.  Ibid.

10. Jean-Louis Briquet, « Les paradoxes de l’étatisation en Italie. Remarques sur l’historiographie et la formation de l’État unitaire », p. 126.

11. François Buton, « Bureaucratisation de l’État et constitution des réseaux réformateurs. Le cas de l’éducation des sourds-muets (1841-1885) », p. 135.

12. Vincent Dubois, « Politique culturelle : le succès d’une catégorie floue. Contribution à une analyse des catégories d’intervention publique », p. 170.

13. Frédéric Caille, « Les distinctions honorifiques comme modalité de l’action publique : esquisse d’une sociographie des médaillés du dévouement courageux (1851-1896) », p. 245.

14. Sophie Wahnich, « L’identification de l’étranger pendant la Révolution française », p. 282.

15. Michel Chauvière, « Le Commissariat Général à la Famille sous Vichy. Légitimation et organisation publique/privée du champ familial », p. 321.

16. Bénédicte Zimmermann, « Politiques du chômage et Constitution nationale en Allemagne (1871-1914) », p. 89.

17. Michel Offerlé, « L’histoire des politistes », in Pierre Favre et Jean-Baptiste Legavre (sous la dir.), Enseigner la science politique, Paris, L’Harmattan, coll. « Logiques politiques », 1998, p. 214.

18. Yves Déloye, Sociologie historique du politique, Paris, La Découverte, coll. « Repères », 1996, p. 26.

19. Guy Hermet, « À propos de l’obstination historique », Revue internationale des sciences sociales, 133, 1992, p. 395.

20. Sur John R. Commons, cf. Laure Bazzoli, L’économie politique de J.R. Commons. Essai sur l’institutionnalisme en sciences sociales, Paris, l’Harmattan, 2000.

21. À vrai dire, on a souvent privilégié de manière trop unilatérale l’influence de Kelsen sur la théorie du droit de Bobbio au détriment de celle sur sa conception politique qui est au moins aussi importante (cf. Carlos Miguel Herrera, Théorie juridique et politique chez Hans Kelsen, Paris, Kimé, 1997, p. 12, 273-274). Mais Bobbio vient de rappeler l’influence fondamentale de Kelsen sur sa théorie politique, en particulier sur sa conception de la démocratie (voir Norberto Bobbio, Autobiografia, Bari, Laterza, 1997, p. 141 et suiv.).

22. Pierre Lascoumes, Pierrette Poncela et Pierre Lenoël, Au nom de l’ordre. Une histoire politique du Code pénal, Paris, Hachette, 1989 ; Id., Les grandes phases d’incrimination. Les mouvements de la législation pénale 1815-1940, Ministère de la Justice, GAPP-CNRS, 1992.

23. Rassemblement pour la République.

24. Je me permets de renvoyer ici à Yves Cartuyvels, D’où vient le Code pénal ? Une approche généalogique des premiers codes pénaux absolutistes au XVIIIe siècle, Bruxelles, De Boeck, 1996.

25. Ernest Gellner, Nations et nationalisme, Paris, Payot, 1989 (1ère éd. 1982).

26. Pourtant, des travaux anglais désormais classiques avaient déjà accordé une place pertinente à la dimension économique dans l’analyse de la constitution des nations, que ce soient ceux d’Ernest Gellner qui établit une corrélation entre l’invention des nations et le processus d’industrialisation de l’Europe au XIXe siècle, ou les réflexions d’Eric Hobsbawm sur l’introduction progressive de la dimension nationale dans la pensée économique (cf. Eric Hobsbawm, Nations et nationalisme depuis 1780, Paris, Gallimard, 1992 [1ère éd. 1990]).

27. L’ouvrage est en effet le fruit d’un programme de recherche lancé en coopération entre les deux pays et qui a donné lieu à un colloque.

28. Alain Desrosières, La politique des grands nombres. Histoire de la raison statistique, Paris, La Découverte, 1993.

29. Suivant les analyses développées par Marc Maurice, François Sellier et Jean-Jacques Silvestre dans leur article « La production de la hiérarchie dans l’entreprise : recherche d’un effet sociétal. Comparaison France-Allemagne », Revue française de sociologie, XX-2, 1979, p. 331-365 ; et dans leur livre Politique d’éducation et organisation professionnelle en France et en Allemagne, Paris, PUF, 1982.

30. Cf. l’article de Michel Espagne, « Sur les limites du comparatisme en histoire culturelle », Genèses, 17, 1994.