Ost François, Le temps du droit, Paris, Odile Jacob, 1999, 376 p.

Droit du temps ou fin du droit ? Le point de vue de l’anthropologue

Le temps du droit se pense, selon François Ost, au pluriel, comme les temps du droit. Le droit c’est le verbe, et ses temps conjuguent les visions juridiques de la réalité humaine. Penser le rapport du droit et du temps comme s’il s’agissait d’un exercice de grammaire peut être pris par certains comme une figure de style manipulant l’analogie (du passé recomposé à l’inconditionnel passé jusqu’au futur simple et au présent indéfini). La prise de distance terminologique étant le premier obstacle qu’un discours qui se veut non prescriptif sur le droit se doit de surmonter, il n’est toutefois pas illégitime de recourir au registre des structures de la langue pour traiter du facteur temps dans la langue du droit. Dans la mesure où Ost fait usage des métaphores grammairiennes pour aller au delà, c’est-à-dire pour dessiner et pour éprouver une structure quaternaire du temps du droit (mémoire, pardon, promesse, remise en question), il convient de prendre son approche non pas seulement comme une synthèse puissamment étayée de législation, de doctrine et de jurisprudence, traversant de part en part l’ordre du droit vivant, mais, via l’exploration méthodique du rapport du droit au temps, comme une thèse sur ce qu’est le droit. C’est donc plus une philosophie du droit qu’un apport de philosophie du droit que ce livre nous donne à voir.

La profusion des informations, des pistes et des prises de position que contient le volume oblige le présent commentaire à faire un choix : celui de préférer à une recension classique et objective du contenu, une sélection des éléments qui paraissent les plus saillants dans la philosophie proposée et d’entamer avec l’auteur une discussion franche, directe et de bonne foi, comme l’est l’auteur lui-même, et comme l’est aussi le beau texte qu’il nous livre. Je voudrais engager ce dialogue sur trois des fronts de la connaissance du droit qui, par un luxe de sources, sont interpellés par l’ouvrage. Le premier front est d’ordre épistémologique : que signifie d’aborder le droit par le temps ? Le deuxième intéresse la structure quaternaire mise à jour et sa portée heuristique. Le troisième, enfin, concerne l’interprétation de la transition historique que la temporalité juridique permet d’interroger : quand la « détemporalisation » du juridique est synonyme de « désinstitution » et de « déliaison » sociale, peut-on penser autrement qu’en termes apologétiques (du libéralisme) ou eschatologiques (le droit a-t-il fait son temps ?) les transformations contemporaines ?

Il faut, avant d’entrer dans la matière, signaler que ces interrogations sont rendues possibles par la construction même d’un ouvrage qui se donne à lire avec la clarté de plan d’un manuel de droit positif et la fluidité d’écriture d’une rhétorique doctrinale où l’analyse succède au constat densément exemplifié, où chaque point de droit est discuté pour lui-même avant d’être acheminé vers d’amples perspectives synthétiques, où les lecteurs avides de questions spécifiques trouvent à satisfaire leurs appétits les plus vigoureux, tant la matière maniée embrasse de facettes du droit et tant l’étreinte en est réelle et sérieuse. (On en regretterait d’ailleurs que la forme générale donnée à l’ouvrage – titres et intertitres plus suggestifs que descriptifs, absence d’index et de bibliographie – n’en facilite pas plus l’accès à l’étudiant pressé, même si sa nature d’« essai » justifie pleinement la cursivité du texte.)

I. Premier point : que signifie d’aborder le droit par le temps et, symétriquement, que nous dit le temps de ce qu’est le droit ? Des deux voies ouvertes, la « construction juridique du temps » et la construction du juridique par le temps, François Ost privilégie la première en assujettissant la seconde à la sculpture méthodique d’un « droit du temps ». L’œuvre du droit se donne à voir en Occident comme une accumulation de textes et de façons de les interpréter, de les faire vivre au dehors et indépendamment des contextes de leur émergence. Ainsi n’est-elle intelligible globalement et lisible au présent qu’à la condition d’en ordonner les divisions, les classifications, les contenus et les propriétés perpétuellement soumis à l’action dialectique du temps social en scandant cette édification, qui n’est qu’une recombinaison permanente, par des visions de coupe capables de donner à l’enchevêtrement des masses textuelles et des registres d’interprétation le relief durable d’un dispositif animé.

C’est ce que firent jusqu’à nos jours ces juristes qui ont balisé la vie du droit de « monuments » capables à la fois de donner sens à un mouvement déterminé d’ordonnancement des rapports sociaux, de disposer pour l’avenir, et de fonder sur l’expérience des lois et des cas une pensée valable pour le domaine embrassé, pour le droit comme part spécifique du réel, et pour la construction plus vaste d’une méthode d’intelligence et d’orientation de la vie de l’homme en société. Le « monument » est alors par l’écriture ce qu’étaient les loci memori de l’Antiquité par l’architecture : une marque du souvenir qui soit un réceptacle des enseignements à suivre. Loisel avec ses Institutes, Blackstone avec ses Commentaires, ou plus près de nous Gény, Llewellyn et Carbonnier ont ainsi marqué le droit de fortes synthèses capables de positivité en même temps qu’elles interrogeaient le fond du droit, c’est-à-dire les conditions théoriques de sa positivité. C’est l’un des paradoxes qui traversent l’ouvrage d’Ost en tant que « monument juridique » que d’ordonner la matière d’un « droit du temps » substantif tout en en interrogeant les idéologies et les contradictions sectorielles (comme sa « remise en question » par le temps économique) dans une forme qui soit elle-même témoignage d’une matière donnée comme déjà-là en même temps que prescriptive des conduites futures. Le droit rural, le droit de la famille, celui du travail ou celui de l’environnement (qu’Ost connaît bien) sont devenus des matières positives spécifiques par le travail de jurisconsultes qui s’efforcèrent d’ordonner l’activité législative et jurisprudentielle produite à propos d’un ensemble de rapports sociaux dont la prise en compte témoignait, au-delà de la matière ordonnée et érigée en spécialité, de l’avènement historique de priorités sociales : la diversité des terroirs négligée par le Code puis la réduction au marché agro-alimentaire pour le droit rural, la pénétration de la famille-institution par l’individualisme puis, actuellement, la fabrication de limites à la contractualisation des rapports de parenté, la reconnaissance des droits des travailleurs puis la gestion des rapports d’entreprise, enfin, pour le droit de l’environnement, la protection des espaces dans une logique de classement puis la gestion des risques encourus par l’homme du fait de sa transformation de la nature. Un « droit du temps » est aujourd’hui écrit parce que le temps sur lequel le droit se fonde doit pour perdurer, c’est la thèse de l’auteur, incorporer la temporalité fugace de l’aléatoire et donner forme à l’informalisme exponentiel de la « société du risque ».

II. Deuxième point : la structure quaternaire et sa portée heuristique. Oubli, pardon, promesse, remise en question sont les quatre temps qui, pour Ost, rythment l’œuvre du droit. En qualifiant ainsi ce que d’autres nommeraient (parmi maintes autres solutions) prescription, amnistie, commandement (command) et dissension (dissent), l’auteur vise l’épure conceptuelle et y soumet l’historicisme comme la comparaison transculturelle. Une partie de cette posture est clairement assumée et revendiquée. Il me semble demeurer un implicite de taille, qui mérite d’être ici évoqué. Si structure il y a, il s’agit de la structure conceptuelle de l’Occident dans la mesure où sa version du juridique se donne elle-même, via ses zélateurs et officiants, comme universelle et relevant du temps propre de l’universel : l’intangibilité de la substance. Il n’y a pas un début du droit : Ost en loge la temporalité dans la mythologie gréco-latine, accentuant ainsi la valeur structurale du propos, et réduit la « question des origines » qui agita les Lumières et le XIXe siècle à un problème d’idéologie. Le mythe parle certes du droit puisqu’il parle de tout, mais l’idéologie qui pousse à faire de l’histoire – on pense à Engels s’interrogeant sur « les origines de la famille, de la propriété privée et de l’État » – ne fait pas de l’histoire du droit un produit qui ne soit qu’idéologique. Comme le droit n’a pas de commencement historique, il ne saurait avoir de fin : la « remise en question » fonctionne comme une machinerie permanente d’adaptation à la nouveauté, à l’étrangeté et à l’inattendu (le règne de l’aléa), mais l’ajustement peut aussi s’effectuer en puisant dans le passé des ressources juridiques lisibles au présent.

Les façons juridiques de classer, de traiter et d’utiliser le temps linéaire ont façonné, comme l’a montré l’anthropologue Carol Greenhouse (A Moments’s Notice. Time Politics across Cultures, Cornell, Ithaca, 1996), une certaine conception occidentale du droit. La mise en œuvre de cette conception a, en retour, conforté la valeur « temps » dans la culture occidentale, philosophiquement servie par un Bacon ou un Pascal, pour généraliser et tenir pour vraie la notion de « progrès », aujourd’hui omniprésente, idéologiquement portée par le consumérisme, et remise en cause par les ratés mêmes du leadership économique. Au caractère relatif du temps juridique occidental, dont Ost démontre efficacement le visage quaternaire, il faut adjoindre cet autre apport de l’anthropologie : l’examen des propriétés temporelles de l’écrit juridique. Si le texte de droit possède une temporalité singulière, c’est certainement celle de représenter, parmi les textes, le corpus incarnant le mieux les propriétés de ce que Jack Goody appelait la « raison graphique » dont l’essentiel repose sur la capacité de projeter sur le même support textuel une pluralité de commentaires, d’exégèses, de raisonnements, de manifestations de la pensée abstraite déployés en une variété de contextes, en des points variés de la course du temps. En soi, la textualité du juridique fait œuvre de précédent ; en soi, sa lecture constitue un travail doctrinal. Avec l’histoire, l’anthropologie est la seconde grande absente de cette construction en quatre temps. C’est en s’interrogeant sur le pouvoir de l’écrit que l’anthropologue Goody a rencontré l’épaisseur de la question juridique, et avec lui d’autres auteurs majeurs de l’anthropologie contemporaine comme Clifford Geertz. C’est, à l’inverse, en contextualisant les manifestations du droit et en les subordonnant aux rapports sociaux et à l’exercice du pouvoir que l’histoire sociale et culturelle a minoré l’apport de l’histoire du droit dont la genèse, en grande partie commune avec celle de l’anthropologie moderne, place pourtant la question juridique au cœur d’une interrogation synthétique du réel humain par la théorie sociale.

Prenons, par exemple, Savigny, géniteur commun de l’histoire du droit et de l’anthropologie culturelle. Ost reprend finement sa contribution à une sociologie de la mémoire du droit, et déjoue les reproches apocryphes de conservatisme qui affectent son image (le vieux Savigny devint, il est vrai, un ministre de Prusse à poigne). Il attaque en revanche « son attachement à la communauté, à son esprit, à l’âme nationale » comme signe de « dérive identitaire et de repli dogmatique », une posture inappropriée, juge-t-il, pour penser une société dont les modes d’appartenance se complexifient au gré des spécialisations diversifiées de ses membres (p. 71). Cette distinction est significative. Savigny et avec lui l’École historique du droit sont salués pour leur contribution à l’œuvre « instituante » du droit en établissant sa longue durée et sa continuité : c’est ainsi l’un des piliers de l’idéologie juridique qui est retenu dans l’idée « qu’une révolution politique n’entraîne généralement que le changement d’un nombre fort réduit de dispositions juridiques » (p. 81). On accepte donc comme une propriété du juridique ce qui forme l’interrogation première de l’histoire du droit et continue d’en nourrir les problématiques : comment, pourquoi, sous quelles conditions, avec quelle portée symbolique la rémanence du droit est-elle susceptible de se manifester ? Il s’agit ici autant d’une interrogation sur la nature du droit que sur la place et le rôle du droit dans les processus de transformation des sociétés.

Les références savigniennes à l’« âme nationale », issues de Herder et reproduites dans les différentes versions du culturalisme scientifique, sont certes discréditables en tant que facteur causal de toute différenciation, elles sont nettement moins critiquables, voire astucieuses (comme le soulignent certains épistémologues de l’histoire du droit) si l’on demeure dans le champ du juridique et si l’on y voit un moyen rhétorique d’évacuer la question des origines en la renvoyant à l’action obscure et forcément anhistorique de la « conscience commune du peuple » (ce que fait Savigny dans son pamphlet de 1814). Ce postulat d’un point d’origine qui fonctionne comme un déni de recherche des origines du droit d’un point de vue historique doit être dissocié de l’invocation de la communauté ou du peuple comme forme sociale pertinente pour la manifestation du droit. Apparaissent ici deux dimensions capitales : le droit sourd d’une organisation sociale, c’est-à-dire d’un vivier de rapports sociaux au sein desquels il acquiert une existence spécifique ; spécifié selon cette organisation et ces rapports, il est l’effet, l’agent et l’indice d’une différence collective, et donc, par extension, la mesure d’une différenciation culturelle des sociétés humaines. Bien après Savigny, mais dans son esprit, c’est à cette séquence temporelle hypothétique que s’attaquera Louis Gernet en se demandant comment le « prédroit » devient « droit », question que d’autres anthropologues et sociologues du juridique tenteront de mettre au clair en posant le problème du rapport de la coutume et du droit, de l’informel et du formel, du pluraliste et du moniste. Parallèlement, c’est par cette même voie qui fait d’une communauté humaine quelconque un lieu de règlement des différends selon des normes partagées, un lieu juridique, que se développera le questionnement, dont l’ethnologie s’est faite la spécialiste, sur les composantes et les attributions de la culture, et sur les sources et les formes de la différenciation des cultures entre elles. Loin du « repli identitaire » imputé à la doctrine savignienne, nous sommes ici dans l’affirmation de la culture comme distinction de l’humain et comme facteur de distinction de la diversité humaine.

Central dans la problématique initiale de l’anthropologie – l’Ancient Law de Maine par exemple (1861) –, le juridique est devenu périphérique ou marginal dans les questionnements anthropologiques ultérieurs – Lévi-Strauss lui préfèrera les systèmes de parenté ou la pensée mythique – avant peut-être de redevenir central, précisément comme effet, agent et indice de communautés distinctes. L’inadéquation de la « communauté » savignienne pour penser la complexité des appartenances, telle qu’Ost la pose, est plausible si l’on admet que la souveraineté du sujet individuel, délié a priori de références contraignantes et libre de contracter et de recontracter les conditions de son identité, constitue une vérité de droit et de fait, et non une idéologie à prétention hégémonique. Dans cet espace flou parce qu’effervescent du droit que composent les « politiques sociales », le principe communautaire – dont Ost évoque (p. 319 et suiv.) les vicissitudes postmodernes – est de plus en plus sollicité, comme vecteur de « solidarités non-monétaires », comme recours et comme assistance, mais il l’est sous l’égide de l’équation que nous devons à Savigny et à ses continuateurs anthropologues : toute communauté est potentiellement porteuse d’une normativité qui la structure et qui la distingue. De la famille au voisinage, du quartier aux populations migrantes affiliées par l’origine commune, de la cité défavorisée aux groupes distinctifs par la langue ou la croyance, les politiques publiques imputent à ces formes d’agrégation sociale la vertu de produire de la norme, de la loi, du droit, au dehors et indépendamment de la légalité positive. Certains publicistes voient dans ce mouvement de valorisation politique et administrative du groupe facteur de norme l’amorce d’une « nouvelle citoyenneté », variable selon l’échelle de l’expression démocratique (M. Miaille). La nouveauté est certainement dans l’art de combiner l’emboîtement des valeurs de proximité et l’éthique universelle des droits humains. Comme, très significativement, les institutions en charge des politiques sociales et de la sécurité publique l’ont progressivement mais décisivement reconnu puis endossé, les formes universelles de la sociabilité la plus immédiate sont à même de produire, dans la globalisation du risque, des réponses normatives que la généralité de la loi peine à trouver et à faire appliquer. Dans le modèle d’Ost, ces réponses s’appelleraient tradition, à savoir un ensemble de « solutions juridiques » héritées du passé et capables d’« inspirer » le présent, ou coutume en tant que « flux permanent de transformation du droit » (p. 88). Survolant la masse considérable de ce qu’il appelle des « querelles byzantines », François Ost semble se hâter de qualifier et de fixer en doctrine ces boîtes de Pandore qui n’en restent pas moins, à mon avis, des pistes de recherche toujours ouvertes et toujours fécondes, pour le droit et hors du droit.

« Rien n’est susceptible d’habitude que ce qui est susceptible de changement » : les paradoxes de la notion d’« habitude » révélés par Félix Ravaisson en 1838 (De l’habitude) n’ont pas cessé d’alimenter l’agenda de la recherche. Qualifier la coutume en droit du temps n’en oblitère ni le caractère fictionnel d’instrument juridique utile à penser les limites de la juridicité, ni sa capacité symbolique d’incarner pour un groupe ou pour une nation la dimension juridique d’une aspiration politique à légitimer la différence. Penser la tradition comme un réservoir de solutions qui deviennent positives dès lors qu’on les interprète aujourd’hui ne clôt pas l’immense dossier de la construction des repères identificatoires des individus et des groupes, ni celui des voies de la transmission de leur sens. En s’édifiant sur la récusation juridique et politique de la tradition comme de la coutume, la modernité leur a ouvert par contrecoup l’espace illimité de l’expérience symbolique. Parce qu’elle est censée être vide d’idéologie la tradition est à la mode, elle est même objet de consommation. Parce que la coutume n’est plus synonyme de contre-révolution, elle devient ce lien précieux qui unit les pratiques présentes au passé qui les explique. La seule autorité de l’opinion doctrinale suffit-elle à régler ce que la réitération des doctrines antérieures n’a pu que refouler ? La densité politique et idéologique du lien est-elle révocable par décret magistral ?

Le pardon est, sous la plume heureuse d’Ost, une façon de « délier le passé sans l’abolir » (p. 117), à la mesure de « l’institution commémorative qu’est toute société organisée » (p. 128). À la suite du doyen Carbonnier (« le droit est diurne et la nuit n’est plus pour lui qu’un vide qu’il abandonne, ou un inconnu qu’il redoute »), l’auteur déroge avec réalisme au dogme de la continuité de la règle pour évoquer les cycles de la juridicité, ses sommeils, ses pauses et ses échecs. C’est dans cette optique qu’est traitée la matière imposante de la durée de vie de certains droits, de la prescription extinctive et de la désuétude, comme autant de mécanismes d’enregistrement du fait par le droit, de reconnaissance des situations construites « par longueur de temps » pour le plus grand bien de la « sécurité juridique ». C’est la question pénale qui, pour ce temps-ci, offre les pages les plus intenses. Parce qu’elle procède de la catégorie juridique du pardon, que l’auteur fait vœu de construire, la sanction pénale est « le premier pas en direction d’un autre futur que la simple répétition d’un passé coupable » (p. 139). L’horizon de la réhabilitation opère, est-il judicieusement noté, « à rebours sur tous les stades du procès et de l’exécution de la peine » (p. 140), parce qu’elle en est la conséquence institutionnellement voulue : à savoir la restauration de ce qui était suspendu par le crime et son châtiment, « de la capacité humaine fondamentale du citoyen porteur de droits et d’obligations » (p. 139-140). Au regard de cette économie pénitentielle dont Pierre Legendre a montré la rémanence dans la justice d’aujourd’hui et qui fonde la nécessité d’accéder à la culpabilité comme condition de ré-institution du sujet, le problème de l’imprescriptibilité surgit comme une leçon d’humanité, dérangeante pour le dogme et dogme indispensable.

Comme « droit du temps », l’imprescriptibilité du crime contre l’humanité, atteinte à l’humanité de l’homme et atteinte portée au genre humain, s’entend avec réalisme comme une lutte nécessaire contre la course du temps, la fragilisation de la preuve, la disparition des témoins. C’est en somme une lutte par l’histoire et pour l’histoire, ainsi érigée en moyen de concrétisation d’un droit à la vérité. Quand l’amnistie, « suprême extinction des colères » selon Ost (p. 145), fait figure d’une tactique circonstanciée d’effacement de l’histoire, l’imprescriptibilité qui touche le plus grave des crimes met au sommet de la culture juridique la possibilité et la nécessité que l’histoire fût écrite, quels que soient la volonté politique, l’état des forces, les aspirations « cathartiques » d’un pouvoir, quel que soit le vent idéologique, quel que soit le temps social qu’il fait.

Le temps de la promesse est légitimement considéré sur la foi de l’époque qui célébra la raison comme vecteur d’histoire et la raison juridique comme un engagement de la société à tenir les promesses de la nature humaine : les Lumières et la Révolution française. En revisitant Locke, Rousseau, Bentham, les légistes de 1793 et les pères du Code civil, François Ost éclaire la faculté du droit de se projeter dans l’avenir, et d’y projeter avec lui les rapports sociaux dont il se saisit. En outre fait-il œuvre politiquement salutaire en distinguant les choix idéologiques qui firent du progrès une valeur, de la loi son véhicule, et de la République son habitacle. Il offre ainsi une entrée à qui veut s’informer sur le sens juridique de ces concepts (le progrès, la loi, la République) que notre temps semble mettre en suspension dans une dilution verbeuse quotidiennement remuée, comme si leur définition ne devait résulter que du dernier échange médiatique sur la question. La démocratie moderne fut construite par l’intelligence, l’engagement et le sacrifice. Sa réforme, sa redéfinition ou sa refondation méritent mieux qu’un tapage discursif peu éclairé, peu instruit des fondements, qui confond générer un pacte social avec magasiner au supermarché normatif le mieux achalandé.

Sur l’édiction du calendrier républicain (22 septembre 1792-1er janvier 1806) comme façon de « décréter l’éternité », ainsi qu’il le formule joliment, que François Ost veuille bien en revanche me permettre une incidente. Pour lui, cette volonté juridiquement traduite de faire coller la gestion concrète du temps individuel et collectif au temps rationnel et scientifique échoue parce que le « pays réel » s’en défie et oppose ses institutions non encore défaites à une capacité instituante du régime neuf non encore fermement acquise. Nous revoici, à propos du temps, dans le problème des effets normatifs de la sédimentation historique et de la latitude dont dispose un pouvoir pour s’en délier. En d’autres termes, un droit nouveau est-il en mesure de tenir ses promesses ? Tôt apparue au XIXe siècle, la théorie de la « composition entre l’histoire et la philosophie » (la formule est d’Eugène Lerminier) est devenue classique pour définir le droit nouveau et son monument le plus majestueux, le Code civil. Avant que Tocqueville n’eût valorisé les continuités de l’Ancien Régime, et bien sûr longtemps avant que l’historiographie n’y fasse droit sous la plume de François Furet, les juristes avaient techniquement identifié une permanence adoucissante des rigueurs de l’exégèse et du culte de la loi. Pourquoi ? Parce que l’essentiel de la part faite « à l’histoire », c’est-à-dire à l’ancien, renvoyait aux « coutumes » désormais appelées « usages locaux », et que par celles-ci c’est le pays construit sur l’ordre juridique ancien qui trouvait à s’exprimer. L’un des reproches principaux faits à l’organisation ancienne du droit était sa diversité, incarnée par la « géographie coutumière ». Mais, c’est notamment sensible dans la cartographie des délais-congé en matière de baux ruraux (les dates où les preneurs de fonds doivent le quitter), les métrologies construites sur une variété de lectures culturelles des cycles calendaires naturels structurent le concret de ce « droit coutumier » qui a perduré jusqu’à nos jours. Politiquement, le calendrier républicain généralise ce qui est déjà vécu localement. Il anticipe sur l’édification d’un Code rural, amorcée dès 1791 puis abandonnée après une vaste consultation des tribunaux d’appel (1811-1814) pour renvoyer aux localités la gestion de leurs différences.

Comme les alternances d’heure d’été et d’heure d’hiver continuent de susciter la réprobation et la désobéissance des populations les plus en prise avec la nature, c’est donc l’application uniforme du calendrier républicain qui est en cause, pas le principe d’un rythme juridique qui adhère au calendrier naturel. Notons en outre que la promesse de changer les mœurs en légiférant sur la mesure du temps, cette dernière fût-elle fondée sur la raison scientifique, n’est pas une promesse vaine. Avant qu’il ne devienne un droit de l’agriculture puis un droit de la production agro-alimentaire, le droit rural a dû une grande part de sa construction et de son évolution aux commissions de « reconnaissance » des usages locaux auxquels renvoient une vingtaine d’articles du Code civil. Et les « petits codes coutumiers des campagnes » (M. Bloch) qui en furent issus, régulièrement actualisés, ont fait du constat des « manières locales de faire » le laboratoire d’une réforme permanente des rapports de travail en milieu rural, avant que ce mouvement de propriétaires et juristes « éclairés » ne soit relayé par le mouvement social et les commissions paritaires. Parce que la métrologie est juridiquement simple (la détermination des poids et mesures) et qu’elle est l’expression la plus pure de l’idée de justice (de la « juste mesure » d’Aristote au « il n’y pas deux poids et deux mesures » du proverbe), elle est malléable au politique. Comme le droit du temps, la politique du temps doit admettre les autres temps politiques que l’histoire concrète de la vie des groupes est toujours susceptible d’opposer à sa sollicitude. Ce n’est certainement pas par défaut de « capacité instituante » que la force politique prive son décret de l’efficacité espérée, c’est plus vraisemblablement pour ne s’être pas elle-même convaincue suffisamment vite de l’universelle rationalité de sa règle et pour avoir laissé parler ces autres temps politiques que le monde rural, alors dominant, recelait d’abondance.

III. Avec le quatrième temps du modèle, « la remise en question », on interrogera, en troisième point, l’interprétation de la transition historique que signale la mutation du temps juridique. Rappelons la question posée : quand la « détemporalisation » du juridique est synonyme de « désinstitution » et de « déliaison » sociale, peut-on penser autrement qu’en termes apologétiques (du libéralisme) ou eschatologiques (le droit a-t-il fait son temps ?) les transformations contemporaines ? Ce point amène à discuter l’aspect le plus engagé ou, s’agissant d’un juriste, le plus dogmatique de la démonstration érudite de François Ost. La « remise en question » est pour lui un temps à la fois interne au droit – le temps de la critique – et un temps externe – celui de la « désinstitution » (p. 255-256). Elle suscite les plus vives inquiétudes et l’auteur s’efforce de les arraisonner. « Si la remise en question et l’ouverture du futur libèrent des anciennes contraintes, écrit-il, elles peuvent aussi signifier l’effritement de notre capacité collective à articuler des valeurs communes, à construire des montages symboliques qui distribuent les rôles et les places, à imaginer des institutions porteuses d’intégration » (p. 257). C’est ainsi l’incapacité du droit à poursuivre son œuvre institutrice du lien social qui se dresse devant notre histoire. Face au péril, la question du juriste est résolument positive : « Comment [...] faire place à la remise en question sans compromettre notre capacité de faire et de tenir des promesses ? » (p. 257). Sa réponse n’est pas moins positive et déroutante, je dois le dire, au regard de la fulgurance des constats et des analyses de la « détemporalisation », de la « désinstitution » et de leurs effets dévastateurs dans l’improbable « société du risque » : il conviendrait désormais de « savoir comment interpréter les signes d’évolutions présentes pour y trouver les conditions d’une réinvention de l’institution accordée aux temps nouveaux » (p. 295).

Ce quatrième développement brosse le portrait précis et concis de ce dans quoi nous entrons au fur et à mesure que les idéaux progressistes, universalistes et démocratiques de la modernité se fissurent sous les attaques de la précarisation généralisée de l’existant. La critique épistémologique du rationalisme universel, familière en philosophie depuis Rorty, en anthropologie depuis Clifford et Dumont, constitue chez Ost une source d’inquiétude doctrinale, soluble d’ailleurs dans la doctrine elle-même (en vertu de sa longue expérience de casuistique des limites). Quand « notre rationalité fait l’épreuve de ses limites » et que « nos représentations du monde sont frappées de relativité », l’ordre devient exceptionnel et « c’est le chaos qui est la règle » (p. 259). La variété planétaire des normativités, rappelons-le, sert une leçon ancienne et constante de modestie épistémologique et de relativisation conceptuelle : c’est parce qu’elle a fourni le lexique de sa description et qu’elle était politiquement intéressée, par souci d’hégémonie, au forçage de l’altérité dans ses propres catégories que la pensée juridique éprouve de la difficulté à objectiver sa réflexivité ou à regarder ses « représentations du monde » comme le fruit d’une culture historique parmi d’autres – [que l’on me permette de me citer à l’appui de cette critique anthropologique de la culture juridique qui est également critique juridique de l’anthropologie : Le droit dans les sociétés humaines, Paris, Nathan, 1996, et « L’anthropologie, entre la négation et l’imitation du droit. Contribution à une approche pluridisciplinaire des politiques normatives », in Jacques Commaille, Laurence Dumoulin et Cécile Robert (sous la dir.), La juridicisation du politique, Paris, LGDJ, 1999].

La radicalité de la remise en question qui se vit au présent imprègne l’édifice juridique de l’urgence qui semble se substituer aux autres figures de la temporalité. « À défaut de futur mobilisateur et d’extériorité symbolique, écrit Ost, il nous reste à négocier entre nous, dans l’immanence de nos rapports sociaux immédiats, les figures provisoires d’un bien commun sans cesse rediscuté » (p. 281). L’urgence serait devenue « le registre temporel courant de la production juridique contemporaine » (p. 283). Le droit court littéralement après une histoire au rythme accéléré, il vit un « état d’urgence permanent ». François Ost en décrit le mouvement éperdu au travers des mutations du droit pénal, des métamorphoses de la société salariale (à la suite de Robert Castel), et des transformations de la famille, de plus en plus conséquence provisoire de volontés individuelles, comme l’a montré Irène Théry et dont Jacques Commaille a souligné les enjeux politiques. Une urgence semble mobiliser l’auteur, par delà celles qu’il analyse : la nécessité d’englober ce qui se passe – la « désinstitution » par précarisation, contractualisation, développement de rapports sociaux « affranchis de toute médiation juridique » – sinon par le droit, du moins par la démocratie. Habermas, Rawls, Ricoeur ou Hayek sont sérieusement mis à contribution pour forger un propos original dont on retiendra ici la portée politique. La douloureuse expérience de cette affaire belge qui montra qu’on pouvait convertir des enfants en objets, « bientôt des déchets jetés après consommation », invite à restaurer et à revitaliser la notion d’indisponible, articulée par la démarcation du permis et de l’interdit fondamental, instituée en droit et instituant l’humain par le droit : on retrouve ici la thèse puissante de Pierre Legendre, que rejoignent nombre de juristes privatistes et de sociologues de la sphère privée. Sur les mutations du travail et de la famille à l’heure carillonnante du capitalisme libéral, il s’agit en revanche moins de favoriser une emprise juridique, aux conditions des plus fuyantes, que d’organiser la « société du risque » en « démocratie du risque ».

Sur ce chemin, au demeurant précieusement analysé, il est difficile de suivre François Ost. Assumer le déclin de la société salariale en « imaginant d’autres formes de cohésion sociale », voir la flexibilité du travail comme une « modification culturelle » synonyme de « mobilité, de créativité, de personnalisation des emplois, et donc une source d’épanouissement pour les travailleurs » (p. 310), et prendre pour horizon la nécessaire concordance de cette flexibilité avec la stabilité des protections, c’est admettre de restreindre le domaine du droit et du politique à l’espace contraint de l’ajustement de l’homme aux paramètres indisputables de l’économie. Le politique régule donc par le moyen du droit les aspérités, les reliefs tranchants, les échardes blessantes du marché qui se nomment inégalité et pauvreté. Hormis de maintenir en place le socle de la filiation qui empêche de chosifier tout à fait l’humain, ne reste-t-il au droit que ce travail de polissage, de ponçage et d’émondage d’une activité économique dont il serait en fait plus l’auxiliaire que le régulateur ? François Ost ne méconnaît certes pas les paradoxes d’une insertion qui présuppose l’existence de volontés que la précarité détruit. Il n’ignore pas non plus que le marché n’a ni lois ni fins humainement souhaitables. Mais il croit au compromis possible, il a foi en l’imagination institutionnelle, et l’intégration sociale est, pour lui, au fond une affaire de volonté politique. Je laisserai le lecteur découvrir par lui-même les scénarios du futur qu’il envisage en fin d’ouvrage et ses préférences. Pour rester dans ce qui précède et conditionne l’opinion, le jugement de valeur, le choix de société, je voudrais revenir, à partir d’une prémisse du raisonnement commenté, sur la formulation de l’enjeu politique.

Peut-on assujettir le futur du droit et du politique au temps aléatoire du marché ? Si risque il y a, quel en est le point d’impact le plus plausible ? Les conditions d’une démocratie au présent me semblent obérées par la considération des risques sécrétés pour l’homme par une forme d’économie, devenue dominante, comme une donnée préalable des réagencements politiques et juridiques de l’humain. Le registre du constat et celui du choix doivent demeurer distincts – même si l’expertise et la science envahissent les prétoires et les agoras législatives. Théoriser la présence irradiante de l’aléa dans les rapports sociaux les plus cristallisés par le droit, comme le fait brillamment François Ost, c’est mettre au service de la volonté de tous la connaissance des processus complexes qui vont jusqu’à altérer l’essence de la volonté elle-même. C’est ainsi abonder la vertu démocratique. Mais lorsque le contrat devient, de l’intime au global, l’unique moyen d’exister juridiquement, qu’il n’est une valeur individuelle suprême qu’au pays mythique de l’utopie libérale où l’être est a priori « en manque » de ce que le contrat lui permet d’obtenir, lorsque s’évanouissent les chances de rencontrer et de faire se rencontrer la capacité de contracter et la volonté de contracter, que l’objet de tout contrat tend à se réduire à une marchandise, il est permis de douter qu’en sapant la transcendance du pacte social, par la généralisation de ses emplois, le contrat ne parvienne à représenter d’autre futur qu’un futur où l’échange intéressé se substitue à la réciprocité instituante de l’humain, un futur où la démocratie devienne le creuset du consentement au triomphe de l’aléa, une annexe « de proximité » de l’anomie économique, et non l’instance souveraine de la maîtrise par l’homme de sa propre histoire. Introduire l’aléatoire à toutes les échelles du raisonnement prospectif revient à supposer qu’est advenu le temps des citoyens vertueux capables de négocier continûment l’ensemble de leurs conditions d’existence, y compris les institutions qu’ils avaient jadis l’immaturité de juger indisponibles. Le diagnostic devient affaire de croyance et d’espérance. La liberté démocratique demeure le seul moyen de les exprimer. Comme la démocratie elle-même, la liberté n’est pas à vendre. Tenir pour durable et viable ce que les analyses sociologiques définissent comme une « société du risque » et en vouloir induire une « démocratie du risque », c’est aussi prendre un risque pour la démocratie.

Louis Assier-Andrieu
CEPEL/CNRS,
Faculté de droit,
Université Montpellier I

Instituer la société : un droit qui prend le temps… de la durée. Le point de vue du sociologue

Il faut le dire d’emblée : François Ost, juriste et philosophe prolifique, propose à la lecture un grand livre de philosophie du droit. Le titre, simple et ambitieux à la fois, soulève bien la question fondamentale à laquelle toute la pensée juridique est confrontée, celle de la capacité instituante du droit. L’auteur réussit à traiter sans détours ce problème de l’inscription du droit dans le temps et de sa capacité à accompagner le changement de la société dans sa fonction de régulation de la tension entre ordre et désordre. L’image que l’on se fait du droit, surtout d’un point de vue extérieur (qui sera le mien ici), est plutôt celle du conformisme, de l’ancrage dans une tradition non renouvelée et d’une grande difficulté à l’innovation. Qu’en est-il exactement ? Que devrait-il en être ? Pour y répondre, l’auteur use de ses capacités habituelles d’organisation méthodique de son propos, de synthèse et de discussion systématique d’une abondante littérature, qui va des philosophes classiques à des références juridiques plus techniques, de l’illustration de ses propositions par les mythes, l’histoire ou l’actualité, et surtout d’une bien belle écriture. Le plan de l’ouvrage est donc presque trop parfait, en quatre chapitres correspondant à la nécessité tant pour le passé que pour le futur de lier et délier le temps. Mais il est adapté à son option fondamentale d’inscrire le droit dans un dialogue permanent entre ces différents niveaux (passé et futur, lier et délier), et ce grâce à une approche véritablement dialectique de l’instituant et de l’institué, du changement et de la continuité. Quatre chapitres correspondent ainsi aux enjeux de la « temporalisation » face aux pathologies temporelles que sont l’éternité, l’entropie, le déterminisme et la dyschronie : « Tout se passe comme si le temps social – le temps de la praxis humaine – ne se développait qu’en surmontant les obstacles appariés de l’indifférence amnésique et de la mémoire obsessive, d’une part, de la programmation déterministe et de l’improvisation inconséquente d’autre part » (p. 36).

I. Entre devoir de mémoire et droit à l’oubli

Dans ce grand tableau à deux fois deux entrées, le droit lie le passé par la mémoire (chapitre 1). Toute politique de mémoire implique une politique de l’oubli, nous rappelle François Ost, et ces politiques s’élaborent à partir du présent. C’est au juriste qu’est confiée la mission de gardien de la mémoire sociale, qui se pose dès lors la question, entre autres, de l’origine des sociétés. L’auteur passe alors au peigne fin les registres de la tradition (caractérisée par la continuité et la conformité : « la tradition, c’est une antériorité qui fait autorité », p. 53), de la fondation (impossibilité d’identifier un moment fondateur à la juridicité : « la fondation est toujours en même temps poursuite d’une tradition [...], il n’est pas de force instituante qui ne prenne appui sur des formes instituées », p. 63) et de la généalogie (« l’impératif généalogique » consistant « à préserver les sujets de la tâche impossible d’avoir à se fonder lui-même »). À ce titre, il examine la part que prend le droit à la fondation de la nation et comment il assure les généalogies individuelles en faisant un parallèle qui, me semble-t-il, ne va pas de soi, entre le « roman État/nation » et le « roman familial ».

Alors que la définition positiviste ramenant le droit à un ensemble de règles de conduite insiste sur une fonction qui s’accommode volontiers de l’immédiateté, François Ost privilégie sa fonction d’institution de la société tout en gardant les traces de sa mémoire. S’induit alors un autre rapport au temps puisque cette fonction « suppose, par hypothèse, du temps pour sortir ses effets » (p. 73).

En explorant ensuite les domaines de l’ordre juridique marqués de l’empreinte du temps de la mémoire, il aborde trois sources juridiques en prise avec le passé : la tradition, la coutume (entendue comme processus plutôt que comme norme) et les précédents judiciaires (le problème étant de choisir face à un passé multiple).

Le chapitre se termine sur l’aspect pénal de la mémoire, la longue mémoire de la peine en paiement du crime. Des trois fonctions attendues de la peine, préventive (futur), rétributive (passé) et réparatrice (présent), on retiendra la dernière. Comme François Ost le montre bien à plusieurs reprises dans son livre, le retour en force de la réparation correspond à celui de la victime dont elle se préoccupe essentiellement en compensant le dommage ; la victime qui prend maintenant une place centrale dans le procès pénal. C’est un rapport de l’immédiateté qu’elle y entretient, registre sur lequel procède la vengeance par exemple. Il faudrait donc, plus que ne le fait l’auteur, poursuivre cette piste de la figure centrale de la victime en période de concentration du temps sur le présent. Mais comme François Ost, au final, parle trop peu du présent, nous resterons sur notre fin à ce sujet. Autre frustration sur la question pénale : le rapport au temps lié à la peine de prison se trouve complètement absent du livre  [1] . Il me semble que des développements plus importants sur des questions aussi fondamentales que la politique d’aménagement ou celle de l’incompressibilité des peines auraient pris toute leur place dans l’ensemble de la démonstration.

Puisque le dommage est irréparable, il convient de délier le passé par le pardon (chapitre 2). À travers les problèmes de l’amnistie (sans amnésie), de la prescription (oubli programmé mais sélectif : l’imprescriptible), ou de la rétroactivité de la loi (le juge y étant « condamné », tout en camouflant la nouveauté des constructions qu’il propose), François Ost étudie comment concilier la sécurité induite par la stabilité et la nécessité du changement. L’arbitrage est cependant délicat entre le devoir de mémoire et le droit à l’oubli. Celui-ci constitue une facette du droit à l’anonymat (p. 135) et au respect de la vie privée. Un témoignage publié dans la presse après la parution de l’ouvrage montre pourtant que les mutations actuelles liées aux nouvelles technologies de l’information et la temporalité induite par l’Internet peuvent venir remettre en cause ce droit qui s’instaurait « naturellement » avec le temps : il s’agissait d’un ancien détenu devenu formateur à l’Internet et dont la hantise était que ses élèves tapent son nom et retrouvent, grâce au moteur de recherche, un vieil article de presse révélant les faits qui l’avaient amené en prison. Comment concilier dès lors la nécessité de délier le passé par le pardon et l’oubli avec un rappel incessant du passé, sans le travail de la médiation de la durée écoulée, puisqu’induit par l’accès direct aux archives en temps quasi réel ?

II. L’institution confrontée à la crise de l’avenir

Car le passé ne doit pas obstruer l’avenir que le droit organise par la promesse (chapitre 3). François Ost explique que cet instrument de l’action (Hannah Arendt) est social en générant la confiance, mais la promesse ne fonctionne que sur fond d’institution : « La promesse engage le futur si, et seulement si, elle réussit à prendre appui sur une forme préalable de confiance qu’elle génère et renforce tout en même temps » (p. 175).

Il propose, à l’encontre des conceptions utilitariste ou instantanéiste de l’avenir qui reviennent à nier le temps dans toutes ses dimensions, un temps « métamorphique » qui, à l’instar du langage avec lequel le parallèle est fait à plusieurs reprises dans le livre de façon convaincante, « fait l’objet de mutations continues, d’adaptations permanentes, de remodelages constants » (p. 184). L’institution représente ici le concept clé pour penser le temps futur de la promesse, et François Ost le décline à travers ses formes juridiques, au premier chef desquelles figure l’État, qui doit remplir son rôle consistant à donner les moyens à la société d’avoir la maîtrise d’elle-même. D’où l’émergence des principes de précaution, de responsabilité collective vis-à-vis des générations futures. L’examen fait par l’auteur des capacités instituantes des instruments juridiques tels que la Constitution, les contrats et les codes l’amène à plaider contre le mode du futur simple, pour un futur confiant basé sur une promesse de collaboration.

Le quatrième chapitre, quand le droit délie le futur par la remise en question, est sans doute le plus sociologique. En tout cas, il traite, pour les temporalités sociales caractérisées par l’incertitude, d’une tendance de fond au présentisme, à l’instantané et à l’urgence. Ces différents aspects de ce qui constitue une véritable crise de l’avenir se traduisent dans le champ juridique par l’accélération de la production normative et l’incapacité à s’en tenir à une décision prise. L’indétermination est maintenant au cœur du droit. La crise de l’État protecteur qui laisse la place à une société du risque induit la précarité des liens sociaux, mais aussi des règles qui fonctionnent de plus en plus sur le mode de l’éphémère, du provisoire et de l’urgence. Or les réformes prises dans l’urgence s’avèrent les plus exposées à la révision, et l’on vit ainsi dans un engrenage où les faits en viennent à prévaloir sur le droit. On y voit certes un retour du réel, parfois salutaire pour les juristes souvent tentés de s’en extraire du haut de leur position sociale et de la distance qu’il convient selon eux d’entretenir avec le social (François Ost reste très discret sur cet aspect fondamental, au moins du point de vue sociologique). Mais l’auteur conteste ce droit expéditif qui pousse à l’insécurité et au risque juridiques. Le risque est bien celui de s’enfermer dans un instantané insignifiant où le futur est sans cesse rabattu à « la rage du présent ». Insensible aux visions rassurantes des postmodernes, François Ost préfère souligner les dangers des mutations du rapport à la norme, certes porteuse d’émancipation et de responsabilisation, mais synonyme d’angoisse et de désarroi. Il fustige ainsi l’injonction à l’autonomie à laquelle nous sommes aujourd’hui soumis : « Et l’individu de se retrouver seul et désemparé dans un monde qui l’enjoint de s’instituer lui-même alors que s’estompent les repères normatifs qui pourraient renouer le lien social » (p. 257).

Ces dérives au pénal prennent le nom de sécuritaires et impliquent une surpénalisation. Elle est bien loin la dynamique de la Nouvelle Défense Sociale qui prônait l’individualisation de la peine, la réhabilitation par le projet éducatif. Nous avons changé de paradigme, de rapport politique au temps aussi : la logique du projet (inscrit dans la longue durée, et non le projet du management actuellement vénéré et qui relève plutôt du présentisme  [2] ) fait place au court terme et au visible. D’où certaines procédures en « temps réel », notamment dans les juridictions de mineurs, à partir desquelles François Ost aurait pu étayer ses thèses. La remise en cause du modèle éducatif et le retour en force de la responsabilisation des mineurs constituent bien une traduction de ce changement de temporalité. Mais l’auteur n’a pas été assez loin dans son analyse des catégories d’âge qui relève d’une analyse du temps. Car il faut penser ce truisme : l’âge est une question de temps. On le voit bien lorsqu’à plusieurs reprises la pédophilie, qui a marqué la Belgique où travaille François Ost, est abordée. Il la désigne dans le registre des désordres symboliques de la généalogie. Mais ne faut-il pas aller plus loin ? Ne s’agit-il pas d’une manifestation dans la sexualité d’une anomie temporelle incorporée ? Les mutations temporelles de la société s’expriment également dans nos catégories d’âge et nos façons de distinguer les adultes des enfants. Nous proposerions de dire – très schématiquement – que nous sommes passés d’un mode de catégorisation a priori (les enfants sont en devenir et doivent être protégés) à un mode de catégorisation en situation, à partir d’un principe de commune humanité. Or ce pragmatisme normatif induit beaucoup d’incertitudes et ne règle aucunement la question des rapports de domination que le retrait des protections met à nu. Ainsi, la socialisation à la sexualité se fait encore dans la négation de ces rapports de domination qui la structurent pourtant le plus souvent. Quant au droit pénal des mineurs, l’on y voit de plus en plus appliquer les mêmes principes que chez les majeurs (responsabilité, emprisonnement, etc.).

La partie sur la remise en question se termine sur les mutations de la famille et du travail à partir essentiellement des thèses d’Irène Théry et de Robert Castel. Elles sont caractérisées par l’éclatement des modèles familial et salarial, les enjeux étant ceux de la pluriparentalité et de la pluriactivité en mettant en concordance les temps plus aléatoires du lien conjugal ou de la flexibilité et de l’adaptation à l’économie avec ceux plus stables de la filiation ou des protections sociales. Il me semble que l’auteur a finalement du mal à s’extraire d’une conception linéaire et monochronique du temps, d’où la gêne qu’il semble avoir par rapport à la pluritemporalité et la polychronie, dont il se revendique pourtant au début.

François Ost évoque enfin trois scénarios pour le futur, celui du marché (indexé sur le moment opportun au détriment de la durée, instable par définition et aux antipodes de l’institution), celui de la communauté (enraciné dans le passé) et celui de la procédure pour laquelle il partage les prémisses à certaines conditions, qu’il expose à l’occasion d’une intéressante discussion avec Habermas.

En soulignant sa perspective diachronique, intergénérationnelle, pour un « contrat temporel » afin de dire les rapports juridiques entre les hommes et le temps, François Ost termine son ouvrage sur le présent. Mais trop rapidement. Une frustration qui suit une autre éprouvée en refermant le livre, celle de ne pas voir traiter de la praxis, des pratiques judiciaires et de leurs temporalités, praxis qui relève justement du présent dont s’est distancié l’ouvrage.

Mais ce sont des frustrations induites justement par un ouvrage qui comble amplement le lecteur... qui en voudrait davantage. C’est un livre qui fait aimer le droit et qui aide à repenser le temps. J’ai aussi beaucoup apprécié les pages sur le moment opportun, trop peu étudié par les sociologues, le kairos dont « la discontinuité ne s’exerce que sur fond de la continuité de chronos » (p. 319).

On peut certes souligner qu’il s’agit d’un livre bien sage, qui repose sur le choix politique de la tempérance (qui est au temps ce que la justice est au droit : la sagesse). Or le monde ne prend pas ce chemin et les rapports sociaux qu’engendre l’agressivité qu’il nous donne à voir peuvent-ils se contenter d’une telle posture pour le droit dont ils ont besoin ? Certains passages respirent cette trop grande sagesse et l’obsession de la mesure, où l’on sent l’auteur un peu fébrile alors que l’on voudrait le voir prendre une position un peu plus franche, qui s’éloigne de la rhétorique dialectique permettant parfois de ne pas se prononcer. C’est notamment le cas sur les questions d’éthique en matière de famille (accouchements sous X, PMA  [3] , adoptions...) où l’on sent certaines tendances naturalistes induites par l’ombre de Pierre Legendre.

Mais ce sont là des invitations à la discussion qui ne voudraient faire que souligner la grande référence que constitue dès à présent ce livre pour tous ceux qui travaillent sur les temps sociaux, et l’étendue du chantier ouvert par François Ost sur les questions temporelles en matière juridique.

Marc Bessin
Centre d’étude des
mouvements sociaux
CNRS/EHESS, Paris

L’expérience juridique du temps. Le point de vue du juriste

On savait déjà que la philosophie du droit francophone était profondément marquée par cet auteur qui, depuis quelques décennies, construit pierre après pierre, souvent dans des ouvrages collectifs, une théorie du droit marquée du sceau de l’interdisciplinarité. Il met en œuvre une épistémologie de l’ouverture, hostile à tous les dogmatismes. C’est dire que l’ouvrage présenté n’est pas un coup d’essai. Par ailleurs, le titre ne doit pas tromper. Certes le thème, le fil d’Ariane, c’est bien l’étude des rapports entre le temps et le droit. On est cependant vite convaincu, dès les premières pages, que le sujet est choisi parce qu’il constitue le meilleur des révélateurs s’il s’agit de mener une réflexion méthodique et systématique consacrée à l’identité du phénomène juridique et à ses mutations contemporaines. Il ne s’agit donc pas de présenter une monographie thématique mais un ouvrage imposant qui marquera durablement la philosophie du droit. L’auteur s’en défendrait probablement car il précise dans sa conclusion qu’il s’interdit, par principe, d’utiliser les points finaux. Il s’agirait, selon lui, d’un interlude. Cette affirmation est bien dans sa manière. Pas de savoir définitivement construit, pas de mot de la fin. Il n’empêche que le lecteur, grâce à ce livre, fait le point concernant ce qu’est la philosophie du droit contemporaine. Car c’est bien de cela qu’il s’agit. L’image dessinée est cohérente, complète, à la fois concernant les grands axes et les nuances. Le traitement permet de comprendre ce qu’est et ce que fait le droit aujourd’hui. C’est à cela que la philosophie du droit sert. Pourtant le choix du thème n’est pas un prétexte. Le temps entre dans la composition du droit. La démonstration passe par une superposition de diverses perspectives, pistes ou approches disciplinaires. Pour rendre compte de cet ouvrage, nous proposons – c’est notre grille de lecture – d’envisager successivement cinq axes de la réflexion, qui constituent autant de « points de vue » sur les relations qui se nouent entre le temps et le droit.

I. Il faut d’abord rendre compte d’une construction d’objet très personnalisée mais qui ressortit, si on y réfléchit bien, à la théorie générale du droit. Les diverses temporalités juridiques sont présentées, au travers de tout l’ouvrage, au moyen de la métaphore d’une mesure à quatre temps. Temps de la mémoire d’abord, occasion de décrire la fonction de la tradition et le rôle du droit « greffier de la mémoire sociale ». Le deuxième temps est celui du pardon. L’instance juridique gère l’oubli, par la prescription (… et l’imprescriptible). La troisième temporalité est présentée sous la forme de l’allégorie de la « promesse ». La maîtrise du futur constitue ici le thème… avec tous ses repoussoirs dialectiques au sein desquels la théorie de la bonne foi assume un rôle éminent. La quatrième temporalité révèle l’existence d’une contradiction plus violente encore. Ce dernier temps est celui de la « remise en question ». La « promesse » n’est pas tenue lorsque le présent, l’immédiat, fait valoir ses droits en invoquant « l’urgence ». L’auteur nous convainc facilement que cette temporalité est dominante aujourd’hui. Les passe-droits de « l’urgence » (y compris l’effet « immédiat ») révèlent bien que le présent est le temps du monde juridique contemporain.

Les quatre mesures, pardon, promesse, mémoire et remise en question, sont jouées d’un bout à l’autre de l’ouvrage. Elles prennent la place du temps ordinaire. Ce traitement autorise au passage des développements très classiques. De nombreuses institutions qui sont familières aux juristes sont présentées, définies, illustrées avec une foule d’exemples, très actuels, très prenants et bien choisis pour montrer que le facteur temps est décisif – d’abord techniquement –, ce qui est du plus grand intérêt s’il s’agit de comprendre la nature épistémologique du phénomène juridique. La démonstration est menée rigoureusement, toutes disciplines juridiques confondues, au moyen d’illustrations tirées des pratiques juridiques quotidiennes ou – et cela ne fait pas de différence – au moyen de la relation détaillée de grandes affaires judiciaires qui défrayent la chronique, comme les procès consécutifs au génocide du Ruanda, les affaires Julie et Mélissa, Pinochet, les procès Vérité et réconciliation en Afrique du Sud, etc. Partout le temps, dialectiquement traversé par des exigences contradictoires, structure fondamentalement la mise en œuvre du droit. La démonstration révèle magistralement l’identité première du phénomène juridique. Cette construction de l’objet, en quatre temps, constitue l’architecture de l’ouvrage. L’exécution fait une place très importante à la technique juridique. L’auteur ne néglige jamais l’argumentation la plus orthodoxe. Il sera probablement perçu d’abord comme un juriste par les autres spécialistes des sciences humaines. Cette remarque n’est pas sans importance à une époque où il faut être « situé » pour être lu. Il est, selon notre point de vue, nécessaire de dire que cet ouvrage est écrit par un juriste qui a une connaissance fine de la procédure et qui sait en rendre compte, sans concession, sans superficialité et sans raccourci méprisant. L’auteur procède à une réflexion philosophique qui prend appui sur la technique juridique, sur celle des juristes ordinaires, exemples pris de différents droits nationaux, principalement belge et français, et très souvent, international et transnational. Il fallait commencer par dire que le livre de François Ost possède ces qualités ; les juristes « ordinaires », comparatistes internationalistes, s’y retrouveront même si la technique est, dans cet ouvrage, plus un point de départ qu’un aboutissement.

II. Le deuxième axe disciplinaire que le lecteur rencontrera en chemin est celui de l’histoire de la philosophie du droit. Il est possible de trouver dans ce livre un tableau complet – si l’objectif vise à l’essentiel – des grands courants qui traversent la pensée juridique occidentale. L’auteur a ressenti le besoin de procéder à une description et à la critique des diverses conceptions qui ont prévalu par le passé concernant la relation entre le temps et le droit. Cette utilisation de l’histoire n’est jamais finalisée par le seul recours à l’érudition. Le passé est recomposé au présent. On passe vite de Machiavel à « Big Brother ». Cette histoire des doctrines n’est jamais « académique » (au sens péjoratif du terme). Elle a une fonction, celle qui consiste à faire comprendre les diverses conceptions qui ont prévalu pour les opposer à celles qui s’imposent aujourd’hui. On trouve ainsi des notations précises concernant le rôle de l’imparfait dans l’école historique (p. 67) ; il est encore question du temps positiviste (p. 186 et 247) ; du temps selon la théorie de l’institution (p. 196, 197 et 200). Le temps « individualiste » n’est pas oublié. Il justifiait l’ordre juridique par l’idée de confiance… laquelle, comme on le sait, se porte bien aujourd’hui. Le passé est, comme dirait l’auteur, recomposé au présent. On trouvera même, au passage, les traits de la figure postmoderne de la temporalité juridique. L’histoire est conjuguée jusqu’au temps du futur !

III. François Ost dit quelque part qu’il sait que « l’histoire ne repasse jamais les plats ». Il a dès lors ressenti le besoin d’envisager la dimension proprement sociologique du sujet. Ce qui se passe aujourd’hui concernant le temps juridique n’est pas ordinaire. L’histoire ne peut pas en rendre compte complètement. Le temps n’est plus celui de la durée, de l’attente. Reprenant l’exclamation d’Hamlet, François Ost nous montre que « le temps est sorti de ses gonds ». Nous vivons, aujourd’hui, l’empire de l’éphémère, la primauté de la flexibilité sur le long terme, du pilotage à vue sur la prospective. Il faut proposer une explication à ce présent permanent. L’urgence est devenue le registre temporel courant de la production juridique contemporaine. Cette observation, accompagnée d’une démonstration qui ne peut pas ne pas convaincre, constitue à n’en pas douter une préoccupation lancinante pour l’auteur. Il perçoit la montée d’une dérive, une perversion qui ne laisse pas de l’inquiéter sérieusement. Après ce constat, nous avons le sentiment que l’ouvrage change de ton. On perçoit qu’à partir de ce cap, la plume de l’auteur deviendra militante. C’est que, comme il l’affirme, l’effet produit n’est pas seulement d’accélération mais d’inversion. Dans bien des cas, l’urgence légitime la force et l’on assiste à un retrait du droit, à une avancée de l’insécurité. Il justifie ce point de vue par des exemples frappants de « désinstitution » dans le domaine de la famille, en droit social et en droit pénal. Tous ces espaces « désinvestis » pourraient, si l’on n’y prend pas garde, laisser le champ libre à de nouvelles contraintes liberticides qui, cachées sous « le manteau du fait », sont d’autant plus dangereuses qu’elles ne disent pas leur nom.

IV. Les explications qui ont recours aux théories économiques font foison à notre époque. L’auteur fait un choix et nous propose diverses synthèses des courants dominants. Cette approche économique rend compte à la fois des raisons profondes du désinvestissement institutionnel observé ainsi que de l’origine des nouvelles contraintes normatives de substitution. Suit alors une évaluation de la situation qui se réfère aux axiomes de la nouvelle économie. Ce « point de vue » permet de situer politiquement la conclusion. C’est le problème du néolibéralisme qui est à la clé. L’auteur observe et explique que la désinstitution est explicitement érigée en projet politique, à l’époque actuelle. Le marché, c’est l’indétermination du futur puisque sans cesse la donne est redistribuée. L’expérience du passé n’est dès lors d’aucune utilité. L’État dépérit et tout est régulé par la « main invisible » dont parlait A. Smith. La transformation de cette doctrine en système politique commence à être imaginée sérieusement. François Ost cite et commente à ce sujet les projets de « Constitution d’une économie mondiale unifiée » que l’OMC  [4] aurait concocté… dans le plus grand secret, semble-t-il.

Ce modèle, actuellement triomphant, prend la place du « temps surdéterminé de la communauté » qui, partout, a subi un échec historique irrémédiable. Personne ne rêve plus d’un « Reich de mille ans » ni de « Grand Soir ». N’y a-t-il donc pas d’alternative au paradigme libéral ? Comme très souvent dans d’autres ouvrages théoriques et philosophiques, l’auteur cherche et propose un point d’équilibre entre les deux modèles antinomiques (libéral et communautaire). Il plaide pour la recherche d’un juste milieu. Une nouvelle fois, sa perspective est « modérée ». Cet esprit de synthèse, cette méfiance à l’égard des extrêmes est marquée du sceau du compromis, au bon sens du terme. La liberté ne peut pas, ne doit pas être celle du renard dans le poulailler. La réponse passe donc, dit-il, par une reformulation de l’idée moderne de liberté. Il affirme que l’échec du modèle néo-libéral, c’est l’aporie de la liberté « négative ». Il veut dès lors faire une place aux « libertés positives », c’est-à-dire faire droit au contexte historique et social « communautaire » qui, affirme-t-il, « tout à la fois limite et permet l’exercice de l’autonomie individuelle ». Le cadre idéologique est ainsi donné. Il permettra à l’auteur de promouvoir l’idée de justice à l’encontre de la « pensée unique ». À partir de cette prémisse, il devient possible d’ériger une théorie de la légitimité qui tient compte de la situation économique et sociale actuelle.

V. La dernière piste est tracée par une réflexion sur le mode de légitimation qui prévaut dans la société actuelle. L’auteur décrit par le menu le paradigme procédural. Il cite abondamment, résume et commente l’ouvrage de Jürgen Habermas, Droit et démocratie. On voit clairement que François Ost est attiré par ce modèle qui, effectivement, a la qualité de coller d’une manière fascinante à la réalité normative qu’il entend décrire. L’auteur confère à ce paradigme une vérité intemporelle : « Depuis toujours, l’essence du juridique (s’il est encore permis de parler ainsi) est la procédure, ou l’échange réglé des arguments en vue de la production du juste » (p. 320). On trouve ici, au passage, une adhésion à cette superbe définition du droit. C’est dire qu’Habermas est pris au sérieux ! Et pourtant François Ost ne peut pas ne pas dénoncer l’ambiguïté du « temps procédural ». Que devient ce mode de légitimation dans une « société de diables » ? Peut-on présumer, sans sombrer dans l’angélisme, que la bonne volonté est généralisée, que les ressources des participants aux débats sont toutes également partagées ? Adhérer sans réserves, c’est « s’exposer au retour brutal de l’état de nature sous le masque souriant de la concertation » (p. 328). Le formalisme habermasien conduit à un univers post-juridique (p. 339). Le droit ne cherche pas seulement à dire le vrai sur le social. Son ambition est la réalisation de l’idée de justice et son but est de « faire advenir des institutions justes qui nouent le lien social et contribuent à l’identification des individus » (p. 329).

Une fois de plus l’on constate que l’idée de justice, chassée par la porte, revient par la fenêtre. Elle est prise en compte en tant que valeur dans la définition même du droit par ceux qui savent prendre au sérieux « l’expérience juridique », par ceux qui sont conscients de la mission d’espérance – ou de promesse – que le droit ne peut pas ne pas conserver, même lorsqu’il fait l’objet d’une observation scientifique et critique. Cette convergence fondamentale avec une philosophie du droit que d’aucuns, à la suite de Gurvitch, qualifient de « pluraliste » doit être saluée dans une Revue qui, dès son projet, avait fait vœu de se consacrer à l’observation des rapports entre le droit et la société, dans une perspective certes non dogmatique, mais aussi militante… du côté de la justice.

Ce sommaire laisse probablement au lecteur un sentiment angoissant, lié à la grande complexité d’un traitement interdisciplinaire mené avec rigueur. Cette impression n’est pas la bonne. Le livre n’est pas austère. Il est facile et agréable à lire, à tout le moins pour ceux (ne sont-ils pas encore foison ?) qui éprouvent un véritable plaisir à lire ce qui témoigne de la survie de la culture juridique. Elle existe encore.

Jean-François Perrin
Faculté de droit,
Université de Genève

David Marcel, La souveraineté du peuple, Paris, PUF, coll. « Questions », 1996, 339 p.

La souveraineté du peuple et son devenir

Rarement ouvrage d’histoire du droit et de philosophie politique aura semblé plus actuel que l’essai de Marcel David, La souveraineté du peuple  [5] , ceci à l’heure où sont relancées, à l’échelle nationale et européenne, les controverses sur la souveraineté et la supranationalité. Avec la somme de savoir et de réflexion qu’est ce maître-livre, l’auteur nous invite au parcours historique de la genèse de la souveraineté, d’abord suivie dans ses formes médiévales, un archétype aux deux composantes longtemps dissociées, puis dans son affirmation par la réunion de ses éléments constitutifs, enfin dans sa jonction avec le « peuple », ici analysé à partir de ses composantes sociales, juridiques, voire idéologiques. À l’heure de l’élargissement du droit international et de l’impact du cadre européen communautaire sur les souverainetés des pays membres, c’est une stimulante interrogation que celle proposée quant à la divisibilité de la souveraineté et au champ possible d’éventuelles limitations des attributs relevant de l’autorité suprême des peuples et de la puissance publique des États.

I. Genèse de la souveraineté

Tel est, en effet, le fil conducteur d’une magistrale démonstration, le constat de la dualité inhérente à la structure de la souveraineté. Si l’État monarchique ne s’est véritablement imposé comme souverain qu’à l’extrême fin du XVe siècle, la notion de souveraineté est précocement repérable dès les dernières décennies du XIIIe siècle avec l’emploi du terme français sovrain, substitué aux anciens vocables latins désignant la puissance publique, l’autorité ou le caractère suprême du pouvoir (p. 22). À suivre le cheminement du concept de souveraineté et de sa mise en pratique depuis la chute de l’Empire romain d’Occident, on constate une longue dissociation des deux parties qui la structurent, d’un côté l’autorité suprême (auctoritas, superlativa auctoritas, imperium supremum), de l’autre les prérogatives de la puissance publique, puissance régalienne, puissance de l’État (potestas regalis, administratio, juridictio). Si cette puissance publique étendue constitue un pouvoir débordant largement les tâches juridictionnelles et pouvant être qualifié de potestas publice regendi societatem, il reste que celle-ci ne saurait être confondue avec la souveraineté puisqu’elle reconnaît au-dessus d’elle une puissance prééminente, puissance non seulement morale mais juridique, l’auctoritas, seule réellement suprême, simultanément revendiquée par le pape et l’Empereur (p. 28-32). Au temporel, les droits spécifiques dont l’Empereur entend se réserver le privilège (jura reservata) sont, d’une part, de confirmer la légitimité des rois à leur avènement, de l’autre, d’exercer la justice en dernier ressort en mettant ceux-ci en jugement en cas de forfaiture, voire de recourir à la force armée pour assurer le respect du droit.

De cette auctoritas le roi de France entreprend la conquête au sein de son royaume dès le XIIIe siècle : usant de sa prééminence féodale, il confirme la légitimité de toute possession de fief et se déclare en droit de citer les seigneurs devant son tribunal. Rapportée à la souveraineté en gestation, l’autorité suprême du monarque aux XIIIe et XIVe siècles ne consiste qu’en l’exercice de la juridiction au plus haut niveau. De la réunion de pareille auctoritas et d’une potestas qu’il n’exerce à l’origine que dans son propre domaine, un pouvoir royal pleinement souverain va s’étendre et s’imposer à tout le royaume aux Xve–XVIe siècles.

En contrepoint de cette évolution de la monarchie, le « commun peuple » tend à affirmer son identité au cours des troubles des XIVe et Xve siècles, notamment lors des suites du désastre de Poitiers, puis de la tenue, au siècle suivant, des États généraux de 1484. Si, par la voix de Philippe Pot, le pouvoir du roi se trouve légitimé dans le rappel de ses origines d’élu du peuple, il n’en est pas moins souligné que ce pouvoir, en cas de comportement tyrannique de son détenteur, fait alors retour au « peuple », celui-ci englobant les trois ordres du royaume. Plus radicaux sont les monarchomaques du XVIe siècle dans leur définition des rapports du peuple à la souveraineté. En fondant celle-ci, tel Théodore de Bèze, sur un contrat par lequel le roi et le peuple s’engagent réciproquement, les monarchomaques ne concluent pas à un égal partage de souveraineté entre les contractants, mais « érigent le peuple – assimilé aux corps constitués – en détenteur de la souveraineté/autorité suprême dont dépendent à la fois la confirmation de la légitimité du roi et sa déposition éventuelle, s’il se comporte en tyran » (p. 63).

En cette même période des guerres de religion, la doctrine de Jean Bodin et sa théorie de la souveraineté indivisible du roi se construisent en opposition aux écrits subversifs des adversaires de la monarchie. Évoquant l’apport majeur des Six livres de la République (1566), Marcel David observe qu’en dépit de la volonté de l’auteur de fusionner en un ensemble conceptuel autorité suprême et puissance publique, il est permis de trouver chez Bodin une attestation de la structure dualiste de la souveraineté. Au sein de ses attributs – ou « marques » de la souveraineté –, la place primordiale reconnue à la « puissance de donner et casser la loi », notamment le monopole exercé par le prince en matière d’édiction du droit public, n’attestent-ils pas que la loi « s’identifie formellement et matériellement à la plus éminente des prérogatives monarchiques ? » (p. 67). Marcel David regrette cependant qu’en présentant le pouvoir de légiférer comme « englobant toutes les autres marques de la souveraineté », Bodin n’ait pas perçu que, tout en relevant de la souveraineté globalement entendue, ce pouvoir s’applique en fait à deux sortes de lois : les unes « ordinaires » (ce en quoi elles seraient à ranger au même plan que les autres « marques » de la puissance publique), les autres concernant l’organisation même du régime en vigueur, c’est-à-dire des lois à caractère constitutionnel qui, au sein de la souveraineté, à l’instar de l’exercice de la justice en dernier ressort ou du droit de grâce et d’affranchissement, relèvent, celles-ci, des attributs de l’autorité suprême.

Dans son parcours multiséculaire du cheminement des conceptions de la souveraineté et de l’émergence progressive, dans les doctrines comme dans les faits, de formes de souveraineté du peuple, Marcel David insiste à juste titre sur la fécondité des deux derniers siècles de l’Ancien Régime. Est ainsi soulignée l’originalité d’Althusius, lointain inspirateur de Rousseau, dans sa Politica methodice digesta (1603). Outre l’affirmation de la souveraineté du peuple et de son droit de résistance à la tyrannie, Althusius énonce avec force le principe selon lequel, fût-ce en vertu d’un pacte de soumission librement consenti, le peuple ne saurait se démettre de sa souveraineté, par essence inaliénable, les détenteurs de la puissance publique n’étant jamais que les mandataires de la volonté du peuple, ses « droits de majesté » constituant pour celui-ci « son souffle vital, son cœur et sa vie » (p. 85).

Magistral anticipateur de la réflexion sur le pacte social, Hobbes soutient, quant à lui, que le bien suprême des hommes se borne à la protection des violences et agressions de l’état présocial dans lequel, en guerre civile permanente, ils sont « multitude sans liens », la liberté illimitée de chacun n’ayant d’autre objet que la conservation de soi (Léviathan, 1651). Aussi le bénéfice du pacte constitutif de la société civile est-il de permettre l’établissement d’un Commonwealth tutélaire garantissant aux individus leurs droits fondamentaux à la vie, la sécurité et la paix, dès lors que ceux-ci consentent l’abandon total de leurs libertés et prérogatives antérieures au profit d’un monarque absolu dont la potestas summa inclut puissance régalienne, autorité suprême et pouvoir sans bornes d’édiction de la loi. Au prix d’une entière soumission au prince et à la loi, est ainsi écarté le spectre de la guerre et de la mort. Et Marcel David d’observer ici qu’en dépit de conclusions radicalement opposées à la souveraineté du peuple, la démarche de Hobbes ne manque par de lever certains des obstacles qui en obstruaient la voie. Se trouvent ainsi reconnus des droits fondamentaux antérieurs à l’existence d’une véritable société civile et l’aptitude des individus à contracter un pacte de garantie de leurs intérêts. Sont en outre suggérés, d’une part, dans le lien établi entre obéissance et sécurité, l’éventualité d’une possible résiliation du pacte en cas de non-respect des engagements réciproques, de l’autre, le fait que le but commun assigné aux contractants puisse forger, entre la volonté des sujets et l’action du monarque, une identification assez profonde pour que chacun d’eux s’y perçoive et s’y implique comme coauteur.

Évoquant ensuite la période charnière, dans la conception de la souveraineté du peuple, des « réinventions doctrinales » de Locke à la Révolution, Marcel David relève que sont alors mises à jour certaines innovations appelées à maintes résurgences ultérieures.

Pour Locke, l’effet du pacte initial – dont l’unicité, sans équivoque, ne présume nulle double étape entre la fondation du corps politique, puis son dessaisissement du pouvoir suprême – est de confier directement une mission ou trust, non pas à une personne, mais à une assemblée représentative de toutes les classes ou corps du royaume. Détentrice du pouvoir législatif, celle-ci, au sein du gouvernement civil, a la prééminence sur l’exécutif exercé par le prince. En cas de forfaiture de l’un des pouvoirs, leur mandat est révocable, le peuple conservant le droit de contrôler leur fonctionnement, de juger en dernière instance des atteintes portées au bien public et, en ce cas, d’exercer lui-même le législatif « ou lui donner forme nouvelle ». En demeurant perpétuellement investie du pouvoir d’assurer son propre salut, la communauté est donc reconnue comme dépositaire de l’autorité suprême, la puissance publique se trouvant partagée entre les organes du pouvoir civil.

Sans pouvoir détailler ici les analyses des théoriciens de l’École du droit naturel – notamment leur conception de la dualité du pacte social – ni la pluralité des évocations du peuple, de la multitude et de la nation chez les hommes des Lumières, bornons-nous à suivre l’auteur dans son commentaire des positions de Montesquieu et Rousseau en matière de souveraineté. Sur la démocratie et la souveraineté du peuple en démocratie, Montesquieu, pour hostile qu’il y fût personnellement, n’en livre pas moins des indications éclairantes. Définissant la république comme le régime où « le peuple en corps a la souveraine puissance », il précise que, dans celle-ci, « le peuple est, à certains égards, le monarque, à certains autres, il est le sujet » (en d’autres termes, qu’il est tenu d’obéir à ses propres lois). Se fondant sur les précédents de la démocratie antique, Montesquieu confère à la souveraineté/autorité suprême du peuple le pouvoir d’exprimer sa volonté souveraine par voie de suffrage (le scrutin public, « loi fondamentale de la démocratie »), celui d’élire les juges, enfin – prérogative qui, celle-ci, est à imputer à l’exercice de la puissance publique – le droit de « choisir les dirigeants auxquels il doit confier quelque partie de son autorité, stratèges, archontes, préteurs, édiles » (p. 122). Est en outre maintes fois soulignée l’importance du rôle des censeurs chargés de mettre à jour les listes des citoyens et de veiller à leur intégrité morale comme à celle des magistrats. Nulle suggestion n’est pourtant faite par Montesquieu de les investir d’aucun pouvoir de vérification de la conformité des lois aux principes démocratiques de l’État.

C’est enfin à Rousseau, tant de fois présenté comme l’inspirateur des constitutions révolutionnaires – dont, au premier chef, celle de 1793 –, que Marcel David consacre la première place dans sa réflexion sur la souveraineté du peuple. Laissons les articulations du brillant plaidoyer par lequel l’auteur réfute d’emblée les controverses imputant à Rousseau d’avoir scellé « la complicité de la souveraineté populaire et de l’absolutisme » (J. Julliard), pour nous en tenir à la subtile démonstration de la redécouverte par l’auteur du Contrat social d’une structure bipartite du pouvoir politique, l’appellation de « souverain » étant réservée à la « seule instance détentrice à titre originaire de l’autorité suprême, à savoir le peuple » (p. 133). Le pacte social, tel que défini par Rousseau, réalise en effet, par l’aliénation volontaire de chacun à tous, la fondation du corps politique dénommé peuple ou souverain. En rassemblant les forces particulières en une force commune, cette association constitutive du peuple produit « un corps moral et collectif » dont la volonté générale s’exprime par la loi. De celle-ci l’État reçoit sa force par les pouvoirs ou institutions qu’elle définit et lui attribue. À son tour, l’État transmet cette force au gouvernement dont l’existence n’est qu’« empruntée et subordonnée », les dépositaires de la puissance exécutive pouvant toujours être destitués. Est ainsi réaffirmé le bipartisme du pouvoir politique sur lequel s’était fondé le Moyen Âge. Mais ici, alors que le peuple est seul souverain, en revanche l’État, le prince ou le gouvernement ne peuvent être englobés dans la souveraineté, n’étant que des émanations de la volonté générale qui, par la loi, leur confère existence, légitimité et force. La distinction, souligne Marcel David, de ces deux éléments substantiels, ces deux ressorts de la société politique, peuple souverain d’une part, État/gouvernement de l’autre, « marque la théorie de Rousseau d’une empreinte et d’une orientation authentiquement démocratique » (p. 134).

L’impératif de la convention originelle exclut toute abdication de souveraineté. De même que le pacte fondateur est unique, la souveraineté est inaliénable. Elle ne peut se transmettre, fût-ce d’un commun accord des contractants : « Dès lors qu’il y a un maître, il n’y a plus de souverain et dès lors le corps politique est détruit. » Un peuple qui s’engagerait à la soumission perdrait, de ce fait, « sa qualité de peuple ». Mais si le pacte est indissoluble, en revanche les lois qui règlent le statut de l’État et la forme du gouvernement sont sans cesse révisables, le peuple restant toujours maître de changer ses lois.

La souveraineté étant indivisible, celle-ci ne peut être représentée. Cette indivisibilité ne concerne que le domaine de l’autorité suprême du peuple, non celui de la puissance publique de l’État. Est au contraire prescrite une séparation des pouvoirs législatif et exécutif, ceux-ci ne cessant pas d’être des émanations de l’autorité souveraine. La sphère de l’indivisibilité est donc celle de l’autorité souveraine et des lois qui tiennent à l’ordonnancement de la République, celles qualifiées de fondamentales ou de « politiques ». En revanche, les lois civiles ou pénales, lois de portée juridique, relèvent d’un simple décret, « acte, non de souveraineté, mais de magistrature ».

Dans le cas où le peuple est dans l’impossibilité pratique de se réunir tout entier et simultanément, c’est non pas à des représentants, mais à des « commissaires » qu’il revient d’élaborer et voter la loi. Encore celle-ci doit-elle ensuite être soumise à la ratification populaire, car « toute loi que le peuple en personne n’a pas ratifiée est nulle ». Marcel David peut ainsi souligner que Rousseau ne confère au souverain que ce qui découle directement ou indirectement de la loi (telle l’éventualité de suspendre l’exercice du pouvoir gouvernemental ou destituer les dépositaires de la puissance exécutive, précédemment désignés par la loi). Or, observe-t-il, quoique le vote de la loi ou sa modification se trouve constituer l’unique attribut de la souveraineté du peuple, Rousseau n’envisage pour autant aucun système de bornes capables d’éviter la dérive dans l’arbitraire, pas plus que la formation – dans l’hypothèse d’une forfaiture du gouvernement et en cas de sanction politique contre celui-ci – d’une haute cour de justice habilitée à en connaître en dernier ressort, prérogative pourtant attachée à l’autorité suprême. N’est de même prévue aucune instance chargée par le peuple lui-même de veiller au respect des principes sur lesquels repose la démocratie, en l’occurrence de juger de la fidélité de la volonté générale à sa raison d’être. La loi, en effet, est censée ne pouvoir être injuste : la volonté générale étant « toujours droite » et tendant toujours vers l’utilité commune, le caractère de réciprocité des engagements est supposé incliner chacun, en votant pour tous, à assurer conjointement le bonheur commun et le sien propre (« Tous veulent constamment le bonheur de chacun parce qu’il n’y a personne qui ne songe à lui-même en votant pour tous »). Pareille absence d’un organe habilité par le peuple à garantir la constitutionnalité de ses lois conduit Marcel David, au terme de son commentaire des propositions de Rousseau, à formuler une réserve explicite : « Il est permis de regretter qu’en matière de contrôle de la constitutionnalité, Rousseau ait exercé une influence déterminante sur la position négative qu’adopteront – à quelques exceptions près – les acteurs de la Révolution » (p. 144).

II. De la souveraineté du peuple en Révolution

Avec celle-ci vient l’âge des expériences et mises en œuvre. De 1789 à l’an I, l’auteur s’attache à traiter de deux modèles successifs de la souveraineté du peuple, tant dans son détenteur que dans ses attributs et son indivisibilité. Le constat initial est celui de l’assimilation précoce opérée entre les vocables de « peuple » et « nation » (p. 147, p. 149, p. 151). En témoignent les différents termes proposés par Sieyès et Mirabeau (« peuple », élus du Tiers état qualifiés de « députés connus et vérifiés de la nation française », « représentants du peuple français », « État », « nation »). La proclamation du 17 juin 1789 sanctionne l’emploi de Sieyès dans son intitulé d’« Assemblée nationale », acte par lequel les représentants du Tiers rompent avec la conception traditionnelle de la nation des trois ordres pour « ériger le Tiers, coextensif au peuple, indépendamment du roi, du clergé et de la noblesse, en “figure de la totalité sociale” (P. Rosanvallon) » (p. 149). Reste que la crainte de la multitude devait imposer dans la Constitution de 1791, et ce au mépris des énoncés de la Déclaration des droits (« Le principe de toute souveraineté réside essentiellement dans la nation », « La loi est l’expression de la volonté générale. Tous les citoyens ont le droit de concourir personnellement ou par leurs représentants à sa formation ») un partage sur la base du cens entre citoyens actifs et passifs, les actifs étant seuls jugés aptes à participer à l’expression de la volonté générale, alors que les passifs, privés de droits politiques, ne jouissaient que des droits naturels et civils. En revanche, le système de 1793 marque bien une innovation fondamentale quant au détenteur de la souveraineté, ce dont Marcel David, à l’encontre de G. Bacot ou L. Jaume, ne disconvient pas. La Constitution de l’an I et son mode de ratification confirment, en effet, un régime de suffrage universel, déjà instauré par les décrets des 10 et 11 août 1792 abolissant la distinction entre actifs et passifs. En dépit de l’exclusion des femmes et des jeunes adultes (ainsi que celle, sans doute la plus inique, mais abolie en pluviôse an II, des hommes adultes esclaves), l’auteur se refuse à admettre, vu l’état des mentalités de l’époque, que puisse être mise en doute l’authenticité de ce suffrage universel et de la souveraineté du peuple – ou de la nation – ainsi consacrée.

Marcel David observe toutefois qu’au fil des années l’indifférenciation initiale du peuple et de la nation se trouva remise en question dans les prises de position adoptées à l’égard des pays étrangers. Ainsi voit-il dans le décret de mai 1790, repris au titre VI de la Constitution de 1791 (« La nation française renonce à entreprendre aucune guerre dans la vue de faire des conquêtes et n’emploiera jamais ses forces contre la liberté d’aucun peuple »), l’amorce d’une évolution cantonnant le peuple dans sa double dimension sociologique et juridique alors que la nation se trouvait acquérir une connotation plus idéologique (p. 154). Après le rappel des arguments maintes fois avancés par les révolutionnaires pour concilier « l’idéologisation de la nation et la fraternité des peuples », l’auteur interprète ensuite comme un recul de la souveraineté des peuples les articles 118 et 119 de la Constitution de l’an I par lesquels le peuple français, tout en s’affirmant « l’ami et l’allié naturel des peuples libres et en se refusant à s’immiscer dans le gouvernement des autres nations, entend que celles-ci en fassent de même à son égard ». Ce dont Marcel David conclut (point sur lequel nous serions, quant à nous, moins catégorique) : « De la sorte était amorcée, à usage interne, la mise sous le boisseau de la souveraineté des peuples conçue comme subordonnée au primat du droit naturel de citoyenneté universelle. Tendait à lui être substituée une souveraineté nationale impliquant que tout peuple est autonome et que toute loi est légitime, dès lors qu’elle est commandée par l’intérêt national » (p. 156).

À comparer les attributs de la souveraineté du peuple dans la Constitution de 1791 et dans celle de 1793, l’auteur s’attache à en spécifier les singularités. Au sujet du premier de ces textes, en réponse à la question d’un éventuel partage de la souveraineté/autorité suprême entre le monarque et le peuple, référence est faite aux analyses de Sieyès et à la distinction qu’il opère entre pouvoir constituant, attribut par excellence de la souveraineté, et pouvoir constitué, centré sur l’exercice de la puissance publique. Pour Sieyès nul doute que la nation soit seule dotée du pouvoir originaire de peser sur les principes directeurs de la Constitution. Aussi la fonction des députés aux États généraux, élus au titre de simples représentants de leur ordre, mais non habilités à exprimer la volonté générale, est-elle plutôt d’en déceler la teneur dans les cahiers, mémoires et instructions de leurs électeurs. En matière constitutionnelle, le rôle de la représentation se borne à accomplir, par la délibération, « le travail de décantation de la volonté générale », celle-ci restant seule détentrice de la souveraineté/autorité suprême (p. 156). Doit-on, par ailleurs, interpréter le veto suspensif royal comme un moyen offert à la nation d’une mise en œuvre de sa souveraineté par l’arbitrage d’un conflit entre les pouvoirs ? De fait, Marcel David souligne à juste titre que l’effet du veto suspensif n’étant pas immédiat et direct, il n’avait d’autre conséquence que s’en remettre à une assemblée ultérieure (elle-même issue de la nation censitaire) pour l’adoption ou le rejet du décret litigieux. L’approbation de la Constitution par voie référendaire ayant été écartée, seul le droit de la réviser fut explicitement reconnu à la nation, mais au moyen d’une procédure fort lente d’une « assemblée de révision », bientôt rendue caduque par le cours des événements révolutionnaires.

Dans la relation établie entre les droits de l’homme et du citoyen et ceux de la nation, Marcel David réfute l’argumentaire de ceux pour qui les droits du citoyen auraient été privilégiés au regard de ceux de l’homme et les droits individuels au détriment du droit à l’existence ou du salut du peuple. Rappelant le débat de Grégoire et Sieyès sur les droits sociaux, l’auteur observe au contraire que les législateurs contemporains n’ont pas vu de contradiction radicale entre le caractère collectif de la souveraineté et le respect inconditionnel des droits individuels de l’homme et du citoyen. De ce débat et de la teneur du titre I de la Constitution il retient qu’en tant qu’obligation juridique de l’État, « le social est d’actualité » dès 1791. Il lui faut toutefois regretter, quant aux moyens de garantir la conformité des lois à leur principe et d’empêcher la souveraineté de porter atteinte à ses propres droits, que les constituants n’aient pas établi d’instance juridique extérieure à la représentation nationale ayant compétence pour juger de ses actes et recevoir d’éventuels recours des citoyens, institution plus tard préconisée par le girondin Kersaint.

La Constitution de 1793, quoique passible à cet égard de la même critique, est saluée comme foncièrement novatrice, tant pour avoir confirmé le suffrage universel proclamé en août 1792 que réalisé « un saut qualitatif considérable » dans les pouvoirs reconnus à la souveraineté. « Le peuple souverain est l’universalité des citoyens français [...]. Il délibère sur les lois », énoncent les articles 7 et 10. Il appartient ainsi aux assemblées primaires de ratifier et amender la Constitution, de sanctionner les déclarations de guerre et, le cas échéant, d’exprimer la volonté générale en matière de loi. Le corps législatif, en effet, à la différence des décrets ordinaires qu’il rend sans recours populaire, n’est habilité qu’à émettre de simples projets de loi, soumis à l’approbation de la volonté générale. Ceux-ci ne sont acceptés et ne deviennent lois que si, durant les quarante jours qui suivent leur publication, dans la moitié des départements plus un, le dixième des assemblées primaires de chacun d’eux n’a pas réclamé. S’il y a réclamation, toutes les assemblées primaires de la République sont convoquées pour exprimer leur vœu et décider souverainement. Par là se trouvaient distingués et garantis « les attributs de la souveraineté du peuple en tant qu’autorité suprême et les prérogatives du Corps législatif conjuguées à celles du Conseil exécutif centrées sur la mise en œuvre de la puissance publique » (p. 165).

Mais alors qu’étaient proclamées l’unité, l’indivisibilité et l’inaliénabilité de la souveraineté du peuple (Déclaration des droits du 24 juin 1793, article 25), le problème se trouvait posé, parallèlement à la démocratie représentée et centralisatrice de la Convention, du degré d’existence d’une « dualité » des structures démocratiques liée aux pratiques d’une « démocratie sectionnaire » expressément revendiquée en 1793 par les masses populaires les plus radicales. Certes, il y a loin des pouvoirs légaux aux pouvoirs usurpés. Reste que Marcel David constate la mise en place de structures parallèles à l’appareil gouvernemental et aux autorités légales – il cite, entre autres, des personnels sectionnaires à plein temps bénéficiant de rémunérations – et souligne que les sections s’estiment fondées « à exercer de façon autonome des prérogatives attachées à la souveraineté ». Ceci lui fait admettre que « dans la mesure où, à cet égard, elles obtiennent gain de cause, elles n’ont pas tort de se dire souveraines. Encore faut-il préciser que la souveraineté dont il s’agit n’est que de portée relative ou sectorielle » (p. 174). Au cœur même de la réflexion sur la souveraineté du peuple, c’est là s’interroger tant sur l’éventualité d’un partage, de fait sinon de droit, dans l’exercice des prérogatives relevant de l’autorité suprême ou bien de la puissance publique, que sur la possibilité d’une coexistence entre démocratie locale et nationale.

Convaincus que la volonté du peuple ne se délègue pas, quel sens les sectionnaires parisiens ont-ils donné à la souveraineté, quels attributs lui ont-ils conférés et dans quelle mesure l’ont-ils effectivement exercée ? Rappelant les analyses d’Albert Soboul de la conception populaire de cette souveraineté, Marcel David insiste à son tour sur la revendication du peuple à s’ériger en souverain législateur, souverain juge et suprême dépositaire de la puissance des armes.

À ces exigences la réponse de l’article 26 de la Déclaration des droits paraît sans équivoque. Si chaque section du souverain assemblée dispose de toute liberté pour exprimer sa volonté (droit de réunion, de libre expression orale ou écrite, de pétition), en revanche « aucune portion du peuple ne peut exercer la puissance du peuple entier ». Les citoyens peuvent parler, publier, émettre des pétitions collectives. Celles-ci ne sauraient toutefois constituer des mandats impératifs : il ne s’agit, en droit, que de simples requêtes proposées à l’attention des législateurs, sans que ceux-ci soient tenus d’en délibérer ou de les soumettre à un vote. La participation du peuple à l’élaboration des textes législatifs ne peut donc s’exercer qu’a posteriori, à l’échelle nationale, sur réclamation de la majorité des départements, et dans le domaine étroitement circonscrit de projets de « lois » dont le corps législatif est seul à avoir l’initiative. En matière de pouvoir judiciaire, les sectionnaires ne sont pas mieux fondés à se prévaloir d’un quelconque droit de justice, et moins encore de celui de souverain justicier tant de fois invoqué. Au sein des sections, les tâches assignées aux comités de surveillance révolutionnaires ne relèvent que de missions de police, délivrance de certificats de civisme, recherche des contre-révolutionnaires, poursuite et dénonciation de suspects dont ils peuvent décider l’arrestation, mais en aucun cas la mise en accusation. Quant au pouvoir de juger, celui-ci, à l’exception du juge de paix, demeure l’apanage exclusif des tribunaux régulièrement constitués, qu’il s’agisse de justice civile et criminelle de droit commun, ou des tribunaux et commissions militaires révolutionnaires. Pas plus qu’ils ne légifèrent ou ne jugent, les sectionnaires ou leurs commissaires ne sont habilités à disposer de la force armée. Certes, ils ont à veiller à l’enrôlement des volontaires ou des requis et au service des citoyens dans la garde nationale, mais la Constitution de 1793 – comme, avant elle, celle de 1791 – prescrit que la force publique employée contre les ennemis du dehors agit sous les ordres du pouvoir civil (Constitution, article 113), c’est-à-dire, en 1793-an II, du Conseil exécutif, de la Convention et de ses comités de gouvernement. En vertu du même principe, les compagnies sectionnaires de gardes nationaux, « force publique employée pour maintenir l’ordre et la paix dans l’intérieur », n’interviennent que sur réquisition écrite des autorités administratives constituées (ibid., article 112) (soit, à Paris, sur réquisition du maire au commandant en chef de la garde nationale).

De ce rappel du droit pourrait-on conclure à l’ambivalence de la notion de « souveraineté sectionnaire » ? Celle-ci renvoie en premier lieu à l’existence de personnels d’institution légale, les commissaires civils et révolutionnaires affectés à des tâches d’administration et de police sous l’autorité de la Commune et du Comité de sûreté générale : d’abord bénévoles, ensuite rémunérés sur fonds publics, ces personnels sont régulièrement élus par les assemblées primaires comme le sont alors tous les agents de la fonction publique. Mais cette même souveraineté du peuple entend aussi s’exprimer par l’exercice de pouvoirs usurpés relevant des attributs de la souveraineté/autorité suprême : ainsi, le fait de vouloir prescrire des mandats impératifs à la représentation nationale ou de se livrer à des parodies de justice populaire expéditive. Semblables usurpations de souveraineté ne sauraient fonder le droit. Pas plus que les massacres de septembre (au demeurant, parfois suivis de poursuites et de condamnations à l’encontre de leurs auteurs) n’ont ratifié le droit du peuple à exercer sa « puissance punitive », les journées des 31 mai–2 juin ne lui ont reconnu le pouvoir de révocation des « mandataires infidèles » : aussi bien le décret d’arrestation des vingt-neuf Girondins concernés fut-il régulièrement voté, le 2 juin 1793, par une majorité de conventionnels associant Montagne et Plaine.

Au vrai, le partage entre souveraineté légalement reconnue et souveraineté usurpée par la violence serait facile à établir, n’était la teneur des derniers articles de la Déclaration de 1793 relatifs au droit à l’insurrection, articles que Marcel David ne manque pas d’évoquer (p. 173). Référence d’autant plus pertinente que si la Constitution de l’an I, après acceptation par le peuple, fut aussitôt déclarée suspendue jusqu’à la paix, la mise en application de la Déclaration qui lui sert de préambule ne fut pas différée. Immédiatement exécutoire, elle allait être placardée en tant que « tables de la loi » dans tous les lieux publics, dont les salles des séances de la Convention et des Clubs. Admirable ou extravagant, sans précédent ni autre exemple dans les proclamations contemporaines, le droit à l’insurrection y est ainsi énoncé : « Il y a oppression contre le corps social lorsqu’un seul de ses membres est opprimé » (article 34) ; « Quand le gouvernement viole les droits du peuple, l’insurrection est pour le peuple, et pour chaque portion du peuple, le plus sacré des droits et le plus indispensable des devoirs » (article 35). Comment mieux exprimer, en cas de violation du pacte de société et d’oppression du corps social – fût-ce d’un seul de ses membres –, la permanence de la souveraineté du peuple et de chaque section de celui-ci ?

Reste que le champ d’action licite de la démocratie sectionnaire relève, à l’évidence, de certains attributs de la puissance publique, notamment l’autonomie relative laissée aux comités civils et révolutionnaires dans leurs tâches d’administration et de police de même que la liberté décisionnelle des assemblées générales en matière de subsistances et de secours publics : ainsi la réglementation de la circulation des denrées de première nécessité – en particulier à l’entrée et à la sortie de Paris –, le contrôle de l’approvisionnement des marchés, la surveillance de l’accaparement et, bientôt, le respect des tarifs du Maximum. En témoignent de même, dans la recherche de palliatifs d’assistance, des choix d’emplois de crédits souvent novateurs, les initiatives de travaux de secours, l’aide aux familles des combattants, l’ouverture de lieux d’asile pour les vieillards ou femmes en couches, enfin l’organisation de collectes dont le succès étonne : en l’an II, 55 % des secours distribués par les comités de bienfaisance sont financés par les dons libres des Parisiens à leurs concitoyens indigents. Aussi Marcel David observe-t-il que c’est par cette mise en œuvre de voies d’innovations économiques à finalité égalitaire ou de politiques de solidarité fraternelle que les révolutionnaires ont le plus nettement influencé ceux qui, plus tard, se prévaudront de leur exemple pour se vouloir leurs héritiers. N’avaient-ils pas rendu la souveraineté du peuple à sa destination première, « celle d’un remodelage […] par la diversification de sa portée et de ses secteurs d’application ? » (p. 176).

Telle n’est pas la seule conception riche d’avenir que les hommes de la Révolution auront les premiers formulée en matière de garantie de la souveraineté du peuple. Des pages très denses consacrées par l’auteur à la souveraineté révolutionnaire retenons un dernier élément. Il revient à Sieyès d’avoir défini un projet de « jurie constitutionnaire », projet présenté, in extremis, devant la Convention en thermidor an III. Cette jurie, formée d’un corps d’une centaine de représentants ayant siégé dans les Assemblées nationales successives depuis 1789, aurait eu pour mission de veiller à la garde du dépôt constitutionnel, d’étudier toutes les vues susceptibles de servir à son perfectionnement et de connaître des réclamations sur les violations éventuelles de la constitution que pourraient lui soumettre soit les corps constitués, soit les simples citoyens. Un même souci de mise en place d’un mécanisme juridique garant de la fidélité aux principes mêmes de la souveraineté du peuple se retrouve quelques années plus tard dans les Fragments… sur la possibilité d’une constitution républicaine (1798-1812) de Benjamin Constant. Le « Collège des préservateurs », alors proposé, eût émané du suffrage d’un corps électoral restreint de capacitaires. Des compétences étendues lui eussent été attribuées, dissoudre la représentation nationale, destituer le pouvoir exécutif, disposer du droit de grâce, de celui d’appeler l’attention du corps exécutif sur les réclamations des individus, de sanctionner les modifications à la constitution sur proposition des autres autorités, de superviser l’emploi de la force armée à l’intérieur du territoire, le maintien de la paix ou le déclenchement de la guerre.

Semblable réunion de pouvoirs, les uns inhérents à la souveraineté/autorité suprême (droit de dissolution du gouvernement, droit de grâce, mais non pas celui de légitimer l’organisation constitutionnelle des pouvoirs), les autres liés aux attributs de la puissance publique (emploi des forces armées intérieures, maintien de la paix, déclenchement et conduite de la guerre), amène Marcel David à conclure que, la souveraineté n’étant pas, par nature, indivisible selon Benjamin Constant, c’est donc que celui-ci l’estime susceptible de partage.

De ce parcours de la séquence révolutionnaire et de ses expériences retenons les points forts de l’exposé, problèmes des rapports du peuple souverain à ses représentants, dualité possible d’une démocratie nationale et d’une démocratie locale (en l’occurrence, sectionnaire), ici qualifiée de « relative ou sectorielle », enjeux du partage et dévolution des différents attributs de la souveraineté, éventualité de conflits entre droits naturels de l’homme (affirmation de l’indivisibilité de la souveraineté, aucune portion du peuple ne pouvant exercer la puissance du peuple entier, mais droit à l’insurrection reconnu à chaque portion du peuple en cas d’oppression du corps social ou d’un seul de ses membres), d’où les propositions anticipatrices de mécanismes juridiques aptes à contraindre le peuple lui-même à rester fidèle aux règles de droit fondements de sa propre souveraineté.

III. Résurgences et renouvellements

Après l’analyse des débats et expériences révolutionnaires, est ensuite présentée une forte synthèse des « innovations et résurgences » de la souveraineté du peuple au cours d’un XIXe siècle d’abord enserré dans le carcan d’un étroit pays légal répressif des libertés d’expression, sans pour autant qu’ait pu être étouffée la fécondité des différents courants démocrates. Au sein des défenseurs de la souveraineté du peuple dont le large spectre des sources et filiations suggère la diversité – de la postérité des tenants de l’an I à celle des Fouriéristes ou autres socialistes, de La Ponneraye ou Charles Teste à Considérant, Pierre Leroux ou Louis Blanc –, l’auteur consacre une place centrale aux propositions et à l’audience de Proudhon qu’il suit de ses premiers écrits jusqu’aux textes inspirés par l’expérience de la Seconde République et de l’Empire et à l’action des Proudhoniens durant la Commune de Paris. Est ainsi mise à jour la genèse d’un lien spécifique et novateur entre les évolutions des structures économiques et sociales et les processus d’émancipation politique. À partir de 1848, avec l’instauration, puis les avatars d’un suffrage universel, attribut par excellence de la souveraineté du peuple, qui devait conduire à faire le lit de la dictature en conférant une légitimité au coup d’État, Proudhon dénonce l’illusion de ce suffrage, soit dans son escamotage de la souveraineté du peuple, soit dans son détournement au profit d’une représentation confiée à « des coquins et corrompus » par « la tyrannie d’une majorité » dépourvue de formation politique, de maturité et donc de réelle conscience politique (p. 233). À quoi il oppose une véritable souveraineté du peuple issue du principe contractuel, tant par la création de « compagnies ouvrières », fondement d’un associationnisme démocratique, que par un « contrat fédératif » unissant les cellules de base de groupes naturels parmi lesquels est privilégiée la commune, ayant droit de s’administrer, de se gouverner elle-même : « Point de milieu : la commune sera souveraine ou succursale » (De la capacité politique des classes ouvrières, 1865, p. 285). C’est de ce modèle que s’inspirent les ouvriers proudhoniens du Comité central des vingt arrondissements de la Commune de Paris lorsqu’ils préconisent une « commune souveraine » et en appellent à l’énergie d’une fédération de toutes les communes de France, devenues « libres, autonomes et souveraines ».

Marcel David dénonce ici l’assimilation faite par les Proudhoniens entre la « souveraineté du peuple », dont la Commune est mandataire, et le « gouvernement », à la tête duquel le peuple de Paris est censé se trouver (bref, l’absence de distinction entre la souveraineté/autorité suprême et la souveraineté/puissance publique). Reste qu’à son sens, l’apport de Proudhon à la souveraineté du peuple demeure primordial dans sa conception renouvelée de la souveraineté, à son époque et à la nôtre. Par son ambition d’adapter la souveraineté à la vie concrète du peuple dans les collectivités de base (professionnelles, économiques, locales), il donne forme à une souveraineté relative, à la fois autonome et polyvalente. Plus : il pressent à l’échelle européenne, voire internationale, l’abandon nécessaire par les nations et les États de certains attributs de leur souveraineté et la possibilité de structures fédératives afin de mieux organiser l’ordre économique et construire la paix.

Ces réflexions nourrissent la sixième partie de l’ouvrage, consacrée au XXe siècle, de l’officialisation précoce de la souveraineté du peuple dès les années 1880 aux débats récurrents sur le suffrage universel, ses vicissitudes au cours de la IIIe République et durant la Seconde Guerre mondiale, enfin ses ébauches de remodelage après l’échec de la IVe République.

Des débats préparatoires à la rédaction de la Constitution de 1946 Marcel David retient l’opposition de deux conceptions distinctes de la souveraineté. D’un côté, les adeptes de la prédominance d’une souveraineté du peuple, conçue dans l’esprit de la Convention, avec une Assemblée nationale dotée de pouvoirs prééminents lui permettant de faire obstacle à toute menace de pouvoir personnel, ces pouvoirs pouvant être associés à l’exercice du mandat impératif et à la révocabilité des élus. Face à eux, vont s’imposer les partisans d’une souveraineté nationale plus conforme à l’interprétation qui avait été celle de la IIIe République : « L’État étant la personnification juridique de la nation, il en résulte que celle-ci, trop abstraite pour être assortie elle-même des attributs de la souveraineté, s’en remet à l’État – et non au peuple – du soin de l’exercer en son nom » (p. 308).

La Constitution de 1958 marque enfin le triomphe de la conception gaullienne de la souveraineté, conception qualifiée de « trinitaire » par Marcel David. C’est bien à la nation française qu’appartient l’autorité suprême, mais une nation en trois personnes, la France, le peuple, l’État. Il revient à ce dernier, en tant que personnification non seulement juridique, mais aussi politique, économique et sociale de la nation, de conjuguer les attributs de l’autorité suprême et de la puissance publique. L’État fort requiert que le chef de l’Exécutif, bientôt élu au suffrage universel, soit doté de prérogatives étendues (« que le chef de l’État en soit un »). Quant à la souveraineté du peuple, outre l’usage indirect que celui-ci est amené à en faire par l’élection de ses représentants investis des pouvoirs législatif et exécutif, il ne l’exerce directement, note Marcel David, que « par intermittence », lors d’un vote référendaire, ou en cas d’arbitrage éventuel entre les pouvoirs après une dissolution de l’Assemblée nationale. Encore que la Constitution de 1958 n’ait nullement transféré l’autorité suprême de la nation au chef de l’État, le général de Gaulle, une fois adoptée l’élection du président de la République au suffrage universel, n’hésitait pas à se prévaloir de « l’esprit » de cette Constitution pour soutenir, lors de sa conférence de presse du 31 janvier 1964, que le pouvoir ayant cessé d’être « la chose des partisans », le fait qu’il procédât directement du peuple impliquait que « le chef de l’État, élu par la nation, en soit la source et le détenteur ». Or, qui d’autre que le peuple, objecte l’auteur, peut en démocratie se targuer d’être la « source » du pouvoir de l’État (p. 314) ?

À suivre le champ de la souveraineté du peuple sous la Ve République, Marcel David constate pourtant que la doctrine gaullienne n’a pas contribué à le renouveler fondamentalement. Outre le renforcement des pouvoirs du chef de l’État, cette période a connu la création d’un Conseil constitutionnel chargé de veiller au respect des dispositions et des principes énoncés par le texte de la Constitution, alors que les prérogatives afférentes à la souveraineté/autorité suprême demeuraient le pouvoir constituant du peuple – ratifier et réviser la Constitution –, la désignation au suffrage universel des membres des différentes instances du régime représentatif, l’exercice du référendum, voire la possibilité d’un éventuel recours – mais par des moyens juridiquement non précisés – au droit de résistance à un gouvernement qui violerait la loi. De fait, souligne l’auteur, c’est dans le cadre de la « petite Europe » que la souveraineté, tant par rapport aux États qu’aux peuples concernés, a connu l’amorce la plus nette d’un remodelage (p. 315). Si la création, dès 1949, d’un Conseil de l’Europe, réduit à une assemblée consultative de députés nommés par les parlements nationaux, ne parvint pas à susciter d’autorité politique capable d’empiéter sur les souveraineté des États membres, en revanche la Haute Autorité de la CECA a constitué l’ébauche d’une prise en mains de la « souveraineté d’exercice » par un comité d’experts à compétence supranationale. L’élargissement de la souveraineté au champ économique s’est ainsi opéré à la faveur de la difficile mise en place d’institutions européennes dont les promoteurs avaient le souci de ne pas porter atteinte à la souveraineté des États.

De cette évolution multiséculaire du mode d’existence du peuple, de la genèse de la souveraineté et de leur jonction ressortent ainsi les arguments d’un plaidoyer en faveur d’un nouveau partage des attributs de la souveraineté sous la double pression du droit international et du cadre communautaire de l’Europe. Au sein de l’espace national, l’auteur observe que, depuis 1981, dans la législation susceptible d’impliquer la souveraineté du peuple – nationalisations, lois Auroux, décentralisation –, seules les compétences accrues dévolues aux administrations locales leur auront effectivement conféré une autonomie assez complète pour tendre à l’instauration d’une souveraineté relative. Qu’en France la conception traditionnelle d’une souveraineté indivisible ne dissociant pas puissance publique et autorité suprême n’ait pu connaître de réelle mutation n’exclut pas pour autant toute perspective de remodélisation dans un espace européen communautaire. Rappelant que le droit international atteste que la notion de limitation n’est pas incompatible avec la souveraineté, Marcel David se réfère à ce même droit pour distinguer, d’une part, la puissance publique des États, de l’autre, l’exercice d’une souveraineté/autorité suprême des peuples incluant leur droit à disposer d’eux-mêmes ainsi que de nouvelles prérogatives par l’élargissement du champ de la souveraineté à l’économie et la politique sociale. Aussi l’auteur en vient-il à souligner que l’un des bienfaits du creuset européen pourrait être cette rupture de l’indivisibilité des souverainetés en consacrant un processus jugé irréversible, non seulement de limitation, mais de partage des attributs respectifs de l’autorité suprême des peuples et de la puissance régalienne des États. De cette évolution, tant au sein des États nationaux que de l’instance supranationale, devrait témoigner la répartition des compétences affectées aux parlements – parlements nationaux et Parlement européen – ainsi qu’à la Commission, au Conseil des ministres et au Conseil européen.

Érudit, pénétrant, le plaidoyer de Marcel David en faveur d’un « remodelage » de la souveraineté ne saurait qu’emporter l’adhésion. Est-ce là cependant dissiper toutes incertitudes quant aux effets possibles de la construction européenne sur la souveraineté des nations et des peuples ? La première en Europe à s’être constituée en État-nation, la France a édifié une souveraineté, certes issue de longues évolutions intérieures, mais tout autant de résistances séculaires aux offensives hégémoniques extérieures. Telles furent, au Moyen Âge, celles de la papauté et de l’Empire, de même qu’en notre siècle les agressions des multiples idéologies antinationales, celles des totalitarismes de toutes inspirations, mais aussi d’un ordre mondialiste inféodé au seul droit de la force, celui des potentiels productifs et des arsenaux nucléaires, des concentrations supranationales et de la loi du marché. Le cadre européen, tant de fois souhaité comme un rempart contre le mondialisme, n’est-il pas sans danger dans ses dispositifs réducteurs des indépendances nationales ? Comment mesurer les risques d’un creuset européen où, selon les termes mêmes de l’auteur, « tant l’autorité suprême des peuples que la puissance publique des États sont soumis à un processus vraisemblablement irréversible, non seulement de limitation, mais de partage de leurs attributs respectifs » (p. 333) ? Comment, dès lors, mener de front le maintien de la part de souveraineté nationale indispensable à l’intégrité et l’identité de la nation et, par ailleurs, une souveraineté du peuple lui garantissant l’exercice d’une autorité suprême au champ d’application élargi ?

Aussi n’est-ce pas le moindre mérite de Marcel David, par la richesse de son argumentaire, d’avoir suscité et nourri les questionnements d’un débat dont les enjeux sont ceux de la maîtrise des équilibres internationaux et de l’invention de structures démocratiques renouvelées.

Catherine Duprat
Université Paris I Panthéon-Sorbonne

1.  La prison n’est évoquée qu’à l’occasion d’un passage de huit lignes sur les amnisties périodiques, « instrument de politique pénitentiaire » (p. 144). Peut-être y avait-il, là aussi, un peu plus à dire ?

2. Voir la cité par projets développée dans L. Boltanski et E. Chiapello, Le nouvel esprit du capitalisme, Paris, Gallimard, 1999.

3. Procréations médicalement assistées.

4. Organisation mondiale du commerce.

5. Ouvrage couronné par l’Institut de France (Prix Charles Lyon-Caen). L’auteur est professeur émérite à l’Université Paris I Panthéon-Sorbonne.