Commaille Jacques et Jobert Bruno, Les métamorphoses de la régulation politique, Paris, LGDJ, coll. « Droit et Société », 1998, 382 p.

La notion de régulation à l’épreuve de l’analyse du politique et de ses transformations

La fin de l’État comme acteur central et quasi unique du politique ne va pas sans poser problème à une pensée du politique qui, en France peut-être plus qu’ailleurs, avait eu la fâcheuse tendance d’identifier souvent l’un à l’autre. L’État fut bien en effet ce « roi clandestin », pour emprunter une belle expression de Simmel, qui a jusqu’ici fortement imprégné notre lecture du politique, au point de nous rappeler une des difficultés majeures des sciences sociales, à savoir que, sans vigilance, les pensées parfois les plus abstraites peuvent difficilement se dégager de l’expérience du monde vécu qui vient subrepticement se prolonger dans l’ordre conceptuel. Il aura fallu les soubresauts de l’État-providence, puis l’extension du système politique à de nouveaux acteurs au cours des années 1980 pour qu’on découvre tout à la fois la fragilité et la relativité de cette figure du pouvoir. Peut-on penser le politique en dehors de cette seule figure, et à quelles conditions, est bien la question essentielle que s’assigne ce livre selon une double logique de clôture et d’ouverture. En finir avec ce travail de deuil commandait de fait une réorientation problématique et un réaménagement conceptuel. C’est la tâche collective, tout à la fois vitale et délicate, à laquelle nous convient Jacques Commaille et Bruno Jobert avec l’aide de contributeurs de qualité sous la bannière d’un titre intelligent qui manifeste une prudence de bon aloi en même temps qu’il souligne une orientation scientifique qui n’est pas anodine.

Par delà l’élégance de la formulation, parler de « métamorphoses » vient utilement rompre avec les sempiternelles évocations de la « crise » de la régulation politique qui sont plus le signe d’une paresse intellectuelle que d’une interrogation sérieuse. L’idée de métamorphose sied parfaitement au propos car elle évoque avec bonheur un processus d’action dont seule l’étude est susceptible de restituer les transformations observables dans une dynamique généalogique et d’en évaluer la portée. Ce que nous analysons comme des ruptures par l’imposition d’un sens relève toujours sociologiquement d’un processus au sein duquel s’enchaînent les moments de l’histoire qui ne sont autres que les actions des hommes et se poursuit la quête jamais achevée d’un ordre politique stable et légitime. Or la capacité à rendre significatives les observations empiriques dépend étroitement de l’élaboration d’un cadre théorique pertinent, c’est bien là l’enjeu clairement poursuivi à travers le thème de la régulation politique.

L’ouvrage se compose de trois parties. La première vise à préciser le concept de régulation à travers la confrontation d’un sociologue (Jean-Claude Thoenig), d’un politiste (Bruno Jobert) et de deux économistes hétérodoxes (Bruno Théret pour l’école de la régulation et Robert Salais pour l’économie des conventions) en vue d’une théorisation ultérieure de la régulation politique. La seconde a pour ambition de montrer en quoi les processus actuels de régulation s’éloignent du modèle étatique dans un contexte de concurrence institutionnelle. Ainsi faut-il s’interroger sur la place du droit étatique dans un contexte globalisé (André-Jean Arnaud), mais aussi prendre conscience de la manière selon laquelle l’existence de l’Union européenne conduit à l’établissement d’un système de régulation polycentrique qui n’est pas sans effet sur les politiques publiques nationales (Ève Fouilleux). On comprend du même coup que la gestion territoriale fasse appel à des modèles de coordination et de coopération relevant de configurations complexes dont le concept de gouvernance essaie avec plus ou moins de bonheur de rendre compte (Patrick Le Galès). De même, l’étude des relations professionnelles doit-elle prendre acte des processus de recomposition du marché du travail tant au niveau international qu’infra-local qui, par le reflux des fonctions régaliennes de l’État, influent sur la production des normes qui les régissent et conduisent à l’établissement de nouveaux systèmes de règles (Jean-François Amadieu et Guy Groux). Enfin, dans une dernière partie, il nous est donné un aperçu de la manière selon laquelle la régulation politique ne peut être tenue totalement indépendante des modalités spécifiques de la régulation sociale, qu’il s’agisse de l’organisation des intérêts collectifs tant au niveau européen (Marino Regini) que national (Pierre-Éric Tixier), mais aussi de la façon selon laquelle la structuration de « l’État social » procède justement d’un mode d’articulation entre ces deux modes de régulation (Gilles Pollet). On ne saurait de même faire l’économie d’une réflexion sur la manière selon laquelle la famille (Claude Martin), mais aussi tout simplement l’individu dès lors qu’il est considéré comme citoyen (Michel Miaille) ont construit et construisent leur rapport au politique. L’ensemble offre, on le voit, un panorama éclairant et attractif des principales transformations qui affectent nos sociétés modernes. La polycentricité observable des formes de régulation du social et du politique, liée en particulier à la fragmentation de la souveraineté et à la segmentation du pouvoir comme à l’affirmation d’une raison procédurale, ne peut manquer de mettre fin à une vision hiérarchique et intégrée de l’ordre politique. Bref, un ouvrage riche dans lequel chacun peut à la limite faire son marché et se diriger vers les chapitres qui le concernent plus directement. Pour autant la logique du chaland ne constitue pas un principe de lecture adéquat, car elle risque de manquer l’essentiel du propos, au sens où elle méconnaît la ligne de force et l’ambition qui expliquent la construction du livre. Les contributions dont l’homogénéité de ton, d’ambition et de perspective n’est pas toujours parfaite, mais c’est un peu la loi du genre, ne peuvent être appréciées seulement pour elles-mêmes, mais en regard de leur contribution au projet des deux éditeurs qui, seul, donne un sens et une unité à leur présence.

Le livre est en effet commandé par une introduction particulièrement dense qui vise à dessiner un programme de recherche très ambitieux, assurant à l’ouvrage son intérêt et son originalité. Jacques Commaille et Bruno Jobert partent d’un constat simple, mais pourtant très dérangeant : la construction de l’ordre politique et ses modalités ont cessé d’intéresser les spécialistes de science politique. Certes la question est complexe et ardue, mais j’ajouterai pour ma part qu’elle ne peut être abandonnée à la seule philosophie politique qui devient trop facilement de nos jours le recours paresseux de ceux qui oublient que les sciences sociales sont avant tout des sciences empiriques. Or le paradoxe veut que l’abondance des travaux de terrain ne soit pas relayée aujourd’hui par un questionnement plus fondamental qui permette le plein développement de ce que l’on pourrait appeler une « sociologie politique du politique », et que Jacques Commaille et Bruno Jobert appellent manifestement de leurs vœux. C’est bien parce que les repères liés à une conception stato-centrée de l’activité politique s’effondrent que du même coup resurgit la question de l’ordre politique et se dessine un nouvel intérêt de recherche autour des institutions. Dans un contexte de stabilité des formes de pouvoir, l’étude de l’action publique telle qu’elle a pu se développer dans le cadre de l’analyse des politiques publiques, pour ne prendre qu’un exemple, ne prédisposait guère à réfléchir sur les fondements de l’ordre politique. Les institutions étaient ravalées au rang de contraintes et de ressources que des acteurs manipulaient dans l’action, et, au mieux, la nature des arrangements institutionnels servait à expliquer les « styles » de politiques publiques. Aujourd’hui la place plus restreinte attribuée aux institutions de gouvernement dans la conduite des affaires publiques ne peut manquer d’interroger sur leur pertinence et leur légitimité tant il est vrai que la question de la légitimité ne peut être éludée de toute théorisation sérieuse du politique. Pour autant, et les auteurs ont raison de le souligner avec force, on ne saurait déduire du délitement progressif d’une régulation par le haut associée à une logique top down le passage quasi mécanique à une régulation par le bas selon une logique inverse de type bottom up. Si les constats de recherche sur les mutations des modes de gouvernement sont largement convergents, description ne vaut pas pour autant explication, et faute d’un cadre théorique précis, il n’est pas possible de les articuler entre eux pour en tirer des conclusions générales fondées en raison. Si les énoncés de ces dernières doivent être empiriquement vérifiables, leur formulation est cependant liée à l’affirmation d’un schéma conceptuel qui reste largement à élaborer.

Cette volonté et cette nécessité de repenser la construction de l’ordre politique et d’en produire la théorie passent par la mise au jour des mécanismes de la régulation politique. Le concept de régulation joue ainsi le rôle de pivot théorique et d’outil heuristique de la réflexion. L’ambition théorique des auteurs explique en effet le recours à un concept générique et le rejet corrélatif de celui de gouvernance, qui, par delà les effets de mode, n’est qu’une tentative de spécification historique d’un mode de régulation. Pour autant, est-il justement souligné, le terme est très largement passe-partout, et un usage raisonné implique un effort de clarification dont on regrettera justement qu’il ne soit pas clairement mené à son terme. Certains contributeurs continuent d’ailleurs à l’utiliser de manière essentiellement commode pour exprimer une recherche d’équilibre et de stabilité ou, encore plus simplement quand il s’agit de régulation politique, comme synonyme de l’intervention d’acteurs politiques. Un parti pris ferme des auteurs aurait donc été souhaitable, en particulier sur la base d’un examen un peu serré de la première partie justement consacrée à un examen du concept. Rapportée généralement à des univers marqués par une forte différenciation et le pluralisme des intérêts, l’idée de régulation ne saurait s’assimiler de manière trop lâche, sans autre précision, à de simples mécanismes d’ajustement ou de mise en compatibilité. Le risque serait alors de faire perdre toute spécificité au concept au profit d’une montée en généralité sans gain véritable dès lors qu’il ne fait qu’exprimer un problème traversant toute la sociologie quand elle s’intéresse aux conditions de possibilité de construction d’un ordre social. Faut-il évoquer le Weber de la Zwischenbetrachtung montrant avec brio l’éclatement des champs des pratiques sociales et les tensions auxquelles il donne lieu, ou encore Durkheim qui a parfaitement distingué la régulation de l’intégration en s’interrogeant sur la façon selon laquelle un ensemble social parvient à harmoniser les conduites sociales ? De ce point de vue, la sociologie des organisations et la sociologie des relations professionnelles, loin d’être des précurseurs, expriment bien l’ambiguïté d’usage du concept. Le concept y vaut plus par sa puissance d’évocation que par les dimensions analytiques susceptibles de le constituer. La sociologie des organisations d’inspiration croziérienne en fait un usage élargi, plus commode que véritablement rigoureux, ce dont atteste l’expression, certes suggestive, de « régulation croisée ». Ce n’est pas un hasard si c’est chez Jean-Daniel Reynaud que l’on trouve l’approche la plus rigoureuse et la plus claire de la régulation. Tout en s’affranchissant des pesanteurs excessives du modèle durkheimien, il a su en conserver l’esprit pour proposer une définition claire identifiant le processus de régulation à « la manière dont se créent, se transforment ou se suppriment les règles ». Il y a d’ailleurs à méditer sur le fait que le livre soit hanté par la question des règles au point qu’on aurait aimé que les auteurs en prennent mieux la mesure, de même qu’on regrette que la dimension juridique de la régulation politique, si justement distinguée de la régulation juridique stricto sensu, n’ait pas fait l’objet d’une étude approfondie, parfaitement complémentaire de l’excellent chapitre sur le devenir du droit étatique. À l’évidence, une régulation ne peut jamais être présupposée et elle doit être étudiée empiriquement dès lors qu’il est admis qu’elle ne suit pas l’ordre prescrit par les règles ou les institutions de diverse nature et qu’elle s’apparente à un processus d’action. De ce point de vue le propos de l’économiste de la régulation retrouve curieusement l’accent des grands systèmes qui nous renvoie à une époque où l’on croyait que les structures marchaient toutes seules, et reste à ce point métathéorique qu’il résiste à toute possibilité de démonstration véritable. Plus sérieusement, la question qui est posée ici relève du caractère plus ou moins organisé ou construit – ce qui ne veut pas dire volontaire ou conscient – de la régulation. Autrement dit ce qu’on appelle régulation renvoie-t-il à des mécanismes relativement précis et objectivables, ou bien n’est-ce qu’un résultat, un aboutissement qu’il ne reste plus qu’à constater ? Une régulation résulte-t-elle de stratégies d’acteurs dont seule la combinaison terminale produit l’ajustement ? Est-elle la propriété émergente d’un système social ? Doit-on alors la reléguer au rang d’un simple effet de système sans autre forme de procès, ou alors tenter d’identifier précisément les mécanismes spécifiques qui en conditionnent la production dans les systèmes sociaux ? L’enjeu n’est pas mince qui induit une stratégie de recherche particulière. Mais la possibilité de mise au jour des éléments constitutifs d’un mode de régulation conduit logiquement à se poser la question de l’intervention dans les processus mêmes de régulation. Ainsi y aurait-il un continuum de la régulation aux instruments de régulation, ce qui n’est pas sans conséquence sur l’approche même de la régulation. De ce point de vue, les systèmes de relations professionnelles fournissent un bon exemple dans la mesure où la production de règles procède d’une recherche volontaire d’articulation non conflictuelle des stratégies, sans pour autant confondre les règles elles-mêmes avec la régulation stricto sensu qui repose sur la façon selon laquelle les acteurs se saisissent des règles et les investissent. C’est bien parce qu’on a la possibilité de penser la régulation et d’en mettre au jour les modalités éventuelles que l’on est fondé à penser que la régulation a malgré tout quelque chose à voir avec le pilotage des sociétés humaines, même s’il faut se garder de croire en l’existence d’un acteur central unique. Rejeter la notion de gouvernance au principe qu’elle renvoie à une approche trop volontariste me paraît un peu rapide et pas totalement convaincant. Ceci est d’autant plus manifeste qu’il s’agit ici de régulation politique et que celle-ci pose inévitablement la question de la place occupée par le politique dans le pilotage de nos sociétés. Bruno Jobert a raison de réagir plus en sociologue du politique qu’en spécialiste de science politique au sens où, certes, il s’intéresse à la façon dont le politique est régulé, mais surtout à la façon dont le politique entre en relation avec les autres sphères de la société, ce qui est le plus essentiel si l’on veut s’interroger sur le degré de centralité du politique dans la gestion des sociétés modernes. L’ordre politique procède bien de cette articulation dont il montre avec raison, en opposition ici avec Friedberg, qu’elle ne peut procéder de l’ajustement d’ordres locaux largement aléatoires. En cela Durkheim nous intéresse quant au caractère construit de la régulation tout comme Weber qui assigne une place centrale au politique. On ne peut que regretter du reste que, compte tenu de la place occupée par le politique, aucun approfondissement ne soit clairement entrepris de la légitimité et la responsabilité politiques qui constituent aujourd’hui des thèmes de recherche majeurs.

Incontestablement, une des vertus de l’ouvrage est bien en cela le choix ferme et résolu d’une perspective de sociologie politique qui explique justement que la régulation politique ne saurait être totalement isolée des autres modalités de régulation sociale et qu’il convient bien d’analyser les processus politiques dans leur rapport à la société, ce que la science politique n’offre que rarement. Point n’est besoin d’en rajouter pour souligner l’à propos du livre comme le bien-fondé d’une démarche visant à dépasser la seule description des phénomènes sociaux dans une mise en ordre sélective qui ne peut procéder que de la fourniture de cadres de référence explicites. Il est dommage du même coup que, dans leur quête théorique, les auteurs n’aient pas su mieux tirer parti des contributions présentées dans une conclusion récapitulative qui aurait permis d’avancer une synthèse, même provisoire, de leur réflexion et en l’absence de laquelle le lecteur reste un peu sur sa faim. Pour ces raisons, nous sommes plus en présence d’un programme de travail que d’un véritable programme de recherche, au sens fort qu’a ce terme chez Lakatos, commandant un ensemble précis et ordonné d’orientations et de questions. Son attrait comme ce qui nous a été donné de fréquenter explique cependant notre impatience à lire la suite.

Patrice Duran
Département de sciences sociales et Groupe d’analyse des politiques publiques (GAPP),
École normale supérieure, Cachan

Cotterrell Roger, Émile Durkheim : Law in a Moral Domain, Edinburgh, Edinburgh University Press, 1999, 288 p.

Durkheim revisité

Si l’épistémologie de Durkheim est encore partie prenante des discussions en sciences sociales, il n’en va pas de même de ses théories juridiques et politiques apparemment trop dépendantes de leurs conditions historiques d’apparition pour avoir prise sur les questions actuelles que se posent les philosophes politiques, les juristes et les sociologues. Du côté des juristes, l’impact du positivisme juridique relègue au second plan une approche sociologique soupçonnée de réductionnisme, d’incapacité à saisir l’autonomie du droit et sa logique interne. Du côté des sociologues, les phénomènes juridiques tendent le plus souvent à être rapportés à des manifestations du pouvoir et des formes de domination dont la réalité échapperait tout autant à la vision durkheimienne. D’un point de vue comme de l’autre, poser la question du droit, comme le voulait Durkheim, à l’intérieur du domaine moral serait adopter une position désuète, voire régressive. Et pourtant, s’il est vrai que la sociologie du droit peut revêtir un sens qui la fait rejoindre une appréhension authentiquement juridique de la réalité sociale, bref, qu’il y a un point de rencontre possible entre sociologues et juristes où peuvent être posés des problèmes que ni les uns ni les autres ne soupçonnent dans leur repli mutuel, il se pourrait que la théorie durkheimienne ait plus à nous apprendre qu’on ne le pense à première vue. Tout l’intérêt du livre de Roger Cotterrell est de se tenir à ce carrefour, de présenter une étude complète et rigoureuse de cette conception du droit sans jamais négliger le fait qu’elle procède d’une intention sociologique, et de formuler cependant des questions spécifiquement juridiques dans les différents domaines du droit pénal, du droit public et du droit civil. L’étude est celle d’un théoricien du droit, et elle s’adresse en tout premier lieu à un public de juristes. Or, loin d’en réduire la portée, cette perspective lui permet de dégager une figure neuve de la pensée de Durkheim prise dans sa globalité. Certes, il s’agit bien d’une monographie qui passe en revue les thèmes cardinaux de l’œuvre. Mais cette reconstruction théorique de premier ordre n’hésite pas non plus à assumer un regard critique et à mettre à l’épreuve les hypothèses dégagées. Si l’on excepte quelques études ponctuelles, jamais une telle reconstruction n’avait été entreprise sous cet angle en langue anglaise – ni, il faut l’ajouter, en langue française. On se permettra seulement de signaler un ouvrage italien déjà assez ancien : celui de Realino Marra, Il diritto in Durkheim. Sensibilità e riflessionne nella produzione normativa  [1] (l’ouvrage ne figure pas dans la bibliographie donnée par Cotterrell).

La première partie de l’ouvrage restitue le contexte théorique et historique de la pensée juridique de Durkheim. L’auteur souligne l’importance du concept de régulation qui permet d’unifier les fonctions normatives et de les concevoir comme ce qui permet aux désirs individuels de s’affirmer en revêtant une forme sociale spécifique. En ce point, la sociologie et la morale trouvent leur conjonction. Le projet sociologique est d’emblée animé d’une mission morale (« a moral mission ») en ce qu’il vise à la fois à éclairer et à rendre plus opératoires les régulations conformes à tel type social empiriquement identifié. C’est dans cet horizon que se formule la question du droit, qui apparaît d’abord dans la Division du travail comme un signe des différentes formes de solidarité, mais qui est en fait bien plutôt, au regard des textes postérieurs, une « idée vivante », cristallisée dans les processus sociaux. La centralité du phénomène explique l’écho qu’a pu connaître la pensée durkheimienne dans les études de droit et dans le domaine de la philosophie du droit, tout comme la forte proportion réservée dans l’Année sociologique à ce genre de question.

Dans une seconde partie, l’auteur relie les règles juridiques aux phénomènes religieux et moraux. L’autorité dont elles sont investies suppose l’institution de croyances collectives, particulièrement marquées dans le droit archaïque à tendance répressive. Mais surtout le droit ne se distingue de la moralité que par degrés, en suivant les coordonnées fondamentales de l’intensité, de la détermination et de l’organisation des sanctions. Ce point est ensuite éclairé par l’examen du droit répressif à travers l’analyse critique des concepts de crime et de peine. L’auteur insiste à cet égard sur le fait que la définition du crime comme atteinte à certains sentiments collectifs et celle, corrélative, de la peine comme réaction à cette atteinte impliquent une vision intégralement passionnelle du processus juridique pénal. Cet enracinement affectif n’est pas sans poser de graves difficultés dès lors que l’on s’efforce d’intégrer dans la typologie durkheimienne des formes de règles qui, sans impliquer apparemment de jugement moral, s’accompagnent pourtant de sanctions pénales. Plus profondément, ce qui est en jeu, c’est la distinction même du restitutif et du répressif telle qu’elle avait déjà été réévaluée, au sein du mouvement durkheimien, par Paul Fauconnet dans son étude sur la responsabilité. Aussi Cotterrell nous prévient-il qu’il faut se garder de considérer cette distinction autrement que comme une polarisation de l’univers normatif. C’est seulement à condition d’assouplir considérablement une telle dichotomie que l’on peut comprendre que des règles d’hygiène ou de sécurité, ou encore des règles techniques, susceptibles d’une interprétation utilitaire que Durkheim avait résolument écartée, puissent revêtir une connotation morale, et leur transgression être assortie de sanctions répressives. Selon Cotterrell, « la ligne entre utilité et moralité ne peut pas être tracée comme Durkheim le souhaitait » (p. 72). Or si l’utilité peut s’incorporer à la moralité, c’est aussi que répression et réparation sont susceptibles d’être envisagées ensemble, selon un rapport qui les lie intérieurement. Au delà de la topique durkheimienne, il faudrait alors s’engager dans une analyse plus fine et plus différenciée de ce que Fauconnet nommait les « sanctions mixtes ».

Quoi qu’il en soit des limites de l’approche durkheimienne, il serait injuste de la juger à l’aune de critères qui lui sont étrangers. En particulier, l’évolution juridique qui fait prédominer progressivement le droit restitutif sur le droit répressif et cantonne ce dernier à la sphère limitée – mais non moins vive – des atteintes à la personne individuelle ne peut être lue comme une histoire du droit, dans les formes empiriques qui se sont effectivement succédé. Comme le note Cotterrell, elle relève bien plutôt d’une approche théorique dont la pierre de touche est le concept de solidarité, abstraction morale que seule la symbolique juridique rend sociologiquement perceptible. Bref, c’est sous l’angle d’une histoire des catégories morales que l’évolution juridique veut être déployée, et c’est en fonction de ce but théorique – la détermination du caractère moral d’une société en fonction du type de solidarité qui lui correspond – qu’elle doit être lue. La naissance des droits individuels, de ce point de vue, ne correspond pas à une privatisation du droit, mais reste indissociable de la caractérisation de la solidarité organique et de sa logique propre. Toute la difficulté, en l’espèce, tient à l’assignation du fondement moral adéquat au droit restitutif, pris comme régulation dominante de la modernité. Cette moralité existe-t-elle, ou bien faut-il accréditer une lecture strictement fonctionnaliste qui fait du changement de la structure sociale induit par la division du travail un régulateur impersonnel, indifférent aux croyances et aux sentiments collectifs qui investissent les consciences ? Nombre de commentateurs se sont affrontés à cette question. Il est vrai que la réponse ne se trouve guère explicitée dans la première œuvre de Durkheim et que celui-ci s’est vu par la suite contraint de modifier sa perspective. Cotterrell, pour sa part, s’attache à montrer avec beaucoup de finesse de quelle manière la représentation de l’individu en vient à jouer le rôle d’une valeur susceptible de garantir une cohésion qui, auparavant, lorsque prédominait le droit répressif, se fondait sur la représentation du groupe comme tel. Revenant au texte de 1893, il souligne que, si la solidarité organique doit être comprise comme la coordination d’activités distinctes et régies par une pluralité de valeurs indépendantes, elle n’en a pas moins une moralité propre dont la caractéristique est précisément de rester cachée aux consciences individuelles. Deux interprétations se succèdent alors : la première, présente dans la Division du travail, attribue au gouvernement la fonction d’élucider et de garantir ce sens caché. Cotterrell propose à cet égard de parler de « moralité gouvernementale » (p. 112). La seconde, développée ultérieurement, se fonde sur la naissance d’un nouveau culte, celui de l’individu, qui trouve sa pierre de touche dans la notion de personne – religiosité spécifique dont a impérativement besoin cette morale sécularisée pour être encore une morale, c’est-à-dire pour s’ancrer réellement dans la conscience collective. C’est par ce biais que se nouent obscurément socialité et affirmation des droits individuels.

Les deux chapitres suivants sont consacrés à l’analyse de cette articulation, en prenant pour point d’appui les phénomènes juridiques auxquels Durkheim s’est particulièrement attaché : contrat, propriété, héritage et droit domestique. Ici, la perspective proprement juridique de Cotterrell manifeste toute sa fécondité : s’agissant du contrat, la thèse durkheimienne bien connue (« tout n’est pas contractuel dans le contrat ») est rigoureusement confrontée au travail de redéfinition du rapport contractuel entrepris par les juristes situés dans son orbite, tels Huvelin et Emmanuel Lévy, et par les sociologues attentifs au droit comme Davy, Fauconnet et Mauss. Du célèbre Essai sur le don, un axe de lecture est proposé qui consiste en l’élucidation de ce que Cotterrell appelle une « moralité de la réciprocité ». On regrette pourtant – même si la question est abordée un peu plus tard – qu’une part trop restreinte soit réservée aux phénomènes agonistiques, dont on sait l’importance qu’ils avaient pour Mauss et, dans une moindre mesure, pour Davy, et à la question des rapports entre conflit et contrat. Le droit de propriété et le droit de tester sont abordés dans la même perspective, en suivant les deux pôles d’une lecture strictement fonctionnaliste et d’une lecture « idéelle » tels qu’ils s’affirment successivement au fil de l’œuvre. De nouveau, on doit insister sur le processus de limitation des droits requis par l’établissement d’une morale de la réciprocité. Quant au passage sur le droit domestique, il se concentre sur la question cruciale du rejet durkheimien du divorce par consentement mutuel, la consistance de la cellule familiale ne cessant pas d’être nécessaire, dans les sociétés modernes, afin que s’accomplisse la tâche paradoxale d’une régulation sociale axée sur des valeurs individualistes.

La quatrième partie de l’ouvrage traite de la place du politique dans un espace normatif unifié où les normes juridiques restent constamment animées d’une visée morale. Comment l’État peut-il à la fois être un organe social, représentant éminent de la conscience collective, et disposer d’une autorité propre qui en fasse un mécanisme efficace de gouvernement ? La difficulté, une fois encore, est propre à la modernité. Elle tient surtout au caractère distinctif de la structure démocratique où le concept ancien d’autorité est battu en brèche, l’obéissance à une règle ne pouvant plus se prémunir de son évaluation par les sujets destinés à s’y soumettre. Or l’obstacle ne peut être surmonté qu’à la condition non de dissoudre l’État, mais plutôt d’inscrire entre lui et les individus des instances régulatrices intermédiaires dont le rôle est avant tout de garantir un processus de communication. On sait le rôle majeur des corporations professionnelles dans la pensée durkheimienne. L’originalité de l’analyse de Cotterrell est d’aborder la question d’un point de vue juridique, en s’interrogeant sur les modalités distinctes suivant lesquelles la loi est faite, interprétée et appliquée, et sur les formes institutionnelles complexes susceptibles de satisfaire à ces réquisits. Une question importante peut alors être posée : le fait que le droit soit l’œuvre d’une série d’instances qui va des élites gouvernementales aux représentants des corporations en passant par les fonctionnaires et le corps administratif n’est-il pas une limite à la reconnaissance du débat collectif, mené au niveau des citoyens, qui doit s’instaurer dans l’élaboration des normes ? Plus exactement, ne retombe-t-on pas dans la vision fonctionnelle d’une gestion mécanique là où la constitution d’une nouvelle moralité requiert au contraire une circulation des idées et un ressourcement des valeurs ? Si la solidarité organique veut être autre chose qu’une affaire de gestion (« a managerial matter »), peut-être faudrait-il dépasser les limites de l’institutionnalisme durkheimien. Dans le cours de cette réflexion, Cotterrell consacre un long passage à l’œuvre injustement oubliée d’Emmanuel Lévy, juriste extrêmement novateur, en dépit de la minceur de son œuvre et de la difficulté de son style. Identifiant droit et croyance, Lévy parvient à une conception de l’affrontement des droits subjectifs où les représentations collectives elles-mêmes acquièrent leur consistance. Inspirée de Durkheim, cette vision permet de surmonter les difficultés d’une approche qui risquait encore d’introduire un clivage entre État et société dans l’élaboration des normes, en attribuant à l’État une fonction de délibération dont les sujets sociaux se trouvaient mis à distance. Chez Lévy, les deux pôles s’articulent en même temps que la dimension du conflit vient s’inscrire au cœur même du processus juridique.

La partie conclusive de l’ouvrage consiste en une évaluation d’ensemble de la perspective de Durkheim sur le droit, doublement qualifiée par l’auteur de morale et de sociologique. La perspective morale, outre qu’elle permet de surmonter certaines apories auxquelles le positivisme juridique actuel est confronté, offre selon Cotterrell une alternative forte à la conception du droit moderne inspirée de Weber qui met l’accent sur les compromis d’intérêts en conflit et le jeu des mécanismes de pouvoirs. Certes, on l’a vu, le rejet absolu de la vision utilitaire et de l’interprétation économique du droit marque une limite de l’analyse empirique de Durkheim, aveugle à certains aspects de l’expérience juridique. Mais sa vertu n’en reste pas moins de restituer une signification à la norme en s’efforçant d’expliciter l’autorité dont elle est investie et d’offrir par conséquent une réponse à la question cruciale : « comment pouvons-nous croire au droit ? » Quant à l’apport de la vision sociologique, Cotterrell l’envisage de façon plus critique en revenant sur le problème autour duquel l’ouvrage tout entier a gravité : celui des conditions d’une régulation morale et juridique des sociétés complexes où s’affirme une pluralité de valeurs. Il est alors conduit à dépasser la catégorie univoque de solidarité pour tenter de déchiffrer différents types de rapports guidés par des impératifs moraux distincts, points d’ancrage d’un pluralisme juridique seul capable d’assurer la cohésion requise. Cotterrell préconise à cet égard de s’inspirer des distinctions wébériennes pour s’engager dans une voie que la pensée de Durkheim n’avait pu qu’indiquer : comprendre la signification morale que revêt le droit pour les différents groupes sociaux qu’il implique et qui participent à son élaboration.

L’ouvrage s’achève par une série de « notes et lectures supplémentaires » très précieuses (qui fournissent pour chaque chapitre et sous-section les références les plus importantes, suivies d’un commentaire circonstancié), une bibliographie complète et un index.

Bruno Karsenti
Université Paris I
Panthéon-Sorbonne

Frei Norbert, van Laak Dirk et Stolleis Michael (sous la dir.), Geschichte vor Gericht. Historiker, Richter und die Suche nach Gerechtigkeit, Munich, Beck, coll. « Beck’sche Reihe », 2000, 187 p.

Brayard Florent (sous la dir.), Le génocide des Juifs entre procès et histoire 1943-2000, Bruxelles, Paris, Complexe, coll. « Histoire du temps présent », 2000, 308 p.

Histoire et justice

Depuis quelques années se multiplient les ouvrages s’interrogeant sur les relations que la justice et l’histoire entretiennent avec le passé en général et avec les événements traumatiques que sont les meurtres de masse commis pendant la Seconde Guerre mondiale en particulier. Ces travaux sont en général dérivés des réflexions sur la « mémoire collective » et ses rapports avec l’histoire. Dans cette perspective, deux ouvrages, à la fois proches l’un de l’autre et complémentaires, sont récemment parus en France et en Allemagne.

Geschichte vor Gericht

Les historiens du temps présent sont confrontés à une sollicitation judiciaire croissante, notamment face à l’exigence de réparation morale et matérielle formulée par les victimes du nazisme : expertise proprement dite, témoignages devant des tribunaux (en France), commissions historiques financées par des États (Suisse) ou des entreprises (Allemagne). Cette conjoncture internationale est l’occasion pour un groupe d’historiens du temps présent et du droit – dont les contributions sont réunies dans un ouvrage intitulé « l’histoire au tribunal » – de réfléchir sur les conditions de production de leur savoir, tiraillé entre des exigences morales (vis-à-vis des victimes et de leurs mémoires parfois « concurrentes »), des enjeux financiers non négligeables et des critères scientifiques souvent en contradiction avec ceux de la justice et du doit pénal.

1. Une partie des contributions examine l’histoire singulière des relations entre justice et histoire en RFA depuis 1949 en soulignant l’impossible épuration d’une magistrature qui s’est largement compromise avec le régime national-socialiste et, par conséquent, sa frilosité à juger les crimes commis par ce régime. Pour Dirk van Laak (« Widerstand gegen die Geschichtsgewalt. Zur Kritik an der “Vergangenheitsbewältigung” »), il existe en Allemagne depuis la Seconde Guerre mondiale un rapport problématique entre sciences juridique, politique et historique et leurs objectifs affichés de vérité, légitimité et justice (Gerechtigkeit). Les magistrats comme Ernst Forsthoff au début des années 1960 défendent la raison d’État (sa continuité, mais également sa souveraineté), à laquelle les fonctionnaires et les magistrats eux-mêmes sont soumis, contre le « pouvoir de l’histoire » qui s’exprime depuis la fin des années 1950 à travers la Vergangenheitsbewältigung (à la fois gestion et maîtrise du passé). Celle-ci, peu à peu érigée en principe politico-moral en RFA, a d’abord, sous l’impulsion d’un certain nombre d’événements (campagnes est-allemandes dénonçant l’indulgence de la RFA vis-à-vis des criminels, débats parlementaires sur la prescription des crimes nazis, etc.), pris la forme d’un travail sur le passé accompli par la justice pénale et la science politique ; elle n’a été que bien plus tard – à partir des années 1970 – prise en charge par la science historique.

Dieter Gosewinkel (« Politische Ahndung an den Grenzen des Justizstaats. Die Geschichte der nationalsozialistischen Justiz im Deutschen Richtergesetz von 1961 ») souligne le rôle joué par la RDA dans la mise en cause d’une magistrature ouest-allemande qui s’est largement compromise avec le régime national-socialiste. Malgré les campagnes dénonçant les magistrats « ayant du sang sur les mains » (plusieurs milliers de peines de mort prononcées et exécutées), le corps a échappé à toute épuration sérieuse et les crimes judiciaires n’ont été que rarement punis, car, dans les deux cas, au nom de l’indépendance du pouvoir judiciaire, les magistrats sont restés à la fois juges et partie. La loi sur la magistrature votée en 1961 au terme d’un débat mouvementé n’a fait que confirmer cette situation.

2. Les expertises historiques rédigées à l’occasion du premier « procès d’Auschwitz » à Francfort (1963-1965) illustrent, selon Irmtrud Wojak (« Die Verschmelzung von Geschichte und Kriminologie. Historische Gutachten im ersten Frankfurter Auschwitz-Prozeß »), les relations difficiles entre histoire et criminologie : en mettant l’accent sur le fait que les crimes ont pu être commis sur une grande échelle sans que les motivations criminelles de leurs auteurs soient déterminantes, ces expertises eurent des conséquences ambiguës. Le Befehlsnotstand décrit par l’historien Hans Buchheim conduisit la cour à retenir surtout la qualification de concours apporté au crime (Beihilfe) et non celle de complicité active (Mittäterschaft). De la même manière, les considérations des experts sur la persistance d’une « conscience de l’injustice » (p. 36) ou sur la séparation postulée entre la direction national-socialiste et l’appareil d’État conduisirent les juges à dédouaner les fonctionnaires de toute responsabilité dans les crimes. Finalement, l’auteur montre la nette dépendance de la justice (qui doit produire des décisions définitives) par rapport à un moment de la réflexion historiographique sur le nazisme (qui, elle, ne saurait être close). L’auteur souligne enfin que certaines garanties juridiques ont des conséquences absurdes sur le plan historique et inquiétantes sur le plan moral : le principe (constitutionnel) de non-rétroactivité du droit conduit à juger les crimes nazis en se servant du code pénal tel qu’il existait sous le troisième Reich.

Dans le même esprit, Henry Rousso s’interroge sur la place problématique de l’historien dans le procès Papon, tandis que Harold James examine le travail de la commission Bergier (l’UEK, dont il a été membre), chargée de faire la lumière sur le blanchiment par les banques suisses des valeurs dérobées aux Juifs par les nazis et dont il est attendu un jugement clair et définitif sur la question.

3. Tandis que Michael Wildt suggère des critères permettant de distinguer le travail du juge et celui de l’historien (dans une contribution publiée dans les deux ouvrages et sur laquelle nous allons revenir), d’autres s’inquiètent d’une confusion croissante des rôles.

Pour Raphael Gross, l’émergence d’une véritable « jurisprudence historique » fait perdre de vue le caractère compréhensif et explicatif de la discipline au profit d’un rôle prescriptif et judiciaire. La multiplication de commissions d’historiens-experts traduit en effet un déplacement de la relation entre droit et histoire : il est apparu un nouveau type de « juridiction » qu’on pourrait appeler Geschichtsbarkeit (juridiction historique). Ce déplacement marque lui-même un nouveau rapport entre histoire et éthique dans le sens d’une « moralisation de l’histoire », qui s’explique par une « historisation de l’éthique » (p. 169) et par une critique de l’exercice scientifique dans les régimes totalitaires. L’auteur insiste par conséquent sur la nécessité pour les historiens d’expliciter leurs méthodes et leurs critères de jugement – surtout lorsqu’ils travaillent dans le cadre de commissions d’historiens. Dans un tel cadre, l’effort d’explicitation est très rare et, à cet égard, l’exemple de la commission Bergier en Suisse semble emblématique. La nouvelle « éthique intergénérationnelle » se fonde sur « une forme spécifique de la responsabilité morale » (p. 170) à laquelle le travail juridique n’apporte pas de réponse satisfaisante (compte tenu des obstacles tels que la prescription ou le principe de non-rétroactivité). En prenant appui sur la mémoire collective, « cette éthique nous confronte à des crimes dont nous sommes les héritiers historiques sans en être les auteurs » (p. 171).

Michael Stolleis (« Der Historiker als Richter – der Richter als Historiker »), à la suite de Carlo Ginzburg, rappelle enfin combien la confusion des rôles peut se révéler dangereuse : notamment quand le juge se fait historien et, par exemple, généralise à partir de cas individuels.

Le génocide des Juifs entre procès et histoire

Dans la relation entre histoire de l’Holocauste et poursuite judiciaire de ses auteurs, il existe quatre modalités essentielles qui, très schématiquement, correspondent chacune à un moment de la gestion pénale du Génocide depuis 1945.

1. Les procédures pénales peuvent susciter des travaux historiques inédits sous la forme d’expertises diligentées par les juges d’instruction, comme le rappelle Florent Brayard dans l’introduction générale. Les rapports d’expertise remis par quatre historiens (dont Hans Buchheim et Martin Broszat) au cours du premier procès d’Auschwitz à Francfort en sont un exemple célèbre : il s’agit en effet de contributions essentielles à l’historiographie du nazisme  [2] .

2. La justice peut ensuite produire une documentation exploitable par l’historien : les magistrats, en effet, notamment au moment de l’instruction, rassemblent des documents existants ou bien produisent de nouvelles sources, en particulier les interrogatoires d’accusés et de témoins (l’étude de Christopher Browning est à ce titre exemplaire  [3] ). Ainsi Florent Brayard (« Comment écrire l’histoire sans archives ? ») examine à la loupe l’historiographie très réduite du camp d’extermination de Belzec. En raison de la difficulté à raconter l’histoire de ce camp, de sa place restreinte dans le domaine des représentations et des incertitudes polonaises concernant les méthodes d’extermination, Belzec a longtemps été minoré. Pendant des années, la principale source a été le « rapport Gerstein », du nom d’un Obersturmführer de la SS, qui a assisté à un gazage en 1942. Puis des sources nouvelles, en partie d’origine judiciaire, sont venues enrichir la connaissance de ce camp.

Les magistrats fournissent d’ailleurs une première interprétation des documents qu’ils rassemblent ou produisent, sous la forme d’un ou plusieurs récits cohérents (acte d’accusation et, en Allemagne, jugement au terme du débat contradictoire et oral qu’est le procès), comme le souligne Jean-Jacques Fouché à propos du cas d’Oradour-sur-Glane (« La déception des témoins. Le conflit des récits du massacre »).

3. Les procédures pénales en relation avec l’Holocauste peuvent faire l’objet d’une socio-histoire, celle de la gestion judiciaire d’une criminalité de masse. À la perspective internationale adoptée par Michael R. Marrus, suivent des études des cas allemands (Norbert Frei et Devin O. Pendas) et français (Annette Wieviorka et Henry Rousso).

Michael R. Marrus (« L’histoire et l’Holocauste dans le prétoire ») propose une typologie des procès en relation avec l’Holocauste qui ont eu lieu dans le monde depuis 1943 en cherchant à restituer pour chacun leur contexte propre. Dans les trois premiers types de procès (dans l’ordre chronologique), l’Holocauste, en tant que tel, n’a occupé qu’une place marginale (procès international de Nuremberg, procès organisés par les Alliés dans chaque zone d’occupation et procès entrepris par les nouveaux gouvernements des pays libérés). Très tôt cependant, des « procès intentés à des Juifs par d’autres Juifs » ont eu pour objet le génocide (procès clandestins pendant la guerre, « tribunaux d’honneur » constitués à la Libération, procès organisés en Israël dans les années 1950). L’auteur mentionne également les « procès tripartites intentés contre des criminels de guerre présumés dans des pays indirectement impliqués dans les actions patronnées par les nazis contre les Juifs pendant la guerre », que ce soit aux États-Unis (grâce au Bureau d’investigation spéciale [OSI] créé en 1979), au Canada, en Australie ou encore en Israël (procès Eichmann et Demjanjuk). Les procès plus tardifs pour « crimes de haine ou “diffamation de groupe” » (cas Zundel au Canada) constituent enfin le dernier type. Dans chacun des cas se posent des problèmes spécifiques à l’élaboration d’un récit cohérent, mais globalement « les procès ont été des instruments d’élaboration du récit historique des faits beaucoup moins efficaces qu’on ne le croit généralement » (p. 26).

Norbert Frei (« Le retour du droit en Allemagne ») en appelle, pour sa part, à un « changement de perspective » dans les relations entre histoire et justice en Allemagne : « Jusqu’à présent, les dossiers produits pour les investigations du parquet et la jurisprudence ont presque exclusivement servi de sources pour l’historiographie des crimes à poursuivre, désormais il faudra les lire comme des documents témoignant des efforts entrepris pour exécuter ou pour empêcher la punition » (p. 59). Dans cet effort d’historisation du cas allemand, « la clef de la présentation et de l’interprétation des efforts et des échecs judiciaires s’inscrit dans leur contexte politique et social, elle ne réside pas dans la tentative de validation rétrospective des objections légales et techniques ».

S’interrogeant sur la réception du premier « procès d’Auschwitz » à Francfort (1963-1965), Devin O. Pendas cherche à expliquer l’écart entre « l’attention démesurée dont [firent] preuve les médias » et « la résistance tangible de l’opinion publique » face au procès. « S’agit-il du simple reflet d’un clivage politique entre des médias et une opinion conservatrice ? Ou entre une culture élitiste d’expiation et une culture populaire de ressentiment ? Le problème nous semble plus complexe […]. Il nous semble possible d’expliquer la réaction du public en partant de la nature particulière du procès lui-même » et, en particulier, de « la définition juridique des crimes et des criminels » : dans le code pénal allemand, ce qui est déterminant pour distinguer entre meurtre au premier et au second degré d’une part et entre auteurs et complices d’un meurtre d’autre part, c’est la « disposition subjective » de l’accusé. « Mais c’est précisément cette notion de lien causal entre motivation et comportement » qui ne saurait rendre compte de la réalité historique de l’Holocauste » (p. 88-89). En effet, une des caractéristiques du meurtre de masse planifié et organisé de manière bureaucratique, c’est l’interchangeabilité des auteurs et, partant, des motivations individuelles. Cet aspect « rend l’Holocauste, d’une certaine manière, inaccessible au droit pénal traditionnel » (p. 91). Or, précisément, les stratégies mises en œuvre par la presse modérée ne sont pas à même de rendre compte du problème de l’interchangeabilité des motivations des accusés : les deux stratégies rhétoriques dominantes se caractérisent par le recours aux « récits d’atrocités » (presse de centre-gauche) et à « l’utilisation de l’ironie et du sarcasme » (presse de centre-droit) et soulignent ainsi les motivations abjectes d’individus criminels (p. 100-101). Les procès de ce type ne parviennent finalement pas à rendre compte de la « banalité du mal », ce qui peut avoir un effet déresponsabilisant.

Annette Wieviorka (« La France et le crime contre l’humanité ») retrace à grands traits l’histoire française de cette catégorie pénale : bien que la France ait été signataire de l’accord de Londres (auquel est annexé le statut du Tribunal militaire international qui définit pour la première fois le crime contre l’humanité), l’accusation française au procès de Nuremberg ne semble pas avoir eu une conscience claire de la différence entre crimes de guerre et crimes contre l’humanité. L’auteur souligne cependant la pertinence des analyses d’Edgar Faure, alors associé à l’accusation en tant que procureur adjoint, concernant la nature de la persécution des Juifs par les nazis. Une fois le crime contre l’humanité déclaré « imprescriptible par nature » (loi de 1964), la définition de Nuremberg en fait cependant « un crime ligoté à la guerre elle-même » (p. 120). Au cours des procédures Barbie, Touvier et Papon, ce crime « souffre [en outre] d’une double difficulté de définition : comment définir en droit » ses victimes d’une part et ses auteurs d’autre part ? Dans le cas Barbie, la Cour de cassation a tranché en 1985 en faveur d’une définition large des victimes en incluant les victimes politiques (les résistants). Cet arrêt décisif élargit également la définition des auteurs en introduisant une nouvelle notion : ceux-ci doivent avoir agi pour le compte d’un « État pratiquant une politique d’hégémonie idéologique » (p. 122).

Henry Rousso (« Juger le passé ? Justice et histoire en France »), poursuivant l’étude du cas français, fait état d’un processus récent d’inversion des relations histoire/justice. Reprenons brièvement son analyse : la gestion des crimes commis sous l’Occupation dénote une « nouvelle perception du temps » du fait de la durée exceptionnelle du phénomène et de l’apparition de la notion d’imprescriptibilité. L’auteur explique cette « situation inédite » par la nature même du génocide, par les fonctions « nouvelles » remplies par la justice et par une demande sociale « avide de vérité et de références morales ». Cette dernière a été tout autant à l’origine de l’essor de l’histoire du temps présent que d’une exigence de traitement judiciaire des crimes commis. L’interaction entre historiographie et justice pénale a connu plusieurs phases. L’historiographie du nazisme et de l’Occupation a été dans un premier temps sous influence juridique (années 1950-1960) dans la mesure où la documentation comme les grilles d’interprétation étaient largement tributaires des procès de l’épuration. Depuis les années 1970, l’auteur constate que juges et historiens se trouvent en situation de concurrence : l’historiographie se déprend des catégories juridiques pour comprendre le régime de Vichy. Ainsi les travaux novateurs sur la « collaboration d’État » – ceux de Robert O. Paxton ou Philippe Burrin – ont été marqués par l’abandon de la notion de « trahison ». De même, la perspective strictement politique, qui révèle une « emprise […] juridique sur l’écriture de l’histoire » (p. 276), est délaissée au profit d’autres approches. C’est dans cette conjoncture que sont ouvertes les premières procédures pour crimes contre l’humanité, à l’initiative des victimes ou de leurs descendants – et non de l’État lui-même. Or, et c’est là que s’opère un retournement des relations histoire/ justice, « loin de proposer d’elle-même une interprétation [historique] » comme elle le fit à l’époque de l’épuration, « la justice des années 1990 s’est au contraire appuyée en partie sur les travaux historiques antérieurs » (p. 278).

4. Les procédures pénales peuvent enfin susciter une réflexion de type « méta-historique » sur les usages sociaux du passé, leurs modalités propres de saisie du passé et leur articulation problématique. Il s’agit de prendre en compte d’autres usages sociaux du passé (d’ordre identitaire, éthique ou imaginaire) qui interfèrent dans la relation justice/histoire. Alors que Michael Wildt, à la suite de Carlo Ginzburg  [4] , propose une distinction forte entre usages historique et judiciaire, Lawrence Douglas s’interroge sur la « fonction pédagogique » de la justice et sa difficulté à garantir une « vérité historique ».

À partir du cas Streckenbach, condamné peut-être pour des faits qu’il n’a pas commis, même si sa responsabilité criminelle ne fait par ailleurs aucun doute, Michael Wildt (« Des vérités qui diffèrent. Historiens et procureurs face aux crimes nazis ») tente de comprendre pourquoi les vérités du procureur et de l’historien sont susceptibles de diverger. Cette réflexion apparaît comme un préalable à l’utilisation par l’historien de documents judiciaires comme sources de ses recherches. L’auteur souligne quatre divergences fondamentales : 1) les questions de l’un et de l’autre ne sont pas les mêmes : « le cadre d’orientation du procureur est le code pénal » (p. 250), ce qui exclut de son champ d’investigation la question de la conformité ou de la non-conformité par rapport aux codes sociaux. L’historien n’est pas soumis aux définitions juridiques de ce qu’est le meurtre ou le vol. Du fait de la prescription de tous les autres crimes, les dossiers judiciaires des années soixante ne font état que des meurtres au premier degré (Mord) ; « on n’[y] trouvera aucune mention […] du développement de cette “mentalité du génocide” » (p. 250) caractéristique de la société allemande d’avant-guerre ; 2) l’objet d’enquête du procureur est clairement défini : il s’agit « toujours [d’]un fait et [de] son auteur » (p. 251). La perspective judiciaire est par conséquent strictement individualisante et l’intérêt pour des sources judiciaires en histoire semble traduire un changement épistémologique : le désintérêt croissant pour l’histoire des structures ; 3) les buts de l’enquête diffèrent également : « les investigations du procureur ont un but : enquêter sur [les faits incriminés] et prendre en charge l’accusation pour un procès » (p. 251). Les procureurs procèdent ainsi à un « ajustage du matériel » utilisé (témoignages, documents) dans la « perspective et la pratique spécifique du traitement [juridique], avec ses omissions et ses inclussions ». Pour pouvoir analyser des sources judiciaires, il faut avoir conscience de cela. L’auteur en appelle à une approche comparatiste qui tienne compte des conditions de communication. « Il importe de savoir si les témoins comprennent la langue dans laquelle on procède devant le tribunal » (p. 253) ; 4) les « pratiques argumentatives » du procureur et de l’historien sont différentes : au delà de l’opposition entre argumentations orale et écrite, la différence principale « tient avant tout à la place et au rôle des argumentateurs » (p. 254). À la différence de l’histoire, écrite par un « narrateur auctorial, qui tisse lui-même la trame de son histoire et en conserve le contrôle […], la procédure judiciaire, dans la mesure où elle dit le droit, est un processus ouvert, auquel prennent part des accusateurs et des accusés, des procureurs et des défenseurs, des témoins et des juges, dans le but d’influencer par leurs arguments le cours de la procédure et, finalement, le sens du verdict » (p. 255). Revenant sur le problème de la définition juridique du criminel, l’auteur se demande finalement si « la perspective du procureur ne conduit […] pas à payer le sentiment de sûreté de définition au prix d’un rétrécissement du problème historique ». La perspective individualisante donne d’autre part à l’instruction « toujours la forme d’une histoire événementielle » (p. 256).

Pour Lawrence Douglas (« Régenter le passé. Le négationnisme et la loi »), si les grands procès de criminels nazis remplissent une fonction pédagogique déjà discutable, les procès contre les négationnistes tendent à brouiller fortement l’histoire de l’Holocauste, pour des raisons le plus souvent internes au fonctionnement de la justice pénale. « L’augmentation des litiges en matière de négationnisme indique un glissement par lequel il s’agit de moins en moins de déterminer les responsabilités, et de plus en plus de préserver les limites de la mémoire collective. » Il s’agit « d’une vision radicalement différente de la mission pédagogique et tutélaire du droit » puisque cette fonction de préservation de la mémoire « a été intégré[e] au sein même du droit pénal ». À partir du cas Ernst Zundel au Canada (procès en 1985 et 1988), l’auteur montre que, l’action au civil s’avérant peu efficace (États-Unis), de nombreux pays ont adopté une loi qui pénalise le négationnisme en définissant ce que doit être le « discours public ». En RFA, par la loi de 1985, « l’État protège une étroite notion de discours public et se considère lui-même comme blessé par des représentations du passé » avec le risque que « l’État supplante les victimes comme objet de la blessure légale » (p. 224). Dans la loi française de 1990, la définition du délit de négationnisme est issue de Nuremberg, qui n’a pas permis d’envisager l’Holocauste dans sa spécificité. Le problème principal des procédures engagées contre les négationnistes réside – dans une démocratie libérale – dans « l’agnosticisme formel de la procédure contradictoire [qui] peut avoir l’effet opposé de contribuer à l’érosion de la limite entre la vérité et la fiction que la loi tente de régenter » (p. 234). Par conséquent, « la loi ne rendra pas justice à la mémoire de l’Holocauste parce qu’elle sera toujours moins concernée par la sauvegarde de l’histoire que par la préservation des conditions de son caractère normatif complexe et de sa neutralité discursive. […] En tentant de préserver les termes de la neutralité de la loi, la volonté de [pénaliser les allégations] négationnistes créera une nouvelle obligation d’écoute » (p. 238).

Guillaume Mouralis
Doctorant,
Institut d’histoire du temps présent, École normale supérieure, Cachan
et Centre Marc Bloch, Berlin

1.  Naples, Edizioni scientifiche italiane, 1986.

2. Hans Buchheim, Martin Broszat, Hans-Adolf Jakobsen et Helmut Krausnick, Anatomie des SS-Staates, 2 vol., Munich, DTV, 1967.

3. Christopher Browning, Des hommes ordinaires. Le 101e bataillon de réserve de la police allemande et la Solution Finale en Pologne, Paris, Les Belles Lettres, 1994 (traduit de l’américain).

4.  Carlo Ginzburg, Le juge et l’historien. Considérations en marge du procès Sofri, Lagrasse, Verdier, 1997 (traduit de l’italien).