Bodiguel Jean-Luc, Garbar Christian-Albert et Supiot Alain (sous la dir.), Servir l’intérêt général. Droit du travail et fonction publique, Paris, PUF, coll. « Les voies du droit », 2000, 290 p.

Cet ouvrage présente les contributions d’un séminaire de recherche qui s’est tenu durant deux ans à la Maison des sciences de l’homme Ange-Guépin et conclu par une journée internationale d’études en octobre 1998. Il aborde de front la question du brouillage des frontières entre le public et le privé, interrogeant l’existence d’une spécificité du travail au service de l’intérêt général. D’emblée, Alain Supiot dresse le cadre des questionnements abordés dans les contributions successives. Face aux évolutions récentes, notamment la construction européenne centrée sur le principe de libre prestation de service, la « logique statutaire », construite en France selon un triple rapport (au pouvoir, à l’argent et au temps) qui a permis l’affirmation d’une identité et d’une morale professionnelle attachée au service public, en opposition nette au contrat, tend à être remise en cause. Cette contestation s’exerce à la fois « par le haut » (cumul des avantages du public et du privé pour les dirigeants) et « par le bas », avec le développement « du Lumpen-fonctionnariat des contrats d’insertion […] et du Lumpen-salariat des entreprises sous-traitantes » (p. 21). Ces évolutions rendent nécessaire un réexamen des catégories juridiques fondatrices du clivage emploi public/emploi privé, ce qui implique de caractériser le service de l’intérêt général et de s’interroger sur le régime de travail particulier qu’il impliquerait.

Pour faire face à cette dilution du service public, les auteurs renoncent à partir des catégories juridiques. Ils souhaitent renouer avec une « démarche pragmatique fondée sur la nature concrète du service rendu plutôt que sur sa nature juridique » (p. 28). La question est alors de savoir jusqu’à quel point public et privé se rapprochent. On pourrait croire que ce rapprochement demeure limité et se traduit par une assimilation du public à un « tiers secteur » des relations du travail, entre l’État et le marché. Les relations du travail y seraient « soumises à des règles spécifiques formant un droit mixte, à mi-chemin entre droit public et droit du travail, dont la singularité serait de garantir l’intérêt général en conférant aux personnels concernés un statut professionnel particulier, fait de contraintes et d’avantages compensatoires » (p. 271-272). Les règles encadrant ce « tiers secteur » constitueraient un système homogène, combinant l’impératif de protection des personnes au travail avec l’impératif de qualité des produits du travail. S’inspirant du modèle des professions libérales, ce modèle pourrait encadrer les relations de travail dans les entreprises fraîchement privatisées. Mais les auteurs optent pour une analyse plus radicale, en envisageant l’hypothèse alternative d’une assimilation du public et du privé par emprunts réciproques. Le privé intègre la dimension d’intérêt général, tandis que le cadre juridique de la relation de travail tend dans le public à se rapprocher du modèle général du contrat de travail, dit modèle du travail abstrait.

Dans la première partie, trois auteurs abordent la notion d’intérêt général dans les évolutions contemporaines. Jean-Luc Bodiguel propose une mise en perspective historique stimulante, en insistant sur les tensions entre deux conceptions de la fonction publique qui semblent structurer encore les dynamiques nationales dans le contexte de l’intégration européenne. Il rappelle ainsi l’origine antique de la « théorie de l’indifférenciation » qui dénie toute spécificité au secteur public et que les débats du xixe siècle en France ont réactualisée, notamment avec l’appui des libéraux, mais également nombre de fonctionnaires et de syndicalistes. L’autre conception, issue du système impérial romain de la fonction publique de carrière, fut encore portée au xixe siècle par Hegel, Vivien ou Duguit. Cette conception fait des fonctionnaires une « classe universelle », nécessairement soumise à un régime juridique spécial qui implique la subordination des intérêts particuliers à l’intérêt général. Si cette dernière conception s’est imposée en France, la « théorie de l’indifférenciation » a influencé nombre de pays occidentaux. Certains, comme l’Allemagne ou le Danemark, possèdent un fonctionnariat restreint, distinguant ainsi les agents qui exercent des prérogatives de puissance publique et les employés régis par des conventions collectives dans des conditions similaires aux travailleurs du secteur privé. D’autres, comme les États-Unis, la Grande-Bretagne et surtout les Pays-Bas tendent à assimiler complètement les travailleurs de l’État aux travailleurs du privé. On comprend dès lors que ces tensions s’accentuent encore dans la dynamique de construction européenne.

C’est également ce que soulignent les deux autres contributions de cette partie, celle de Brian Bercusson et celle de Yannick Moreau, qui évaluent les impacts de l’intégration européenne sur la question du service de l’intérêt général, à travers l’action de la Cour de justice des Communautés européennes et de la Commission européenne. La contribution de Yannick Moreau insiste également sur le rôle du Conseil d’État dans les évolutions contemporaines. L’activité de cette institution n’est pas sans ambiguïté. Si, dans son activité jurisprudentielle, le Conseil d’État reste le gardien vigilant du statut dans les entreprises publiques, la référence au travail au service de l’intérêt général semble beaucoup plus ténue dans son activité de conseil du gouvernement et à l’occasion de ses rapports annuels.

La seconde partie, consacrée à des études comparatives, réfute l’hypothèse d’un « tiers secteur » pour dégager le processus de rapprochement public-privé dans chaque pays. Les différentes contributions tendent plutôt à montrer une évolution vers une réduction de la part du public au profit du droit commun du travail. Pour les Pays-Bas, Antoine Jacobs montre qu’il n’existe pas de statut intermédiaire entre fonction publique et droit du travail, et que la tendance est plutôt à une uniformisation accrue vers le droit du travail. La contribution de Simon Deakin et Mark Freedland (Grande-Bretagne) souligne le caractère complexe des évolutions en cours dans le secteur de l’Éducation : le passage d’un État fournisseur direct de services à un État chargé de promouvoir la concurrence et la qualité du service a entraîné la « contractualisation imposée », fondée sur des obligations de résultats, une individualisation et un éclatement des salaires, parallèlement à un renforcement du contrôle hiérarchique. Enfin, les contributions d’Antonio Marzal sur l’Espagne et de Maria Vittoria Ballestrero sur l’Italie tendent à confirmer la seconde hypothèse : le modèle du travail abstrait tend à s’étendre à l’emploi public. Mais à la différence des Pays-Bas, la privatisation de la relation de travail dans la fonction publique n’exclut pas des « particularités » liées à la spécificité de l’emploi public.

La troisième partie, consacrée aux métiers, est beaucoup plus hétérogène que les précédentes. À une étude historique sur le métier de transporteur à la RATP proposée par Yves Bucas-Français, succèdent des études de cas sur France Télécom (Laurent de Magnienville) et sur La Poste (Frédérique Pelisse). Par contraste avec ces trois études présentées par des praticiens, les deux dernières contributions s’inscrivent davantage dans la problématique de l’ouvrage. L’étude de Nicole Maggi-Germain (« La prise en compte, dans le statut du journaliste, de l’intérêt général ») aborde le cas d’un métier encadré par le Code du travail pour lequel les critères juridiques déterminant la qualité de journaliste tiennent compte de la nature de l’activité professionnelle. La reconnaissance de spécificités a conduit à l’octroi par le législateur de garanties juridiques spécifiques, comme la clause de conscience ou des institutions professionnelles propres. Néanmoins, comme pour les médecins salariés étudiés par Patrick Chaumette, l’auteur voit moins dans cet ensemble de règles déontologiques une référence à l’intérêt général que la protection de la liberté des journalistes.

Au total, comme le constate Christian Garbar, les statuts publics semblent davantage se rapprocher du droit commun que l’inverse. Certes la considération du travail concret réapparaît parfois à l’intérieur même du droit du travail, mais « il apparaît assez clairement que l’intérêt général ne semble avoir aujourd’hui qu’un impact limité sur les relations de travail, non seulement par la façon dont il se diffuse dans les relations de travail, mais aussi par l’étendue des dispositions qui le véhiculent, mais il n’a pas non plus disparu » (p. 286).

Les conclusions nuancées tranchent avec les ambitions théoriques et méthodologiques de l’introduction. On peut regretter à cet égard que la démarche proposée (système d’hypothèses permettant d’interroger les contributeurs) éloigne parfois d’une étude approfondie des évolutions en cours dans les services publics. Une analyse historique plus étayée du service public aurait permis d’évaluer de façon frontale les conséquences des privatisations sur l’abandon d’une perspective de service de l’intérêt général, en amont de l’alignement des statuts parapublics du personnel sur le droit commun du travail. Le retour sur la notion de service public aurait permis également de mettre en évidence la contradiction à l’œuvre aujourd’hui dans la construction européenne entre l’intérêt pour un service d’intérêt général envisagé au niveau de l’Union et le démantèlement des entreprises publiques nationales conduit sur la base d’une politique libérale.

Arnaud Mias, Doctorant,
Groupe de recherche interdisciplinaire sur les organisations et le travail,
CNAM, Paris et Institutions et dynamiques historiques de l’économie,
École normale supérieure, Cachan

Champeil-Desplats Véronique, Les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République : principes constitutionnels et justification dans les discours juridiques, Aix-en-Provence, Presses universitaires d’Aix-Marseille, Paris, Economica, coll. « Droit public positif. Série thèses et travaux universitaires », 2001, 306 p.

L’ouvrage de Véronique Champeil-Desplats est une réussite dans la mesure où il nous éclaire, sous une forme plus ou moins austère, sur la création des normes, au carrefour des actes de volonté et des contraintes juridiques. C’est en effet dans ce lien que l’auteur nous montre son talent. La tâche imposée à cette positiviste éclairée est la description des conceptions, des usages et donc du sens juridique de la catégorie constitutionnelle de principes fondamentaux reconnus par les lois de la République (PFRLR). Le cœur de ce travail porte sur la justification en tant que réponse à la question : pourquoi ? Les discours juridiques, matériaux principaux de cette recherche, sont appréhendés comme autant de traces de raisonnements dont le caractère juridique est stipulé. Ils sont certes produits par des acteurs différents mais qui tous participent à la construction du contenu de la notion étudiée.

L’expression « principes fondamentaux reconnus par les lois de la République » se voit inscrite sans autre précision quant à sa signification au premier alinéa de la Constitution française du 27 octobre 1946. On le sait, le préambule de l’actuelle Constitution adoptée le 4 octobre 1958 renvoie à ce précédent. L’expression étudiée fait partie du bloc de constitutionnalité et connaît donc une effectivité incontestable. Mais cette expression qui porte sur une catégorie de principes a suscité, peut-être plus que d’autres encore, une variété de conceptions que l’on pourrait nommer doctrinales : l’objet de l’auteur est tout d’abord d’examiner ces différentes conceptions. En outre, cette notion joue un rôle dans le contentieux constitutionnel : l’auteur examine alors également les fonctions assurées par cette catégorie particulière de principes dans ce contentieux. Le grand intérêt de ce travail tient surtout à sa problématique générale qui porte sur la justification des discours juridiques. C’est ainsi que sont mis en perspective les raisons de l’existence d’une pluralité de conceptions des PFRLR, tout comme les raisons de leur utilisation par les acteurs juridiques pour fonder les décisions.

L’ouvrage se présente sous une forme apparemment classique, en deux parties. La première porte sur la justification des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République et la seconde sur ceux-ci comme moyen de justification. Objet et moyen de justification, les PFRLR s’offrent à première vue comme une catégorie de principes plutôt mystérieuse et le travail de Véronique Champeil-Desplats vient les éclairer. La première partie joue sur le couple explicite/implicite et on ne saurait trop recommander à tout juriste la lecture du chapitre unique du titre préliminaire de cette première partie qui donne une grille de lecture simple et originale des principes juridiques. S’inspirant de Riccardo Guastini comme de Jerzy Wroblewski, l’auteur réaffirme qu’il n’existe pas de principes en soi et souligne l’importance du rôle de l’interprète qui vient créer le sens. C’est surtout à propos des principes implicites que la finesse de l’analyse se confirme. En effet, l’implicite peut jouer le rôle d’explication par les acteurs de la formation d’un nouveau principe, lesquels peuvent, dans une logique de dévoilement, le présenter comme préexistant. Les différents modes de raisonnement conduisent alors à distinguer les visées descriptives et prescriptives des utilisateurs de la présentation implicite du principe.

Véronique Champeil-Desplats insiste sur le caractère vain, dans le cadre d’une telle recherche, de la piste des intentions des auteurs de la catégorie de PFRLR. En effet, il s’agit principalement d’étudier des modes d’argumentation et de justification. De l’étude des différentes justifications données aux conceptions des PFRLR, une première conclusion peut être tirée. La notion de PFRLR est nettement polysémique. L’importance donnée à l’un ou l’autre terme de l’expression par les acteurs inspirés par différentes théories des sources juridiques va faire varier les significations. Surtout, la seconde conclusion se présente comme la mise en valeur de la variété des types de justification. Par des méthodes différentes, les interprètes vont conclure à des significations différentes de la notion. Mais des méthodes différentes peuvent également aboutir à des conclusions identiques. Le problème se pose alors de l’identification de ces différentes méthodes, en particulier en examinant les décisions du Conseil constitutionnel. Le Conseil se contente, en effet, le plus souvent d’affirmer ce que la catégorie PFRLR recouvre, sans plus de détails sur ce qui l’a conduit à de telles affirmations. Il a commencé par consacrer les PFRLR sans donner d’indication sur la manière dont il pouvait les identifier. Il a tout de même livré par la suite, dans une décision du 20 juillet 1998, des critères d’identification : le principe doit trouver sa source dans des lois ; ces lois doivent être issues d’un régime républicain antérieur à 1946 ; le principe doit avoir été reconnu sans discontinuité. À aucun moment le Conseil ne vient justifier ces critères, qui vont donc susciter le travail exégétique de la doctrine.

La seconde partie traite de la fonction de justification que peut jouer la catégorie de PFRLR. La première de ces fonctions justificatrices provient du rôle de ressource argumentative de la catégorie. En effet, devant l’indétermination de celle-ci, les acteurs se saisissent de ces principes qui se présentent comme une source inépuisable de justification de décisions. Toutefois, Véronique Champeil-Desplats précise que le recours aux PFRLR, en particulier par le Conseil constitutionnel, a été limité. Au fil du temps, la catégorie est délaissée après avoir connu une période de références fréquentes. L’auteur cherche alors les raisons de cette évolution. Pour Véronique Champeil-Desplats, le choix de recourir à de nouveaux PFRLR pour justifier des décisions est intimement lié aux conceptions que les membres du Conseil constitutionnel ont de leur fonction de juge. Deux conceptions opposées sont identifiées : tout d’abord, le modèle du juge « protecteur des libertés » ; ensuite, le modèle du juge « non maître du bloc de constitutionnalité ». Si cette dernière expression n’est pas des plus légères, elle traduit pourtant bien la conception qui prévaut aujourd’hui. En effet, cette conception tend à une création réduite de PFRLR en exigeant une interprétation stricte de l’expression à l’aune d’un impératif fort de cohérence dans les usages. La première conception, en revanche, tend vers une création féconde de PFRLR et a primé jusqu’au milieu des années 1980. Cette conception du juge « protecteur des libertés » conduit à moins de rigueur sur l’origine des principes énoncés et s’offre comme la source d’une interprétation large de l’expression. Véronique Champeil-Desplats s’interroge alors sur ce qui a conduit le Conseil constitutionnel à abandonner cette conception du juge « protecteur des libertés » pour celle du juge « non maître du bloc de constitutionnalité ». L’auteur met en évidence les contraintes avec lesquelles le Conseil constitutionnel doit composer, lesquelles permettent de comprendre pourquoi, tout en ayant une telle possibilité, celui-ci n’agit pas dans une totale liberté : la composition du Conseil, la prise en compte de l’existence du contre-pouvoir principal qu’est le constituant, la volonté du Conseil de persuader d’autres éléments du système juridique auquel il appartient, tels le législateur ou les juridictions supérieures, sont autant de contraintes qui viennent brider la liberté de création dont le Conseil constitutionnel dispose. En se limitant ainsi, le Conseil joue avec l’idée de la permanence et de la prévisibilité de la jurisprudence, condition partagée de sa légitimité.

Aurélie de Andrade
Laboratoire d’analyse des systèmes politiques (LASP),
Université Paris X Nanterre

Combe Julie, La condition de la femme marocaine, Paris, L’Harmattan, coll. « Histoire et perspectives méditerranéennes », 2001, 224 p.

Des « esclaves modernes », telle est la réflexion qui nous vient d’emblée à l’esprit lorsqu’on lit l’ouvrage de Julie Combe sur la condition des femmes marocaines. On ne peut qu’être consterné, voire scandalisé, et envahi par la compassion à l’égard de ces femmes, vu l’ampleur et la gravité des discriminations dont elles continuent à faire l’objet en ce début du xxie siècle.

Et on ne peut s’empêcher d’éprouver une admiration totale vis-à-vis des Marocaines militantes qui s’acharnent contre ce système patriarcal qui les réduit à des machines génitrices reléguées à la sphère domestique, les chosifie et les prive de leur dignité individuelle en les anéantissant.

Un chemin semé d’embûches, tel s’avère être le combat long et difficile que ces femmes sont en train de mener en vue de la conquête de leur émancipation et de leur liberté individuelle. Ce combat est double : il s’agit d’améliorer leur condition juridique et sociale et de préserver leur identité en tant que femmes musulmanes, identité remise en question par certaines de leurs revendications qui souvent se heurtent au référentiel de l’Islam, pierre angulaire de la société marocaine.

Cet ouvrage a le mérite de ne pas se contenter de dresser uniquement le tableau juridique du statut de la femme marocaine ; il opte plutôt pour une approche socio-juridique, en y intégrant l’aspect politique qui, dans un pays musulman comme le Maroc, est indissociable de l’élément religieux. Julie Combe, qui a effectué un séjour de longue durée auprès de l’ambassade française à Rabat, analyse la question de la femme à la lumière des récentes évolutions politiques qu’a connus le pays. En effet, l’arrivée au pouvoir d’Abderrahmane Youssoufi en 1998 a été perçue, aussi bien par les mouvements progressistes marocains que par la communauté internationale, comme un signe d’ouverture et de réformes potentielles en faveur de la femme marocaine. Pour la première fois, le thème de la femme a été abordé dans une déclaration d’investiture où le Premier ministre a affiché clairement sa volonté de « promouvoir la condition féminine sur la base du principe de l’égalité […] ». Mais la grande nouveauté a consisté à évoquer l’hypothèse d’une modification substantielle de la Moudawana, Code du statut personnel, qui régit le droit applicable au sujet marocain en matière de mariage, de dissolution du mariage, filiation, testament et succession, en considération de sa religion.

À travers une analyse très subtile, l’auteur démontre que l’amélioration de la condition féminine est intimement liée à la réforme de la Moudawana, considérée comme le bastion de la chariah et, par extension, de l’identité marocaine, et symbolisant le refuge contre l’occidentalisation si redoutée. Longtemps réputé intouchable, ce Code a subi quelques premières modifications avec les réformes de 1993, jugées dans leur ensemble plutôt superficielles puisqu’elles n’ont apporté aucune véritable nouveauté, et ont maintenu en l’état le statut de la femme.

L’institution du mariage constitue le principal pôle de discrimination, autour duquel vient se greffer toute une série d’institutions telles que la tutelle matrimoniale, la répudiation ou la polygamie – pour n’en citer que les plus représentatives – qui consacrent l’infériorité de la femme marocaine à l’égard de l’homme et, par extension, la prééminence maritale dans le couple, et lui confèrent le statut de mineure à vie. Incapable de conclure son propre contrat de mariage, condamnée à être entretenue par l’époux et dépendante de lui financièrement, la femme marocaine est reléguée à la sphère domestique. De plus, elle se heurte à la lourdeur et à la complexité des procédures de divorce qui rendent son obtention presque impossible. D’autre part, la répudiation, prérogative masculine par excellence dont le mari jouit à volonté, constitue un phénomène très fréquent, ressenti par les femmes comme une véritable « épée de Damoclès ». Se retrouvant à la rue, souvent sans profession, elles sont, pour la plupart, incapables de se prendre en charge. Frappées par l’impécuniosité, elles sont contraintes de rejoindre le domicile parental. La répudiation entraîne également de lourdes conséquences psychologiques, puisqu’elle est vécue comme une humiliation, voire une honte. Elle stigmatise aux yeux de la société les femmes qui en sont les victimes, considérées comme les principales fautives : c’est à elles qu’incombe la charge de « garder » leur mari !

Le principe d’infériorité de la femme prévaut également dans les domaines de la filiation et de la succession, cette dernière étant patrilinéaire et la part accordée aux femmes s’avérant résiduelle.

En matière de filiation, on est frappé par la multitude de cas dans lesquels la Moudawana impose la déchéance du droit de garde des enfants par la mère, suite à la dissolution du mariage, restreignant ainsi de manière significative sa liberté de mener sa vie comme elle l’entend après son divorce, de peur de perdre ses enfants.

On se retrouve face à une situation pour le moins paradoxale : la dictature sociétale marocaine fait que la femme n’acquiert de véritable statut que par son rôle d’épouse et de mère. En même temps, cette raison d’être – la « justification » de l’existence de celle-ci aux yeux de la société – semble extrêmement facile à anéantir, de par le simple recours à des règles de la Moudawana telles que la répudiation, la déchéance du droit de garde maternel, ou encore le simple abandon par le mari ayant pris une deuxième épouse – triste corollaire de l’autorisation de la polygamie. Aussi devient-on le triste témoin du phénomène de « vies féminines bâties sur du sable » qui s’écroulent subitement… Le Code du statut personnel, dont les principes sont dictés par la religion islamique, semble être l’instigateur principal de cet état de fait. Tant qu’il n’y aura pas de réforme radicale de ce Code, cela ne servira à rien de procéder à d’autres réformes. Car le refus de toucher à la Moudawana conduit, de surcroît, au manque d’uniformisation dont souffre le droit marocain : si la Constitution fait de la femme une citoyenne à part entière, cette dernière est mineure dans les dispositions du Code du statut personnel. Il s’agit d’un enjeu majeur pour l’avenir de la femme marocaine, puisque cette situation entrave de manière considérable son accès à des postes de responsabilités politiques.

L’étude de l’auteur sur l’application de la législation internationale met en exergue, une fois de plus, l’attitude contradictoire du Maroc : d’une part, celui-ci affiche la volonté d’être membre à part entière de la communauté internationale, en ratifiant des conventions des droits de l’homme qui produisent des effets sur la condition des femmes et, d’autre part, il demeure attaché à une conception des droits de l’homme propre à l’Islam, remettant ainsi en cause leur universalité.

Le paradoxe consiste en ce que les droits de l’homme sont à la fois revendiqués dans leur principe et rejetés dans leurs fondements laïcs, s’agissant notamment des droits des femmes, parce qu’ils sont en conflit avec la chariah. L’exemple de l’« application » par le Maroc de la Convention de 1979 sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes (CEDAW) est à cet égard très représentatif. En tout état de cause, le mouvement marocain des droits de l’homme représente un élément dynamique de changement et, comme le remarque à juste titre l’auteur, il constitue « le référentiel dans lequel s’inscrit la lutte des femmes marocaines ».

Si la première partie de l’ouvrage nous laisse plutôt pessimiste, la seconde partie vient nuancer la gravité de l’impasse juridique dans laquelle semble se trouver la femme marocaine. Depuis le milieu des années 1980, on assiste à l’émergence très dynamique d’une société civile au Maroc, avec la création de diverses associations et ONG féminines dont le rôle est primordial dans la promotion de la condition de la femme. Celles-ci constituent, en effet, le moteur des revendications féminines, tout en étant un palliatif au désengagement social de l’État dans des domaines – tabous, notamment ceux touchant à la sexualité – tels que l’IVG, la planification familiale et la contraception, ou encore l’aide aux mères célibataires et aux femmes battues. Celles-ci jouent également un rôle très actif en matière d’alphabétisation des femmes. Leur action est incontestablement remarquable et c’est grâce à ces ONG que certaines parmi les nombreuses revendications féminines ont pu devenir réalité.

Néanmoins, le poids de la société traditionnelle dont les prémisses reposent sur les rapports maître-serviteur, et notamment le système de la h’chouma – c’est-à-dire des interdits sociaux –, continue à être considérable : il bloque de manière déterminante l’amélioration du statut de la femme. Ce système contribue au maintien du patriarcat et condamne cruellement à l’isolement et à l’exclusion de la société toute femme qui ose renier les schémas traditionnels de l’autorité masculine et qui transgresse ces interdits en devenant, par exemple, mère célibataire ou en demandant le divorce. Certes, il y a un début de changement des mentalités mais celui-ci s’opère de manière très lente et il faudra encore attendre longtemps avant que la société soit véritablement prête à s’ouvrir à la modernité. En tout état de cause, dans le cas marocain, ce changement est une condition préalable aux réformes juridiques qui, à elles seules, s’avèrent plutôt inopérantes.

Les pesanteurs sociales et culturelles, notamment le taux élevé d’analphabétisme qui frappe surtout la population féminine rurale, constituent les blocages essentiels entravant la libération de la femme marocaine. Aujourd’hui celle-ci s’émancipe, acquiert des responsabilités et son travail tend à devenir de plus en plus une activité « normale ». Il convient pourtant de relativiser ce progrès opéré car, d’une part, l’activité économique de la femme est souvent davantage liée à une nécessité qu’à un réel choix individuel et, d’autre part, sur la scène politique la représentation féminine est presque inexistante.

Sans aucun doute, la question épineuse du statut personnel de la femme reste le principal talon d’Achille du Maroc face à son développement économique et social. Car ce dernier est subordonné à l’amélioration de la condition féminine.

Si le chemin vers l’émancipation de la femme marocaine s’apparente à un véritable « parcours du combattant », on peut pourtant rester optimiste car l’émancipation a commencé.

Elisa Diamantopoulou
Doctorante,
Université Paris II Panthéon Assas

Derani Cristiane, Privatização e Serviços Públicos. As Ações do Estado na Produção Econômica, São Paulo, Max Limonad, 2002, 264 p.

Le lecteur peu averti qui voit le livre Privatisation et Services publics sur les étagères d’une librairie peut penser qu’il s’agit d’un simple manuel de procédures destiné au démantèlement de l’État brésilien, suivant la voie proposée par le Consensus de Washington. Heureusement, cette équivoque disparaît dès la lecture du sous-titre : Les actions de l’État dans la production économique. D’une part, la privatisation – entendez le marché – et, d’autre part, les actions économiques étatiques montrent la nécessité absolue d’un agent régulateur de l’économie préoccupé de la continuité et des cohésions sociales. Ainsi, Marché et État se présentent déjà dans le titre comme des pôles entre lesquels se déploient les axes de tension de ce livre.

Par ailleurs, l’auteur part toujours d’une profonde réflexion juridique et philosophique, commençant par la généralité des concepts fondamentaux, pour en arriver aux méandres des dispositions juridiques brésiliennes. Toutefois le mouvement vertical de spécification, au lieu de restreindre l’intérêt de la lecture au cas brésilien, sert d’instrument pour une compréhension progressive plus ample, susceptible d’éveiller chez le lecteur l’intérêt pour la diversité des environnements et dans les cas où se posent les mêmes questions : du Brésil vers l’Amérique latine, de l’Amérique latine vers le Tiers Monde, du Tiers Monde vers les pays qui, comme ceux qui font partie de l’Union européenne, commencent à subir les contraintes imposées par les exigences de flexibilité et de déréglementation provenant de la mondialisation.

En ce sens, est particulièrement réussie l’étude de la capacité constitutive des communautés politiques nationalement organisées par opposition au potentiel de désagrégation du marché abandonné à la merci des lois de la jungle. Selon l’auteur, « le marché auto-réglé, forme pure du déroulement de la logique économique abandonnée à elle-même, est inapplicable car il ne comporte aucun des éléments nécessaires à la fondation d’un ordre social. Mais il pourrait détruire l’ordre social qui lui était préexistant » (p. 30-31). Par opposition au marché, on trouve les intérêts collectifs, qui constituent le noyau dur de l’intégration sociale, et qui courent de sérieux risques dans la mesure où l’État lui-même – dont la capacité d’auto-réglementation et d’investissement est parfois épuisée – confie la quasi-totalité des décisions économiques à une main invisible, proclamant que la recherche hédoniste des intérêts individuels est capable d’atteindre le bien collectif. Il n’en est pas ainsi. La lecture de Privatisation et Services publics est, dans ce sens, une source importante d’arguments théoriques et appliqués, avec lesquels le juriste et le spécialiste de sciences sociales peuvent enrichir cette discussion, qui est l’une des plus fondamentales de notre époque.

Traitant de réglementation des activités économiques d’intérêt collectif, l’auteur développe deux notions primordiales : celle de l’efficacité économique et celle de la proportionnalité. Après avoir démythifié la notion d’efficacité, en l’éloignant de l’étroitesse tautologique du marginalisme néoclassique, Cristiane Derani ouvre l’espace à des considérations sur la proportionnalité en tant que principe qui exige l’espace « agorique » – propre aux sociétés démocratiquement organisées – pour pouvoir remplir son rôle d’instrument de recherche et de réalisation de la justice et de l’intégration sociales, permettant la généralisation de consensus que façonne l’idéologie sociale dominante. Une fois de plus, on met en évidence que soumettre la vie à la logique féroce du marché sans règles implique la désagrégation des communautés sociales et politiques et, par conséquent, la déshumanisation collective et individuelle.

Finalement, l’auteur présente les principes spécifiques de l’ordre économique établis par la Constitution brésilienne, analysant et situant chacun d’eux dans la toile qu’elle a tissé dans les chapitres précédents. La proportionnalité apparaît dans tous les aspects de la réglementation économique, orientant les politiques publiques concernant la consommation, le travail, la concurrence et l’offre de services publics, entre autres.

Dans ce nouveau livre de Cristiane Derani, l’ourdir et la trame se complètent dans la mesure où les solutions (dé)régulatrices spécifiquement brésiliennes dialoguent avec d’amples concepts construits avec précision et profondeur. Le mélange d’angoisse et d’anxiété qui imprègne la vie au début de ce siècle et de ce millénaire transparaît dans les entrelignes de Privatisation et Services publics qui est un témoignage et une mise en garde contre une reddition inconditionnelle au capitalisme mondialisé. Sans aucun doute ce livre est-il une lecture fondamentale pour la discussion et la compréhension de notre époque.

José Augusto Fontoura Costa
Université catholique de Santos, Brésil

Duxbury Neil, Jurists and Judges : An Essay on Influence, Oxford, Portland (Or.), Hart Publishing, 2001, 118 p.

S’il est un thème sur lequel la recherche en sociologie du droit ne s’est encore que trop rarement engagée  [1] , c’est bien celui des rapports entre la doctrine juridique et la jurisprudence. L’historien du droit Neil Duxbury, auteur il y a quelques années d’une des histoires du droit américain qui fait aujourd’hui référence  [2] , nous livre ici une première réflexion comparative sur ce thème. L’intérêt d’une telle entreprise tient sans doute avant tout au fait qu’elle n’entend pas s’inscrire à son tour dans la querelle doctrinale récurrente sur la qualification des rapports entre doctrine et jurisprudence dans les termes classiques de la théorie des sources du droit (« la doctrine » est-elle une source du droit ? est-elle une « autorité » ?…). S’il est vrai que l’ouvrage de Neil Duxbury n’ouvre que des pistes de recherche, il reste néanmoins que le matériau rassemblé tout comme l’approche adoptée qui privilégie les études de cas offrent les premiers éléments d’une analyse fine des rapports entre la communis opinio doctorum et la jurisprudence en France, aux États-Unis et en Grande-Bretagne. De ce point de vue, l’angle d’attaque choisi – la commensurabilité de l’influence de la doctrine sur les décisions de justice – paraîtra assurément étroit ; mais il donne à l’auteur l’occasion de revenir sur les théories de l’influence les mieux établies aux États-Unis qui appréhendent celle-ci par le biais d’un comptage plus ou moins sophistiqué des références doctrinales dans les décisions de justice. Faut-il ainsi considérer que la doctrine universitaire américaine serait devenue plus influente parce qu’entre 1940 et 1978 le nombre de citations par les juges américains aurait été multiplié par dix ? Ou bien faut-il écouter, comme le suggère Neil Duxbury, l’insatisfaction croissante des juges américains vis-à-vis d’une doctrine qui, à leurs yeux, se serait écartée de son rôle d’auxiliaire du juge pour préférer prendre place dans les grands débats intellectuels contemporains ? De même les règles et les coutumes nombreuses qui contribuent à limiter fortement les citations d’auteurs encore en vie dans les décisions judiciaires britanniques (better read when dead) permettent-elles pour autant de conclure à l’inanité de la doctrine universitaire outre-Manche ? Quant à l’exemple français, où la doctrine n’est que rarement invoquée explicitement, il vient encore conforter la thèse de l’auteur puisqu’aussi bien on sait que le rôle des arrêtistes français est loin d’être négligeable dans la production jurisprudentielle. Aussi s’accordera-t-on avec lui pour considérer que la présence d’une mention à un travail universitaire dans le texte d’une décision de justice ne dit en fait presque rien de l’influence exercée.

Comment dès lors appréhender la question ? Sans doute faut-il, à l’instar de Neil Duxbury, repartir du fait que la doctrine, bien que s’exprimant sous une multitude de formes (notes d’arrêt, commentaires législatifs, chroniques de jurisprudence, articles dits précisément de « doctrine », manuels, précis…), ne retient en réalité que rarement l’attention des juges dont on peut dire qu’ils n’ont le plus souvent qu’une connaissance incidente des travaux universitaires. Ce constat renvoie avant tout au fait qu’il y a bien là deux mondes sociaux relativement autonomes, structurés autour de débats et d’enjeux qui ne se recoupent pas, loin s’en faut. Dès lors, si l’on prend au sérieux cette segmentation relative de l’espace social, et en l’espèce du champ du droit, c’est moins la méconnaissance souvent déplorée du travail doctrinal qui pose question que les conditions historiques et sociales dans lesquelles telle ou telle offre doctrinale devient intéressante et se fraie un chemin jusqu’aux prétoires. Une telle réflexion conduit à s’attacher au moins autant aux contextes et aux acteurs qu’aux qualités intrinsèques et au bien-fondé d’une construction doctrinale. La position et l’autorité sociales de l’auteur, au sein même des facultés de droit comme en dehors, mais aussi la réputation de la revue qui le publie ne sont en effet pas étrangères à la réussite des entreprises doctrinales les plus influentes, ne serait-ce sans doute que parce que la décision judiciaire qui l’invoque pourra ainsi bénéficier d’une sorte de représentativité d’emprunt dans le champ juridique.

Pour autant, les juges ne se contentent pas d’entériner l’autorité doctrinale en important les propositions les plus légitimes. Ce serait négliger tout d’abord le rôle des canaux d’information qui permettent à un juge d’avoir connaissance des travaux universitaires – et notamment l’importance particulière des liens interpersonnels ou encore des lieux de socialisation communs qui sont autant de voies privilégiées d’accès à l’offre doctrinale, ou encore la contribution des law clerks et autres research assistants des magistrats qui, dans l’accomplissement de leur mission de pourvoyeurs de « solutions juridiques » nouvelles, s’appuient le plus souvent sur les travaux de leurs anciens professeurs ainsi que sur les revues de leur ancienne université. Mais ce serait également ignorer le fait que l’usage de la référence doctrinale est très inégal selon les juges. Neil Duxbury note ainsi que ces usages sont avant tout liés aux stratégies de dissent. La construction d’une solution jurisprudentielle alternative, d’une opinion dissidente suppose en effet de rassembler autour d’une proposition minoritaire dans la formation de jugement des ressources argumentaires et sociales. L’invocation des publications des revues juridiques prestigieuses constituent ainsi aux États-Unis l’une des formes les plus habituelles de la promotion des solutions judiciaires nouvelles et des revirements de jurisprudence. Ce qui est vrai des opinions dissidentes au sein d’une juridiction l’est également des différentes juridictions qui participent à la concurrence pour le monopole de l’autorité de la chose jugée. Dans cette compétition dont il faut bien dire qu’elle s’est intensifiée avec l’émergence depuis trente ans des Cours constitutionnelles, de la Cour de justice des communautés européennes et de la Cour européenne des droits de l’homme, les usages de la doctrine s’avèrent de plus en plus utiles pour conforter le bien-fondé de telle ou telle stratégie jurisprudentielle.

Pourtant cette problématique de l’influence que l’ouvrage de Neil Duxbury invite à revisiter reste à bien des égards biaisée. Tout d’abord parce qu’elle présuppose un rapport de face à face entre la doctrine et la jurisprudence, ignorant par le fait l’économie plus large dans laquelle se situent ces rapports. Ensuite parce que la question de « l’influence » ou encore de « l’autorité doctrinale » (qui fait la doctrine ?) n’est pas un simple enjeu de connaissance (qui est influent ? comment mesure-t-on cette influence ?), mais constitue aussi dans le même temps un des enjeux de la compétition entre professeurs de droit pour le monopole de l’autorité doctrinale. Autrement dit, être un professeur de droit influent, c’est sans doute disposer des ressources sociales spécifiques (positions éditoriales dans des revues ou maisons d’édition, positions académiques...) qui rendent crédibles voire incontournables, y compris pour les juges, une proposition doctrinale ; mais c’est aussi parvenir à convaincre que l’on est bien un de ces amici curiae, c’est-à-dire un de ces juristes qui a l’oreille de la cour ; que l’on a bien un point de vue qui compte en ce sens qu’il rallie à lui la doctrine et que les juges ne lui sont pas longtemps indifférents. De ce point de vue, et contrairement à ce qu’affirme Neil Duxbury, « l’influence » considérable qu’a eu sur la jurisprudence un juriste comme Arthur Lehman Goodhart tient sans doute autant à sa position sociale particulière – professeur successivement à Cambridge puis Oxford, éditeur pendant 45 ans de la Law Quarterly Review – et à son activisme – il est le principal arrêtiste de cette dernière revue à raison d’une douzaine de notes par livraison – qu’à sa réputation de grande proximité avec les milieux judiciaires qui lui vaut d’être considéré comme « l’ami des juges »  [3] . En d’autres termes, dans un champ comme la doctrine où les procédures d’attestation et de consécration de l’autorité restent très faiblement objectivées et codifiées (que l’on pense à l’étrange définition de la doctrine comme « l’opinion communément enseignée par ceux qui enseignent le droit »  [4] …), la réputation sociale reste décisive dans la capacité à influencer effectivement ses collègues tout autant que les tribunaux.

Il reste que l’intérêt de l’ouvrage se situe moins dans ce qu’il dit de l’influence de la doctrine que dans les perspectives qu’il ouvre en matière de sociologie historique comparée des champs juridiques. Face à l’apparente identité des participants – magistrats, professeurs, avocats – et des titres professionnels d’un pays à l’autre, et face à la prégnance de principes de division des pratiques juridiques aussi consolidés que l’opposition common law/civil law, l’analyse comparée s’avère en effet salutaire. Elle permet de faire apparaître la diversité des configurations nationales mais aussi la proximité des processus sociaux à l’œuvre dans le champ du droit qui mettent chaque fois en rapport (de concurrence et de complémentarité) le droit des professeurs de droit et le droit des praticiens. Le corpus documentaire mobilisé par Neil Duxbury qui privilégie les diverses situations où juges et professeurs discutent et s’affrontent, qu’il s’agisse d’occasions aussi différentes que le centenaire de la Harvard Law Review ou un échange de points de vue dans les colonnes d’une revue juridique, nous y ramène constamment : à travers les hommages et les critiques qui s’échangent, c’est chaque fois l’utilité que chacun reconnaît à l’autre qui est évoquée, et partant une certaine répartition des rôles, un certain équilibre des forces entre le professeur, l’avocat et le juge qui est mis en discussion. Que l’on pense à cette évocation dans la Grande-Bretagne des années 1950 du « paternalisme qui entoure l’humilité ironique qu’affectent les juges de Sa Majesté quand ils s’expriment devant un parterre de professeurs »  [5] . Que l’on pense encore aux innombrables magistrats américains critiquant l’abstraction ou l’intellectualisme dans lequel verseraient désormais les professeurs de droit américains, se désintéressant du travail de commentaire des décisions de justice.

Ainsi, loin d’être figée, la répartition des rôles au sein du champ juridique, et notamment la hiérarchie entre le pôle savant et le pôle des praticiens, est constamment mise à l’épreuve. La longue période adoptée par l’historien du droit britannique permet de s’en convaincre en remettant en question ces grandes classifications qui opposeraient invariablement une doctrine anglaise sans influence à l’histoire héroïque des arrêtistes américains et français. Et l’auteur d’opposer ainsi à l’histoire mythique des « grandes figures » de la doctrine américaine (de Felix Frankfurter à Richard Posner) la relative désaffection présente des professeurs de droit pour le commentaire d’arrêt ; ou encore, de rapporter la relégation traditionnelle de la doctrine juridique en Grande-Bretagne à l’intérêt inédit qu’elle suscite aujourd’hui tout particulièrement dans certaines branches du droit comme le droit du travail, le droit international ou le droit communautaire. De ce point de vue, la réhabilitation récente de la doctrine anglaise se mesure moins à la fréquence des citations qui y font référence dans les décisions de justice qu’à l’utilité sociale inédite que se voit aujourd’hui reconnaître le droit des professeurs de droit. Emblématique de cette revalorisation de l’expertise doctrinale, la réforme de la Law commission act de 1965 ouvre ainsi la possibilité de nommer à la fonction de juge non plus seulement des avocats mais aussi des professeurs de droit. De sorte que le système juridique anglais dépend « plus que jamais du travail et de la participation active des professeurs de droit à l’écriture des articles de doctrine, au lancement des idées de réforme créatives, au travail des commissions de réforme et à l’évaluation de l’effectivité sociale des réformes du droit »  [6]  ; et il n’est pas jusqu’à la revalorisation des études de droit par rapport au cursus humaniste d’Oxbridge jusque-là dominant dans la formation des élites, qui ne témoigne de cette recomposition à l’œuvre dans le champ juridique britannique.

On se convainc dès lors de l’intérêt de la question des rapports entre doctrine et jurisprudence que soulève Neil Duxbury ; une question qui n’est pas réductible à une simple question de frontière ou « d’influence », mais renvoie plus largement à la division du travail juridique et à ses recompositions.

Antoine Vauchez
Centre universitaire de recherches administratives et politiques (CURAPP),
Amiens

Enguéléguélé Stéphane, Les politiques pénales 1958-1995, Paris, L’Harmattan, coll. « Logiques politiques », 1998, 382 p.

Comment la politique pénale s’élabore-t-elle ? s’il est une question ambitieuse, c’est bien celle-là. Elle hante les pénalistes depuis toujours et est au fondement de leurs plus belles « légendes ». en effet, dans les cénacles juridiques, a la vie dure l’idée d’un droit (pénal) élaboré par les seuls représentants de la Nation, puis appliqué par des magistrats dont la tâche se limite strictement à l’application des dispositions légales aux cas particuliers qui leur sont soumis. Bien entendu, la doctrine suggère, critique et systématise, mais, une fois l’écrit scientifique publié, libre au législateur d’y puiser ou pas.

Certes, ces conceptions ont déjà été critiquées à de nombreuses reprises par des auteurs qui montrèrent que le juge n’est pas une simple « bouche de la loi », que le législateur emprunte bien des idées aux acteurs extérieurs ou que le processus législatif n’est pas linéaire et ne peut être décrit sur la seule base des débats parlementaires. Qu’apporte donc cet ouvrage ?

À notre sens, la richesse de la monographie de Stéphane Enguéléguélé est double. D’une part, elle tient à une volonté de complétude remarquable : la politique pénale, entendue dans un sens large, est analysée dans sa genèse, non seulement au sein de l’État, mais encore dans les « communautés épistémiques » qui élaborent la doctrine. D’autre part, la réflexion de l’auteur est enrichie de nombreuses références à l’histoire de la politique pénale française en un exercice exemplaire de sociologie juridique. Le détail et le nombre de ces rapports au fonctionnement du système étudié sont tels qu’ils justifieraient presque à eux seuls l’existence de l’ouvrage.

Le livre s’ouvre sur un chapitre préliminaire portant sur la détermination de ce que sont les politiques pénales en tant qu’objet d’étude. l’option retenue est celle d’une conception large de la politique pénale ne se limitant pas à l’action des institutions centrales telles que le garde des Sceaux et le Parquet.

Ensuite, la première partie de l’ouvrage porte sur la configuration du champ doctrinal et sur la définition du référentiel pénal. L’auteur ne situe donc pas l’acte de naissance de la politique pénale dans l’action d’organes étatiques, mais bien en amont, au sein des processus d’élaboration doctrinale de ce qu’il nomme le « référentiel pénal ». à la base des décisions de politique pénale, se trouvent des communautés épistémiques qui produisent des matrices théoriques de l’action pénale. L’auteur décrit les fonctions, les enjeux et les acteurs qui caractérisent cette sphère. Il aborde ce terrain non comme un objet figé, mais, au contraire, comme le théâtre d’affrontements pour la transmission au politique de modèles théoriques de l’action pénale. Logiquement, l’auteur traite donc non seulement du fonctionnement interne du champ doctrinal, mais aussi de ses relations avec cet extérieur que constitue le politique. On y voit se tisser des liens symbiotiques entre la légitimation scientifique des positions adoptées par le politique et la reconnaissance des communautés épistémiques comme produisant des théories dignes d’application concrète.

La seconde partie de l’ouvrage porte sur les mécanismes d’émergence et de prise en charge des problèmes pénaux. Elle se centre sur deux questions : quels sont les modes de production des problèmes pénaux et par quels biais ceux-ci sont-ils saisis par les instances décisionnelles ? S. Enguéléguélé fait, en effet, siennes les théories (émises notamment par la criminologie critique) qui voient dans la définition du crime une construction sociale et non un fait « naturel » (position encore fréquemment soutenue par des juristes). De ce fait, l’élaboration des politiques pénales passe nécessairement par la définition des situations problématiques justifiant l’intervention répressive de l’État et par leur appropriation par le politique, soit de sa propre initiative, soit ensuite de stratégies mises sur pied par les groupements les promouvant. Ce qui sous-tend cette analyse, c’est l’interrogation sur les usages qui sont faits de la construction des enjeux pénaux, non seulement en matière de maintien de l’ordre, mais aussi en tant que vecteur de changement politique et de communication avec l’électorat.

Le second temps de cette deuxième partie porte sur la saisie du problème pénal par le système décisionnel. Il s’agit ici pour l’auteur d’éclaircir le parcours suivi par les projets de textes pénaux. Sont abordés aussi bien la structuration du système d’action que le jeu des acteurs. Car, pour S. Enguéléguélé, le processus d’élaboration de la politique pénale n’est ni la résultante d’une institutionnalisation encadrant de manière absolue l’intervention des acteurs ni un champ libre de toute structure dans lequel se mouvraient des acteurs parfaitement libres. Les structures autant que le jeu des acteurs doivent être analysés pour comprendre la constitution des décisions de politique pénale. Le système français est décrit comme régi essentiellement par quelques institutions incontournables et par une élite capable d’influer fortement sur le contenu des politiques arrêtées.

Pour conclure sa réflexion, S. Enguéléguélé met l’accent sur quatre éléments caractérisant l’élaboration des décisions de politique pénale : les processus sont concentrés dans les mains d’une élite en relation étroite avec des communautés épistémiques productrices de matrices pénales ; la fragmentation des systèmes d’acteurs et d’intérêts rend indispensable la mise sur pied de dispositifs de régulation au sein du système décisionnel ; il n’y a pas de négociation entre les acteurs publics et les représentants du milieu pénal sur la définition de la stratégie pénale ; et les controverses en matière pénale sont marquées par une très forte résonance sociale.

À notre sens, une des principales vertus de l’ouvrage est de ne pas céder à la tentation de tout expliquer par le biais des conditions socio-économiques, mais de prêter réellement attention au fonctionnement des institutions publiques chargées de la définition des politiques pénales. C’est une vertu car ce positionnement permet non seulement d’éclairer le fonctionnement de l’appareil d’État sans se limiter à analyser son passé et son contexte d’action, mais aussi de rencontrer sur son terrain le discours dominant du droit prétendant expliquer les processus de prise de décision à la lumière du seul fonctionnement institutionnel (lui-même censé découler des seules règles de droit), discours qui cache autant qu’il dévoile. La mise en évidence des ramifications du système, de ses connexions avec l’extérieur permet de rendre leur place aux institutions centrales. Au terme de cet ouvrage raisonnablement et salutairement iconoclaste, force est de convenir que le travail accompli mérite l’attention, non seulement des sociologues du droit et des criminologues, mais aussi des juristes car il ouvre bien des portes. Ainsi, l’analyse du droit par celle de l’action publique et, par voie de conséquence, le rappel du lien de celui-ci au politique portent à se pencher (normativement, cette fois) sur des questions telles que celle de la légitimité démocratique de l’élaboration des normes de l’agir pénal de nos États.

Au terme de ce parcours, une seule icône reste étonnamment en place, celle de la structure en summa divisio qui semble incongrue pour qui n’appartient pas à une culture scientifique purement française et dont on peut se demander dans quelle mesure elle ne s’impose pas au propos plutôt que d’être une articulation réclamée par l’objet de recherche même. Les (rares) entorses à ce principe rencontrées dans l’ouvrage tendent à en montrer les limites. Ce sera notre seul bémol, très léger, on en conviendra.

Christophe Mincke
Facultés universitaires Saint-Louis, Bruxelles

Hesse Philippe-Jean et Le Crom Jean-Pierre (sous la dir.), La protection sociale sous le régime de Vichy, Rennes, Presses universitaires de Rennes, coll. « Histoire », 2001, 377 p.

Cet ouvrage collectif prend place dans un courant de l’historiographie contemporaine qui jette sur Vichy un regard distancié, banalisant en quelque sorte la démarche de l’historien qui travaille sur les « années noires ». Cependant, le fait de s’attaquer à une période aussi largement dominée par l’histoire politique offrait aux auteurs à la fois un champ d’investigation neuf et un terrain miné. D’où la minutie de l’analyse, qui souligne à l’évidence l’avantage des regards croisés, et le soin scrupuleux mis à évaluer le poids de l’événement dans la trame continue de l’histoire sociale.

Fort prudemment intitulé La protection sociale sous le régime de Vichy et non du régime de Vichy, les auteurs rappellent d’emblée que « ce qui vaut pour le politique ne vaut pas forcément pour l’économie et, a fortiori, pour le social ». C’est ainsi qu’à la question de savoir s’il a existé ou non une politique sociale de Vichy se superposent – ou se substituent – d’autres grilles de lecture.

La première, la plus évidente, consiste à souligner la poursuite de la lente et irrésistible montée de l’État-providence pendant cette période, mouvement de fond que le régime de Vichy n’avait aucune raison de contrecarrer, étant donné le retard pris par la IIIe République dans ce domaine comme l’avance relative de l’Allemagne partie plus tôt. D’ailleurs, Vichy avait intérêt, comme avant lui le régime bismarkien, à « accorder des droits sociaux pour éviter d’avoir à concéder des droits politiques »  [7] . De plus, « donner satisfaction à l’opinion ouvrière » n’est pas indifférent, comme le souligne une note adressée à Marcel Déat en 1944.

Dans le domaine de l’assurance maladie, cette période voit l’extension de la population couverte ; le nombre des assurés sociaux augmente de 30 %, notamment du fait de la croissance du salariat, sans que le fait d’être en zone libre ou occupée introduise de différences notables. L’hôpital s’ouvre à tous (loi de 1941). De largement individuelle, l’assurance maladie devient plus nettement familiale, favorisant par ailleurs le retrait des femmes de la vie professionnelle, ce qui est dans la droite ligne de la politique vichyste (l’allocation de salaire unique date de 1941). Ce mouvement d’élargissement des bénéficiaires reste cependant limité. C’est ainsi que la question de la suppression du plafond de ressources, qui pose des limites à l’affiliation, se traduira seulement par le relèvement périodique de ce plafond, plutôt pour pallier les effets de l’inflation que pour élargir le champ d’application de la loi.

L’accroissement du rôle de l’État, notamment en matière d’assistance, était inévitable dans un pays où les conditions de vie – ou de survie – s’étaient dramatiquement détériorées. L’État-providence n’avait d’ailleurs pas démérité pendant la crise de 1929, encore proche dans les mémoires. Les lois de 1928 et 1930 sur les assurances sociales, la loi de 1932 sur les allocations familiales, et divers textes législatifs et réglementaires qui assimilaient les maladies professionnelles aux accidents du travail et élargissaient le nombre des maladies indemnisées avaient amorti certains de ses effets. Mais les non-salariés représentaient encore quatre actifs sur dix à la veille de la guerre et restaient pratiquement sans couverture sociale. Le versement de retraites décentes était encore loin à l’horizon, puisque, fondées sur le principe de la capitalisation, celles-ci ne devaient devenir à peu près décentes qu’à un horizon de trente ans, alors que les dévaluations qui avaient eu lieu de 1936 à 1940 avaient amputé de près des deux tiers le pouvoir d’achat du franc Poincaré.

Dans la poursuite du développement de l’État-providence, les auteurs voient donc « une évolution naturelle, dont la conjoncture n’a fait, pour l’essentiel, que hâter la maturation ».

Un autre lecture pourrait s’attacher aux pratiques de protection sociale dans un pays en état de crise, devant assumer au jour le jour une situation d’urgence : quelles que soient les circonstances, la protection sociale de la population doit être assurée, les prestations doivent être versées. La vie économique du pays est bouleversée. Le système des assurances sociales ne continue pas moins de reposer sur cette économie.

Leurs mécanismes doivent donc s’adapter à cette situation. Beaucoup de cadres bénévoles des caisses d’assurance sociale ont quitté leur cadre de vie habituel, de gré ou de force, et ne sont plus disponibles. Un grand nombre d’affiliés, éloignés de leur caisse d’affinités d’origine, notamment ceux qui ont quitté le lieu de leur emploi, demandent leur rattachement à des caisses locales, alourdissant d’autant leur charge de travail. Mais le rassemblement des assurés sociaux sous l’égide des caisses départementales amorce un processus d’unification de la gestion administrative qui sera repris à la Libération.

Par ailleurs, les besoins en soins augmentent dans une population mal nourrie, mal chauffée, alors que l’offre de soins diminue. Nombre de médecins sont prisonniers de guerre ou disparaissent dans la clandestinité. L’état sanitaire de la population ouvrière est particulièrement mauvais, d’où un absentéisme croissant. La mise en place de services sociaux, d’une médecine du travail rendue obligatoire sera ainsi une réponse aux nécessités de l’heure. De même, les enfants souffrent de malnutrition, de troubles de la croissance. La mortalité infantile passe de 2,5 à 5 %. La mise en place de cantines scolaires et l’aide aux colonies de vacances font ainsi vraiment figure de mesures de première urgence. L’hôpital est désormais ouvert à tous. « Il devient un lieu normal de soins pour l’ensemble de la population et un symbole de qualité dans le traitement des maladies. »

Le régime, dans de telles circonstances, ne peut se permettre d’être indifférent aux problèmes sociaux. Sous Vichy, on pare au plus pressé en se penchant en priorité sur le sort des plus faibles : familles nombreuses, enfants, vieillards, et on lance, en matière de réformes à plus long terme, des ballons d’essai.

Dans ces circonstances, les dépenses de santé des Français s’envolent et la protection sociale fait figure de « désert financier » à la fin de la guerre. Alors que les dépenses de l’assurance maladie et maternité représentaient 80 % des recettes de 1936 à 1940, le déficit est de 25 % des recettes à la fin de l’année 1943 sous l’effet de la hausse des prix, de l’accroissement du nombre des bénéficiaires et de la dégradation de l’état sanitaire de la population.

C’est pourquoi le choix de la répartition s’imposera à la Libération, avec un changement complet du principe de financement de la protection sociale. Le passage à la répartition avait d’ailleurs été envisagé dès 1935, et aussitôt dénoncé par les mutualistes qui y voyaient un risque de monopolisation par l’État des organismes de retraite.

Pourtant, la raison la plus évidente de l’adoption de cette technique de financement de la protection sociale est l’inflation. La monnaie avait perdu les deux tiers de sa valeur depuis 1936 : la capitalisation ne résiste pas à la dépréciation de la monnaie. Si les adversaires de la répartition avançaient surtout des arguments d’ordre moral bien oubliés aujourd’hui – en supprimant la corrélation entre cotisations versées et prestations fournies, on supprimerait toute incitation à la prévoyance, principe éducatif essentiel –, ils n’en prévoyaient pas moins les risques de déséquilibre financier à long terme, liés à l’augmentation de la population âgée et à la diminution de la population active.

Le rôle des hauts fonctionnaires, et notamment du ministère du Travail, est un troisième fil directeur. La continuité est évidente au niveau des responsables : Pierre Laroque, « père politique » et Francis Netter, « père comptable » de la protection sociale à la française, étaient déjà à l’œuvre avant la guerre. Ils font tous deux partie du cabinet de Belin, qui est porteur de plusieurs projets : dès 1940, la transformation des caisses d’affinités en caisses locales, qui entrera dans les faits avec la création de la Sécurité sociale en 1945, puis l’idée de couverture universelle, qui mettra plus de temps à se traduire dans les faits…

Etienne Gout, chef du service des accidents du travail, puis directeur adjoint des Assurance sociales et de la Mutualité au ministère du Travail à partir de 1943, est aussi de ces technocrates qui assurent la continuité. Cependant le thème de la prévention, qui sera mis au premier plan dans l’ordonnance sur la Sécurité sociale de 1945, progresse comme moyen majeur d’alléger les charges, d’où la création de comités de sécurité dans certains établissements industriels et commerciaux.

Le système de protection sociale, dont le cadre législatif reste globalement stable, est jeune, pas vraiment rodé, des pans entiers de la population ne sont pas couverts, un champ d’action reste ouvert à des fonctionnaires qui veulent faire avancer les dossiers.

L’idée d’obligation fait son chemin. Elle est introduite dès le printemps 1940 pour la couverture des accidents du travail résultant de faits de guerre, mais cette loi est remise en cause très rapidement

Un projet de caisse unique d’assurances sociales est préparé à la fin de l’été 1940 par le ministère du Travail, qui sera rejeté par deux fois, en 1940 et en 1942, sous la pression très forte des milieux familialistes et traditionalistes de Vichy à partir d’une logique antiétatique et anti-bureaucratique.

Le projet de substitution du mécanisme financier de la répartition à celui de la capitalisation donne lieu à une véritable « guerre des services » entre le ministère du Travail et le secrétariat général à la Famille et à la Santé. Le projet concerne au départ les retraites, mais son extension aux assurances sociales est redoutée. Au total, dans la « guerre des clans » qui en résulte, les deux camps se neutralisent : on en reste au statu quo, mais le passage à la répartition sortira des cartons tout armé à la Libération.

Quand Pierre Laroque prépare « un plan complet de sécurité sociale, visant à assurer à tous les citoyens des moyens d’existence dans tous les cas où ils sont incapables de se les procurer par le travail, avec gestion appartenant aux représentants des assurés et de l’État », le souffle vient de loin, et d’abord des travaux préparatoires menés par lui-même et Francis Netter. Mais il semble bien que le plan Beveridge de 1942 soit devenu rapidement après sa publication (il circule en France dès la fin de l’année) une référence essentielle. C’est pourquoi l’affirmation que « pour la Résistance prise globalement, la protection sociale fut une question secondaire » ne paraît pas suffisamment étayée.

La volonté de l’ordonnance du 4 octobre 1945 de « dépasser un système insuffisant, incohérent, peu efficace et non démocratique » était patente dans l’élan vers le renouveau qui soulevait la France de la Libération. Que les pesanteurs sociologiques traditionnelles se soient par la suite liguées pour freiner cet élan est une autre histoire. Leur permanence est palpable dans ce remarquable travail.

Michèle Ruffat
Institut d’histoire du temps présent,
École normale supérieure, Cachan

Kaplan Alice, Intelligence avec l’ennemi : le procès Brasillach  [8] , traduction de Bruno Poncharal, Paris, Gallimard, 2001, 305 p.

Le livre d’Alice Kaplan, Intelligence avec l’ennemi : le procès Brasillach est une véritable enquête qui vise à résoudre plusieurs énigmes : qui était Robert Brasillach et comment, à travers son procès puis son exécution, est-il devenu une sorte de mythe ; que s’est-il joué dans l’épuration, en particulier en ce qui concerne les intellectuels ; quels héritages nous ont laissés cette période et cet épisode ? Pour répondre à ces questions, qui portent souvent autour d’enjeux, comme celui de la responsabilité de l’écrivain, déjà posés par Gisèle Sapiro dans La guerre des écrivains  [9] , Alice Kaplan répond d’une manière bien différente. Alors que Gisèle Sapiro décrivait les contraintes et les enjeux du champ littéraire pour y inscrire des trajectoires d’écrivains, Alice Kaplan privilégie une analyse proche des acteurs, qui tend à restituer l’environnement dans lequel ils vivaient, les influences qu’ils pouvaient ressentir, les sentiments que les événements leur inspiraient. Cette histoire épouse ainsi, quitte parfois à s’y perdre, les méandres des vies de protagonistes directs ou indirects du procès Brasillach : magistrats, jurés, avocat, journalistes, famille de l’accusé sont ainsi dépeints comme autant d’acteurs, directs ou indirects, de l’intrigue qui se joue au Palais de justice en février 1945. D’autre part, et c’est ici que la notion d’intrigue prend tout son sens, le livre d’Alice Kaplan prend parfois les allures d’un roman, oubliant les convenances du genre académique, et ses notes de bas de page ici reléguées en fin d’ouvrage. Comme l’écrit l’auteur dans ses remerciements, elle a participé à un atelier d’écriture et y a appris « l’intérêt qu’il y avait […] à faire bénéficier le récit historique des pouvoirs de la fiction ». Cette caractéristique, rare nous semble-t-il dans la littérature académique, donne en effet au livre un ton particulier, séduisant mais également déconcertant lorsque la reconstitution historique mime la phrase romanesque : « Souvent, Marcel Reboul rentrait chez lui à pied après une journée harassante passée au palais de justice où, selon la légende familiale, il s’était arrangé pour sauver la vie ou réduire la peine d’un résistant » (p. 115). Cette proximité avec le récit fictionnel suscite parfois des interrogations d’ordre méthodologique, en particulier lorsque le point de vue de l’auteur mime celui du narrateur omniscient du roman, imputant des « sentiments » ou des affects à des personnages dont les trajectoires sont reconstituées à l’aide d’indices parfois bien ténus (on pense ici notamment aux jurés du procès Brasillach).

Si ce ton est spécifique au livre, il n’efface pas les avancées historiographiques réalisées par l’auteur, tout particulièrement en ce qui concerne, après le rappel de sa biographie, l’analyse du procès Brasillach proprement dit. En restituant les points de vue, les stratégies judiciaires, les enjeux personnels portés par les différentes parties, Alice Kaplan nous livre une analyse particulièrement pertinente d’un des procès phares de l’épuration. Elle en restitue à la fois la dimension politique, au cœur de la Libération, s’agissant d’un écrivain farouche défenseur du fascisme, ancien rédacteur en chef de Je suis partout ; et la dimension particulière à tout procès qui tient à l’ordonnancement préétabli de l’ordre d’intervention des différents orateurs, aux « rôles » judiciaires (avocat, procureur, président, accusé) dans lesquels ils se coulent, au poids du droit comme cadre dans lequel doivent s’inscrire les arguments moraux, intellectuels, politiques qui parcourent un procès. Cette dramaturgie est reconstituée par l’auteur qui rend bien compte de l’entrecroisement d’une histoire politique troublée, d’institutions renouvelées mais néanmoins héritières d’un lourd passé (ainsi, l’avocat de la défense, le procureur et le président s’étaient déjà retrouvés dans cette même configuration lors d’un autre procès… sous Vichy) et de biographies qui, pour certaines, auraient eu peu de chance de se croiser sans cet événement – en particulier en ce qui concerne les jurés d’origine banlieusarde et relativement populaire, bien éloignés du monde parisien et littéraire de Brasillach.

Cette reconstitution minutieuse s’appuie aussi bien sur des archives judiciaires et politiques, rendant compte du déroulement du procès puis de la demande de grâce finalement refusée par de Gaulle, que sur des archives locales ou privées qui ont permis la reconstitution des parcours des multiples acteurs. Elle complète ainsi une historiographie portant sur les dimensions judiciaires de la Seconde Guerre mondiale et de l’épuration où se sont déjà illustrés Alain Bancaud, Henry Rousso, ainsi que Anne Simonin  [10] et Gisèle Sapiro en ce qui concerne la question des écrivains. Alice Kaplan y apporte un souffle particulier, plus romanesque et inhabituel, mais non moins intéressant dans ce qu’il nous dit sur la manière dont se joue la responsabilité d’un homme, de manière parfois indissociable, devant un tribunal et devant l’histoire.

Liora Israël
Groupe d’analyse des politiques publiques
et Département des sciences sociales,
École normale supérieure, Cachan

Kirat Thierry et Serverin Évelyne (sous la dir.), Le droit dans l’action économique, Paris, CNRS éditions, 2000, 238 p.

Malgré son titre mystérieux, cet ouvrage collectif entend apporter une contribution au débat sur l’analyse économique du droit (ci-dessous AED) en France. En dehors de Nicholas Mercuro, Simon Deakin et Frank Wilkinson, tous les auteurs sont Français.

Le sujet est d’actualité. L’AED, dans sa mouture actuelle, est le fruit de la rencontre d’économistes et de juristes aux États-Unis à partir de la fin des années 1950. Reçue dans la doctrine juridique américaine au cours des années 1970, elle a gagné d’abord les pays d’expression anglaise, puis, au cours des années 1980, les pays européens à l’exception de la France.

L’AED fournit au minimum un ensemble d’outils pour déterminer les principaux effets des règles juridiques. Le raisonnement qui sert à cela se prolonge dans la thèse que les institutions juridiques paraissent formulées comme s’il s’agissait de minimiser les coûts et de maximiser les possibilités de gain dans les interactions humaines. Elles présenteraient de ce fait une unité profonde que les outils de l’économiste permettent de tirer au jour. Cette idée est connue comme la thèse de l’efficacité des institutions juridiques. Elle se veut d’abord descriptive (et donc en principe falsifiable), puis normative, en ce qu’il serait alors souhaitable d’envisager les réformes du droit de façon à assurer l’efficacité des règles.

La thèse de l’efficacité est controversée, autant parmi ceux qui pratiquent l’AED qu’au dehors. Ce qui n’est pas en discussion cependant est l’idée que, si tant est qu’on puisse déceler une logique d’efficacité dans les institutions juridiques, il n’est pas pour autant nécessaire que les acteurs eux-mêmes – législateurs, juges – l’expriment dans leurs textes, ou même en soient conscients. Dans un monde de non-abondance, l’idée du non-gaspillage – qui est une façon d’exprimer l’efficacité – apparaîtrait intuitivement évidente aux acteurs pris à résoudre des conflits et trouverait ainsi son chemin vers les institutions juridiques.

Si cette thèse est juste, le droit français devrait, a priori, se prêter à l’analyse économique aussi bien que les autres systèmes civilistes. L’absence de l’AED en France demanderait alors une explication. La science ayant vocation universelle, il s’agirait en outre d’envisager les moyens pour faciliter la réception de cette approche en France, quitte à la soumettre à un examen critique, comme toute thèse qui se veut falsifiable.

Cet examen doit être empirique : voir ce que l’approche propose dans des cas particuliers ; juger si cela rend mieux compte de la réalité que les thèses concurrentes. L’objection que le droit français est basé sur la moralité, et non sur des considérations économiques, ne permet pas de trancher le débat. Il se pourrait, par exemple, que l’AED rejoigne beaucoup d’intuitions que ses objecteurs auraient voulu qualifier de purement morales. Elle fournirait alors à ces intuitions une assise plus transparente.

Si la réception de l’AED en France accuse un retard par rapport aux pays voisins, la priorité devrait être donnée à la mise au point d’outils qui permettent aux juristes français d’essayer cette approche par eux-mêmes, à l’indication de domaines où elle est prometteuse, et à l’explicitation de ses limites, découvertes à l’usage, notamment dans d’autres pays civilistes. C’est à l’aune de ces critères qu’il convient de lire Le droit dans l’action économique.

L’introduction, de Thierry Kirat et Évelyne Serverin, décrit l’origine de l’AED, en faisant l’opposition entre les pays de common law et « la tradition continentale ». En présentant « la tradition continentale », les auteurs tablent sur les publications, peu nombreuses, en français, oubliant qu’il y a une littérature très active en allemand, en néerlandais, en italien. En discutant de la corporate governance (p. 15-16), ils citent des auteurs anglais et américains, admettant ainsi implicitement que les problématiques mises au jour par l’AED dans le droit commercial dépassent les frontières des pays et des systèmes juridiques. En pointant vers la possibilité d’une perspective pluridisciplinaire sur une théorie des relations droit-action, les deux auteurs rappellent utilement l’apport de Carbonnier et de Weber, mais restent dans des formules trop vagues (« vision du fonctionnement social du droit ») pour établir les liens précis entre ces auteurs et l’AED de manière à faire avancer le débat.

Benoît Frydman formule ce qu’il estime être trois hypothèses concurrentes sur le rapport droit-économie. Sur l’AED, il fait état de considérables divergences d’opinion au sein du mouvement (p. 26), sans fournir cependant des exemples précis d’analyses où ces divergences nous empêchent d’avancer. Le texte ne donne pas l’impression d’un auteur familier avec l’AED. A-t-il vraiment lu The Problem of Social Cost de Coase, qui a valu le prix Nobel à ce dernier ? La synthèse proposée avec les idées de Luhmann et Habermas paraît touffue et n’avance pas le débat.

Thierry Kirat, qui connaît bien l’AED, s’interroge sur ce que devrait être une Law and Economics dans les pays de droit civil. Il cite utilement Mattei et Pärdolesi en Italie, Schäfer en Allemagne et Van den Bergh, aux Pays-Bas. Il aurait pu y ajouter Francesco Parisi, vedette montante et maintenant établi à l’Université George Mason, en Virginie. En s’interrogeant sur la prétendue efficacité des règles juridiques, Kirat observe (p. 54) :

« La littérature européenne en Law and Economics ne permet pas, en effet, de faire le départ de deux hypothèses : d’une part, celle où la rationalité économique de la décision serait l’expression de la rationalité économique du juge dans la production de ladite décision ; d’autre part, celle où la logique économique est davantage le résultat de l’observation par le chercheur qui interprète la décision que l’aboutissement d’un raisonnement économique du juge. »

À cela il convient d’ajouter que la question n’est pas davantage résolue dans les systèmes de common law, comme en témoigne, par exemple, David Friedman, dans le chapitre 19 de son Law’s Order  [11] .

Nicholas Mercuro prolonge le débat théorique en faisant l’exposé des écoles d’AED aux États-Unis, opposant institutionnalistes aux tenants de l’École de Chicago. À cela, je répondrais, avec David Friedman, que ces débats de théorie sont des affaires de nuance et ne doivent pas nous retenir de présenter les fruits concrets à tirer de cette approche à ceux qui ne la connaissent pas du tout.

La deuxième partie, sur le règlement des litiges et la justice, propose des analyses de problèmes concrets. Myriam Doriat-Duban et Bruno Deffains présentent la photographie détaillée des délais de justice ; Évelyne Serverin analyse de manière éclairante le marchandage des droits litigieux et les effets incitatifs sur les règlements de litige. L’étude de Claude Didry, le seul sociologue parmi les auteurs, analyse le phénomène des licenciements pour motif économique, sans vraiment mettre en évidence une dynamique de facteurs incitatifs habituellement considérés dans des analyses économiques.

Simon Deakin et Franck Wilkinson ouvrent la troisième partie de l’ouvrage par une analyse de droit comparé du développement de rapports de confiance et le rôle que les contrats de longue durée peuvent y jouer. Ils soutiennent que cette logique de confiance s’opposerait à la conception néo-libérale (p. 174) qu’ils associent à la mondialisation, et qu’« il n’y a pas d’argument solide à l’appui de l’idée que les économies anglo-américaines ont su échapper à leur déclin à long terme grâce à l’approfondissement de la concurrence, auquel on peut plutôt attribuer un rôle de premier plan dans ce déclin » (p. 175). Les arguments développés dans le texte ne parviennent pas à démontrer cette thèse de manière convaincante.

La notion de service public, par François Lévêque, fait l’objet du deuxième article de cette partie. L’auteur oppose la conception traditionnelle française, très juridique, à la conception des économistes. La conception française table sur l’égalité d’accès pour tous, avec la justification d’éviter l’exclusion, de promouvoir la cohésion sociale ou de réaliser l’exploitation efficace et équilibrée du territoire et des ressources communes (p. 187) ; celle des économistes, et notamment de l’école du Public Choice, voudrait limiter le service public aux services qui posent un problème d’exclusivité et sont donc des « biens collectifs ». La monopolisation d’un service par l’État cache la vérité des prix et mène à des distorsions. La conception économique serait à peu près absente du débat public français, mais au contraire très présente dans celui qui a cours dans l’Union européenne. Les deux positions convergeraient.

L’article d’Anne Isla-Pernin sur le droit de la concurrence au niveau européen est un survol détaillé des interventions des autorités de l’Union. À la différence d’autres pays, ce droit doit jouer le rôle de casser des barrières non tarifaires pour unifier le marché au sein de l’Union européenne. L’article explique la mécanique, mais ne s’élève pas au niveau de la théorie.

Dans la conclusion de l’ouvrage, de la main d’Antoine Jeammaud, on s’attendrait – mais en vain – à trouver une synthèse des éléments susceptibles de faire avancer la réception de l’AED en France.

Dans l’ensemble, ce collectif appelle un jugement mixte. Il contient quelques bonnes contributions, mais ne présente, pour le juriste français qui se demande ce que l’AED peut lui apporter, ni un bon guide sur son potentiel, ni un éventail de coption de ce corpus extraneus dans la doctrine française trouveront, dans l’exposé de prétendues divergences significatives au sein du mouvement, une raison de se rendormir sur leurs deux oreilles. Dommage.

Ejan Mackaay
Centre de recherche en droit public,
Université de Montréal

Laboratoire italien. Politique et société, n° 2, 2001 : « Magistrature et politique », Lyon, ENS éditions, 2001, 244 p.

« Magistrature et politique », tel est le thème du deuxième numéro de Laboratoire italien de l’année 2001. « Unité d’objet, pluralité de perspectives » (p. 3) caractérise cette revue bilingue, qui réunit des contributions françaises et italiennes : l’Italie est considérée comme un « laboratoire politique », à partir d’une approche pluridisciplinaire et thématique privilégiant la longue durée (du Moyen Âge à nos jours).

Si les articles portant sur la période contemporaine sont ici nombreux, le choix a été fait de ne pas se limiter à la « crise italienne » du début des années 1990 afin d’analyser les rapports entre magistrature et politique dans des configurations historiques spécifiques. Diego Quaglioni rappelle

ntributions convaincantes. Ceux qui s’opposent à la réceque, dans l’ère moderne, les rapports entre le souverain et le magistrat comprennent une dimension morale et non seulement juridique. Pour Jean Bodin, qui refuse le principe d’une « justice nocturne » (laquelle ne reposerait pas sur des preuves irréfutables, p. 17), l’obéissance au souverain ne peut en effet souffrir qu’une seule exception, éthique, « l’inviolable ordre divin et naturel » (p. 18). C’est Hobbes qui introduit une rupture au travers du « grand paradoxe de la modernité, selon lequel il faut être soumis à un unique et tout puissant dominium pour pouvoir avoir des droits, puisque seul l’État confère le droit d’avoir des droits » (p. 24). Dès lors, le droit peut se concevoir indépendamment de la morale. Pourtant, le fait de juger n’est pas dénué d’ambiguïté : « Il est conçu comme le dernier rempart contre l’arbitraire du pouvoir, en assurant la défense des droits reconnus par l’État aux individus, tout en étant à son service » (Introduction, p. 10).

Carolina Castellano étudie le lien de loyauté entre le juge et le souverain dans le Royaume des Deux Siciles au moment de la transition entre le système de droit commun et celui de droit codifié (au début du xixe siècle). La rationalisation des procédures, consécutive à la codification, modifie ces relations. Si la Restauration induit la redéfinition de la loyauté non plus seulement sur le respect du code mais sur la subordination au roi, le recrutement des juges témoigne cependant d’une inflexion en ne donnant plus la primauté à l’élite terrienne et en se référant à l’impersonnalité du règlement. Cette distanciation a pour conséquence un processus d’autonomisation de la magistrature vis-à-vis des autorités politiques, dont témoigne la Révolution de 1820.

Alessandro Pizorusso retrace depuis la Seconde Guerre mondiale le renforcement de l’indépendance de la magistrature italienne – inscrite dans les textes, défendue par un « mouvement culturel » favorable et par le Conseil supérieur de la magistrature, qui a pu accréditer, au début des années 1990, l’idée d’un « modèle italien ». L’année 1992 marque cependant une phase de contestation, par des moyens juridiques et externes. Dans l’évolution des rapports entre magistrature et politique, Antoine Vauchez privilégie l’étude des logiques internes à la profession judiciaire : il s’agirait plutôt de « la défense au sein de la magistrature d’un nouveau modèle de justice (au double sens de standard et d’excellence professionnels) » que d’un « coup de force contre la classe politique » (p. 72). Ce modèle d’excellence, forgé à partir des années 1960 et 1970 dans la lutte contre le terrorisme, la mafia et la corruption politique, constitue « une nouvelle expertise judiciaire du politique » (p. 74), définie par le fait de « juger du politique et de sa légitimité, mais aussi plus largement de l’État, dans des termes judiciaires ». Pourtant, ce travail est « présenté comme une fonction notariale d’inventaire scrupuleux de toutes les illégalités répertoriées dans les lois », renvoyant à la figure du juge « bouche de la loi » (p. 86).

À partir de l’affaire Andreotti (1993-1999), Jean-Louis Briquet montre à quel point jugement pénal et jugement politique sont liés. Si l’affaire a été « politisée », c’est « dans le sens où elle a été interprétée en référence à des controverses politiques et idéologiques qui dépassaient sa dimension strictement judiciaire » (p. 95). « Par son contenu même, ce procès s’insère donc dans un débat politico-historique plus vaste, souvent utilisé de façon polémique contre la Démocratie chrétienne : le débat concernant les complicités entre une partie du monde politique et la mafia ainsi que leurs effets sur le fonctionnement démocratique des institutions » (p. 93). Il contribue également à légitimer le processus de rénovation politique. C’est pourquoi, d’abord largement soutenue, l’action des magistrats est contestée à partir de 1994 où elle concerne les nouveaux acteurs politiques.

En contrepoint est présenté un dossier sur l’affaire Sofri, défendant l’idée d’une erreur judiciaire sans souscrire à la thèse d’un « complot politique » (Jean-Louis Fournel et Jean-Claude Zancarini, p. 132). Celle-ci s’inscrit dans un contexte particulier, révélateur des pratiques judiciaires et d’un pan de l’histoire italienne, les « années de plomb » : « Obtenir la vérité sur cette affaire, ce serait éclairer un peu les liens entre forces politiques, appareil d’État et justice, et permettre de penser l’histoire de la période des années 1970 indépendamment des intérêts partisans et de la volonté d’occultation des responsabilités politiques » (p. 135). Alessandro Gamberini, avocat de Sofri, démonte ensuite méticuleusement le raisonnement du Parquet, les présupposés (responsabilité de Lotta dans l’assassinat du commissaire Calabresi, crédibilité des aveux d’un repenti, primat de la preuve logique et de l’intime conviction du juge) et les incohérences de l’accusation permettant de douter de sa validité.

La question de l’indépendance du Ministère public vis-à-vis des autorités publiques en Italie et en France fait l’objet de débats dont Isabelle Boucobza présente les principaux arguments et leurs présupposés communs. Ces controverses témoignent de conceptions opposées de la magistrature, « pouvoir discrétionnaire contre fonction de garantie des magistrats » (p. 119), ce qui pose la question de leur légitimité. « Aux sources traditionnelles de la légitimité – le peuple, la nation, la loi –, les partisans de l’exclusion de toute forme de subordination organique entre magistrature et pouvoir gouvernemental ajoutent des facteurs de légitimité nouveaux comme la volonté du constituant, la garantie des droits constitutionnels et supra-constitutionnels […]. Par ces constructions, il s’agit de rendre acceptable une autre forme de répartition des compétences entre les organes de l’État et repousser les limites classiques de la fonction judiciaire » (p. 126).

Dans la rubrique « Documents et interprétations », Stefania Stoffella analyse la perception du droit de résistance défendu par Samuel von Pufendorf, lors de la traduction en italien de son livre De iure naturae et gentium. Elle précise l’argumentation de l’auteur, celle de ses traducteurs (contradicteurs et commentateurs) et de Clemente Baroni Cavalcabo, membre de l’Académie du Tyrol italien qui contribue activement à la diffusion de ces idées. Dans la perspective d’une société contractualiste, où chaque membre renonce à une part de sa liberté en échange de la garantie de sa sécurité, Pufendorf défend l’idée d’un droit de résistance vis-à-vis des décisions du souverain et de la justice, même légitimement exercée (pour l’homme condamné, mais pas pour le soldat), au nom du principe de protection de sa vie à l’origine même du contrat. Ce droit « constitue donc une limite fondamentale d’ordre éthique et moral qui tempère la summa autorictas du souverain » (p. 182) et s’inscrit dans la lignée de Hobbes, « théoricien d’un État fort mais également promoteur d’une science des droits subjectifs » (p. 183).

L’absence d’une définition suffisamment claire et circonscrite du terme « politique » ainsi que l’arbitraire du choix des périodes historiques peuvent être regrettés ; il n’en reste pas moins que la lecture de cette revue est recommandée à tous ceux qui s’intéressent aux rapports entre magistrature et politique.

Cécile Vigour,
Doctorante, GAPP
et Département de Sciences sociales,
École normale supérieure, Cachan

Ladrière Paul, Pour une sociologie de l’éthique, Paris, PUF, coll. « Sociologie d’aujourd’hui », 2001, 454 p.

Pour une sociologie de l’éthique n’est pas un ouvrage original mais un recueil d’articles de Paul Ladrière ; il ne traite pas de sociologie mais d’éthique. Les préoccupations éthiques sont légitimes ; elles n’ont, cependant, rien à faire avec la sociologie. La sociologie tente de donner une description des pratiques des gens, en montrant qu’elles sont ordonnées et de quelle manière. Elle ne traite pas de la finalité de ces pratiques et de la façon dont celles-ci peuvent favoriser la « vie bonne ». La question de Socrate : « savoir comment vivre » est une question éminemment philosophique dont il n’est même pas certain que la philosophie puisse traiter systématiquement, ainsi que l’a soutenu Bernard Williams  [12] . De prime abord, on attendrait donc d’un ouvrage de sociologie consacré à l’éthique qu’il traite de la manière dont des membres ordinaires de la société ou des « spécialistes » s’orientent vers l’éthique, dans des cours d’action contextualisés. De même, un lecteur des Mondes de l’art, de Howard Becker  [13] , peut s’attendre à lire un ouvrage traitant des pratiques des professionnels de l’art et non un ouvrage de critique d’art ou un traité d’esthétique : l’une et l’autre chose se valent, sans doute, mais l’on ne lit pas Becker pour Goodman (Manières de faire des mondes)  [14] , ni Goodman pour Becker. Bref, on ne lit pas (en général) de la sociologie pour accéder à de la philosophie. De plus, on peut avoir des goûts variés en philosophie, préférer Williams à Ricoeur (pour rester dans le domaine moral) ou Wittgenstein à Heidegger. Lire et écrire de la philosophie plutôt que de faire des sciences sociales ressortit d’un genre de préférence qu’il n’y a pas lieu de critiquer (ce qui ne veut pas dire que toute philosophie soit incompatible avec les sciences sociales). En ce sens, il n’y aurait rien à dire sur les engagements normatifs de Paul Ladrière, s’il ne prétendait pas qu’ils sont « sociologiques ».

L’entame de l’ouvrage est, il faut le reconnaître, parfaitement dénuée d’ambiguïté. L’auteur écrit : « L’origine de cet ouvrage est une conviction. La raison qui commande l’action et qui est le bien de tous constitue la réponse la plus adéquate à l’inacceptable. Cette conviction n’est pas un acte de foi rationaliste, elle est la croyance que la “raison décidée” n’a pas achevé sa course. Sans elle, la protestation, la compassion et la fraternité sont vaines » (p. 1). Cet énoncé n’a rien de sociologique. Il est, disons-le une fois de plus, respectable en soi, mais on ne voit pas en quoi une conviction métaphysique justifierait un propos scientifique (ce qui ne veut pas dire qu’elle ne puisse pas, du point de vue de l’idiosyncrasie de l’auteur, en être à l’origine). On ne voit pas davantage de quoi parle Paul Ladrière en évoquant « l’inacceptable » comme une évidence. Sans doute est-ce d’ailleurs l’usage antéprédicatif de ce terme qui permet le mieux de montrer en quoi réside l’erreur qui consiste à faire de la philosophie tout en prétendant que c’est de la sociologie. Qu’est-ce, en effet, que l’« inacceptable » ? Le massacre des chats, l’interdiction du monokini, la peine de mort, l’expérimentation animale, le terrorisme, le détournement de fonds publics, le nazisme, la mise en cause de la sécurité sociale, l’interdiction d’un film montrant des actes sexuels explicites, le saccage d’un jardin public… On pourrait multiplier les exemples. Certains de ceux que j’ai donnés, comme l’interdiction du monokini ou d’un film montrant des actes sexuels explicites, paraîtront oiseux dans la perspective de Paul Ladrière qui fait appel à des concepts éthiques épais comme « compassion » ou « fraternité ». Toutefois, des conversations de la vie ordinaire offriront maints exemples d’un usage moins relevé du terme « inacceptable », et l’on peut penser qu’une vacancière se faisant refuser l’accès à une plage, au prétexte qu’elle porte un monokini, rétorquera : « c’est inacceptable ». On conviendra que les deux usages ne désignent pas la même chose, qu’ils ne sont pas comparables au sens ou La Rochefoucauld remarquait que « le vrai, dans quelque sujet qu’il se trouve, ne peut être effacé par aucune comparaison d’un autre vrai, et quelque différence qui puisse être dans deux sujets, ce qui est vrai dans l’un n’efface pas ce qui est vrai dans l’autre ». En même temps, on conviendra aussi que l’usage qu’en fait la vacancière est pertinent dans le contexte où elle se situe, mais qu’il ne peut être comparé à l’usage qu’en fait Paul Ladrière, dans le contexte qui est le sien. Cela veut dire que la pertinence d’un même mot est indexicale, qu’elle dépend du contexte de son utilisation. En d’autres termes, pour comprendre ce que le mot « inacceptable » veut dire, ce à quoi il se réfère, il faut savoir dans quel contexte langagier il est utilisé.

Mais par quels moyens détermine-t-on alors les objets auxquels il fait référence ? Par la connaissance des contextes précisément : parce que tout membre compétent de la société sait (en général) que le mot « inacceptable », précédé, de plus, d’un article déterminé, renvoie à une série de maux portant atteinte à l’« humanité des personnes » plutôt qu’à leur confort ou au respect de leurs préférences « superficielles ». Comment le savent-ils ? Deux réponses sont possibles : 1) soit ils le savent par la compréhension herméneutique du mot, c’est-à-dire de manière intrinsèque parce qu’ils peuvent accéder à la signification du terme « inacceptable » ; 2) soit ils le savent par la connaissance du contenu standardisé du mot « inacceptable » considéré en tant que catégorie, c’est-à-dire de manière extrinsèque parce qu’ils y accèdent en utilisant ce que Garfinkel a nommé la « méthode documentaire d’interprétation »  [15] . Suivant cette seconde éventualité, le contenu de la catégorie est rétrospectivement fixé par l’expérience de ses utilisations dans des contextes analogues et, prospectivement, en fonction de la fin (circonscrite) vers laquelle s’orientent les acteurs. En d’autres termes, si je considère qu’« inacceptable » renvoie plutôt au nazisme, au terrorisme et à la peine de mort qu’au saccage d’un jardin public ou à l’interdiction du port du monokini, je le fais, non en fonction de mon expérience (introspective, herméneutique, analytique…) du contenu intrinsèque de la catégorie, mais en fonction de ma connaissance, pratique et située, du contenu qu’on lui donne, dès lors qu’on s’y réfère dans un contexte à « haute-teneur-morale ». Cette distinction contient la distinction entre sociologie et philosophie. L’idée selon laquelle on peut, sans risque de méprise, affirmer que « la raison […] constitue la réponse la plus adéquate à l’inacceptable » peut, en effet, être interprétée de deux manières différentes. Soit Paul Ladrière considère cette phrase comme le point de départ d’une investigation de ce qui fait procéduralement que certains énoncés à « haute-teneur-morale » sont compris ainsi et s’insèrent dans les échanges langagiers appropriés à différents contextes d’interaction, tant ordinaires qu’institutionnels ; soit il considère ce point de départ pour ce qu’il dit être : l’investigation des moyens de lutte contre « l’inacceptable » et, dans ce cas, il ne traite pas d’une question sociologique, puisque son investigation se porte, non sur les pratiques, mais sur des abstractions modélisatrices censées rendre compte de l’action par référence à des raisons d’agir transcendantales comme la raison, la morale… Ces abstractions, il n’en use pas afin de montrer, par exemple, comment elles ont contribué à circonscrire la question éthique, mais pour traiter substantiellement de cette question. Du coup, les auteurs dont Paul Ladrière entend faire la glose pour fonder sa conviction – Durkheim, Weber, Bourdieu et Habermas – sont commentés et discutés dans le but de parvenir à une caractérisation spéculative et cohérente du phénomène éthique, un peu comme Saint Thomas d’Aquin fut utilisé par Suarez et Grotius pour élaborer leur doctrine du droit naturel. Les travaux des uns et des autres servent ainsi d’éléments à l’élaboration d’une théorie de l’agir éthique dénuée de tout rapport à la pratique, puisque uniquement déduite d’idéalisations reformulées.

Prenons, par exemple, le commentaire sur l’« habitus » de l’agent social chez Bourdieu : « Il y a une opposition que Bourdieu traduit en termes d’« agent social » et de « sujet moral » […]. L’interprétation que je donne personnellement de cette distinction est qu’il ne s’agit pas de nier la possibilité pour l’homme d’accéder au statut de sujet moral, mais que cela reste un horizon (pour employer mon langage) ; que l’homme est un agent social en pleine possession de toutes ses possibilités… » (p. 134). Le projet de Paul Ladrière est, ici, clairement formulé : utiliser les constructions de certains sociologues afin de justifier une forme (toujours respectable, faut-il le répéter, mais totalement déplacée dans un discours sociologique) d’anthropologie philosophique. L’idée d’un sujet moral transcendant l’agent social et vers lequel tendrait – et devrait tendre – la pratique de celui-ci implique de croire à l’existence d’un au-delà du monde social dans lequel s’ancrerait l’identité morale des « agents sociaux ». Or, d’un point de vue sociologique, un tel au-delà n’existe tout simplement pas : notre activité et notre identité sont, en effet, strictement mondaines, ainsi que l’a montré Melvin Pollner  [16] . Au demeurant, comment peut-on – du moins, sociologiquement parlant – dire que l’homme s’oriente vers une conversion de son statut d’agent social en sujet moral ? Dans quelles observations, descriptions et considérations pratiques effectives s’ancre une telle affirmation et, s’il s’agit d’une pratique langagière observée – dans le cours d’une conversation, par exemple –, de quel droit affirmerait-on alors que cette identité, « ce statut eschatologique » (p. 134), existe extérieurement aux propos qui la posent ? Certes des acteurs peuvent s’orienter en fonction de cette « identité » – c’est ce que fait, d’ailleurs, Paul Ladrière –, mais cette orientation est déterminée par les acteurs eux-mêmes, depuis le contexte dans lequel ils agissent et en fonction des circonstances de l’interaction, et cette orientation n’est pas requise d’eux par un phénomène extra-mondain ; elle est, tout au contraire, adossée à des phénomènes mondains : des questions à résoudre, des interlocuteurs à convaincre, la recherche d’une formulation pertinente pour autrui…

On l’aura compris, le recueil de Paul Ladrière pose – bien involontairement, sans doute – un problème : jusqu’à quel point est-on fondé à mêler sociologie et philosophie, au prétexte de se livrer à une « sociologie de l’éthique » ? On ne peut parler de sociologie que si l’on étudie comment des acteurs précis, dans des circonstances précises, s’orientent vers des questions morales dans le cours d’interactions strictement mondaines. En dehors de cela, on ne fait plus de la sociologie mais de la philosophie, et encore ne fait-on pas n’importe quelle philosophie mais une philosophie, au sens propre du terme, métaphysique, un genre de philosophie éloigné de la philosophie de Wittgenstein qui paraît la plus acceptable pour des social scientists. Est-on fondé à faire de la métaphysique pour comprendre les préoccupations éthiques des gens ? On peut penser que non. Pratiquement, comprendre les préoccupations éthiques des gens requiert de comprendre ce qu’ils font (et comment il font) des références à l’éthique dans le cours de leur activité quotidienne et non de disserter ironiquement – c’est-à-dire en surplomb de cette activité – sur la nature de l’éthique et la course de la raison dans le monde.

Sans doute faut-il rabattre sur cette posture les autres problèmes que pose l’ouvrage, et notamment son ignorance de plusieurs pans de la littérature sociologique consacrée à la morale, sans doute au prétexte qu’ils ne seraient pas « admirable[s] » (p. 1). Les travaux d’ethnométhodologie ne sont bien sûr pas évoqués, en raison, sans doute, de leur « indexicalité radicale » (pour reprendre le terme de Nicolas Dodier  [17] ) qui rend impossible toute référence à des objets décontextualisés et à un efficace extra-mondain. On doit, de plus, à l’ethnométhodologie une critique résolue de la perspective habermasienne à laquelle il eut, somme toute, été intéressant et nécessaire que se confrontent, un jour, les thuriféraires de l’auteur de la Théorie de l’agir communicationnel  [18] . On s’étonnera davantage, toutefois, que Paul Ladrière puisse envisager une sociologie de l’éthique sans évoquer les travaux de Boltanski et Thévenot et, plus largement, du Groupe de sociologie politique et morale qu’ils ont fondé. Peut-être ces absences tiennent-elles au fait que Paul Ladrière n’entend discuter que les auteurs de textes « admirables » : Durkheim, Weber, Bourdieu et Habermas pour ne parler que des sociologues. Sont-ils plus admirables que d’autres est une question à laquelle je n’entends pas répondre. Nous avons tous notre liste d’auteurs et de textes admirables et je confesse que je pourrais parfaitement vivre dans un monde (scientifique) où aucun de ces quatre n’aurait existé sans me sentir mal à l’aise. On peut préférer Simmel à Durkheim, Boudon à Bourdieu et Garfinkel à Habermas sans être un béotien. On peut même préférer Sacks à Garfinkel, Lynch à Bloor et tout ce qu’on voudra à ce qu’on voudra. L’admiration est, somme toute, affaire personnelle. Mais au-delà des goûts (et des couleurs) se pose néanmoins une dernière question : pourquoi en revenir toujours à des « pères fondateurs », les physiciens en reviennent-ils toujours à Newton ou à Laplace, les sciences sociales ne progresseraient-elles jamais, ne seraient-elles en rien cumulables, que l’on devrait toujours aller rechercher la « bonne parole » dans la glose des « grands-auteurs-de-textes-admirables » ? C’est une fois de plus confondre sociologie et philosophie scolastique, voire sociologie et théologie. Dans les sciences sociales, les seules auteurs admirables, ce sont ceux qui nous permettent de les dépasser.

Jean-Noël Ferrié
Centre d’études et de documentation économique, juridique et sociale (CEDEJ),
Le Caire

Marquet Jacques et Cartuyvels Yves (sous la dir.), Attentes sociales et demandes de justice. Les mobilisations blanches et après ?, Bruxelles, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, coll. « Travaux et Recherches », 2001, 215 p.

Au cours de l’été 1996, la Belgique a été secouée par un séisme judiciaire, social et politique qui faisait suite à ce que l’on avait alors appelé « l’affaire Dutroux ». Née d’un fait divers dramatique – la disparition puis la découverte de plusieurs petites filles violées et assassinées –, cette affaire devait déclencher une série de mobilisations collectives mais aussi de réactions institutionnelles et politiques fortes : la démission du ministre de la Justice belge d’abord, la réforme de l’appareil judiciaire ensuite.

L’ouvrage présenté ici se propose d’analyser la plainte sociale qui a émergé à l’occasion de ces « mobilisations blanches ». Issu d’une recherche réalisée entre 1997 et 1998 au Centre d’études sociologiques des Facultés universitaires Saint-Louis  [19] , ce travail interroge les significations et les enjeux de ces mobilisations blanches, tant du point de vue des individus que de l’ensemble de la société belge. Posant d’emblée comme hypothèse l’idée que ces manifestations ne peuvent se résumer à l’expression d’une demande de réforme des pouvoirs publics et de la Justice en particulier, les contributions des différents auteurs visent à élucider les motifs pluriels qui ont poussé une partie de la population à participer aux rassemblements organisés. La question ici posée est celle du sens que les individus ont donné à leur engagement dans ce mouvement collectif mais aussi celle de l’interprétation sociologique et politique de cet événement social.

Si l’ouvrage est formellement composé de trois parties, il explore deux grandes directions de réflexion. Il s’attache d’abord à décortiquer les mécanismes de structuration de la plainte sociale autour du problème des enfants disparus et le glissement vers une mise en cause des institutions sociales et politiques, dans un contexte de défiance vis-à-vis du politique. Il questionne ensuite l’impact de ces mobilisations citoyennes sur le champ juridique et judiciaire. Dans quelle mesure une telle mobilisation populaire remet-elle en cause, non seulement le fonctionnement concret de l’appareil judiciaire, mais aussi plus largement le modèle de justice en place ?

Le mouvement blanc est, dans sa première phase, une manifestation peu organisée qui, précisément du fait de l’absence de mot d’ordre ou de revendication claire, peut fédérer un grand nombre de personnes. Les ressorts de cette mobilisation sont alors éminemment disparates et personnels. C’est l’émotion, l’identification aux victimes (les enfants et leurs parents), la volonté de leur témoigner un soutien mais aussi la conscience de participer à un moment historique, la fascination pour cette union collective que représente la foule qui justifient alors la participation aux marches blanches.

Pour autant, le mouvement blanc ne saurait être réduit à l’expression d’affects et d’émotions populaires : il relève plus largement d’une critique des institutions politiques, d’un procès de la démocratie telle qu’elle est concrètement exercée, ainsi que d’une aspiration au changement, à la rénovation des rapports entre gouvernants et gouvernés. Preuve qu’il s’agit bien là d’une action collective porteuse d’un certain sens politique et de revendications citoyennes.

Peu politisées au sens de peu indexées sur les clivages partisans classiques, les mobilisations survenues en 1996 reposent « sur une méfiance absolue à l’égard des institutions politiques existantes, mais aussi des différentes formes au travers desquelles s’opère la médiation politique, que ce soit celle des partis, des groupes sociaux existants ou encore de la représentativité » (p. 104). La prise de parole des citoyens s’effectue en dehors et à l’encontre des cadres habituels de la représentation et de la participation politiques. Le caractère politique de ces manifestations réside précisément dans la contestation du système en place. Les marcheurs blancs manifestent pour affirmer leur solidarité à l’égard des victimes, pour exprimer leur réprobation des actes pédophiles mais aussi pour signifier aux gouvernants un certain « ras-le-bol », une saturation à l’égard d’un système perçu comme inégalitaire, corrompu…

« Le drame des enfants assassinés aura donc fait office de caisse de résonance » (p. 141), en ce qu’il aura permis, à partir des dysfonctionnements observés dans le traitement policier et judiciaire de l’affaire Dutroux, d’exprimer une critique globale et un besoin de réforme de ces institutions. Mais les mobilisations blanches n’interrogent pas seulement un fonctionnement institutionnel jugé bureaucratique, inefficace voire corrompu. Selon les auteurs, ce mouvement doit être interprété comme le signe d’une profonde remise en cause des fondements même de la politique criminelle belge et, plus largement encore, comme la mise en question des rapports entre le droit et le juste.

Aussi la dernière partie de l’ouvrage est-elle consacrée à une lecture des prolongements juridiques de l’affaire Dutroux. Celle-ci est vue comme un révélateur des défauts structurels de l’institution judiciaire dans son fonctionnement, dans son rapport aux justiciables et dans sa façon de rendre justice. Pour les auteurs, le mouvement blanc exprime l’insatisfaction des citoyens face à une Justice trop abstraite, trop distante et pas assez humaine. Cette contestation du modèle de justice légal-rationnel est cependant paradoxale dans la mesure où elle côtoie une demande accrue de Justice et de fortes attentes envers sa fonction d’arbitre et de gardien des valeurs. La Justice est sollicitée pour poser des repères communs, réaffirmer symboliquement les valeurs partagées et renouer ainsi le lien social. Or, c’est bien dans la mise à distance, par les formes et le rituel, que se construit le symbolique. Dès lors, les différentes demandes adressées simultanément à la Justice semblent difficiles à concilier : il lui faut trouver la bonne « distance », être proche et surplombante à la fois, accessible mais inflexible, ni trop familière ni trop impersonnelle. Pour les auteurs de cet ouvrage, c’est ce nouveau modèle de justice qu’il reste à inventer pragmatiquement, de façon à restaurer la confiance des citoyens dans cette institution qui les déçoit à la hauteur de ce qu’ils en attendent.

Cet ouvrage a donc le mérite de proposer une étude solide de la façon dont les mobilisations blanches ont été vécues par ceux qui les ont faites. Loin d’être réduit à sa dimension de fait divers, l’objet analysé est plus largement saisi comme le révélateur des transformations et interrogations que vivent les sociétés contemporaines. À ce titre, et quelle que soit la diversité des populations qui y ont pris part, le mouvement blanc participe de l’expression d’un malaise social et de la demande d’une plus grande participation des citoyens à la construction de l’avenir collectif. Il réinterroge ainsi les fondements du système politique en place et les modes classiques d’expression de la citoyenneté.

Laurence Dumoulin
Centre de recherche sur le politique, l’administration, la ville et le territoire (CERAT), Institut d’études politiques de Grenoble

Ost François, Van Eynde Laurent, Gérard Philippe et van de Kerchove Michel (sous la dir.), Lettres et lois. Le droit au miroir de la littérature, Bruxelles, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, 2001, 400 p.

Le mouvement américain Law and Literature, dès les années 1980, a fait œuvre de pionnier en matière de réflexion croisée sur la littérature et le droit. Voici une publication en français sur ce thème, fruit de la collaboration de deux séminaires interdisciplinaires de recherche, littéraire et juridique. Dans le vaste parcours littéraire proposé par les co-auteurs, il a paru plus utile d’opérer un choix propre à donner au lecteur un aperçu des enjeux, tant littéraires que juridiques, résultant d’une telle perspective.

La conjonction de la littérature et du droit évoque spontanément Kafka, dont tant de textes expriment le souci de la norme, quelle que soit son origine. Représentant des écrivains juristes, Kafka professe une aversion non déguisée pour le droit, et cependant ne cesse d’en fouiller le fond et la forme. L’hypothèse d’interprétation énoncée par François Ost en s’appuyant plus particulièrement sur Le Procès – qu’il met à l’épreuve de l’intertextualité, fictionnelle et autobiographique – postule le dérèglement de la fonction symbolique induite par la dislocation du triangle éthique, nécessaire à l’institutionnalisation de l’intersubjectivité. Autrement dit : comment le je, privé de repère (voire de père symbolique), peut-il assumer le tu de l’autorité, lorsque manque le il de la loi tierce. Faute de produire un sens partagé, permettant de poser le rapport de soi à l’autre, au monde et à des lois acceptées, la faillite de la fonction symbolique entraîne le héros du Procès dans l’univers d’une justice immanente, dispensatrice de terreur et d’arbitraire, qui ne permet jamais d’accéder à la Loi. Suivant la démarche de Paul Ricoeur, François Ost inverse alors la perspective en remontant aux racines anthropologiques des conditions de l’éthique : entre je et tu, il, c’est-à-dire le tiers institué de l’espace public, opère la médiation du soi comme un autre de Ricoeur. L’intériorisation de la triade permet l’émergence du sujet de droit. Dans Le Procès, l’absence de ce montage voue le sujet à l’exclusion et à l’arbitraire d’une justice indéchiffrable. Entre soumission aux figures de l’autorité et quête d’une loi juste, K. devient la proie d’une auto-accusation destructrice. F. Ost souligne à juste titre que cet univers de commandements implacables dépourvus de sens, ne se laissant appréhender que sous forme d’interdit et inversant l’enchaînement des séquences pénales, fait régresser le sujet à un état quasi animal. Le glissement de la calomnie à l’arrestation, de l’inculpation à l’auto-accusation faisant de l’innocent un coupable a préfiguré les procès politiques des régimes totalitaires. Le prophétisme de la progressive mise hors la loi, de la délégitimation, de la négation du sujet de droit, produites par l’échec de la triangulation éthique, a largement trouvé application dans l’histoire du xxe siècle.

Saluons dans cet ouvrage collectif l’analyse que donne Anne Teissier-Ensminger des implications sémantiques du Liseur de Bernhard Schlink, récent best-seller mondial. Au regard de la perspective dont il est ici question, ce texte se distingue en effet par la multiplicité des jeux de miroir : entre la position de l’auteur (juge-écrivain) et celle du héros-narrateur (historien du droit-écrivant) ; entre deux écritures, historienne et littéraire, l’histoire du héros étant jalonnée de multiples références littéraires ; entre la biographie du héros, que détermine sa lecture (à haute voix) des textes littéraires pour Hanna, et l’Histoire. Nous sommes en Allemagne, après la guerre, et le héros n’échappe pas à la nécessité, comme tout son peuple, de se confronter à la Shoah. Il s’agit de consolider le nécessaire travail de mémoire, de « condamner et comprendre », de rendre possible l’écriture du terrible  [20] . Le Liseur, à l’intersection du récit autobiographique et du témoignage, par la saisie juridique des crimes du régime nazi, exprime le rapport entre Histoire et narrativité qu’analyse Paul Ricoeur dans Temps et récit. Le paramètre juridique – la mise en procès – permet ici la double révélation cruciale, celle du passé nazi d’Hanna et celle de son analphabétisme. L’« écart atypique à la lecture » est à l’origine à la fois de la médiation opérée par le narrateur par son office de « liseur », et de la honte qui empêche – provisoirement – l’établissement de la vérité (on se souviendra que la culpabilité allemande a été endossée d’abord par les écrivains). Comme souvent dans la fiction romanesque, le procès constitue le pivot de tous les enjeux du récit, sans les résoudre mais en relançant le cycle des interprétations. Une série de paradigmes retiennent l’attention : l’effet d’anesthésie créé par la procédure et la prostration du peuple allemand lors de la mise en procès des crimes nazis ; le rapport analphabétisme-violence  [21]  ; le refus de la culpabilité et la honte, plus anodine, de n’avoir pas compris, donc d’être symboliquement analphabète  [22]  ; l’amour du jeune narrateur pour la criminelle Hanna et celui porté aux parents, complices du crime. A. Teissier-Ensminger relève avec justesse les proximités sémantiques, en allemand, du thème du Vorlesen (faire la lecture) formant le relais de la communication entre les personnages qui conduit, de silence en exclusion, au « rachat » d’Hanna par sa naissance symbolique à l’écrit. L’Odyssée, qui a profondément marqué la formation littéraire du héros, « est l’histoire d’un mouvement qui à la fois vise un but et n’en a pas, une histoire de succès vains. Tout comme l’histoire du droit ». À l’instar du modèle odysséen, le récit de Schlink, situé à la charnière de l’oral et de l’écrit, peut se lire comme un roman de formation que balisent la littérature et le droit. Après sa formation de juriste, ayant assisté au procès d’Hanna, le héros comprend que son rôle consiste à jeter une passerelle entre passé et présent, se spécialise en histoire du droit du IIIe Reich et se met à écrire. Le récit juste de l’indicible devient dès lors possible, non pour le légitimer mais pour prévenir le retour du dévoiement du discours du droit  [23] .

La plupart des contributions à l’ouvrage se placent du point de vue du regard de l’écrivain sur le droit. Serge Gutwirth part au contraire de l’intérêt, voire l’amour, que les juristes portent à la littérature. Si la littérature est un opérateur spéculatif, une machine à penser la philosophie  [24] , susceptible de formuler les enjeux intellectuels de nombreux domaines du savoir, elle devient réservoir de connaissance et laboratoire de la pensée. Le potentiel de liberté et de subversion (la flibusterie, selon Gutwirth) dont dispose la fiction romanesque lui permet de transgresser les frontières imposées à des disciplines telles que la science ou le droit. La littérature a produit des réactions radicales à l’encontre d’une représentation ordonnancée – scientifique ou légaliste – du monde. Ainsi Dostoïevski oppose-t-il, dans Les Carnets dans un souterrain, la pensée scientifique déterministe à un monde chaotique, où l’homme revendique sa liberté. Gutwirth dégage en particulier de l’œuvre dostoïevskienne une conception de la criminologie à contre-courant de celle qui eut cours au xixe siècle. Crime et châtiment, Les Démons ou Les frères Karamazov mettent en scène des personnages transgressant l’ordre établi ; mais, s’ils ne sombrent pas dans la folie ou le suicide en reconnaissant leur amoralité, ils aspirent cependant au rachat par la souffrance. Le désir conscient de transgression implique donc chez Dostoïevski la responsabilité, à l’opposé de la conception déterministe du crime qui inspira les écoles italienne et française d’anthropologie et de sociologie criminelles, à la suite du darwinisme et des aliénistes (illustrée avec force par Zola dans La Bête humaine). À la suite de M. Foucault, R. Barthes, E. Morin, M. Serres, Serge Gutwirth répond par l’affirmative à la question de savoir si la fiction littéraire a le pouvoir de saisir le vrai, dans ses interstices rebelles à toute codification, comme celles de la science ou du droit. Lieu par excellence où la langue s’exprime « hors pouvoir », elle est bien la voix du dehors, du souterrain, du tiers exclu.

Il ne s’agit là que d’un aperçu des perspectives réunies dans cet ouvrage, qui feront saisir la richesse de l’interaction entre droit et lettres. D’autres contributions témoigneront de l’étendue du champ de recherche : ainsi, du rapport structurel établi entre la tragédie grecque et la naissance de la démocratie athénienne (Sophie Klimis), ou de la convergence herméneutique inspirant la réflexion d’Hannah Arendt ou de Dworkin à partir du fondement narratif de la Constitution américaine (Ioannis S. Papadopoulos). Il est donc permis d’augurer que ce travail convaincra de la fécondité d’une étude croisée du droit et de la littérature et en stimulera le développement.

Anne Rubinlicht-Proux, Bruxelles

1. Voir néanmoins, entre autres, les articles réunis dans CURAPP, La doctrine, Paris, PUF, 1993 ; et Évelyne Serverin, De la jurisprudence en droit privé, Paris, PUF, 1985.

2. Neil Duxbury, Patterns of American Jurisprudence, Oxford, Clarendon Press, 1995.

3. Ibid., p. 89.

4. Gérard Cornu, Vocabulaire juridique, Paris, PUF, 1987, p. 290.

5. Neil Duxbury, op. cit., p. 72.

6. Cité dans Neil Duxbury, op. cit., p. 102.

7. Gaston Rimlinger, Welfare Policy and Industrialization in Europe, America and Russia, New York, Wiley & sons, 1971, cité par Didier Renard, « Les trois naissances de l’État Providence », Pouvoirs, 94, 2000.

8. Titre original : The Collaborator : The Trial and Execution of Robert Brasillach, Chicago, University of Chicago Press, 2000.

9. Gisèle Sapiro, La guerre des écrivains 1940-1953, Paris, Fayard, 1999.

10. Voir notamment, par Anne Simonin : « La lettre aux directeurs de la Résistance, de Jean Paulhan. Pour une rhétorique de l’engagement », in Antoine de Baecque (sous la dir.), Les écrivains face à l’Histoire : France 1920-1996, Actes du colloque organisé à la Bibliothèque publique d’information le 22 mars 1997, Paris, Bibliothèque publique d’information-Centre Georges Pompidou, coll. « BPI en actes », 1998, p. 45-69.

11. David D. Friedman, Law’s Order : What Economics Has to Do with Law and Why it Matters, Princeton (N.J.), Princeton University Press, 2000.

12.  Bernard Williams, Ethics and the Limits of Philosophy, Cambridge (Mass.), Harvard University Press, 1985 ; édition française : L’éthique et les limites de la philosophie, Paris, Gallimard, 1990.

13. Howard Becker, Les mondes de l’art, Paris, Flammarion, 1988.

14. Nelson Goodman, Manières de faire des mondes, Nîmes, Chambon 1992.

15. Harold Garfinfel, Studies in Ethnomethodology, Englewood Cliffs (N.J.), Prentice-Hall, 1967, p. 77-79.

16. Melvin Pollner, Mundane Reason. Reality in Everyday and Sociological Discourse, Cambridge, New York, Cambridge University Press, 1987.

17. Nicolas Dodier, « Une éthique radicale de l’indexicalité », in Michel de Fornel, Albert Ogien et Louis Quéré (sous la dir.), L’ethnométhodologie. Une sociologie radicale, Paris, La Découverte, 2001.

18. Voir David Bogen, Order without Rules : Critical Theory and the Logic of Conversation, Albany, State University of New York Press, 1999.

19. Cette recherche a été effectuée pour le compte des Services fédéraux belges des affaires scientifiques, techniques et culturelles, avec la collaboration du Séminaire interdisciplinaire d’études juridiques des FUSL et de l’Unité d’anthropologie et de sociologie de l’Université catholique de Louvain.

20. P.m., les critiques formulées envers la fictionnalisation de la Shoah
(par exemple, lors de films comme La liste de Schindler, ou La vita è bella).

21. Voir, par exemple, le roman de Ruth Rendell, L’analphabète, adapté en 1986 sous le titre Écrit dans le sang par le cinéaste canadien Usana Ravi, qui a inspiré La Cérémonie de Claude Chabrol (1995).

22. D’où la non-lecture ou la non-compréhension, par exemple de Mein Kampf...

23. Richard H. Weisberg, The Failure of the Word : The Protagonist as Lawyer in Modern Fiction, New Haven (Conn.), London, Yale University Press, 1984.

24. Pierre Macherey, À quoi pense la littérature ?, Paris, PUF, 1990.